צוואה בלתי-חוקית

1. כללי

סעיף 34 לחוק הירושה קובע כי:

"34. צוואה בלתי-חוקית וכו'
הוראת צוואה שביצועה בלתי-חוקי, בלתי-מוסרי או בלתי-אפשרי – בטלה."

זכותו של המנוח לעשות ברכושו כרצונו היא זכות יסוד שהוכרה הן על-ידי חוק הירושה וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והן על-ידי הפסיקה.

הלכה זו – המושרשת היטב בפסיקה היא כי מצווה לקיים דברי המת. חלק מכבודו של האדם הוא כיבודו גם במותו ומימוש רצונו בנוגע למה שיעשה ברכושו. מעבר לכך, הזכות החוקתית של האדם לקניין מאפשרת לו לעשות ככל העולה על רוחו בנוגע לקניינו וזאת אף לאחר מותו. על-כן, יש לכבד רצונו של אדם בצוואתו, ויהא רצונו שרירותי, בלתי-סביר, מקפח אף אכזרי ככל שיהיה[188].

"החוק נותן משקל רב לזכות המנוח להחליט מה שייעשה בנכסיו לאחר פטירתו, אפילו תוך הדרת היורשים לפי דין מזכויותיהם כיורשים."[189]
"במתח הפנימי שבין "הגוף"' (הטקסט של הצוואה) לבין "הנשמה" (אומד-דעת המצווה), יש ליתן, בפרשנות הצוואה, משקל מיוחד ל"נשמה". הטעם לכך הוא זה: האינטרס היחיד הראוי להגנה בצוואה הוא רצונו של המצווה."[190]
ובהקשר זה רבים הם פסקי-הדין התומכים בגישה שהוצגה לעיל.

אך למרות החשיבות שיש לייחס למימוש רצונו של המת, החופש לצוות אינו בלתי-מוגבל, והוא כפוף לסייגים שונים בחוק הירושה. בחוק הירושה הוראות שונות המגבילות את זכותו של מצווה לצוות ככל העולה על רוחו. אחת מן ההוראות המגבילות את החופש של המצווה לצוות אנו מוצאים בסעיף 34 לחוק הירושה.

סעיף 34 קובע כי אין בכוחו של המצווה לקבוע בצוואתו הוראות שביצוען בלתי-חוקי, בלתי-מוסרי או בלתי-אפשרי. הוראות כאלו בטלות.

ראוי להדגיש כי הפסלות האמורה בסעיף 34 לחוק הירושה תביא לבטלותה של ההוראה הנגועה בצוואה בעוד ששאר ההוראות יהיו תקפות, אלא-אם-כן כל הצוואה נגועה. כל זאת על-פי סעיף 37 לחוק הירושה הקובע כי:

"37. תחולה
לעניין סימן זה "הוראת צוואה" – גם הצוואה כולה, חלק ממנה ותנאי מתנאיה במשמע."

סעיף 34 לחוק הירושה קובע שהוראת צוואה בטלה אם היא:

– בלתי-חוקית;
– בלתי-מוסרית;
– בלתי-אפשרית.
אין התייחסות בסעיף 34 לחוק הירושה בדבר צוואות שנוגדות את תקנת הציבור, בלתי-חוקי נאמר, אך נוגד את תקנת הציבור לא נאמר.


ב- ע"א 245/85[191] נבחן מקור הסמכות לבטל הוראה בצוואה הנוגדת את תקנת הציבור. שופטי הרוב, כב' השופטים א' ברק ו- מ' בייסקי, סברו כי ישנה סמכות כזאת, ואילו שופט המיעוט כב' השופט י' מלץ, סבר כי לשון החוק מונעת ביטול הוראה הנוגדת את תקנת הציבור.

כב' השופט א' ברק סמך את דעתו על הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים, כי "עקרונית ניתן איפוא להפעיל הוראה זו (סעיף 30 לחוק החוזים) על צוואה, שהינה פעולה משפטית שאינה בבחינת חוזה. אין בחוק הירושה כל דבר המונע תוצאה זו".

כב' השופט מ' בייסקי סבר, כי אין צורך "להרכיב" את סעיף 30 לחוק החוזים על דיני הצוואות, שכן "לעניין שלנו די לנו, כאשר סומכים אנו על העיקרון של תקנת הציבור, שקנה שביתה בשיטת המשפט שלנו והוא חלק ממנה, בין אם בהקשר לסוגיה מסויימת הוא כתוב על ספר החוקים ובין אם לאו".

פרופ' ג' טדסקי[192] תמך בתזה הזהה לזו שהובעה על-ידי שופטי הרוב בעניין ע"א 245/85 הנ"ל.

