botox
הספריה המשפטית
כשרות משפטית ואפוטרופסות - דין ומהות

הפרקים שבספר:

אימתי יתמנה אפוטרופוס (סעיף 33 לחוק)

1. כללי
סעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"33. אימתי יתמנה אפוטרופוס (תיקון התשמ"ג)
(א) בית-המשפט רשאי למנות אפוטרופוס:
(1) לקטין ששני הוריו מתו או שהוכרזו פסולי-דין או שהאפוטרופסות לקטין נשללה מהם לפי סעיף 27 או הוגבלה לפי סעיף 29 או שהם אינם מסוגלים למלא כלפי הקטין את חובותיהם לפי הפרק השני או שהם נמנעים, ללא סיבה סבירה, מלמלא את חובותיהם האמורות, כולן או מקצתן;
(2) לקטין - בנסיבות האמורות בסעיף 28 או בסעיף 29;
(3) לפסול-דין;
(4) לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו;
(5) לאדם שאין עדיין אפשרות לזהותו;
(6) לעובר.
(ב) בקשה למינוי אפוטרופוס לאדם יכול שתוגש בידי בן זוגו או קרובו או בידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו."

שני כללים רחבים קובע חוק הכשרות: האחד, הינו כי "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" {סעיף 1 לחוק הכשרות}, והשני הינו כי "כל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק-דין של בית-משפט" {סעיף 2 לחוק הכשרות}.

בהיעדר ראיה לסתור, חזקה היא כי אדם כשר לפעולות משפטיות כל עוד לא הוכח אחרת. הנטל לסתור חזקה זו רובץ על הטוען כי אין האדם כשר לפעולות משפטיות.

מינוי אפוטרופוס לאדם מטרתו להבטיח את טובתו של החסוי שבה ועולה מסעיפי חוק הכשרות, וראשית לכל מסעיף 35 לחוק הכשרות, הקובע כי על בית-המשפט למנות לאפוטרופוס את "מי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים ביותר לטובת החסוי".

הבטחת טובתו ורווחתו של החסוי מגשימה אינטרס נוסף - במנעה את נפילתו כמעמסה על החברה {ע"א 4377/04 הולצברג נ' מירז, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.07)}.

מכאן עולה, כי בצד הרצון להגן על החסוי, יש להיזהר פן ידינו לא תהיה "קלה על ההדק" בהכרזת אדם כחסוי, ובמינוי אפוטרופוס. עלינו לזכור כי בראש ובראשונה כל אדם עומד בחזקת כשרותו.

לא בנקל תיעשה פגיעה זו מתוך ההכרה של שיטתנו בכבוד האדם, בחירויותיו. לפיכך, המצבים בהם תוגבל כשרותו של אדם לפעולות משפטיות הינם כאלה בהם כושר שיפוטו של אדם נפגם כדי כך שהחברה רואה צורך להגן עליו מפני עצמו - מפני מעשיו ומפני מחדליו שמקורם בשיפוט מציאות לקוי - ומפני הזולת, העשוי לנצל לרעה את רפיסות דעתו ואת כושר שיפוטו הלקוי {ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3), 705, 716 (1994)}.

מינויו של האפוטרופוס מניח "קיום אינטרסים שאמנם הם פרטיים, אך חשובים עד כדי כך בעיני הקהילה המשפטית עד שאינה רואה את עצמה רשאית להזניחם" {ג' טדסקי "אפוטרופוס ושלוח", מסות במשפט (1978) 334, 337}.

ואכן, רשימת המקרים בהם מתאפשר מינויו של אפוטרופוס - ויש להדגיש כי רשימה סגורה היא זו - מצומצמת וברורה.

מדובר במקרים בהם על-פי-רוב יכולתו של האדם לממש את האוטונומיה שלו במלואה פגועה ממילא פגיעה חריפה וחמורה, אם מחמת מגבלה פיזית, אם מחמת מגבלה שכלית או אחרת.

הנה-כי-כן, בבואנו לבחון את הצורך במינוי אפוטרופוס לחסוי, יש לעמוד על אי-יכולתו של אדם לממש את האוטונומיה שלו בעקבות פגיעה חריפה וחמורה בה העולה לכדי הצורך של החברה להגן על האדם מפני עצמו.

המקרים בהם תישלל כשרותו המשפטית של אדם אינם רבים, ועל מבקש המינוי להניח תשתית עובדתית מספקת המביאה למסקנה חד-משמעית כי אותו אדם אינו מסוגל לדאוג לענייניו וכי על בית-המשפט לייצר מנגנון המגן עליו מפני החברה ו/או מפני עצמו.

הליך אפוטרופוסות כולל בהכרח שני חלקים. הראשון, קביעה כי האדם בנדון זקוק לאפוטרופוס {ראו לעניין זה סעיף 33 לחוק הכשרות}. השני, מינוי האפוטרופוס {ראו לעניין זה סעיפים 34 עד 37 לחוק הכשרות}.

רק הקביעה הראשונה היא קביעה שבסטאטוס שהחסוי אינו מסוגל לטפל בענייניו. החלק השני, מינוי אפוטרופוס מסויים, נותן כלי משפטי לביצוע פעולות לטובת החסוי, ובשים-לב כי אין זה עניין של סטאטוס כלל ועיקר.

כאמור, מינוי אפוטרופוס לאדם יש בו משום פגיעה באוטונומיה של האדם, הואיל ואין רואים אותו עוד כמי שיכול לדאוג לענייניו באופן עצמאי, אלא אחר מופקד על ענייניו. לפיכך, רשימת המקרים בהם אפשר המחוקק מינוי אפוטרופוס מצומצמת היא וקבועה בסעיף 33 לחוק הכשרות {א"ק (שלום ק"ג) 1617/08 אברהם זבאן נ' זבאן חסן רחל באמצעות אפוטרופסה שולמית חסן, תק-של 2010(1), 12037 (2010)} הקובע, בשש חלופות שונות, אימתי רשאי בית-המשפט למנות אפוטרופוס {מ"א (מחוזי יר') 1003/91 שלמה בכאש נ' יחזקאל בכאש, תק-מח 92(2), 1063 (1992)}.

כפי שנראה להלן, סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות הינו הסעיף הפופולארי, "המעסיק" את בתי-המשפט.

מינוי על-פי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות נועד למטרת ניהול נכסי החסוי, וכי יש לבחון האם בפני בית-המשפט הונחה התשתית העובדתית ממנה עולה, כי מדובר באדם אשר אינו מסוגל לדאוג לנכסיו וכי אין אחר המוכן לכך {ע"א 445/81 אליזבט (מלין) סיברוק נ' סלציה צוקר ואח', פ"ד לז(3), 440 (1983); ע"א 1233/94 ד"ר דבורה כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 95(4), 217 (1995); רע"א 3232/04 פלוני נ' פלונים, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.05); א"פ (נצ') 18721-05-13 ר.ש. נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 2014(3), 203 (2014)}.

כידוע, בית-המשפט ממנה אפוטרופוס כאשר כשרותו המשפטית של אדם מוגבלת. יחד-עם-זאת, יש להבחין בין אדם שמונה לו אפוטרופוס מאחר ואינו יכול לדאוג לענייניו כאמור בסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות לבין חסוי שהוא פסול-דין.

יובהר כי מקום שעסקינן בחסוי שאינו פסול-דין הרי שהוא כשר לבצע פעולות משפטיות. מינוי אפוטרופוס אינו שולל את סמכותו של החסוי למכור נכסיו לדוגמה או לעשות בהם כרצונו {ראו ע"א 4377/04 גל גורן-הולצברג נ' אביבה מירז, תק-על 2007(3), 848 (2007); ע"א 445/81 סיברוק נ' צוקר ואח', פ"ד לז(3), 440 (1983)}.

תהליכי הזקנה עלולים ליצור התפתחות לפיה את אשר אדם מסוגל היה לעשות אתמול, לא יהא מסוגל הוא לעשות היום. יתר-על-כן, החוק אמנם שואף לשוויון, אך גורלנו כיחידים שונה הוא. אף בגיל צעיר יותר, ישנם המוגבלים מבחינה פיסית ומבחינות אחרות, גם כאשר לא מדובר בקטין או בפסול-דין.

אדם שמונה לו אפוטרופוס זקוק לעזרה. ואולם, ייתכן מצב, שאינו נדיר בהכרח, בו יכולתו הקוגניטיבית של זה תעלה על זו של האדם הממוצע. תיתכנה כמובן גם אפשרויות אחרות. כל עוד החוק לא נקט בצעד הדרסטי של הכרזתו כפסול-דין, אין כל זכות ליטול ממנו את כשרותו המשפטית.

כפי שגישה פטרנליסטית ראויה, מתחשבת ורגישה במצבים מסויימים, כך אין לה מקום במצבים אנושיים אחרים ולכן, תוצאתה של שלילת ההכרה ביכולתו לפעול היא פגיעה בכבודו ובאוטונומיה שלו {דברי כב' השופט ניל הנדל ב- רע"א 6397/04 מוסא אחמד חסין מוסא אלעבסי נ' עמותת א.ל.ע.ד. אל עיר דוד, תק-על 2009(4), 3338 (2009)}.

ב- ת"א (שלום חי') 2486/04 {דוד אלעזרה נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-של 2009(1), 35894 (2009)} קבעה כב' השופטת חנה לפין הראל כי לנוכח מצבו הרפואי של התובע לרבות האמור בתסקיר המחלקה לשירותים חברתיים, יש למנות לתובעת אפוטרופוס לדין.

ב- תמ"ש (משפחה יר') 21140/06 {ר' א' נ' האפוטרופוס הכללי - מחוז ירושלים, תק-מש 2007(1), 486 (2007)} נדונה השאלה האם יש למנות את המבקש כאפוטרופוס בישראל.

כב' השופט פיליפ מרכוס קבע כי לצורך החלת סעיף 33 לחוק הכשרות יש לעמוד בתנאים הקבועים בו, ואילו במקרה הנדון, לא הובאה כל ראיה, רפואית או מסוג אחר, שיש בה כדי להצדיק הכרזת פסלות של פ' כנדרש בסעיף 33(א)(3) לחוק הכשרות ואף לא הוכח כי פ' אינו מסוגל לדאוג לענייניו כנדרש בסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות.

לפיכך, במקרה הנדון, לא ניתן לפעול על-פי הקבוע בסעיף 33 לחוק הכשרות ואין כל אפשרות למנות את המבקש לאפוטרופוס על רכושו של מר פ'.
מינוי "אפוטרופוס אחר" כאמור בסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות נועד לניהול "ענייני החסוי", כולם או מקצתם, והוא מתבצע לאחר שהונחה בפני בית-המשפט תשתית מתאימה המלמדת כי החסוי אינו מסוגל לדאוג להם בעצמו ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו.

