botox
הספריה המשפטית
כשרות משפטית ואפוטרופסות - דין ומהות

הפרקים שבספר:

סמכות מבחינה בין-לאומית (סעיף 76 לחוק)

סעיף 76 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"76. סמכות מבחינה בין-לאומית
בתי-המשפט בישראל מוסמכים:
(1) להכריז אדם פסול-דין או לבטל הכרזת פסלות אם מקום מושבו או מקום מגוריו של האדם הוא בישראל;
(2) לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"76. סמכות מבחינה בין-לאומית (תיקון התשע"ו (מס' 18))
בתי-המשפט בישראל מוסמכים:
(1) להכריז אדם פסול-דין או לבטל הכרזת פסלות אם מקום מושבו או מקום מגוריו של האדם הוא בישראל;
(2) לפעול לפי הפרק השני עד השלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"סעיף 76 לחוק קובע כי בתי-המשפט בישראל מוסמכים ״לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל״. מכוח סעיף זה מוסמכים בתי-המשפט בישראל לפעול למינוי אפוטרופוס, בהתאם לפרק השלישי בחוק. מוצע לקבוע כי לבתי-המשפט בישראל יהיו סמכויות גם בקשר לייפוי-כוח מתמשך (שינויו, ביטולו, מתן הוראות וכדומה) אם הצורך לעשות התעורר בישראל."

פסיקת בתי-המשפט קבעה בנוגע להוראת סעיף 76 לחוק הכשרות, כי השאלה אימתי מתעורר הצורך לדון בעניינו של קטין בישראל, היא שאלה שבשיקול-דעת, ועל בית-המשפט להכריע בה על-פי מכלול נסיבות העניין, ובוודאי על-פי טובת הילד שהיא תמיד לנגד עיניו של בית-המשפט {לעניין זה ראו בג"צ 8754/00 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2), 625 (2002); בג"צ 532/79 פוקס נ' וינברג, פ"ד לד(1), 209 (1979)}.

מפירושה של הפסיקה את הוראת סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית, עולה, כי עובדת הימצאו של הקטין בישראל, די בה כדי לעורר צורך לדון בעניינו.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט י' קיסטר ב- ע"א 625/73 {קורונל נ' קורונל, פ"ד כט(2), 259 (1975)} לפיהם:

"די בכך שהילד נמצא בישראל ומתעורר צורך לעשות צעד כלשהו למען תיקונו ושלומו של הילד; על כל אלה מופקד בית-המשפט בישראל והוא שמוסמך לפעול ולדון בכך. סמכות זו של בית-המשפט מבוססת על העיקרון של טובת הילד ואחת התוצאות הנובעות מרעיון זה היא, שבית-הדין בכל מקום ומקום אשר רואה צורך לטפל בילד הנמצא במקומו ימלא את חובתו לחקור ולפעול לטובתו של הילד, ואחד מדרכי הפעולה היא לתת צו אצל מי יישאר הילד."

עוד נקבע כי הסמכות הבינלאומית של בית-המשפט בישראל בעניין הקטינים אינה תלויה במסירת הזמנה להורה המצוי מחוץ למדינה. הסמכות נמסרה לבית-המשפט במישרין מכוח סעיף 2(76) לחוק הכשרות.

לעניין כאמור אף יפים הם גם דברי כב' השופט ח' כהן, ב- בג"צ 635/79 {מילר נ' מילר, פ"ד לד(2), 673 (1980)} לפיהם:

"מבחינת המשפט הישראלי, סמכות השיפוט בידי בתי-המשפט בישראל בענייני המשמורת על קטינים "בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל"..., יהא אשר יהא מקום מושבם הרגיל או הקבוע... עצם העובדה שהילד נמצא בישראל, דיה בדרך-כלל לקביעת הצורך לדון דינו בישראל."