ב- ע"א 477/88[193] דעתו של כב' השופט מ' שמגר היא כי: "... לדעתי יש לפרש את הוראת אי-החוקיות בחוק הירושה באופן שהיא תחול גם על תקנת הציבור".

ב- ע"א 30/92[194] חזר בית-המשפט על ההלכה הנ"ל.

בנוסף, אין פירוט בחוק הירושה לגבי ההוראות שבסעיף ונראה כי המחוקק הותיר לבית-המשפט לקבוע את התיחום, וזאת מתוקף העובדה כי עניינים אלה נתונים לשינוי ברוח הזמן[195].


2. תניית סילוקין

"אני דורש שצוואתי תכובד, במידה ובני יתנגד לצוואה אזי יסולק מעזבוני". התנאי שהוצג נקרא – תניית סילוקין בצוואה.

ב- ע"ז (י-ם) 721/96[196] נדונה תניית סילוקין ובית-המשפט קבע:

"ומכאן לעניין "תניית סילוקין" בצוואה. בין השיקולים השונים שיש לקחתם בחשבון לעניין בחינת תוקפת של תניית סילוקין שקבע המצווה: כיבוד רצונו של המצווה, הגנה על אינטרסים היקרים למצווה, כגון: שלום המשפחה, שמו הטוב ולדידי גם הטבה עם אלה שסעדו אותו וסייעו לו בתקופות קשות בחייו ואפילו הם נמצאים במעגל החיצוני של המשפחה ואף מחוצה לו. שלישית, עידוד פשרות בין היורשים ובין הזוכים השונים והרצון שיסדירו את ענייניהם בהסכמה ובהבנה, כדי שענייניו הפרטיים של המצווה וענייניהם של בני משפחתו ויקיריו – לא ייחשפו בהתדיינות בבתי-המשפט. לשון אחר: תניית הסילוקין באה לשמור על רצון המצווה ועל שמירת התא-המשפחתי (ע"א 254/85 הנ"ל, עמ' 785 ו- ז' ועמ' 786 א'). ואולם, יכול שתהיה מערכת נוגדת של שיקולים שיצדיקו ביטול תניית סילוקין שנקבעה בצוואה, כגון: הרתעת מתנגדים מלפנות לבית-המשפט, העלולה להביא למתן תוקף לצוואה שאינה משקפת את רצונו האמיתי של המצווה. תניה כאמור גם עלולה להביא לחסימת הנגישות לבית-המשפט, אף של מתנגד "פוטנציאלי תם-לב" בשל חששו מחשיפת אי-החוקיות, שמא יסולק מן הירושה, אם טענתו תידחה (שם, עמ' 786 ב-ד).
ולסיכום סוגיה זו: תניית סילוקין, כשלעצמה, אינה בטלה מאליה 'ויש ליתן לה תוקף מכוח הטעמים התומכים בה. על-כן, אם יורש על-פי צוואה מתנגד לקיימה בטענת סרק – טענה שיש בה 'משום בחינת עקיימת הכתוב, בחינת קראו ליום לילה וללילה יום (בלשונו של השופט חשין ב- בג"צ 1/50) – ושלא בתום-לב, יש מקום לקיים את האמור בתניה' (שם, עמ' 787 ב-ג). השופט בייסקי אף מוסיף, בעניין אנגלמן הנ"ל, כי ייתכנו מקרים שבהם הפגיעה בתקנת הציבור תהיה חמורה ביותר, עד לגבול אי-חוקיות, אך, גם אז יש להבחין היטב בין איסור מכוח הוראות החוק לבין עיקרון תקנת הציבור (שם, עמ' 790 ז')." (פסקה 9 לפסק-הדין)

3. המועד הקובע

מלשון סעיף 34 לחוק הירושה ניתן ללמוד כי בחינת השאלה, האם ביצוע הצוואה אפשרי אם לאו, תיעשה במועד בו מבקשים לקיים את הצוואה, ולא במועד עריכתה. כך, הוראת צוואה אשר במועד עריכתה לא היתה אפשרית לביצוע ובמועד קיומה ביצועה אפשרי – תקויים. ולהפך, הוראת צוואה אשר במועד עריכתה היתה אפשרית לביצוע, ואילו במועד קיומה בלתי-אפשרית – לא תקויים.

לפיכך, אין מניעה תיאורטית כי מצווה יכתוב צוואה בלתי-חוקית או בלתי-מוסרית, ובדומה גם צוואה שנערכה על-ידי עורך-דין או בפני רשות, וזאת מפני שבחינת שאלת המוסריות או החוקיות נבחנת בעת ביצוע הצוואה ולא בעת עריכתה – וחוקים או כללי המוסר בחברה עשויים להשתנות וייתכן שבשעת עשיית הצוואה ההוראה היתה בלתי-חוקית אבל בשעת ביצועה המצב יהיה שונה.