להבדיל מן הדרישה הקבועה בסעיף 8 לחוק הכשרות לעניין הכרזתו של אדם כפסול-דין, לעניין מינוי אפוטרופוס אחר מתוקף סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות אין צורך להוכיח כי מאן דהוא אינו מסוגל לדאוג למכלול ענייניו או לפחות לרובם המכריע ודי אם קיימת אי-יכולת חלקית שלו לדאוג לענייניו {כב' השופטת עדנה ארבל ב- ע"א 4377/04 גל גורן-הולצברג נ' אביבה מירז, תק-על 2007(3), 848 (2007)}.

מינויו של "אפוטרופוס אחר" מכוח הוראת סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות נועד, איפוא, להגן על אנשים, ולעיתים קרובות יהיו אלה הקשישים בקהילה, שאינם מסוגלים לכלכל את ענייניהם, בין היתר, על-מנת להגן עליהם "מפני אנשים חסרי מצפון לבל ינצלו את קשישותם ויגרמו להעברת רכושם לידיהם על-ידי פיתוח תלות, השפעה בלתי-הוגנת וכיוצא בזה ויותירום בערוב ימיהם מחוסרי כל" {דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- ע"א 1233/94 ד"ר דבורה כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 95(4), 217 (1995)}.

כאמור לעיל, מינוי על-פי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות נועד למטרת ניהול נכסי החסוי, וכי יש לבחון האם בפני בית-המשפט הונחה התשתית העובדתית ממנה עולה כי מדובר באדם אשר אינו מסוגל לדאוג לנכסיו וכי אין אחר המוכן לכך {ראו גם ע"מ (מחוזי יר') 815/05 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מח 2005(4), 3762 (2005); ע"א 445/81 אליזבט (מלין) סיברוק נ' סלציה צוקר ואח', פ"ד לז(3), 440 (1983); רע"א 3232/04 פלוני נ' פלונים, תק-על 2005(2), 1685 (2005)}.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 161/98 {שלמה מנחם נ' שלום שלמה, תק-מש 2004(3), 473 (2004)} קבעה כב' השופטת ע' מילר כי המנוחים לא הוכרזו פסולי-דין על-פי חוק הכשרות וכן לא מונה להם אפוטרופוס לפי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות. בנסיבות אלה, עומדת להם חזקת כשרות וכל הטוען אחרת עליו נטל ההוכחה.

עוד נקבע, כי גם כאשר מתמנה לחסוי אפוטרופוס בלא שהחסוי מוכרז פסול-דין הרי "עסקאות שעשה חסוי שאינו פסול-דין, בלא הסכמת אפוטרופסו, יש להן בדרך-כלל תוקף, אלא-אם-כן ניתן לבטלן לפי הוראות החוק הכלליות החלות גם כאשר לאדם אין אפוטרופוס" {ראו גם ע"א 4476/03 חוסין מוסא אלעבסי ואח' נ' עמותת אלעד אל עיר דוד ואח', תק-מח 2004(2), 3992 (2004)}.

ב- תא"מ (חי') 48139-02-15 {פלאפון תקשורת בע"מ נ' חופית ברקוביץ, תק-של 2016(1), 101558 (18.02.2016)} נפסק כדלקמן:

"דיון והכרעה
ההנמקה בפסק-הדין, תהא תמציתית כאמור בתקנה 214טז(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות").

19. פסול-דין הוא מי שבית-המשפט הכריז עליו שהוא פסול-דין בהתאם לסעיף 8 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות")
"הכרזת פסלות
אדם שמחמת מחלת-נפש או ליקוי בשכלו אינו מסוגל לדאוג לענייניו, רשאי בית-המשפט, לבקשת בן זוגו או קרובו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו, ולאחר ששמע את האדם או נציגו, להכריזו פסול-דין."

על-פי סעיף 9 לחוק הכשרות:

"על פעולה משפטית של מי שהוכרז פסול-דין יחולו, בשינויים המחוייבים, הוראות הסעיפים 4 עד 7."

סעיפים אלו (7-4) עוסקים בפעולות של קטין. כלומר, דין פעולותיו המשפטיות של פסול-דין, כדין פעולות משפטיות שנעשו בידי קטין. מעמדו המשפטי של פסול-דין הוא איפוא כמעמדו המשפטי של קטין - שניהם נעדרים כשרות משפטית.

20. הגדרת המונח "חסוי" מצויה בסעיף 80 לחוק הכשרות:

"הגדרות (תיקון התש"ל)
בחוק זה:
"חסוי" - מי שבית-המשפט מינה לו אפוטרופוס לפי סעיף 33, או מי שבית-המשפט רשאי למנות לו אפוטרופוס כאמור, והוא אף כשעדיין לא הוברר אם נתקיימו התנאים למינוי, הכל לפי הענין;"

וזה לשונו של סעיף 33 לחוק הכשרות:

"אימתי יתמנה אפוטרופוס (תיקון התשמ"ג)
(א) בית-המשפט רשאי למנות אפוטרופוס:
(1) לקטין ששני הוריו מתו או שהוכרזו פסולי-דין או שהאפוטרופסות לקטין נשללה מהם לפי סעיף 27 או הוגבלה לפי סעיף 29 או שהם אינם מסוגלים למלא כלפי הקטין את חובותיהם לפי הפרק השני או שהם נמנעים, ללא סיבה סבירה, מלמלא את חובותיהם האמורות, כולן או מקצתן;
(2) לקטין - בנסיבות האמורות בסעיף 28 או בסעיף 29;
(3) לפסולי-דין;
(4) לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולםאו מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו;
(5) לאדם שאין עדיין אפשרות לזהותו;
(6) לעובר.
(ב) בקשה למינוי אפוטרופוס לאדם יכול שתוגש בידי בן זוגו או קרובו או בידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו."

21. לצורך מינוי אפוטרופוס על-פי סעיף 33(4) לחוק הכשרות, אין צורך להוכיח פסלות משפטית מבחינה נפשית או שכלית, ודי להוכיח, כי החסוי אינו יכול לדאוג לענייניו מכל סיבה שהיא, אולם כאשר אין מדובר באדם פסול, הרי אם יש מי שמוסמך לדאוג לנכסיו ואף מוכן לדאוג להם, לא ימונה לו אפוטרופוס (ע"א 445/81 אליזבט (מלין) סיברוק נ' סלציה צוקר, פ"ד לז(3), 440 (1983)).

מאידך גיסא, מינוי אפוטרופוס לחסוי, שאינו קטין או פסול-דין, אינו שולל את כושרו המשפטי של החסוי לבצע פעולות משפטיות בנכסים. חזקת הכשרות עומדת כל עוד לא הוכרז פלוני פסול-דין (ת"ע (חי') 3990/02 היועמ"ש נ' מ.פ. ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (02.08.07) ואתרים משפטיים נוספים).

"חסוי" הוא שם תואר אשר אינו מלמד בהכרח על היותו של החסוי פסול-דין. לעניין זה ניתן חיזוק בפסיקה אשר קבעה כי במקרה בו האדם שלגביו מתבקש מינוי האפוטרופוס, יכול לתת ייפוי-כוח לפלוני לנהל את נכסיו, לא ימונה לו אפוטרופוס (א"פ 1696-07-10 (נצ') פלונית נ' משרד העבודה והרווחה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (28.11.10)).

22. אפילו הוכרז אדם כפסול-דין, אין הכרזה זו פועלת רטרואקטיבית. כך גם נפסק על-ידי בית-המשפט העליון:

"כידוע הכרזת פסלות אינה פועלת למפרע, בשל העובדה כי אין הוראות מיוחדות בדיני החוזים לפעולה משפטית, שנערכה על-ידי אדם בעת שהיה חולה נפש או סובל מליקוי שכלי, יש לבדוק את תוקפה על-פי הכללים הרגילים של פגמי רצון, כפי שנקבע בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. בנסיבות המקרה הנדון, השאלה היא האם מנע הליקוי השכלי של האשה שערכה את הפעולות המשפטיות, את גמירות הדעת שלה, כך שהפעולה היא חסרת תוקף. התשובה לשאלה זו תלויה במצב השכלי הקונקרטי של עורכת הפעולה, המדובר איפוא בשאלה שהיא עובדתית ביסודה."
(ע"א 1101/99 אלעזר ברקוביץ נ' חנה ברקוביץ ואח', תק-על 99(2), 362 (1999))

23. נכונים הדברים שבעתיים, כאשר בשלב זה, הנתבעת מעולם לא הוגדרה כפסולת דין, ועל אף הטענה שהועלתה בלשון רפה בתצהירי האם לפיה הנתבעת מצויה בהליך למינוי אפוטרופוס, לא הוצג ולו מסמך אחד המעיד על הליך שכזה.

האם כן העידה כי היא זו שמנהלת ענייניה של הנתבעת, לרבות חשבון הבנק שלה, ניוד מכשירים מחברה לחברה ועוד.

24. לתצהירה של האם לא צורף - מעבר לאישור על מגוריה של הנתבעת בהוסטל ואישור המוסד לביטוח לאומי על שיעור נכותה, ולו מסמך רפואי אחד המלמד על יכולתה הקוגנטיבית של הנתבעת, על הדרך בה היא מנהלת את חייה ואת ענייניה הכלכליים, ולמעשה, לא צורף ולו מסמך אחד המגדיר את הנתבעת כחוסה או כפסולת דין (לרבות חוו"ד מטעם מומחה או הרופאים המטפלים בנתבעת).

למרות זאת, התרשמתי כי הנתבעת זקוקה למי שינהל את ענייניה כאמור בסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות.

25. להיעדר מסמכים רפואיים/חוות-דעת מומחה מתצהירי הנתבעת, חשיבות רבה שעה שייתכן מצב דברים בו אדם לקוי ביכולותיו הקוגנטיביות כנטען אך אינו פסול-דין, והוא נעזר בפעולותיו המשפטיות על-ידי בני משפחה או ידיד קרוב. עזרה זו עשויה להגיע לכדי פעולה של "אפוטרופוס למעשה" שעניינו הוסדר בסעיף 67 לחוק הכשרות:

"67. אפוטרופוס למעשה
מי שפועל כאפוטרופוס, חובותיו ואחריותו כלפי החסוי יהיו לפי הוראות פרק זה, אף אם לא נתמנה כלל או שהיה פגם במינויו או שהתפטר או פוטר או שפקעה אפוטרופסותו."

26. פעולתו של אדם כ"אפוטרופוס למעשה" על חסוי, מטילה על האדם שפעל כאפוטרופוס חובות ואחריות. היא גם יוצרת חזקה כי פעולות שנעשו על-ידי חסוי ואושרו בידי "אפוטרופוס למעשה", אם במפורש ואם במשתמע, הינן פעולות משפטיות בנות תוקף לכל דבר וענין, כפעולותיו של חסוי שאושרו בידי אפוטרופוס שמונה ע"י ערכאה משפטית מוסמכת.

27. לסיכום נקודה זו, פעולה משפטית של חסוי שלא מונה לו אפוטרופוס, משתכללת באמצעות הסכמה מפורשת או משתמעת של "אפוטרופוס למעשה". בפועל מדובר באותו אפוטרופוס שהיה לנתבעת כקטינה עד שמלאו לה 18 שנים, קרי- אמה.