לעיתים כאשר ישנה סמכות שיפוט מקבילה הן לערכאה המשפטית בחו"ל והן לערכאה בישראל, יהיה על בית-המשפט להכריע מיהו הפורום הנאות לדון בענייניו של הקטין {בש"א (משפחה יר') 53284/07 י' א' נ' ז' מ' א', תק-מש 2007(2), 651 (2007); תמ"ש (משפחה חי') 4652-07/09 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2010(2), 117 (2010)}.
יובהר כי, נטל ההוכחה לעניין "טענת הפורום הלא נאות" מוטלת על המבקש, הכופר בסמכותו של בית-משפט בישראל לדון ולהידרש לתביעה.

המבחן המרכזי כיום לבחינתו של הפורום הנאות לקיומו של הליך משפטי, הינו מבחן "מירב הזיקות הרלוונטיות" ומבחן "טבעיות הפורום" {בג"צ 8754/00 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2), 625 (2002); ע"א 2705/91 אבו ג'חלה נ' חברת החשמל, פ"ד מח(1), 554 (1993)}.

מגמת הפסיקה בישראל, נוטה שלא להיענות בקלות לטענת פורום לא נאות {ראו לעניין זה, בג"צ 8754/00 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2), 625 (2002)}. הטעם לכך כפול:

ראשית, נקודת המוצא היא שהעניין צריך להתברר בבית-המשפט המוסמך שאליו הוגשה התובענה {רע"א 2903/96 מסיקה נ' דולנס, פ"ד נב(1), 817 (1998)} ומשקנתה ערכאה בישראל סמכות שיפוט לדון בתביעה שהוגשה לה, עליה לעשות שימוש בסמכותה ולהפעילה, כאשר סטיה מכלל זה לא תיעשה כדבר שבשגרה {ע"א 300/84 אבו-עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1), 384 (1985)}.

שנית, נוכח היות העולם ל"כפר אחד גדול", שבו למרחקים שבין מקום אחד למשנהו אין עוד אותה משמעות מכבידה כבעבר, אין להפריז עוד במשקל שינתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן, גם מתבקש שהנטיה להיעתר לטענת פורום לא נאות - תלך ותקטן {רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' יוסף רוזנטלר בע"מ ואח', פ"ד נב(1), 109 (1998)}.

בהמשך למגמה זו נקבע בפסיקה, כי כאשר הטענה בדבר פורום לא נאות מתייחסת לתביעה שעניינה משמורת ילדים, יש להתחשב בשיקולים נוספים ומיוחדים הרלוונטיים שכן, ההכרעה היכן יתקיים הדיון בנוגע למשמורת הילדים, היא בעלת השפעה גם על ילדיהם של בני הזוג ולכן חובה על הערכאה הדנה בטבעיות הפורום, לבחון בראש ובראשונה את השלכות הכרעתה על הילדים, על טובתם ועל זכויותיהם {ראו לעניין זה, בג"צ 8754/00 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2), 625 (2002); בר"ע (יר') 866/05 פלוני נ' אלמונית, תק-מח 2005(3), 11888 (2005)}.

ב- ע"א 625/73 {קורונל נ' קורונל, פ"ד כט(2), 926 (1975)} קבע בית-המשפט כי ניתן להורות על המצאה מחוץ לתחום גם מכוח סעיף 76(2) לחוק הכשרות ולא רק מכוח תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 {ראו גם תמ"ש (משפחה יר') 14922/05 ש' ג' ש' נ' א' מ' א', תק-מש 2009(2), 251 (2009)}.

ב- בש"א (שלום יר') 7236/07 {שמואל גולדשמידט נ' משה פרוהמן, תק-של 2007(4), 20674 (2007)} קבע כב' השופט ראובן שמיע כי סעיף 76(2) לחוק הכשרות אין בו כדי להועיל למבקש (שם - משיב 2) שכן סעיף זה קובע שבתי-המשפט בישראל מוסמכים לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל ובמקרה שלפנינו קבע כב' השופט פיליפ מרכוס שתנאי סעיף 33 לחוק הכשרות לא הוכחו.