4. הוראת צוואה שביצועה בלתי-חוקי

הוראה בצוואה הנוגדת את החוק ברור שאין לבצעה והיא בטלה. למשל – הוראת צוואה המורה שכדי לזכות בנכס מסויים על הזוכה לרצוח אדם פלוני – ברור כי מדובר בעבירה פלילית וכמובן שזו הוראה בלתי-חוקית והיא בטלה.

יש להבדיל בין הוראה בלתי-חוקית, כפי שתוארה לעיל, לבין המקרה כדלקמן שבו בית-המשפט סרב לפסול הוראה בצוואה המקנה לזוכה זכות על מספר להפעלת מונית לזוכה שאינו תושב ישראל. על-אף שקיימת הוראת חוק ספציפית המורה כי הזכות להפעיל מונית תינתן רק לתושב ישראל – ואילו הזוכה במקרה דנן לא היה תושב ישראל, וכך קבע בית-המשפט:

"הכלל הוא, כי מספר של מונית הוא זכות קניינית, העוברת לסוחר בתנאים הקבועים בפקודת התעבורה ובתקנות התעבורה (ע"א 199/88 מדינת ישראל נ' מיכאלי, פ"ד מב(4) 215, 219 (1988)). מכך עולה, שלמספר ישנן תכונות קנייניות המוגבלות בהוראות ספציפיות של המחוקק. במה שנוגע לתכונות הקנייניות של המספר, איני מסכים שהן אינן ניתנות להעברה בדרך של צוואה. נכון אמנם שייתכן שהוראת הצוואה המקנה את המספר (או חלקו) למבקש, לא יוכלו להתבצע משום שהמבקש לא יהיה תושב ישראל. במקרה כזה, ייתכן, ואיני רוצה לקבוע בשלב זה, שתהיה לו הזכות, למבקש, להעביר את חלקו במספר לאדם אחר, שהוא תושב ישראל, שהוא זכאי, על-פי הפקודה והתקנות להחזיק במספר כזה. ייתכן גם, שמשיקולים שלו, יחליט המבקש, שהוא אזרח ישראלי, לחזור ולהיות תושב ישראל. ובכך להחזיק כחוק במספר (או בחלקו). מכל מקום, בעצם הוראת הצוואה שהמספר יימסר למבקש, אין אי-חוקיות. נכון, כאמור, שייתכן שהוראה כזו לא תהיה לה נפקות מעשית בהיעדר זכויות כחוק למבקש, להחזיק במספר, או לתפעלו, למרות זכויותיו הקנייניות בו. אך זהו אינו עניין לענות בו בשלב זה, כאשר נבחנות חוקיות הוראות הצוואה שהן כשלעצמן, אינן נגועות באי-חוקיות. יש להבדיל בין הוראת צוואה, שההוראה הבלתי-חוקית בה אינה מותנית, כגון, הוראה בצוואה לרכוש סמים מסוכנים או לבצע עבירה פלילית אחרת בעזבון, לבין הוראה בצוואה (כבנדוננו), שעל פיה אין הכרח שמדובר בהוראת צוואה בלתי-חוקית אלא הדבר ניתן להכשר, או להפעלה בדרך כשרה (ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 14). איני רואה בהוראת הצוואה, המקנה את המספר למבקש, הוראה בלתי-חוקית. לפיכך, אני דוחה את ההתנגדות הסומכת על הטעם שהצוואה אינה חוקית."[197]
המחוקק בסעיף 65(ב) לחוק הירושה קובע כי:

"65. עסקאות בזכות למזונות
...
(ב) הוראת צוואה השוללת או מגבילה זכות למזונות לפי פרק זה – בטלה. ..."

אם כן, בסעיף 65(ב) המחוקק קבע מפורשות כי בענייני מזונות, כאשר יש הוראה בצוואה השוללת או מגבילה זכות למזונות, היא בטלה. בטלות הוראה כזו בצוואה נקבעה על-ידי המחוקק באופן מפורש בסעיף נפרד ואין להיזקק להוראות סעיף 34 לחוק הירושה. ישנן הוראות דומות נוספות בחוק הירושה המגבילות באופן מפורש את כוחו של המצווה – הוראות אלו באות לאזן בין חופש הציווי לבין אינטרסים ציבוריים הראויים להגנה על-ידי המחוקק.

ב- ע"א 724/87[198] קבע בית-המשפט לעניין טענת המערערת, שבעת עריכת הצוואה היתה המערערת קטינה (מעט מתחת לגיל 18), ועל-כן הדרתה מהעזבון בלתי-חוקית, בהיותה נוגדת את הוראת הדין האישי החל על המנוחה.