28. במסגרת חקירתה של האם, הצהירה האם כי היא זו שניהלה את ענייני הבת, ובעצם הגדירה את עסקת ההתקשרות עם התובעת כעסקה שנעשתה במשרדי התובעת כשהנתבעת הגיעה עימה, ולא היא שהתלוותה לנתבעת.

"ש. גם היום זה על שם חופית, נכון?
ת. כן, ועכשיו זה ישתנה.
ש. למה זה היה על שם חופית?
ת. כי הייתי מוגבלת בבנק והשתמשתי בחשבון של חופית, הייתי מפקידה לשם את הכסף של פלאפון והכל.
ש. וכמה שנים היא מוכרזת במצב של מוגבלות שכלית?
ת. היא במוגבלות שכלית אבל לא היתה צריכה אפוטרופוס אלא רק עכשיו שהיא עברה לדיור.
ש. כמה שנים את יודעת שהיא לבד לא יכולה לנהל את העניינים שלה?
ת. כבר כמה שנים טובות, מאז שהיא...
ש. ולמרות זאת נתת לה, ללכת בשבילך לפלאפון או לסלקום ולחתום על מסמכים?
ת. היא הלכה איתי.
ש. אני שואלת שוב. בכל הפעמים היא הלכה איתך?
ת. כשהלכתי לרכוש את המנויים היא הלכה איתי, ואחרי זה אם היא הלכה זה היה ללא ידיעתי. "
(עמוד 10 שורות 10-2 לפרוטוקול דיון מיום 14.02.2016)

29. בתצהירה של האם נכתב "הנני להצהיר כי אני לא יודעת היום לומר האם אכן סופקו לחופית מכשירים כאלו ואחרים כפי שנכתב בכתב התביעה, וגם חופית לא זוכרת האם כלל קיבלה חשבונות מטעם הזוכה". (סעיף 5 לתצהיר).

מאידך, מחקירתה הנגדית של האם במסגרת שיבת ההוכחות שנתקיימה, עלתה תמונה שונה.

כל ההתנהלות אל מול התובעת היתה בפיקוח האם:

"ש. ואת אומרת שהכל היה בפיקוח שלך?
ת. כן, ארבעת המכשירים האלה היו בפיקוח שלי."
(עמוד 8 שורות 20-18 לפרוטוקול דיון מיום 14.02.2016)

למרות שטענה כאמור שאינה יודעת אם סופקו מכשירים, הודתה במסגרת הדיון:

"ש. עברת על התצהיר של התובעת, כי יש שם פירוט של כל המכשירים?
ת. גם אם אני אעבור אני לא אדע. היו רק ארבעה מכשירים שנרכשו על ידינו.
ש. מי זה 'על ידינו'?
ת. אני או חופית."
(עמוד 8 שורות 30-27 לפרוטוקול דיון מיום 14.02.2016)

30. התמונה העולה מחקירתה של האם, היא כי הנתבעת באמצעותה ביצעה פעולות משפטיות רבות, תחת עינה הפקוחה של האם והשגחתה, כפעולות הננקטות על-ידי "אפוטרופוס למעשה" על חסוי, המטילה על האם חובות ואחריות. התנהלות זו, היא גם שיצרה את החזקה כי הפעולות שנעשו על-ידי הנתבעת במשרדי התובעת ואושרו בידי האם כ"אפוטרופוס למעשה" ובנוכחותה - אם במפורש ואם במשתמע, הינן פעולות משפטיות בנות תוקף לכל דבר וענין, כפעולותיו של חסוי שאושרו בידי אפוטרופוס שמונה על-ידי ערכאה משפטית מוסמכת.

31. עדותה של האם הייתה מגמתית, כשהיא מודה בכך שהייתה שותפה מלאה לניוד הקווים לחברה התובעת, שותפה מלאה לכל הפחות לרכישת חלק מהמכשירים (לגביהם הודתה בפה מלא), שותפה לניהול חשבונה של הנתבעת , ולמעשה האם החלה בהכחשה גורפת של כל ידיעה אודות התקשרות הנתבעת עם התובעת, ובמהלך עדותה הודתה כאמור בידיעתה ובכך שנטלה חלק במרבית ההליכים וההתקשרויות שנעשו במהלך התקופה, בין התובעת לנתבעת, ואף הגיעה עם הנתבעת למשרדי התובעת על-מנת לקשור עסקאות אלה תחת פיקוחה.

32. לאחר שנמצאנו למדים כי יש ליתן להתחייבויותיה של הנתבעת תוקף משפטי על אף מוגבלותה, יש לברר את השאלה האם דין התביעה להתקבל - בין במלואה ובין בחלקה.

33. במסגרת חקירת נציג התובעת - מר דוד שרף (להלן: "דוד") בדיון שנערך ביום 14.02.2016, הועלתה לראשונה על-ידי ב"כ הנתבעת האפשרות שחתימתה של הנתבעת על ההתחייבויות לרכישת המכשירים זוייפה. מעבר לשאלה שהופנתה לדוד בחקירה, לא נטען על-ידי הנתבעת וממילא לא הוכח כי החתימה אכן זוייפה.

יש לזכור כי מדובר בנתבעת המנהלת חשבון בנק פעיל לכל דבר ועניין, כאשר האם הודתה כי הגם שהחיוב בגין השימוש בטלפונים הניידים של בני המשפחה ורכישת המכשירים נעשתה מחשבון הנתבעת, היא זו שהעבירה כספים לחשבון הנתבעת על-מנת לשלם את חלקה ואת חלקה של האחות בחשבון הטלפונים הניידים, אך בפועל, החיוב החודשי ירד מחשבונה של הנתבעת, אותו חשבון ממנו ירדו החיובים גם קודם לכן, מחברת הסלולאר הקודמת עימה התקשרה הנתבעת בטרם נויידו הקווים לחברה התובעת.

האם הודתה כי נכחה במעמד החתימה על ההתקשרות ועל הסכם רכישת חלק מהמכשירים, אך לא הצהירה בפה מלא, לגבי אילו מהמכשירים זוייפה החתימה של הנתבעת ועל כן מוכחשת, ולגבי אילו מהמכשירים היא מודה שהתקבלו בידיה ועל כן חבה היא בתשלום בעבורם.

לפיכך, העלאת הטענה לעניין הזיוף, לא די כי מהווה הרחבת חזית אסורה כנטען על-ידי ב"כ התובעת, כי אם גם טענה שראויה להידחות בשל הודאת האם באשר לרוב החתימות, והכחשתה באשר למספר חתימות "עלומות" שהועלתה בלשון רפה.
34. במסגרת חקירתו הנגדית, הודה דוד כי אינו יכול להציג התחייבות לרכישת מכשיר לגביו הוצאה לכאורה חשבונית מיום 04.03.2014 בחיוב 1,256.39 ₪. (עמוד 5 שורות 13-5 לפרוטוקול דיון מיום 14.02.2016).

משאין התובעת יכולה להציג ראיה שבכתב להסכם רכישת המכשיר, דוחה אני תביעתה בגין רכיב זה (העומד במסגרת כתב התביעה על סך של 1,221.15 ש"ח)."

ב- א"פ (ת"א) 37708-07-15 {פלונית נ' פלוני, תק-מש 2016(1), 32 (07.01.2016)} נפסק בפני כב' השופטת איריס ארבל-אסל כדלקמן:

"פסק-דין
1. השאלה הניצבת על הפרק בנסיבות העניין, נוגעת לשורש מוסד האפוטרופסות, והיא האם יש למנות אפוטרופוס לחסויה, אישה מבוגרת, המתנגדת לכך בתוקף, כאשר יכולתה לנהל את ענייניה בכוחות עצמה אינה חד-משמעית.

רקע עובדתי בתמצית
2. החסויה, ילידת... אלמנה, אמא לבת ולבן, שוהה מאז... בבית אבות ...

3. ביום 19.07.15 הגישה בתה של החסויה (להלן: "המבקשת") את התובענה שבכותרת, אותה הכתירה "בקשה דחופה למינוי אפוטרופוס קבוע לגוף ולרכוש" (להלן: "הבקשה").
4. בבקשתה, טענה המבקשת כי החסויה אינה מסוגלת לדאוג לענייניה בכוחות עצמה ונתונה לניצול כלכלי חמור מצד המשיב 2, בנה של החסויה ואחיה של המבקשת (להלן: "המשיב").

5. בהתבסס על האמור, עתרה המבקשת למנות בדחיפות אפוט' ניטראלי לגוף ורכוש החסויה, ע"מ להגן על החסויה מניצול והעברת רכושה וכספיה אל המשיב על-ידי פיתוח תלות, השפעה בלתי הוגנת וכיוצ"ב.

6. המבקשת לא צירפה לבקשה מסמך רפואי המעיד על מצבה הקוגניטיבי של החסויה, פרט לטופס הפניה בודד למכון מטעם בית האבות בו שוהה החסויה, ממועד לא ברור, בו נכתב כי החסויה "תשושה בתפקודה עם ירידה קוגניטיבית (dementia). זקוקה לעזרה קלה רק ברחצה. מצב כללי תפקודי די יציב, ללא דינמיקה משמעותית במשך חודשים אחרונים".

7. במענה להחלטה מיום 19.07.15, במסגרתה הוריתי למבקשת לצרף לבקשתה חוו"ד פסיכיאטרית או פסיכוגריאטרית המתייחסת מפורשות למצבה הקוגניטיבי של החסויה, טענה המבקשת כי המשיב השתלט על החסויה באופן מוחלט ועל כן אין ביכולתה לספק חוו"ד כאמור. המבקשת עתרה להורות על מינוי מומחה רפואי מטעם בית-המשפט אשר יעריך את מצבה של החסויה.

8. על-פי החלטתי, הוגש ביום 03.09.15 תסקיר סעד בעניינה של החסויה (להלן: "תסקיר הסעד"). את תסקיר הסעד ערכה פק"ס לחוק החוסים... אשר ציינה כי לחסויה לא נערך אבחון פסיכיאטרי ועל כן אין ביכולתה לעמוד על יכולותיה הקוגניטיביות, אולם להתרשמותה החסויה "סובלת משכחה ואינה מתמצאת בענייניה הכספיים".

9. ביום 29.09.15 הגיש המשיב תגובה מטעמו, לפיה אינו סבור שהחסויה זקוקה לאפוט' ואף אין צורך במינוי מומחה רפואי אשר יבחן את מצבה. המשיב טען כי מדובר בבקשה פוגענית ומיותרת אשר הוגשה על רקע חששה של המבקשת כי החסויה מכלה את "ירושתה העתידית", ולא מתוך דאגה אמיתית לטובת החסויה.