ב- בג"צ 805/80 {שטיין נ' שטיין, פ"ד לה(4), 512 (1981)} מדגיש כב' השופט מ' בייסקי כי "הצורך" בסעיף 76(2) לחוק הכשרות צריך להיקבע על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה בהתחשב בצרכים המידיים של טובת הקטין.

ב- בג"צ 201/76 {מסארווה נ' מסארווה, פ"ד ל(3), 286 (1976)} קבע כב' השופט ב' שרשבסקי כי:

"הסמכות בידי בתי-המשפט בארץ לדון בעניין הדורש התערבות בתי-המשפט, בנוגע לטובת הקטין אשר בפועל נמצא בתחום שיפוטו, מבלי להתחשב במקום מגוריו הקבוע ובשאלות משפטיות בדבר סמכות רגילה של בית-המשפט הזר. הדגש הוא כמו שנאמר בחוק, אם התעורר הצורך לעשות כן בישראל."

ב- ע"א 493/85 {פדידה נ' פדידה, פ"ד לט(3), 578 (1985)} קבעה כב' השופטת מ' בן פורת כי:

"סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מעניק בסיס רחב ביותר לסמכותם הבינלאומית של בתי-המשפט בישראל לצוות על משמורת של קטין בכל מקרה, שהצורך לעשות כן התעורר בישראל."

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 12700/00 {פלונית נ' אלמוני, תק-מש 2001(1), 51 (2001)} נדונה טענת חוסר סמכות בינלאומית לדון בתביעת המשמורת. כב' השופט י' גייפמן יהושע קבע בעניין זה כדלקמן:

- בית-המשפט בישראל קנה סמכות בינלאומית לדון בתביעת המשמורת של הקטינים מכוח סעיף 76(2) לחוק הכשרות;

- הקטינים נמצאים בישראל בתחום השיפוט של בית-המשפט. הצורך לדון בעניינם התעורר בישראל, לאחר שהקטינים העלו בפני פקידת הסעד בישראל טענות של התעללות קשה והזנחה מצד משפחת האב המתגוררת בעזה;
- הקטינים שהינם בגילאי 13, 17 הביעו באוזני פקידת הסעד את סירובם לחזור לעזה, ויכול ויש ליתן לכך משקל לאור גילם של הקטינים והאמנה לזכויות הילד;

- הצורך לדון בעניינם גם התעורר בישראל באשר לקטינים תעודת אזרחות ישראלית.

לפיכך, אם נכונה טענת הקטינים על התעללות קשה והזנחה מצד משפחת האב, החזרת הקטינים למשמורת האב בעזה, מבלי לברר את תביעת המשמורת בישראל, תפגע פגיעה קשה בטובת הקטינים, שאין להשלים עמה {השוו בג"צ 562/81 סובחיי קוטיינה נ' עבד אל כרם עלמי, פ"ד לו(1), 375 (1982)}.

ב- בש"א (משפחה חי') 2854/99, תמ"ש (חי') 16190/99 {א' ס' נ' ס' ס', תק-מש 99(2), 38 (1999)} נדונה בקשה להתיר להמציא את כתבי בית-הדין לנתבע במקום מגוריו באוקראינה בהתאם לתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. כב' השופט אבידן גלובינסקי קבע בעניין זה כי משהוענקה הסמכות לבית-המשפט בארץ לפי סעיף 76(2) לחוק הכשרות אין צורך בחלופותיה של תקנה 500 לתקסד"א. לאור הנ"ל, קיבל כב' השופט את הבקשה והורה על על המצאת כתבי בית-הדין לנתבע על-פי כתובתו באוקראינה.