בית-המשפט דחה את הטענה שלעיל וקבע כי:

"המחוקק הישראלי ריסן את חופש ההורשה בקביעת מוסד המזונות מן העזבון. סעיף 56 לחוק הירושה קובע כי אם הניח המוריש ילדים והם זקוקים למזונות, זכאים הם למזונות מן העזבון 'בין בירושה על-פי דין ובין בירושה על-פי צוואה'. הצוואה לא התיימרה לשלול זכות למזונות הקיימת מכוח הדין. לו היה מוכח כי למערערת היתה זכות על-פי דין למזונות (בכפוף לתנאי סעיף 59 לחוק הירושה), לא היה בה בצוואה כדי לחסום מימוש הזכות." (פסקה 16 לפסק-הדין)
ובעניין הטענה כי צוואה המדירה בת אחת ומזכה בת שניה בכל הרכוש היא בלתי-מוסרית, וככזו בטלה – קבע בית-המשפט כי טענה זו אינה עומדת בפני מגמות חוק הירושה הישראלי. וכלשון בית-המשפט:

"בכל שיטות המשפט ניתנת לאדם סמכות לקבוע גורל נכסיו לאחר מותו, אולם בנוגע למידת הסמכות, נבדלות השיטות בינהן... המשפט העברי הלך בדרך מיוחדת לפיה אין לעקור את הירושה מן היורשים הזכאים לה על-פי דין: 'אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מהיורש...' (חו"מ רפ"א א). עם זאת, נתקבלה הלכה, שכל המשתמש בלשון "מתנה" להבדיל "מירושה", רשאי להקנות את נכסיו לאחר מותו לפי רצונו ויש בכוחו להנחיל נכסיו לידי אנשים, שאיש מהם אינו יורשו על-פי דין... המשפט העברי הולך, אם כן, בדרך עיונית השוללת כליל את חופש ההורשה אולם בפועל, על-פי ההלכה שנוצרה, יש לו למוריש חופש הורשה מלא. ההגנה על בני המשפחה העלולים להיפגע מהצוואה נעשית דרך מתן זכויות מיוחדות שהן הזכויות למזונות מן העזבון. שלילת זכות מיורש על-פי דין לוקה אמנם בפגם מוסרי, שכן 'אין רוח חכמים נוחה הימנו' אולם מצד הדין הצוואה תקפה ואין לבטלה (מ' אלון המשפט העברי (מהדורה 3 ירושלים, התשמ"א) 136). חוק הירושה הישראלי הולך בעקבות המשפט העברי ומתיר למוריש לצוות את עזבונו על-פי משאלות לבו, בכפוף כמובן לסייגים הקבועים בחוק. דרך זו משתלבת היטב בנוף החקיקה הישראלי הזוכה לעדנה שעה שזכויות האדם וחירויותיו מוצאות מקומן אל בית היוצר של המחוקק ביושבו כגוף מכונן של חוקי יסוד. מכאן, שגם אם אין אנו רואים בעין יפה הדרת בן או בת מצוואת הורה, במיוחד בנסיבות מיוחדות כמו אלה שלפנינו, הרי שהדין מאפשר זאת. אמנם, במשפט האמריקני הכלל הוא, שחוסר צדק, היעדר סבירות או אי-טבעיות בנוסחה של צוואה – עשויים לשמש כראיה לפסילת הצוואה (ראה:American Jurisprudence, P. 363, 364) ואולם, כאמור, אין זה הכלל במשפטנו: 'בחוק שלנו מוסד הצוואה כולו בנוי על העיקרון של כיבוד רצון המצווה: ברצותו מוריש וברצותו מנשל... בצוואה אין שויון מעמד ואיזון בין צדדים כשם שאין כאן חזקים וחלשים. האינטרס הציבורי איננו בהבטחת זכויות של חלשים אלא בקיום רצונו של המצווה, המכתיב בצוואתו את זכויותיו של כל אחד מהנהנים על פיה, מי יהנה ומי יקופח...'... אין חולק על כך, שכתוצאה מהדרת אחד מהילדים מצוואה, לא זו בלבד שהוא נותר לגורלו בלא תמיכה כלכלית, אלא שבנוסף לכך עלולים להיווצר או להיות מונצחים רגשות קנאה ואף שנאה בין אחים. במקרים רבים ההדרה היא תוצאה מסובכת של מערכת יחסים עכורה בין הורה לילדו. האחריות לכך יכולה להיות בהורה המדיר או בילד המודר. בדרך-כלל יש לכל אחד מהצדדים חלק בה. ועדיין, הדרה כשלעצמה איננה בלתי-חוקית או בלתי-אפשרית. גם אם ננסה לשפוט אותה על-פי קוד מוסרי זה או אחר, ונאמר כי בנסיבות אלה או אחרות ההדרה היא בלתי-מוסרית – בכך אין די." (פסקה 17 לפסק-הדין)
ב- ע"א 181, 9/74[199] בית-המשפט נאלץ להכריע בעניין תקפותה של צוואה שההוראה העיקרית בה היתה הורשה לדורי דורות.