10. ביום 29.09.15 הוגשה תגובת החסויה עצמה לבקשה. החסויה טענה כי היא בהחלט מסוגלת להביע עמדתה באשר למינוי אפוטרופוס; כי היא מתנגדת נחרצות שימונה לה אפוטרופוס בכלל ואפוטרופוס חיצוני בפרט; כי היא מתנגדת נחרצות שימונה מומחה מטעם בית-המשפט שיבחן את מצבה. החסויה העידה בתצהירה כי היא חוששת שהמבקשת הגישה את הבקשה מטעמים שאינם כשרים ולא לטובתה, וכי לאורך השנים נתנה למבקשת כספים רבים אשר פגעו בחסכונותיה לעת זקנה, ביניהם סכום של 50,000 ₪ לקניית רכב לפני כחמש שנים, בעוד שהמשיב לא קיבל כספים מהחסויה ובעלה המנוח וגם היום אינו מקבל ממנה כספים, אלא ההפך - עוזר לה.

11. החסויה צירפה לתגובתה תעודת רופא מיום 16.08.15, מאת... מומחה לפסיכיאטריה ופסיכוגריאטר (להלן: "תעודת הרופא"). תעודת הרופא אינה מתייחסת באופן ישיר ליכולתה של החסויה לנהל בכוחות עצמה את ענייניה הכספיים, אלא נסובה על השאלה האם במצבה השכלי והנפשי, החסויה כשירה לחתום על מסמכים משפטיים. ד"ר... קבע באופן חד-משמעי כי לא נמצאה עדות לליקוי קוגניטיבי כלשהו והחסויה בריאה נפשית ושכלית, פועלת בהגיון וכשירה לחתום על מסמכים משפטיים.

12. נוכח התנגדות מוחלטת מצד החסויה והמשיב למינוי מומחה רפואי מטעם בית-המשפט, קבעתי דיון בפניי במעמד החסויה והצדדים, ע"מ להתרשם מהם מגוף ראשון ובאופן בלתי-אמצעי.

13. ביום 16.12.15 התקיים בפניי דיון במעמד המבקשת, המשיב, החסויה וב"כ היועמ"ש רווחה. עוד התייצבו לדיון שני נכדים של החסויה. הצדדים השמיעו טיעוניהם בדיון.

14. בסיום הדיון ניתן צו לסיכומים בכתב.

15. ביום 29.12.15 הוגשו סיכומי המבקשת.

16. ביום 30.12.15 הוגשו, במשותף, סיכומים מטעם החסויה והמשיב.

17. ביום 05.01.16 הוגשו סיכומי ב"כ היועמ"ש רווחה.

18. ביום 06.01.16 הוגשה הודעה מטעם המשיבה 1 והמשיב 4 לפיה המשיבים מוכנים להציג בפני היועמ"ש או מי מטעמו בלבד את חשבונותיה ורכושה של המשיבה ואת מקורות הכנסתה והוצאותיה והוריתי תחילה כי תוגש תגובה משלימה של היועמ"ש לאור זאת. ברם; לאחר ששבתי ועיינתי בהודעה דלעיל ושבתי ועיינתי בכלל טיעוני הצדדים והיועמ"ש (רווחה) מצאתי כי אין צורך במתן תוספת או השלמה לסיכומי היועמ"ש (רווחה) מיום 5.1.16 בעקבות הודעה זו וקבעתי בהחלטה נוספת כי בית-המשפט ייתן דעתו לכלל הטיעונים מטעם כל הצדדים והיועמ"ש (רווחה) ויכריע בבקשה למינוי אפוט' לחסויה למקרא כלל הטיעונים ולאחר שנשמעו בדיון בפניי וכן לאחר שמיעת החסויה עצמה על-ידי בית-המשפט, ולהלן ההכרעה.

טענות הצדדים
טענות המבקשת

19. המבקשת עומדת על כך שהחסויה אינה יכולה לנהל את ענייניה בכוחות עצמה, אינה עושה זאת בפועל ולנוכח המחלוקת בין ילדיה - יש למנות אפוט' חיצוני וניטראלי.

20. המבקשת חוזרת וטוענת לניצול כוחני של החסויה על-ידי המשיב וטוענת כי המשיב מסית ומרחיק את החסויה מהמבקשת, אך ורק משום שהעזה להתנגד לו. המבקשת טוענת כי המשיב, המשמש כאפוט' בפועל, מעל בתפקידו ואין לתת בו אמון, בעוד שכל פעולותיה של המבקשת נעשו לטובת החסויה בלבד.

21. בין היתר, טענה המבקשת כי המשיב השתלט על דירתה של החסויה, המתגוררת מזה כשנתיים בבית אבות, והחליט על דעת עצמו לבצע בה שיפוץ פנימי כללי, מקיף ומיותר במאות אלפי שקלים, תוך שהחתים את החסויה על הסכמה לרשום הערת אזהרה לטובתו על הדירה בלשכת רישום המקרקעין ועל הסכם לפיו הלווה לחסויה את הכספים למימון השיפוץ.

22. עוד טענה המבקשת כי המשיב פעל להרע את תנאיה של החסויה בבית האבות על-מנת לחסוך בהוצאות, כך שהחסויה חדלה לקבל טיפולים שונים כגון פיזיותרפיה והתעמלות.

23. לטענת המבקשת "הבן... שולט באם שליטה מלאה ומהלך אימים על האם, והיא חוששת להמרות את פיו. הוא גם מסית אותה כנגד המבקשת, מפחיד אותה, ומעמיד אותה במצב בלתי-נסבל ובלתי-אפשרי בין שני ילדיה" (הבקשה, סעיף 23).

24. המבקשת טוענת כנגד תעודת הרופא אשר הגישה החסויה, אשר הוגשה בניגוד לדין ולשיטת המבקשת, יש להורות על הוצאתה מתיק בית-המשפט. כן טוענת המבקשת כי מדובר בחוות-דעת שטחית, לוקה בחסר ומוטה באופן קיצוני, אשר כלל אינה מתייחסת ליכולתה של החסויה לנהל עניינים רכושיים או כספיים.

25. נוכח האמור, עומדת המבקשת על כי יש למנות מומחה רפואי מטעם בית-המשפט, אשר יעריך את מצבה של החסויה, ללא התערבות כלשהי מצד המשיב על-מנת לנטרל את השפעתו על החסויה ועל תוצאות הבדיקה.

טענות החסויה והמשיב
26. המשיב והחסויה עומדים על טענתם כי החסויה אינה זקוקה לאפוטרופוס ואף אין צורך למנות מומחה רפואי מטעם בית-המשפט לצורך הערכתה.

27. לטענתם, החסויה, בת 83, אכן סובלת ממחלות שונות וסבירות ביחס לגילה, אולם היא עצמאית, מטופחת ומטופלת היטב ולשביעות רצונה בבית האבות בו היא שוהה. כאשר החסויה נזקקת לעזרה, היא פונה לבנה, המשיב, שהוא מסור לה והיא סומכת עליו מאוד.

28. החסויה והמשיב מצביעים על כך שהמבקשת לא הניחה תשתית עובדתית ממנה ניתן ללמוד כי החסויה אינה מסוגלת לדאוג לענייניה, כאשר מהמסמכים המצויים בתיק בית-המשפט עולה כי החסויה אינה מעוניינת ואינה זקוקה לאפוט'.

29. עוד נטען כי על-פי גרסת המבקשת עצמה, היא ידעה זמן רב על השיפוץ בדירת החסויה ועל הסכם ההלוואה שנחתם בין המשיב לחסויה, והיא אף היתה מעורבת בתכניות השיפוץ מול האדריכלית. מכאן, לו המבקשת היתה באמת סבורה כי החסויה זקוקה להגנה, היתה פונה אל בית-המשפט מזמן ולא ממתינה זמן כה רב.

30. כן מפנים החסויה והמשיב לפסיקת בית-המשפט לפיה יש להימנע מלמנות אפוט' לאדם מבוגר, אך ורק בשל גילו והקשיים הנלווים לו, ויש לפנות לדרכים חלופיות ככל הניתן.

טענות ב"כ היועמ"ש רווחה

31. ב"כ היועמ"ש עומדת על סימני השאלה העולים מתסקיר הסעד, באשר ליכולתה של החסויה לנהל את ענייניה בעצמה וידיעתה את הנעשה ברכושה ובכספיה. כן עומדת ב"כ היועמ"ש רווחה על כך שתעודת הרופא אשר צירפה החסויה אינה מתייחסת באופן ישיר ליכולתה של החסויה לנהל את ענייניה הרכושיים.

32. נוכח האמור, נטען כי קיים ספק באשר לידיעתה של החסויה את הנעשה בחשבונות הבנק שלה וברכושה בכלל, אולם בשלב זה אין באפשרות ב"כ היועמ"ש לגבש דעה חד משמעית בעניין זה.

33. נוכח האמור, מציעה ב"כ היועמ"ש למנות אפוט' חיצוני לרכוש החסויה, במינוי מוגבל לבחינת הפעולות שנעשו בחשבונות הבנק וברכושה של החסויה, כאשר לאחר השלמת הבחינה וקבלת הדיווח מאת האפוט' החיצוני שימונה, תגבש ב"כ היועמ"ש עמדתה באשר לצורך במינוי אפוט' לכלל רכושה של החסויה.

דיון והכרעה

34. סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, קובע כדלקמן:

"בית-המשפט רשאי למנות אפוטרופוס:
...
(4) לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו;"

35. מתן צו למינוי אפוט', מפקיע ניהול ענייניו של אדם מידיו ונותן לאחר את הסמכות לנהל את ענייניו במקומו. נוכח האמור, יש לנקוט במשנה-זהירות עת שעל הפרק בקשה למינוי אפוט'. עמד על כך בית-המשפט העליון ב- ע"א 4377/04 הולצברג נ' מירז, תק-על 2007(3), 848 (22.07.07), כדלקמן:

"שני כללים רחבים קובע חוק הכשרות: האחד הינו כי "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" (סעיף 1 לחוק הכשרות) והשני הינו כי "כל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק-דין של בית-משפט" (סעיף 2 לחוק הכשרות). בהיעדר ראיה לסתור, חזקה היא כי אדם כשר לפעולות משפטיות כל עוד לא הוכח אחרת. הנטל לסתור חזקה זו רובץ על הטוען כי אין האדם כשר לפעולות משפטיות."

36. ראה לעניין זה גם דבריו של סגן הנשיא כב' השופט א' זגורי, א"פ (נצ') 34820-03-15 המבקש - היועץ המשפטי לממשלה נ' המשיב א.ח., תק-מש 2015(3), 12 (06.07.15):

"לשיטתי, במתח בין פגיעה באוטונומיה של חסוי באמצעות מינוי אפוטרופוס (ולא כל שכן צד ג' שהיא עמותה ולא קרוב משפחה) לבין זכותו של כל אדם ליהנות מחירות מלאה ביחס לרכושו וענייניו, יש להקשות עם הצד המבקש לפגוע באוטונומיה ואף כאשר מוצא בית-המשפט מקום לעשות כן, עליו לפעול במידתיות באופן שהפגיעה תהיה המינימליסטית ביותר שיכולה להיות.