ב- בג"צ 532/79 {פוקס נ' וינברג, פ"ד לד(1), 209 (1979)} קבע כב' השופט ח' כהן כי:

"השאלה אימתי מתעורר הצורך בישראל לדון דין קטין, היא שאלה שעל בית-המשפט להכריע בה לפי נסיבות העניין."
{ראו גם בג"צ 565/80 ג'ק אוונס נ' יהודית עציון, פ"ד לה(1), 184 (1980)}

ב- ע"א 86/82 {חלו נ' חלו, פ"ד לז(4), 525 (1983)} קבע כב' השופט שינבוים כי:

"אם הילד נמצא בישראל, די בעובדה זו, בדרך-כלל, כדי שיהא צריך לדון את דינו במקום הימצאו, כי בית-המשפט של המדינה בה הוא נמצא מוסמך לעסוק בעניינו וכדברים אלה נפסקו פעמים רבות לפני-כן."

ב- ע"א 289/79 {יוסף שטרן נ' מרים הלן בלום (שטרן), פ"ד לד(3), 113 (1980)} קבע כב' השופט מ' שמגר כי הערעור בדין יסודו וכי לא היה מקום למחיקתה של התביעה על-הסף שכן, סמכותו של בית-המשפט בישראל לדון בעניין עולה מן הקבוע בסעיף 76(2) לחוק הכשרות.

במקרה דנן, עסקינן בילד אשר אמנם נולד בשנת 1971 בבלגיה, אך עלה ארצה עם הוריו כעבור מספר חודשים מועט, הפך לאזרח ישראלי, אזרחות בה הוא מחזיק עד היום, וחי כאן עם הוריו עד שנת 1973, כאשר האם נסעה עמו לבלגיה. אין מחלוקת בין הצדדים כי נסיעה זו נומקה בנימוקים שהצביעו על הצורך בשהייה זמנית ומוגבלת וכי המערער הסכים לנסיעה כגון זו בלבד. אולם לאחר-מכן מיאנה האם לחזור ולבסוף התגרשו בני הזוג בשנת 1975. בעת מתן פסק הגירושין לפני בית-הדין הרבני בישראל לא נקבע דבר בעניין ההחזקה בקטין והילד נשאר עם אמו.
ב- ע"א 218/72 {נעמי לב נ' גדעון לב, פ"ד כז(1), 148 (1972)} קבע כב' השופט י' כהן כי סעיף 76(2) לחוק הכשרות אינו דורש כתנאי לקיום סמכות את הימצאות הקטין בישראל. בנסיבות שפורטו במקרה דנן, כשהקטינה, שמקום מושבה היה בארץ הוצאה מכאן שלא כדין, הרי הצורך לדון בעניין החזקת הבת התעורר בישראל, ועל-כן מוסמך היה בית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} לדון בבקשה.

ב- רבני (ב"ש) 1048817/4 {פלוני נ' פלוני, תק-רב 2016(2), 78 (2016)} נדונה הסמכות לדון בהחזקת ילדים כשהצורך "התעורר בישראל".

בית-הדין הרבני קבע כי סעיף 76(2) לחוק הכשרות מעניק בסיס רחב לסמכותן של הערכאות בישראל מבחינה בין-לאומית לדון במשמורתו של קטין "בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל".

זאת ועוד. גם אם יוסכם או יוכרע במקרה שלנו ש"מקום מגוריהם הרגיל של הילדים" לעניין אמנת האג ייקבע כקנדה, עדיין נתונה סמכות מקבילה לבית-הדין הרבני בישראל לדון בהחזקת הילדים אם הצורך לעשות כן "התעורר בישראל". צורך זה תלוי בשיקול הדעת, ותלויה גם כן בזיקה לארץ וטובת הילד.

ב- תמ"ש (ק"ג) 19124-08-15 {פלוני נ' פלונית, תק-מש 2016(1), 426 (2016)} קבע בית-המשפט:

"דיון והכרעה
9. לאחר שעיינתי בכתבי טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי בית-משפט זה נעדר סמכות לדון בשאלת משמורתה של הקטינה, וממילא אינו מהווה הפורום הנאות לבירור שאלה זו.