המנוח, מאיר אינזל ציווה בצוואתו שכל עזבונו ישמש "קרן תולדה ליוצאי חלצי". וכך פירט בצוואתו: בעד כל ילד שיוולד לאחד מיוצאי חלציו יקבלו ההורים 1,000 ל"י "הענקת לידה" וקצבה חדשית של 100 ל"י "עד שהילד יוכל לעמוד ברשות עצמו ולהרויח לפרנסתו", ההענקות והקצבות הללו ישולמו "מן הקרן הנ"ל" – "וזה יימשך לבנים ובני בנים, עד שהקרן תגמר-תכלה". "טובת הנאה מן הקרן הנ"ל" מוגבלת ליוצאי חלציו של המצווה "השייכים לעם ישראל והעומדים ברשות עצמם".

עוד פירט המנוח בצוואתו כי: "ועד של לפחות שניים" שייבחרו מקרב יוצאי חלציו של המנוח ועל ידיהם, ינהלו "את עסקי הקרן וחשבונותיה", בהתנדבות ושלא על-מנת לקבל פרס. ואם יהיה "צורך למצוא ולמנות משגיח על הקרן" – מתווה המנוח את הדרכים למינויו.

בסוף צוואתו מפרט המנוח את הבנקים אשר בהם התנהלו חשבונותיו, ומצווה להם "לרשום אחרי פטירתי את החשבונות על-שם קרן תולדה ליוצאי חלציו של מאיר אינזל, וזה יהיה שם הקרן".

ובמסמך הנושא כותרת "השלמה לצוואה שהיא חלק ממנה" ומשנעשתה בו ביום עשיית הצוואה, מצויה הגדרה "יוצאי חלצי" לאמור: "כוונתי לילדי וילדיהם וכל הדורות הבאים אחריהם".

בית-המשפט קבע:

"(א) סעיף 42 לחוק הירושה קובע שרשאי מצווה לצוות לשניים על-מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; אבל 'הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים – בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה'.
בצוואה שלפנינו זוכים יוצאי חלציו של המנוח, לא רק שני לאחר ראשון, כי אם שלישי אחר שני, ורביעי אחר שלישי, וכך עד סוף כל הדורות: נמצאת הצוואה בטלה בגזירת החוק.
(ב) סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, קובע שאין אדם כשיר לרכוש זכות אלא משעת גמר לידתו בלבד: מכאן שאין מקנים זכות למי שעוד לא בא לעולם.
הצוואה שלפנינו מעניקה זכויות ליוצאי חלציו של המנוח בדורות הבאים, והמה טרם באו לעולם.
(ג) צוואה המתיימרת לפרוש סוכת שלומה "עד סוף כל הדורות", נוגדת את תקנת הציבור עד כדי היות ביצועה בלתי-חוקי, בלתי-מוסרי או בלתי-אפשרי, כאמור בסעיף 34 לחוק הירושה – וגם על-כן בטלה היא.
6. אין אנו רואים צורך לחוות-דעתנו בשאלות הנכבדות העשויות להתעורר, אילו אמנם היתה זו צוואה המנחילה נחלות לדורות יבואו ולנצח נצחים. כפי שאנחנו קוראים את הצוואה, ציווה המנוח את כל עזבונו כולו לקרן אשר תיקרא בשם "קרן תולדה ליוצאי חלציו של מאיר אינזל"; והזוכה על-פי הצוואה אינה אלא הקרן בלבד. לעניין זה אין נפקא מינה שהמנוח גם קבע בצוואתו כיצד תפעל הקרן וכיצד תנוהל ומי יהא זכאי לתבוע ממנה טובות-הנאה ובאלו תנאים זכאי יהיה; הזוכים מן הקרן לחוד, והקרן הזוכה על-פי הצוואה לחוד."
בית-המשפט, במקרה דנן, לא הכריע בטענה היות וראה בקרן שמצווה הורה להקים בצוואתו את הזוכה הראשון מהצוואה והאחרון ועוד קבע כי אין תוקף לעובדה כי המצווה פירט כיצד תפעל הקרן, מי ינהלה ומי ייהנה מפירותיה.