לתיבה "יש להקשות" מספר משמעויות מעשיות: ראשית, נדרשות יותר מאשר שמועות כדי לבסס בקשה בדבר היעדר יכולת של האדם לנהל את ענייניו. שנית, יש לדרוש צבר של התרשמויות ולעתים אף הצלבת התרשמויות לעניין היעדר היכולת (התרשמות עו"ס לענייני חסויים מעבודתה בשטח, התרשמות אפוטרופא לדין, התרשמות בית-המשפט מהאדם עצמו). שלישית, ומפאת הפגיעה בכבודו של האדם כתוצאה מהליך שכזה, ייתכן ויש להעלות את נטל הראיה מעל למאזן הסתברויות. רביעית, יש להראות מדוע חלופת מינוי אפוטרופוס היא הטובה ביותר עבור אותו אדם בנסיבות המקרה ויש לשאול מראש כיצד ישפיע הדבר על חייו של המשיב בשגרה. חמישית, יש לברר מדוע המשיב מתנגד ואינו מוסר הסכמה פוזיטיבית למהלך.

כמובן שכל זאת יש לבחון בעיקר "במקרי הגבול", אותם מקרים שבהם אין זה ברור לחלוטין האם המשיב שבעניינו מוגשת הבקשה אכן יכול לדאוג לענייניו."

37. כבר נפסק בעבר כי עצם הגיעו של אדם לגיל מבוגר, והקושי לדאוג לצורכי ופעולות היום יום הנובע מגיל זה, אינם מהווים, כשלעצמם, עילה לאפוטרופסות. ראה לעניין זה ע"א 1233/94 פלונית נ' היועמ"ש, תק-על 94(4), 217 (17.12.95), כדלקמן:

"אין ספק שזכותה ואולי אף חובתה של החברה לדאוג לרווחת קשישיה... עם-זאת, חזקה היא שאדם בוגר יכול לדאוג לענייניו. גיל כשלעצמו איננו עילה לערעור חזקה זו. ההתמודדות עם בעיית הזקנה מאפיינת את התרבות האנושית מקדמת דנא. הגיל המבוגר והתופעות הכרוכות בו יצרו סטריאוטיפים, המהווים לעתים גיבוי ליחס מפלה או פטרנליסטי כלפי הקשישים כקבוצה. גם אם יחס זה מודרך על-ידי דאגה כנה לקשיש, עלול הוא לגרום לעתים לפגיעה בלתי-מכוונת בו ובכבודו."

38. בשים עקרונות אלו נגד עיניו של בית-המשפט, סבורתני כי לא ניתן לקבוע כי התקיימו, בנסיבות המקרה, תנאי סעיף 33 לחוק ומשכך, אין מקום להורות על מינוי אפוט' לחסויה, כפי שיבואר להלן.

39. בנסיבות המקרה, מונחים בפני בית-המשפט שלושה מקורות התרשמות מרכזיים מהחסויה ומצבה: תסקיר הסעד שהוגש ביום 03.09.15; תעודת הרופא הפסיכיאטרית שצורפה לתגובת החסויה; הדיון שהתקיים במעמד הצדדים והתרשמות בית-המשפט מהחסויה.

תסקיר הסעד

40. כאמור לעיל, ביום 03.09.15 הוגש תסקיר סעד, ערוך על-ידי פק"ס לחוק החוסים... לצורך עריכת התסקיר קיימה פק"ס: פגישה עם החסויה בבית האבות בו שוהה; פגישה עם המבקשת בלשכה לשירותים חברתיים; פגישה עם המשיב בלשכה לשירותים חברתיים; שיחה טלפונית עם העו"ס בבית האבות בו שוהה החסויה.

41. העו"ס ציינה כי היחסים בין המבקשת למשיב היו תקינים, עד לפרוץ סכסוך ביניהם על רקע השיפוץ שהתבצע בדירת החסויה:

"משיחותיי עם בני המשפחה, עולה כי קיים סכסוך קשה בין האחים. הסכסוך החל בעקבות מחלוקת על עלות השיפוץ בדירת האם. טרם המחלוקת נראה כי היחסים היו תקינים והאחים פעלו בשיתוף פעולה בכל הנוגע לענייני אמם. לאחרונה, נעשו ניסיונות לגשר ולהגיע להסכמה אשר לא צלחו. כעת קיים נתק מוחלט בין האחים ובשיחותיי עם כל אחד מהאחים, עולה כי קיים חוסר אמון הדדי."

42. באשר להתרשמותה מהחסויה, ציינה פק"ס כדלקמן:

"... סובלת מסכרת ולהתרשמותי סובלת משכחה ואינה מתמצאת בענייניה הכספיים.

לא נערך לגברת... אבחון פסיכוגריאטרי ועל כן, לא אוכל לעמוד על יכולותיה הקוגניטיביות, רמת השיפוט ויכולתה להביע דעה בענייני אפוטרופסות.

בשיחתי עם גברת... היא סיפרה בבהירות על הסכסוך בין ילדיה ועל השיפוץ שנערך בדירתה, אך לא ידעה לומר מה היתה עלותו.

גברת... חזרה כמה פעמים על רצונה כי בנה ינהל את ענייניה, סיפרה על מסירותו והדאגה הרבה שהוא מפגין כלפיה. לדבריה היא סומכת עליו לחלוטין. באותה עת גברת... סיפרה כי היא בנתק מבתה בתקופה האחרונה על רקע הסכסוך בין שני ילדיה."

43. עם-זאת, ציינה פק"ס כי להתרשמותה, שני ילדיה של החסויה מסורים ודואגים לאימם ולרווחתה:

בשיחה עם מר... בנה של גברת... נראה כי הוא מסור לאמו, דואג לרווחתה ומעורב בכל ענייניה... שותף בשני חשבונותיה.

לדבריו הוא היא מעורב מאוד בכל פרויקט התמ"א שהתקיים בדירת אמו. לדבריו השיפוץ שערך בדירת אמו נערך על-פי תכנון אדריכלי, המותאם למגורי אדם קשיש, זאת מכיוון שאמו היתה אמורה לחזור לשירתה בטרם החליטה להישאר בבית ההורים.
לדבריו ניסה להעביר את הטיפול בשיפוץ הדירה לידי אחותו אך היא לא קידמה דבר. עלות השיפוץ הוערכה בכ- 200,000 ₪. לצורך המימון מר... לקח הלוואה על שמו ובמקביל החתים את אמו על הסכם, לפיו אמו מתחייבת להחזיר לו את סכום עלות השיפוץ לכשתימכר הדירה ולעת עתה הוסכם שתירשם לטובת מר... הערת אזהרה בלשכת המקרקעין (ההסכם נספח ד' לבקשה).

מר... מביע דאגה ומסירות לאמו. משיחותיי עם עו"ס המקום הוא מגיע לבקר בתדירות גבוה, משתף פעולה ומעורב בכל ענייני האם. מר... הביע את הסכמתו להתמנות כאפוטרופוס לענייני גוף ורכוש עבור אמו. הוא גם הביע את התנגדותו כי אחותו תמונה כאפוטרופסית.

בשיחה עם המבקשת גברת... בתה של גברת... נראה כי היא מסורה לאמה ודואגת לרווחתה... מתארת מערכת יחסים קרובה מאוד לאמה. לדבריה כל השנים דאגה לאמה וכן אמה ליוותה אותה ועזרה לה בעת גירושיה. לדברי... נהגו לבלות יחד לעיתים קרובות והיא הייתה מעורבת מאוד בענייני אמה. לדבריה מגיעה לבקר את אמה פעמיים בשבוע.

... שותפה רק בחשבון אחד של אמה יחד עם אחיה. לדבריה בחשבון השני רק אחיה שותף. היא איננה סומכת על אחיה, לדבריה אין שקיפות בכל הנוגע לניהול כספי אמה ונעלמו כספים מחשבונות אמה... טוענת כי עלות השיפוץ בדירת אמה הינה מופרזת ולא מוצדקת היות וכוונתם להשכיר את הדירה.... טוענת כי לאמה ירידה קוגניטיבית ואמה איננה מבינה על מה החתים אותה אחיה. לדבריה אליה מחבל ביחסיה עם אמה, משפיע עליה לרעה ומביא להתרחקות בינה והין אמה. לדברי... אמה מפחדת מאחיה.

גברת... הביעה את רצונה כי ימונה אפוטרופוס ניטרלי לענייני גוף ורכוש עבור אמה. היא הביעה את התנגדותה כי אחיה ימונה כאפוטרופוס לאמה.

44. בסיכום תסקיר הסעד, ציינה פק"ס כך:

גברת... הינה קשישה הסובלת מבעיות פיזיות ושכחה. היא מתפקדת באופן די עצמאי וזקוקה למעט עזרה בחלק מתפקודי היום יום.

גברת... מתגוררת במחלקת עצמאיים שבבית ההורים...

מהתרשמות של צוות המחלקה, היא התאקלמה היטב במקום. משתתפת בפעילויות ומסתדרת היטב. גברת... גם היא הביאה את שביעות רצונה ממגוריה במקום ועל כן החליטה להישאר שם ולהתגורר שם.

שני ילדיה של גברת... הסתכסכו על רקע כספי, בעקבות שיפוץ דירת האם. כעת קיים חוסר אמון ונתק מוחלט בין ילדיה, דבר שכמובן מעציב את גברת... ומשפיע על רווחתה. גברת... בשיחתי עמה, שיתפה פעולה, דיברה לרוב לעניין, אך כאמור נטתה לעיתים לשכוח וניכר כי איננה מתמצאת בענייניה הכספיים. גברת... הביעה בפניי את רצונה כי בנה ימשיך לטפל בעניינה והדגישה כי היא סומכת עליו לחלוטין."

תעודת הרופא

45. כאמור לעיל, החסויה צירפה לתגובה מטעמה תעודת רופא מיום 16.08.15 של ד"ר... מומחה לפסיכיאטריה ופסיכוגריאטר.

46. במסגרת הרקע הרלוונטי, ציין ד"ר... בין היתר, כדלקמן:

"הנבדקת מוכרת לי מהערכה קוגניטיבית ונפשית מקיפה שערכתי ב- 17.02.15 כאשר לא נמצאה עדות לשיטיון או הפרעה נפשית שעלולה לפגוע בכושר שיפוטה. MMSE=24/30. הבדיקה לא העידה על שיטיון בהתחשב בהשכלה נמוכה של הנבדקת".

47. בהערכת הסטטוס הקוגניטיבי של החסויה, ציין ד"ר...

"מטופחת, שקטה, רגועה, עניינית בשיחה. מבינה את נסיבות הבדיקה. מתמצאת בזמן ובמקום. אפקט תואם. חשיבה מאורגנת. ללא פסיכוזה וללא דיכאון. ללא מחשבות שווא. ריכוז וזיכרון שמורים לגילה. יכולת אינטלקטואלית סבירה ותואמת את הרקע ואת ההשכלה. שיפוט חברתי ובוחן המציאות תקינים לחלוטין. תובנה למצבה שמורה."