10. עת מדובר בקטין המתגורר בחו"ל דרך קבע, הרי שבית-המשפט בישראל יכול לקנות סמכות לדון בתביעה הנוגעת לעניינו של הקטין בהתאם להוראת סעיף 76 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הקובע...

11. השאלה האם אכן "קם הצורך לעשות כן בישראל" היא שאלה שתוכרע בהתאם לשיקול דעתו של בית-המשפט.

בעניין זה ראו:

"סעיף 76(2) הנ"ל מעניק בסיס רחב לסמכותן של הערכאות בישראל מבחינה בינלאומית לדון במשמורתו של קטין...": בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל. שאלה אימתי מתעורר הצורך לדון בעניינו של קטין בישראל היא שאלה שבשיקול-דעת, ועל בית-המשפט להכריע בה על-פי מכלול נסיבות העניין, ובוודאי על-פי טובת הילד שהיא תמיד לנגד עיניו של בית-המשפט. עוד לפני שנים נקבע בפסיקתנו כי הצורך לדון במשמורת ילדים יכול להתעורר גם כאשר הקטין אינו בארץ, למשל כאשר הוא הוצא למדינה זרה שלא כדין."
(ראו: ע"א 8754/00 רון נגד בית-הדין הרבני הגדול, פורסם באתר האינטרנט נבו)

12. עיינתי ושבתי ועיינתי בטענות התובע ולא מצאתי, כי בנסיבות המקרה דנא הצורך להידרש לשאלת משמורתה של הקטינה התעורר בישראל.

13. החשיבות שיש במתן הכרעה בעניין משמורתו של קטין במקום מגוריו הקבוע כבר נקבעה במספר פסקי-דין.

בעניין זה ראו לדוגמא: "ככלל, אין זה ראוי לדון בענייני משמורת הקטין במנותק ממקום מגוריו, והרחק מסביבת חייו הטבעית. הדיון במשמורת במקום המגורים הרגיל של הילד משרת את טובתו, שכן שם מצויים העדים ואנשי המקצוע שיכולים לסייע לבית-המשפט בקבלת החלטה ראויה בדבר משמורת. שם ניתן לבחון את מאפייני אורח חייו של הילד, את צרכי חינוכו והתפתחותו, ולגבש הסדרי משמורת שיהיו גזורים על-פי מידותיו, בהתחשב בשגרת חייו, לבל תופר מעבר למידה הראויה עקב הפירוד שחל בין הוריו" (ראו: בע"מ 9769/09 פלונית נ' פלוני, פורסם במאגרים האלקטרוניים).

14. אין מחלוקת, כי העתקת מקום מגוריה של הקטינה ל... נעשתה בהסכמה ואף עברה תחת שבט ביקורתו של בית-המשפט וקיבלה אישורו, תוך שזכויות האב בהתייחס לשמירת הקשר שבינו ובין הקטינה עוגנו כנדרש בהסכם ההגירה.

אין מחלוקת, כי מדובר בקטינה אשר מקום מושבה בארבע השנים האחרונות הוא ב____.

15. שעה שעסקינן בתביעה להעברת המשמורת מידי האם לידי האב, ובשים-לב לטענותיהם הקוטביות של הצדדים, הרי שבהכרח יתעורר הצורך בעירוב אנשי מקצוע שיחוו דעתם בעניין טובת הקטינה, ולא מן הנמנע כי יתעורר הצורך אף בשמיעת קולה של הקטינה ובמתן החלטות אופרטיביות, אשר ספק רב בעיניי אם ניתן יהא ליישמן שעה שהקטינה ואימה מתגוררות הרחק מעבר לים.

16. העובדה כי הקטינה עדיין אזרחית ישראל אף היא אין בה כדי להקנות אוטומטית סמכות לבית-משפט זה לדון בתובענה דנא.