ב- ע"א 477/88[200] המנוח קבע בצוואתו, סכום כסף לאוניברסיטת תל-אביב שנועד לשם הקמת קרן מלגות. המצווה ציווה כי הקרן לא תהיה בבחינת הקדש כמשמעותו בחוק הנאמנות. בית-המשפט בחן את תקפות הצוואה וקבע כי הוראות המצווה בצוואתו מול הוראות חוק הנאמנות הנוגעות להסדרת הקדש ציבורי, וקבע כי הוראת המצווה פסולה מכיוון שיש בה התנאה על הוראת חוק קוגנטית, שבלתי-ניתנת להתנאה. התנאה כזו היא בלתי-חוקית ולכן הוראת הצוואה בטלה מכוח סעיף 34 ו- 38(א) לחוק הירושה.


5. הוראת צוואה שביצועה בלתי-מוסרי

יש לקרוא את סעיף 34 לחוק הירושה בצוותא עם סעיף 38(א) לחוק הירושה הקובע כי:

"38. ביטול מקצת הצוואה
(א) נקבע בצוואה דבר בלתי-חוקי, בלתי-מוסרי או בלתי-אפשרי כתנאי לזכיה או כחיוב לפי סעיף 45, בטל התנאי או החיוב, ואין בכך כדי לבטל את הזכיה שהיתה מותנית או שהחיוב היה מוטל עליה."

פסק-דין ידוע בעניין הוראת צוואה שביצועה בלתי-מוסרי הוא פסק-דין בר"ע 108/75[201]. המנוח, יוסף גרייבר הותיר אחריו צוואה, הזוכים על-פי הצוואה, אשתו ושלושת ילדיו, אך המנוח כתב בצוואתו תנאי מפסיק:

"במקרה ואחד מבני הנ"ל יגרש את אשתו הנוכחית, הריני מצווה בזה לתת את מנתו לצאצאו או לצאצאיו (שיהיו בעת פטירתי) במקום לו."
לאחר כשנה מאז פטירת המנוח, בנו, גד גרייבר, התגרש מאשתו (להלן: המבקש או גד). לגד היו ארבעה בנים, ומיד לאחר הגירושין, הגישה אמם של הקטינים, בקשה בשמם לבצע את הוראת הצוואה, להכריז על ארבעת הילדים כיורשים של המנוח סבם.

גד התנגד לתביעה ואחת מטענותיו היתה שההוראה מהצוואה כובלת אותו וגורמת לו להמשיך לחיות עם אישה למשך כל ימי חייו והדבר נוגד את הוראות סעיף 34 לחוק הירושה ואת תקנת הציבור. וכן טען שאם ההוראה תאושר זאת תהיה הענקת זכות לאדם מת מקברו לשלוט בחיים (שלטון היד המיתה).

כב' השופט י' קיסטר, שדן יחידי בפרשה, דחה את טענותיו של גד. וכלשונו:

"במקרה דנא עשה המוריש בצוואתו סידור הבא להבטיח לפחות באופן חלקי את עתיד הנכדים אשר הוריהם מגורשים. פעולה זו, לא זו בלבד שאין בה דופי מבחינה מוסרית או חוקית, אלא זהו מעשה הוגן והגיוני ביותר ביחס לקטינים חסרי ישע. אמנם המנוח היה יכול לצוות את המנה המוגדלת באופן ישיר לנכדיו, ולא בצורה עקיפה כפי שעשה בפסקה ז' הנ"ל, אבל אי-אפשר לראות פגם בכך שעשה זאת בדרך זו כפי שהוא ראה לנכון. אכן המוריש לא גילה את שיקוליו בצוואתו אבל ניתן להבין שכל עוד לא נתפרדה החבילה, הוא קיווה שהבן ישתדל ויצליח להחזיר את השלום והאהבה לבית משפחתו, ולא יהיה צורך לצוות את הירושה לנכדיו ולפסוח על הבן." (פסקה 6 לפסק-הדין)
בית-המשפט גם לא ראה בהוראה כמגבילה את חירותו של גד מלהתגרש, כפי שטען גד. וכלשונו:

"אין מקום לדבר על חירות של הגבר לגרש את אשתו. אדם הנושא אישה מקבל על עצמו לשמור לה אמונים ולחיות אתה באהבה, אחווה, שלום ורעות, ובמיוחד הוא חייב לעשות מאמצים כבירים לשם כך, אם יש להם ילדים."
כב' השופט י' קיסטר דחה גם את טענתו של גד בעניין שלטון היד המיתה. וקבע כי בכל צוואה קיימת מידת מה של שלטון המתים, אולם כל עוד המחוקק לא אסר שלטון זה, הדבר אפשרי. בחוק הירושה קיימות הוראות המגבילות את שלטון "היד המיתה" אך המקרה דנן לא נכלל בגדר ההגבלות אשר קבע המחוקק.

ב- ת"ע (ת"א) 2150/74[202] אשר נדונה בבית-משפט המחוזי, דובר בצוואה שבה היה תנאי דוחה. אחד מבנותיו של המנוח נישאה שלא לפי רצון הוריה. המצווה קבע כי אותה בת תהיה זכאית לחלוק עם אחיה בירושת אביהם רק אם תתגרש מבעלה ותינשא לאחר.

כב' השופט י' שילה, באמרת אגב, סבר כי אין לקבל את גישת המשפט האנגלי לפיה יש לפסול בכל מקרה הוראת צוואה המעודדת התרת נישואין וקבע כי בימינו אלה בהם אין מייחסים לקשר הנישואין כאל קשר מבטיח בכל מקרה את אושרם של בני הזוג, הרי שיש לבחון כל מקרה ונסיבותיו.

האמרה הנ"ל נאמרה כאמרת אגב בפסק-הדין וכב' השופט י' שילה לא נזקק להכרעה.

עינינו רואות כי תוצאות הפרשות גרייבר ונדבי שתוארו לעיל נובעות מהשקפת עולמו של השופט היושב בדין בעניין מוסד הנישואין.

שאול שוחט[203] כותב לעניין זה:

"עם כל הכבוד לא ברור לנו כיצד ניתן להכריע בעניין כזה "על-פי נסיבות העניין"? האם אמור בית-המשפט היושב לדין לבחון את מניעיו של "הזוכה המתגרש" או את העילה לגירושין ואולי אף את כשרותה על-פי הדין האישי שלו? האם אליבא לדברי השופט שילה היה מקום לבחון את הסיבה לגירושין של מר גרייבר הבן, שאם התגרש כי נתן עינו באחרת יש ליתן תוקף להוראה ואם התגרש מחמת מרידתה או התעללות של אשתו בו, יש לפסול את ההוראה, ולהכיר בכשרותו לנכסי אביו לפני ילדיו? ושאלה נוספת, לו רצתה בתו של נדבי לזכות בנכסיו ללא הסכמת אחיה, היה עליה להתגרש. האם גירושיה אלה היו מרצון? בוודאי שלא! האם גירושיה היו בכפיה – יש לבחון עמדת המשפט העברי, שהוא דינה האישי לעניין זה, כדי למנוע מצב בו הגט יהא פסול עקב תנאי פסול שהביא לביצועו."
שאול שוחט סובר בעניין כי מתוקף עיקרון החופש לצוות וכיבוד רצון המת המהווים עקרונות יסוד בדיני צוואות, בהטלת חובת תום-לב על המצווה יש משום הגבלה חריפה על החופש לצוות, כשם שאדם יכול להדיר לגמרי את ילדיו מצוואתו כך גם יש לכבד ככל האפשר הוראות בצוואתו על-אף חוסר המוסריות בהן. לכן לדידו הוא גורס כי אין כל פסול בהוראות צוואה אשר מעמידות את הזוכה בפני הברירה להתגרש ולזכות בנכסים או להישאר נשוי ולוותר על נכסים אלה.

פרופ' גד טדסקי[204] סובר בעניין בהתייחסו לפרשת נדיבי כי התנאי שקבע המצווה באותו עניין, בטל משני טעמים:

– לחברה יש עניין ביציבות מוסד הנישואין, גם אם חיי בני הזוג אינם מושלמים והתנאי בצוואה מעודד פגיעה במוסד זה.
– החלטה של אדם להתגרש צריכה להיות החלטה אישית וחופשית, ללא השפעת הזולת שיתנה בה את הורשתו.
שמואל שילה[205] בספרו אינו קובע עמדה בסוגיה. אך סובר כי קשה לקבל את הגישה שיש לשחרר לחלוטין את המצווה במותו, מחובת תום-הלב, גישה שעל פיה היה חייב לנהוג כל ימי חייו.

ב- ת"ע 2224/86[206] בית-המשפט באותו מקרה עמד בפני מקרה קיצוני של אי-מוסריות. אדם רצח את המורישה ואת עצמו. השאלה שעמדה להערכה היא האם ילדיו של הרוצח זכאים לרשת דרכו את מה שהיה מגיע לו מהמורישה. במקרה דנן הרוצח לא הועמד לדין ולכן לא ניתן היה להפעיל את סעיף 5 לחוק הירושה. השופט שישב בדין התקשה עם התוצאה שהרוצח יירש את המורישה ולכן ניסה למצוא דרך לעקוף תוצאה זו. בית-המשפט קבע כי קביעה זו, שהרוצח ירש את המורישה, מהווה מעשה בלתי-מוסרי, ולכן אין על בית-המשפט לנהוג כך.