48. לאחר מכן, פירט ד"ר... את ערכי הבדיקות הקוגנטיבית שערך לחסויה, אשר זכתה לתוצאה סופית של MMSE=26/30 (ללא עדות לדמנציה). ד"ר... חתם את תעודת הרופא בסיכום ומסקנות כדלהלן:

"בבדיקה שערכתי היום לגב' .... לא מצאתי עדות לליקוי שכלי או נפשי כלשהו. הנבדקת לא סובלת משיטיון או הפרעה פסיכיאטרית ופועלת בהגיון. היא מסוגלת להבין מהות עשיית מסמכים משפטיים וכל הכרוך בכך. אני מאשר כי גב'... כשירה לחתום על מסמכים משפטיים והיא בריאה נפשית שכלית."

התרשמות בית-המשפט מהחסויה
49. ביום 16.12.15 התקיים בפניי דיון במעמד המבקשת, המשיב, החסויה וב"כ היועמ"ש רווחה. עוד התייצבו לדיון שני נכדים של החסויה.

50. בהסכמת כל הצדדים, יצאו כל הנוכחים מהאולם פרט לב"כ היועמ"ש רווחה ולחסויה עצמה, אשר השיבה לשאלות בית-המשפט.

51. החסויה התנגדה באופן נחרץ לכך שימונה עליה אפוט' וטענה "אני לא רוצה שבן אדם זר יכניס את האף שלו כמה אני מקבלת, כמה יוצא ואמרו לי עוד דבר, כל מה שאני אשלח לו שיביא לי זה, שיעשה לי זה... בכל דבר הוא רוצה כסף. הבן אדם הזר האפוט'" (עמ' 2, שורות 15-13).

52. החסויה הסבירה שבנה מנהל את כל עניינה וטענה כי "כל הדברים הבן שלי מסדר. הכל נופל עליו. אם היא דורשת שיהיה לי אפוט' אני מתנגדת. הוא טוב מאוד בשבילי,... (עמ' 1, שורות 24-22).

53. החסויה ידעה להגיד כי דירתה שופצה על חשבונה, אולם לא ידעה לומר מה היתה עלות השיפוץ. החסויה טענה כי "השיפוץ היה על חשבוני כי אנחנו השכרנו את הדירה הקודמת. הוא השקיע הרבה מאוד כסף. אפילו המשפט הזה עולה לנו 20,000 ₪. אני לא יודעת בדיוק כמה עלה השיפוץ. יש לו קבלות על כל דבר" (עמ' 2, שורות 4 עד 6).

54. כאשר נשאלה החסויה האם היא זקוקה לאפוט', השיבה באופן חד משמעי "לא. אפוט' זה הבן שלי". החסויה שבה וחזרה על כך שבנה, המשיב, מסייע לה לנהל את ענייניה הרכושיים, על-פי בקשתה ולשביעות רצונה, וכי היא מעוניינת שימשיך בכך (עמ' 2, שורות 25-18).

55. כאשר נשאלה החסויה על התנגדותה ללכת לרופא פסיכיאטר לצורך קבלת חוות-דעת, השיבה "הייתי אצל רופאים ואני אמרתי אולי אני צריכה אפוט', "גברת את בסדר גמור לכי הביתה" זה מה שהוא אמר" (עמ' 3, שורות 8-7).

56. יחד-עם-זאת, החסויה הודתה כי לוקה מדי פעם בשכחה (עמ' 3, שורות 9 עד 11, 20-17):

ש. זה הרופא שהיית אצלו? ד"ר...? את זוכרת מי זה היה?
ת. לא זוכרת. אני בדרך-כלל שוכחת. זה הגיל שלי. אני אמרתי לכולם שבחדר איפה שאני נמצאת בשלווה שאני כבר שוכחת הלוואי ואנחנו היינו ככה... אני מבינה מה שמדברים אלי.
...
ש. אם בית-משפט יחליט שאת צריכה ללכת לרופא בשביל שיהיה שקט וידע אם את צריכה אפוט' או לא את מסכימה או לא?
ת. אני לא מסכימה. הייתי. הייתי. הוא שלח אותי הביתה. אני נמצאת בשלווה והלוואי אנחנו היינו כאלה אני רק טיפה יותר שוכחת וקצת יותר...

המסקנה העולה מהנתונים המונחים לפניי

57. אין ספק כי בין ילדיה של החסויה שורר סכסוך וחוסר אמון, הנוגע לחוסר הסכמה בסיסי באשר לאופן ניהול כספי החסויה.

58. יחד-עם-זאת, מתסקיר הסעד עולה בברור כי הן המשיב והן המבקשת מסורים לחסויה ומעוניינים בטובתה, כאשר המשיב מבקר את החסויה בתדירות גבוהה, משתף פעולה עם צוות בית האבות בו שוהה החסויה ומעורב בכל ענייניה לשביעות רצונה. מכאן, כי לא הונחה בפניי כל תשתית ראייתית מינימלית העשויה להוביל למסקנה כי המשיב אינו פועל למען האינטרסים של החסויה, אלא ההפך המוחלט.

59. נוסף על כך, לאחר ששוחחתי עם החסויה, נוכחתי כי החסויה מודעת למצבה, יודעת לתאר היטב את יחסיה עם ילדיה ויחסיהם של ילדיה בינם לבין עצמם, תוך שהיא מביעה צער עמוק על הסכסוך ביניהם.

60. אכן, התרשמתי כי החסויה אינה בקיאה לחלוטין בענייניה כספיים. כך, למשל, החסויה ידעה לספר מהם מקורותיה הכספיים וכן כי בוצע שיפוץ בדירתה, אולם לא ידעה לציין את הסכומים אשר מקבלת או עלות השיפוץ שבוצע. יחד-עם-זאת, לא התרשמתי כי הדבר נובע מליקוי קוגניטיבי המחייב מינוי אפוט', אלא מבחירתה החופשית והאותנטית של החסויה, בגילה המתקדם, להפקיד את ניהול ענייניה הכספיים בידיו של בנה, המשיב, עליו היא סומכת בלב שלם, מתוך רצון כן ואמיתי ולא מתוך כפיה או חוסר מודעות, כאשר שבה והדגישה בפניי כי השליטה בענייניה נותרת בידיה וזהו רצונה ויש לכבדו.

61. שיחתי עם החסויה, הבעת רצונה, התרשמותי כי החסויה מודעת היטב למצבה ובוחרת מתוך ראיה נכונה וצלולה של מצבה להפקיד את ניהול ענייניה הכספיים בידי בנה - כל אלו מדברים בעד עצמם.
62. גם אם החסויה כשלה מלזכור את פרטי פרטיהם של מלוא ענייניה הכספיים, אין בכך כדי להצדיק שלילה מוחלטת של האוטונומיה שלה באמצעות הפקעת זכותה הבסיסית לנהל את ענייניה בעצמה. די בכך שהחסויה ידעה מהות מקורותיה הכספיים והביעה את רצונה הברור והעקבי כי המשיב ינהל את ענייניה הכספיים, בכדי שלא להפקיע מידיה את חירותה באופן גורף באמצעות שלילת כשירותה ומינוי אפוט' על רכושה.

63. חיזוק לאמור ניתן למצוא בתעודת הרופא אשר הגישה החסויה, הקובעת באופן חד-משמעי שהחסויה בריאה בנפשה ובשכלה וכשירה לכל פעולה משפטית.

64. אכן, תעודת הרופא לא התייחסה באופן ישיר ליכולתה של החסויה לנהל בכוחות עצמה את ענייניה הרכושיים; יחד-עם-זאת, יש לזכור כי המבקשת ביססה מלכתחילה את הבקשה למינוי אפוט', על כך שהחסויה חתמה על הסכם הלוואה על המשיב , אשר לטענתה, נערך תוך ניצול של המשיב את החסויה ומבלי שהחסויה כשירה להבין את פשר העניין. תעודת הרופא שוללת טענה זאת באופן חד משמעי וקובעת כי החסויה מבינה עשיית מסמכים משפטיים וכל הכרוך בהם.

65. בנסיבות אלה, נשמט הבסיס מתחת לבקשה למינוי אפוט' והיא נותרת עקרה מתוכן.

66. ודוק: המבקשת טוענת בסיכומיה כי תעודת הרופא מהווה חוות-דעת מטעם בעל דין, אשר צורפה בניגוד לדין וללא רשות של בית-המשפט, דבר המחייב את מחיקתה מתיק בית-המשפט. אכן, על-פי הדין החל בבית-המשפט לענייני משפחה, בעל דין אינו רשאי לצרף חוות-דעת מטעמו מבלי שנקט תחילה בהליכים המתאימים וראה לעניין זה תקנה 258יב לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. יחד-עם-זאת, אין משמעות הדבר שתעודת הרופא פסולה מלשמש כראיה, אלא רק שאין היא מהווה חוות-דעת מומחה כמובנה בדין.

67. זאת ועוד, בנסיבות העניין, לאחר שעיינתי בתעודת הרופא, אני מוצאת כי היא מהווה ראיה מהימנה שיש לתת לה משקל גבוה. מדובר בתעודת רופא מפורטת, המציינת את הבדיקות שבוצעו לחסויה, את תוצאות כל שלב ושלב של הבדיקה וכן התרשמות אישית של ד"ר... וסיכום ומסקנות מפורטות. עוד יובהר, כי אף שבנסיבות העניין, ד"ר... לא מונה כמומחה מטעם בית-המשפט, הרי שמדובר בפסיכיאטר המצוי במאגר המומחים של בית-המשפט ומספק לבית-המשפט חוות-דעת פסיכיאטריות באופן תדיר, כך שאין בפניי כל עילה לסבור שתוצאות המבדקים שערך אינם משקפים נאמנה את מצבה הקוגניטיבי של החסויה.

68. משכך, אף שתעודת הרופא אינה מהווה חוות-דעת מומחה, מדובר בראיה קבילה בעלת מהימנות גבוהה, אשר העולה ממנה מצטרף ותומך בכל יתר הראיות המונחות בפניי, המורות כי החסויה אינה זקוקה לאפוט'.
סיכום

69. נוכח האמור, הבקשה למינוי אפוט' נדחית.

70. מובהר בבחינת המובן מאליו כי אם המצב יצריך זאת, תוכל המבקשת לשוב ולעתור למינוי אפו' על החסויה, ובית-המשפט יידרש לכך, בהתאם לתנאים שיוכחו.

71. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

72. המזכירות תודיע ותסגור את התיק שבכותרת.

ניתן היום, כ"ו טבת תשע"ו, 07 ינואר 2016, בהעדר הצדדים."

2. ליקוי נפשי או שכלי - סעיף 11 לחוק ההתיישנות
סעיף 11 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע כדלקמן:

"11. ליקוי נפשי או שכלי (תיקון התשס"ד)
בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במניין הזמן שבו התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי, זמני או קבוע, ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במניין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה."