בעניין זה ראו: "בקבעה את מקום המושב של הילדה יחד עימה בארצות הברית פעלה האם בהסכמתו המפורשת של המשיב לפי התנאים שעליהם הוסכם ביניהם. אכן, המשיב טוען שההסכם אינו תופס משום מצג שווא וגם משום אילוץ, אך ברור שהסמכות לדון בטענות אלו היא בידי בית-המשפט במדינת ניו יורק, שם נערך ההסכם ושם היה מקום הביצוע של ההסכם ואת חוקיה יש לראות כ"דין החוזה". אמנם יש להניח לזכות המשיב שהמערערת, והבת עימה, עדיין בעלות אזרחות ישראלית, אבל באזרחותן בלבד אין כדי להקנות סמכות לבית-המשפט כאן" (ע"א 25/78 איריס בסנר נ' אלכסנדר הרפז, פורסם במאגרים האלקטרוניים).

17. עוד אבהיר כי לא מצאתי שפרט לביקורי הקטינה אצל אביה בהתאם להוראות ההסכם, קיימת לקטינה זיקה נוספת כלשהי לארץ.

18. כך גם העובדה, כי הסכם ההגירה אושר בבית-משפט בישראל, אין בה להעלות או להוריד בעניין המקום בו יש לברר את סוגיית המשמורת, היות שבהסכם ההגירה, כאמור, לא נקבעה תניית שיפוט וכל שצוין הוא שלאב הזכות להגיש תביעה לקבלת משמורת הקטינה לידיו.

19. לא-זו-אף-זו, וכפי שצוין בהחלטת בית-המשפט מיום 11.08.15, שעה שבהגירה עסקינן, הרי שבית-המשפט בארץ המוצא מאבד סמכותו השיפוטית, ועצם ההגירה מכפיפה את הקטין לסמכות השיפוט במדינה אליה בוצעה ההגירה.

בעניין זה ראיתי לנכון להביא הדברים הבאים בשם אומרם: "ההגירה גורמת לשינוי מקום מגוריו הרגיל של הילד ומכפיפה אותו לסמכות השיפוט בארץ שאליה בוצעה ההגירה. לאחר זמן מה תהא סמכות השיפוט הבלעדית בעניין הילד נתונה לבית-המשפט במדינה החדשה, לרבות בכל הכרוך בביצוע ההסדרים אשר נקבעו כתנאי להגירה" (שמואל מורן, אלון עמירן והדרה בר הגירה וחטיפות ילדים היבטים משפטיים ופסיכולוגיים (2003), בעמ' 290).

קרי, בחלוף למעלה מארבע שנים בהן מתגוררת הקטינה ב..., אף טענות האב כי הסכם ההגירה היה הסכם "על תנאי" - דינן להתברר במקום מושבה של הקטינה, אליו היגרה, כזכור בהסכמתו, ולא בארץ המוצא.

20. למען הסר ספק אבהיר, כי אף אם הייתי קובעת שאכן מדובר ב"עניין שהתעורר בישראל", ממילא, בנסיבות המקרה דנא, ונוכח המפורט לעיל, לרבות ובעיקר מהות התובענה, ובתוך כך הכלים שבאמצעותם עליה להתברר, מדינת ישראל אינה הפורום הנאות לדון בתובענה זו.

21. נוכח האמור, מצאתי להורות על מחיקת התובענה.

אבהיר כי אין באמור כדי להביע עמדה או לקבוע מסמרות בשאלת סיכויי תביעתו של האב להעברת משמורתה של בתו לידיו, אלא שכאמור, תביעה זו דינה להתברר בבית-המשפט המוסמך ב____.

22. בשים-לב לנסיבות ונוכח אופי הטענות כשם שנפרשו בפניי, לרבות המצורף לכתבי הטענות, איני עושה צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו."