הצוואה מעשה אישי

סעיף 28 לחוק הירושה קובע כי:

"28. הצוואה מעשה אישי
(א) אין צוואה נעשית אלא על-ידי המצווה עצמו.
(ב) הוראת צוואה התולה תקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה – בטלה."

המחוקק בסעיף 28 לחוק הירושה קובע עיקרון שצוואה היא מעשה אישי. ההוראה שבסעיף 28 לחוק הירושה גוברת על רצונו של המצווה. המצווה אינו רשאי לעשות צוואה על-ידי שלוח.

סעיף 1 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות) קובע כי:

"1. השליחות ונושאה
(א) שליחות היא יפוי-כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי.
(ב) כל פעולה משפטית יכולה לשמש נושא לשליחות, חוץ מפעולה שלפי מהותה או על-פי דין יש לבצעה אישית."

מן האמור לעיל יוצא שסעיף 28 לחוק הירושה מהווה יוצא מן הכלל לפי האמור בסעיף
1(ב) לחוק השליחות.

המחוקק הישראלי קובע עיקרון זה כי הצוואה מעשה אישי, בקנאות, והצוואה תעשה רק במעשה אישי של המצווה עצמו ולא על-ידי אדם או גוף אחר. לפיכך, לא ניתן כמובן לערוך צוואה לקטינים או לפסולי דין שאינם כשירים לעשיית צוואה – לערוך צוואה עבורם.

המחוקק חסם את האפשרות לערוך צוואה עבור אדם שמשותק לגמרי, אדם כזה שמשותק, להבדיל מקטין או פסול דין שאינם כשירים לערוך צוואה, יש לו כשרות לצוות כי כשרותו לא נשללה על-פי דין, אך המחוקק לא התיר אפשרות לעשיית צוואה לאדם כזה על-ידי אחר.

המחוקק בסעיף 28(ב) לחוק הירושה הקצין אף יותר ועל-פי סעיף 28(ב) לחוק הירושה גם אם המצווה ערך את הצוואה בעצמו וקבע בהוראה בצוואה כי הצוואה תקפה רק אם אדם פלוני יסכים לכך, במפורש או מכללא, ההוראה בטלה. המחוקק קבע שאין להגביל בשום אופן את רצונו של המצווה אפילו אם המצווה עצמו רוצה בכך.

יש להדגיש כי האמור בסעיף 28(ב) לחוק הירושה מתייחס רק לשאלת תליית תוקפה של צוואה ברצונו של אחר. הסעיף אינו מתייחס לתנאים וחיובים המותרים על-פי חוק הירושה בסעיפים 43-44 לחוק הירושה. היינו, יש להבדיל בין חיוב ותנאי שמוריש יכול לצוות על-פי הדין לבין תליית תוקפה של צוואה ברצונו של אחר.

סעיף 28 לחוק הירושה יגבר במידה וישתמע מחיוב או תנאי כי תוקפה של הצוואה נשענת על רצונו של אחר מלבד רצונו הבלעדי של המצווה.

שמואל שילה[127] מציין כי לשונו של סעיף 28(ב) לחוק הירושה יכולה להטעות, וכלשונו:

"לשונו של סעיף 28(ב) יכולה להטעות וכנראה הטעתה את בית-המשפט המחוזי בעניין טורנר (ע"א 119/89 טורנר נ' טורנר ואח', פ"ד מה(2) 81, 87 – הערת המחברים). נאמר בסעיף "הוראת צוואה... בטלה". יש עוד סעיפים רבים בנוסח דומה בסימן זה, והכוונה בסעיפים אלה שההוראה בטלה. בסעיף 28(ב) כוונת המחוקק איננה שההוראה בטלה, אלא, שהצוואה בטלה. הנוסח שהופיע בהצעת התשי"ב עדיף אולם המחוקק תיקן את הנוסח בכל הסעיפים הנדונים מלשון "צוואה" ללשון "הוראת צוואה". הנוסח המקורי של הסעיף היה: 'צוואה התולה את תקפו ברצונו של אחר – בטלה'. כאן אין מקום לספק: הצוואה – ולא ההוראה – בטלה."

[127] שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (נבו הוצאה לאור) 257.