אין בהוראת סעיף 11 לחוק ההתיישנות המתייחס לאפוטרופוס {"ולא היה עליו אפוטרופוס"} כל אבחנה בין אפוטרופוס "רגיל" המתמנה על-ידי בית-המשפט מכוח הוראת סעיף 33 לחוק הכשרות לבין "אפוטרופוס טבעי" או "אפוטרופוס למעשה", אשר פועלים מכוח סעיפים 14 ו- 67 לחוק הכשרות.

כולם אפוטרופסים "מוכרים" על-ידי המחוקק אשר תפקידם וחובתם לדאוג לענייניו של החסוי או הלוקה בשכלו.

על-כן, הדעת נותנת, כי יש ליתן למונח "אפוטרופוס", אשר בסעיף 11 לחוק ההתיישנות, את מלוא המשמעות או את כל המשמעויות שניתנו למונח זה בחוק הכשרות ולא רק את המשמעות שבסעיף 33 לחוק הכשרות, היינו אפוטרופוס שמונה על-ידי בית-המשפט.

משהשעה המחוקק את מירוץ ההתיישנות לגבי תקופה "שלא היה עליו אפוטרופוס", לא התכוון הוא לייחד השעיה זו רק למקרים שלא היה לו אפוטרופוס שמונה על-ידי בית-המשפט. כוונת המחוקק היתה להשעות המירוץ בכל אותם מקרים בהם לא היה בנמצא אפוטרופוס מכל סוג שהוא, אשר ידאג לענייניו. כך עולה במפורש מלשון ההוראה וכך יש לפרש דיבור זה לאור התכלית שביקש המחוקק להגשים בהוראת דין זו.

כאשר נמצא מי שדואג ללוקה בשכלו, בין שמדובר באפוטרופוס שמונה על-ידי בית-המשפט ובין אם מדובר ב"אפוטרופוס טבעי" או "אפוטרופוס למעשה", שאף הם דואגים או אמורים לדאוג לענייניו, לא מצא המחוקק צורך או הצדקה להמשיך בהשעיית תקופת ההתיישנות.

המחוקק לא עמד, כאמור, על מינוי פורמאלי של אפוטרופוס על-ידי בית-המשפט כתנאי מוקדם להשעיית מירוץ ההתיישנות. עיקר דאגתו היתה למנוע פגיעה בזכויותיו של הלוקה בשכלו, בתקופה שאין מי שידאג לענייניו. אם יש כזה בדמותו של אפוטרופוס טבעי או אפוטרופוס למעשה, אין מקום להשעות את מירוץ ההתיישנות {דברי כב' השופט נ' ישעיה ב- ת"א (מחוזי חי') 231/97 יצחק הלפרט נ' ד"ר א' וולפסון, תק-מח 2002(2), 2380 (2002)}.

יפים לעניין כאמור אף דברי כב' השופט ת' אור ב- ע"א 935/00 {מדיק מדיה קורפוריישן בע"מ (בכינוס נכסים) נ' רשות השידור, פ"ד נו(2), 582 (2002)} לפיהם:

"סעיף 11 לחוק ההתיישנות אינו מבחין בין 'אפוטרופוס רגיל' שממנה בית-המשפט לפי סעיף 33 לחוק הכשרות, לבין 'אפוטרופוס טבעי' או 'אפוטרופוס למעשה'. לגישתו, 'משנמצא מי שדואג ללוקה בשכלו' - ויהיה אפוטרופוס כזה או אחר - אין הצדקה שלא להביא פרק זמן זה במניין תקופת ההתיישנות. עוד קבע כי המערערת ידעה כאמור את העובדות המהוות את עילת התובענה מיום לידתו של המערער, ולפיכך אין עומדת למערער הוראת סעיף 11 סיפא לחוק ההתיישנות. לא יבוא במניין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה."
{ראו גם בש"א (אזורי יר') 1449/09 קופת קרן מקפת מרכז פנסיה ותגמולים - קופרמן אדריאן אברהם, תק-עב 2010(1), 1030 (2010)}

אם-כן, מטרתו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות היא להשעות את תקופת ההתיישנות מקום שהתובע אינו מסוגל לדאוג לענייניו ולממש את זכויותיו {ראו ע"א 3622/96 חכם נ' קופת-חולים "מכבי", פ"ד נב(2), 638 (1998)}.

מנוסחו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות עולה, כי לצורך כניסה לרישא הסעיף, יש להוכיח כי התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי וכי לא היה עליו אפוטרופוס באותה תקופה.
על מטרתו ותכליתו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות, לאחר שתוקן בשנת 2004, עמד בית-המשפט בהרחבה ב- רע"א 3266/07 מפי כב' השופטת עדנה ארבל, וכפי שנראה להלן. באותו עניין, הוגשה תביעה שמונה שנים לאחר התאונה ושם נקבע כי יש להאריך את תקופת ההתיישנות בהתחשב בכך שהתובע היה מאושפז והיה תחת הסתכלות בגין הפרעות נפשיות משך כשנה.

לעומת-זאת, ב- ע"א 8143/06 {אברהם שלומוב נ' בית-חולים על-שם הרצוג (עזרת נשים), תק-על 2010(1), 334 (2010)} קבע כב' השופט י' עמית כי במקרה הנדון, התביעה הוגשה 19 שנה לאחר ההתרשלות הנטענת, ומהמסמכים שצורפו, עולה בבירור כי לא זו בלבד שהמערער יכול היה לדאוג לענייניו המשפטיים, אלא שהוא עשה כן בפועל.

ב- רע"א 3266/07 {פלוני נ' הראל - חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2009(3), 1445 (2009)} התייחסה כב' השופטת עדנה ארבל לעניין ההבדל בין פרשנות המונח "לא היה מסוגל לדאוג לענייניו" כאמור בסעיף 11 לחוק ההתיישנות לבין הגדרתו ופרשנותו בחוק הכשרות.

לדבריה:

"התנאי הראשון בסעיף 11 לחוק ההתיישנות דורש כי התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו וכי ישנו קשר סיבתי בין דרישה זו לבין הליקוי הנפשי. הסעיף מציין כי הליקוי יכול להיות זמני או קבוע. הסעיף אינו מפרט האם נדרש כי התובע לא היה מסוגל לדאוג לכל ענייניו או רק למקצתם, אך מתכלית ההוראה וממיקומה בחוק ההתיישנות, ברי כי למצער צריך להוכיח כי התובע לא היה מסוגל להחליט באשר לביצוע פעולות משפטיות כגון הגשת תביעה או יפוי-כוחו של עורך-דין לצורך כך."

יחד-עם-זאת, יש:

"לערוך הבחנה בין פרשנות המונח 'לא היה מסוגל לדאוג לענייניו' כפי שהוא מופיע בחוק ההתיישנות לבין פרשנות המונח כפי שהוא מופיע בחוק הכשרות, וזאת בשל תכליתם השונה של החוקים. בעוד שהפרק השלישי בחוק ההתיישנות בא להגן על תובע שאינו מסוגל לממש את זכויותיו, חוק הכשרות, הגם שאף הוא בא להגשים תכלית זו, יש בו תכלית נוספת שעניינה הגנה על כבוד האדם וחירותו והימנעות מכפיה ופטרנליזם המנוגדים לעקרונות אלו."

מכאן כי:

"בעוד שבית-המשפט יפרש באופן זהיר את חוסר יכולתו של אדם לדאוג לענייניו לצורך הכרזה של פסול-דין או מינוי אפוטרופוס לפי חוק הכשרות, הרי שפירוש אותו מונח לפי סעיף 11 לחוק ההתיישנות יעשה באופן רחב יותר לצורך הגנה על תובע שלא היה מסוגל להגיש את תביעתו בשל ליקוי נפשי או שכלי."
{ראו גם ע"נ (שלום ת"א) 409/08 מ' א' נ' משרד הביטחון - אגף השיקום - ק' תגמולים, תק-של 2010(2), 35229 (2010)}

עוד נקבע ב- רע"א 3266/07 שלעיל כי:

"השוני בין מי שמשמש כעורך-דין לבין מי שמשמש כאפוטרופוס הוא מהותי. אמנם גם עורך-דין חייב לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות (סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961) אך פעולותיו תלויות כולן ברצונו של הלקוח. הלקוח הוא אשר מביע את רצונו לייפות את כוחו של עורך-הדין, הוא זה המחליט באילו תחומים הוא מייפה את כוחו וביכולתו לבטל את יפוי-הכוח בכל עת שיחפוץ. עורך-הדין יכול לייעץ ללקוחו כיצד כדאי וראוי לפעול אך הבחירה בסופו-של-דבר היא בידיו של הלקוח. עורך-הדין הוא זה שחייב לציית להוראותיו של הלקוח ולא ההיפך. לעורך-הדין אסור לפעול עבור הלקוח בתחומים בהם לא ייפה הלקוח את כוחו. האפוטרופוס מחליף למעשה את רצונו של החסוי בעניינים בהם נקבע שהחסוי אינו יכול להחליט בהם (אם כי הוא חייב לשמוע את דעתו של החסוי לפי סעיף 42 לחוק הכשרות), בעוד שעורך-הדין בא לממש את רצונו העצמאי של הלקוח ואינו מחליף את רצונו."

זאת ועוד:

"ההבדלים המהותיים הללו בין מי שמשמש כאפוטרופוס של אדם לבין מי שמשמש כעורך-דינו מובילים לפרשנות הראויה לסעיף 11 לחוק ההתיישנות. כאשר אדם מייפה את כוחו של עורך-הדין לייצגו בתחום מסויים אין בכך כדי לחייב את עורך-הדין לדאוג ללקוח בכל תחום אחר. גם אם אדם מייפה את כוחו של עורך-הדין לייצגו באופן כללי עדיין יש להניח כי עורך-הדין צריך את הסכמתו הספציפית של אותו אדם להגשת תביעה כלשהי או לפעולה משמעותית כלשהי (ראו למשל סעיף 5(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; ע"א 4092/90 מיטלברג נ' נייגר, פ"ד מח(2), 529 (1994)). בעוד שכאשר אדם הוא חסוי, ואין עליו אפוטרופוס שפועל מטעמו, הרי שאין הוא יכול ורשאי להפעיל את רצונו לעשיית פעולות משפטיות. במצב דברים זה, ברי כי גם אם היה החסוי מיוצג על-ידי עורך-הדין אין הוא יכול להשתמש בשירותיו במלואם בשל חוסר יכולתו להסכים לעשיית פעולות מסויימות בשמו. המסקנה המתבקשת היא כי יפוי-כוחו של עורך-דין אינו ממשיך את מירוץ ההתיישנות של הלוקה בנפשו אשר סעיף 11 לחוק ההתיישנות חל עליו."
{ראו גם ע"ו (מחוזי חי') 290-12/09 פלוני נ' הוועדה הפסיכיאטרית - בית-חולים שער מנשה, תק-מח 2009(4), 9609 (2009)}.

לא אחת נקבע בפסיקת בתי-המשפט כי לעניין סעיף 11 לחוק ההתיישנות, לא כל אדם הלוקה בנפשו, יחשב כחולה במחלת נפש. כחולה נפש, ייחשב אך ורק אדם אשר מפאת מחלתו אינו מסוגל לטפל בענייניו, ולשם כך יש למנות לו אפוטרופוס {ע"א 139/66 יהודה בנבנישתי נ' קצין התגמולים, פ"ד כ(3), 256 (1966); דנ"א 7622/04 אסותא - מרכזים רפואיים בע"מ נ' יצחק הלפרט, תק-על 2004(1), 3623 (2004)}.

ב- ת"א (שלום ת"א) 48656/08 {עזבון המנוחה מצראתי אמל נ' קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, תק-של 2010(1), 37371 (2010)} קבעה כב' השופטת בלהה טולקובסקי כי במקרה הנדון, לא צורפו מסמכים רפואיים המעידים על כך שאמל היתה חולת נפש ולא הוכח כי אמל לא היתה מסוגלת לדאוג לענייניה, עד כדי כך שנדרש היה למנות לה אפוטרופוס.

במקרה הנדון, כל שצורף הינו סיכום ביקור של אמל בחדר מיון של המרכז הרפואי לבריאות הנפש ובכך לא די כדי לבסס טענה זו. יתרה-מכך, עיון בנספחי התגובה והתשובה לתגובה, מעלה כי במהלך השנים, בוצעו על-ידי אמל, מספר פעולות המצביעות על יכולתה לדאוג לענייניה; חתמה על יפוי-כוח לטובת עורך-דין; נתנה עדות במשטרה ללא עזרתו של אדם אחר; התייצבה במשרדו של עורך-דין וביקשה ממנו לייצגה, סיפרה לו את אשר אירע לה, ניהלה עימו ישיבות רבות ואף חתמה על יפוי-כוח לטובתו; הגישה תביעה לנכות כללית מהמוסד לביטוח לאומי ותביעה לקבלת קיצבת שירותים מיוחדים.

לפיכך נקבע כי בנסיבות אלה, אין בידי התובע להיאחז בהוראות סעיף 11 לחוק ההתיישנות, בכל הנוגע למצבה של אמל.

3. מינוי אפוטרופוס לעובר
בקשר לתפקידו של האפוטרופוס שנתמנה על עובר, ניתן ללמוד מן האמור בסעיף 39 לחוק הכשרות כי עליו לדאוג לאותם עניינים שנמסרו לו על-ידי בית-המשפט. הא ותו לא. אין לו תפקידים נוספים כלליים כפי שנקבע למשל בסעיף 38 לחוק הכשרות לגבי תפקידי האפוטרופוס לקטין או לפסול-דין {ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(3), 57 (1981)}.

לא זכויותיו של ההורה או אחר מונחות ביסוד המינוי של אפוטרופוס לעובר אלא האינטרס של העובר הוא המכריע.

אין מקום למינוי אפוטרופוס לעובר לצורך ייצוג אינטרסים של עובר לפני ועדה סטטוטורית, הבוחנת ממילא את מכלול הנתונים ומשקלם, ומכריעה בעניין לפי מיטב הבנתה ואחריותה המקצועית במסגרת התחומים, שהותוו לה בחוק.

זאת ועוד. הוראות חוק הירושה ופקודת הנזיקין אינן ממצות את קשת המקרים בהם רשאי בית-המשפט למנות אפוטרופוס לעובר מכוח ההסמכה בסעיף 33(א)(6) לחוק הכשרות, מקום שקמה לעובר זכות על-פי דין או עלולה להיפגע זכות מעין זו לאחר היוולדו ובשים-לב כי יכול ויתעורר צורך למנות אפוטרופוס לעובר לצורך שמירה על אותה זכות עתידית.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 4570/98 {פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 98(1), 101 (1998)} טען בא-כוח התובעים כי יש לראות ב"אם הנושאת" כאפוטרופא טבעית של העובר.

כב' השופט יהושע גייפמן מצטט את דברי כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן ב-ב"ש (ח"י) 290/78 {כהן נ' אוחנה, פ"מ לט(א), 171 (1978)} לפיהם:

"אין האישה הנושאת בקרבה עובר משמשת לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כאפוטרופא טבעית שלו. סעיף 14 לחוק הנ"ל קובע כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים. עובר אינו נכלל במונח קטין, המוגדר בסעיף ההגדרות של החוק כאדם שטרם מלאו לו 18 שנה. עובר אינו נכלל בהגדרת אדם. סעיף 1 לחוק קובע כי כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו. מכאן, שהתקופה מגמר הלידה תואמת את משך תקופת הוויתו של אדם. העובר אינו נכלל במושג אדם, אינו נכלל במושג קטין, ואין הורתו - אפוטרופסתו הטבעית."

עוד נקבע כי:

"סעיף 33(א)(6) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע שבית- משפט רשאי למנות אפוטרופוס לעובר. סעיף 80 לחוק קובע כי חסוי הוא מי שבית-משפט רשאי למנות לו אפוטרופוס לפי סעיף 33 לחוק. מאחר ובית-המשפט רשאי למנות אפוטרופוס לעובר, הרי שעובר הוא בבחינת חסוי. כל עוד לא נתמנה אפוטרופוס אין הורתו משמשת אפוטרופתו."

ב- ת"א (מחוזי יר') 3198/01 {פלוני (קטין) נ' עיריית ירושלים, תק-מח 2008(2), 8941 (2008)} נפסק מפי כב' השופט משה דרורי:

"מעמד העובר - כללי
261. סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית"), מגדיר כל אדם ככשר לזכויות מגמר לידתו. המועד הקובע לכשירותו של אדם לזכויות וחובות הוא רגע צאתו, בשלמות, מבטן אימו.

262. ברם, מסקירה של החקיקה והפסיקה, עולה, כי המועד אשר נקבע בחוק הכשרות המשפטית, אינו מיושם תמיד. יש ומיוחסות לעובר זכויות, גם טרם לידתו. כך, לדוגמה, בחוק הכשרות המשפטית עצמו, סעיף 33(א)(6) מסמיך את בית-המשפט לענייני משפחה (ראה סעיף 78 לחוק הנ"ל) למנות אפוטרופוס לעובר. על-כן, יש המסיקים מסעיף זה כי 'לעובר יש זכויות גם ברחם אמו, אם כי לא זכויות מלאות' (חיים שיין הפילוסופיה של המשפט: עיון ישראלי (תל-אביב, תשס"ח), עמ' 26, הערה 41; ועיין גם במקורות המובאים באותה הערה. לדיון כללי בסוגיה, ראה את מאמרה של השופטת (בדימוס) טובה שטרסברג-כהן "'מעמד העובר במשפט הישראלי", שפורסם בספרם של דייויס וסהר, שם, 195 עד 208."

4. היחס שבין הוראת סעיף 68(א) לחוק לבין הוראת סעיף 33 לחוק
מקור נוסף למינוי אפוטרופוס הינו סעיף 68(א) לחוק הכשרות, העוסק בקביעת אמצעי שמירה ומקנה לבית-המשפט סמכות כללית לצורך כך.

סעיף הנ"ל מקנה לבית-המשפט סמכות כללית, הניתנת להפעלה בכל דרך, אשר מטרתה הגנה על פסול-דין, קטין או חסוי {בש"א (יר') 1237/98 פלונית נ' אלמונית ואח', תק-מש 99(1), 46 (1999)}. בין האפשרויות העומדות בפני בית-המשפט מצויה גם האפשרות למנות אפוטרופוס.

בית-המשפט ב- ע"מ (יר') 815-05 {פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.11.05)} עמד על היחס בין סעיף 68(א) לחוק לבין סעיף 33 לחוק באומרו:

"המערערת לא הוכרזה כחסויה טרם מתן פסק-הדין דלמטה, ונראה כי כינויה בגוף פסק-הדין כחסויה, נבע כפועל יוצא ממינוי האפוטרופוס על-פי סעיף 33. לאור זאת, ספק רב אם ניתן למנות אפוטרופוס על-פי סעיף 68, קודם להכרזה על המערערת כחסויה.

על-אף-זאת, אם נאמר כי ניתן למנות אפוטרופוס במקרה דנן אף-על-פי סעיף 68(א), יש לבחון האם מינוי זה מותנה בהתקיימות תנאי סעיף 33 או לאו.

כאשר מדובר באפוטרופוס הממונה על-פי הוראות סעיף 28 לחוק, נקבע כי סעיף 68(א) בא לתת מענה גם כאשר לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף הספציפי (ראו: בר"ע (חי') 759/00 פלונית ואח' נ' פלוני ואח', תק-מח 2000(4), 112 (2000)). לעומת-זאת, כאשר בוחנים את היחס שבין סעיף 68(א) ובין סעיף 33 ייתכן כי דווקא הוראות סעיף 33 יגברו. סעיף 33 מפרט את המקרים בהם ימונה אפוטרופוס, וכולל בתוכו אף את המינוי על-פי סעיף 28. מאחר ומדובר במינוי על-פי דין, הרי שיש לראות ברשימה זו רשימה סגורה, ומכאן שיש להכפיף את האפשרות למינוי אפוטרופוס על-פי סעיף 68(א), להתקיימות אחת מהאפשרויות המנויות בסעיף 33.

ככלל, הדילמה אשר בפניה עומד בית-המשפט בבואו לשקול את הפגיעה בזכויות היסוד, אשר תיווצר עם מינוי אפוטרופוס, ובין הגנה על ענייניו הכספיים של הקשיש, אינה פשוטה. בפסק-דין דבורה כהן (ע"א 1233/94 דבורה כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 95(4), 217 (1995)) הנ"ל, נאמר:

'בהפעלת הסמכות, יש לצאת מנקודת מוצא נורמטיבית, שהיא, זכות היסוד של כל אדם - וקשיש בכלל זה - להגנה על כבודו, על פרטיותו, על קנינו ועל האוטונומיה האישית שלו. זכויות אלה שהיו מאז ומתמיד עמודי תווך בשיטתנו המשפטית, מעוגנות כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו.'
(שם, עמ' 218)

טרם יחליט בית-המשפט על מינוי אפוטרופוס עליו לבחון האם אין דרך אחרת אשר יכולה לקיים את מטרת ההגנה על נכסי החסוי ללא מינוי זה. באם תמצא הדרך, אזי על בית-המשפט להימנע, ככל הניתן, ממינוי אפוטרופוס. זאת ועוד, אף אם מצא לנכון בית-המשפט כי יש לפעול למינוי אפוטרופוס, אזי עליו לבחון האם ניתן למנות דווקא אדם הקרוב לחסוי ולא אדם או גוף הזר לו, שהוא אנונימי לגביו ואין הוא מעוניין להיות כפוף לו (ראו: פסק-דין דבורה כהן, שם, 220). קל וחומר, כאשר החסוי הינו אדם אשר שיפוטו תקין ויש ביכולתו להביע את דעתו בעניין."