שמואל שילה[207] סובר בעניין פסק-הדין הנ"ל כי:

"למרות גישה הומנית זו (אפילו אם היא אולי נכונה במקרה הקיצוני דנא), לדעתי פסק-דין זה איננו צריך להוות תקדים להרחבת עילת האי-מוסריות המופיע בסעיף 34. למשל, אין לדעתי להסתמך על אי-המוסריות שבסעיף 34 כדי לשלול מאדם שהוא הזוכה על-פי צוואה את זכותו, כשמתברר שמשך השנים אותו אדם היה מרמה את המוריש בעקביות. ייתכן אולי, שאפשר לבטל את הצוואה מסיבות שונות – טעות, למשל, אולם אין להיתלות באי-מוסריות שבסעיף 34 בלבד, כדי למנוע ביצוע הוראות המוריש."

6. הוראת צוואה שביצועה בלתי-אפשרי

ב- ע"א 3953/93[208] בית-המשפט קבע כי:

"אי-האפשרות שמדבר בה סעיף 34 הנ"ל, היא אי-אפשרות אינהרנטית, כמו – דבר הלמד מעניינו – אי-החוקיות ואי-המוסריות. הוראת הצוואה שלפנינו היא בת-ביצוע, אלא שהיא תלויה בתנאי, וגם התנאי הוא כשר ואפשרי. סירובו של המערער למלא אחר התנאי מסכל אמנם את זכייתו, אך אין בו כדי לעשות את הוראת הצוואה להוראה שביצועה בלתי-אפשרי באורח אינהרנטי. ביצועה אפשרי, למשל, אם וכאשר יחזור בו המערער מסירובו: או, למשל, אם וכאשר שתי היורשות האחרות יוותרו לו על מילוי התנאי שנעשה לטובתן." (פסקה 6 לפסק-הדין)
ב- ת"ע (ת"א) 2818/75[209] נדונה צוואה המזכה מוסד שאינו קיים עוד. באנגליה הוכרה דוקטרינה בשם – "ביצוע בקירוב" ולפיה, במקרה כגון מקרה זה, יש להעביר את נכסי העזבון למוסד אחר שדומה למטרותיו של המוסד שבצוואה ואשר אינו קיים עוד.

במקרה דנן, על-פי הצוואה, המנוחה ציוותה את רכושה למוסדות חסד וצדקה בגרמניה. שלא היו קיימים עוד. כב' השופט י' שילה סרב להשתמש בדוקטרינה וזאת מכיוון שחוק הירושה ניתק עצמו מהמשפט האנגלי.

כב' השופט י' שילה פנה למשפט העברי ובעזרת מקורות שציטט בפסק-דינו הגיע למסקנה אליה היה מגיע אם היה משתמש בדוקטרינה מהמשפט האנגלי.

תמיד עדיף לקיים את דברי המת ולכן אפשר להעביר כספים מצדקה לצדקה, לא רק שהמוסד אינו קיים עוד, אלא גם אם המטרה שלמה ניתנה הצדקה אינה קיימת עוד.

דוקטרינת הביצוע בקירוב נקלטה מפורשות מכוח כללי הפרשנות אל תוך המשפט הישראלי ב- ע"א 1900/96[210] שהוא פסק-דין מקיף בנושא פרשנות צוואה מפיו של כב' השופט א' ברק. כב' השופט א' ברק עושה שימוש בדוקטרינה לצורך הגשמת אומד-דעתו של המצווה, להנחיל נכס ליורש, אף שהוראות הצוואה אינן קובעות, לא במופרש ולא במשתמע, הנחלה זו. על-פי שימוש בדוקטרינה נפרצת לשון הצוואה וניתן ביטוי לרצונו (הריאלי או ההיפותטי) של המצווה ובלבד שהדבר נעשה למטרה הקרובה בהוראות הצוואה.

ב- ע"א 360/93[211] נדונה צוואה אשר לא ניתן היה לבצעה כלשונה, וזאת עקב מכירתו של הנכס על-ידי המצווה לאחר עריכת הצוואה. בית-המשפט קבע כי יש לאמץ פרשנות מרחיבה של הצוואה, ועל-כן נקבע כי הצוואה חלה על נכס אחר שנקנה תמורת הנכס שנמכר, בית-המשפט ראה בו, בנכס החדש, תחלופה.


[188] ע"א 1212/91 קרן לב"י ואח' נ' פליציה בינשטוק ו-4 אח', פ"ד מח(3) 705 (1994).
[189] רע"א 5103/95 טובה דשת נ' שלום אליהו ו-4 אח', פ"ד נג(3) 97 (1999).
[190] ע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817 (1999).
[191] ע"א 245/85 אנגלמן נ' קליין ואח', פ"ד מג(1) 772 (1989).
[192] פרופ' ג' טדסקי "שליחות לאחר המוות" עיוני משפט י' (התשמ"ד-התשמ"ה) 272, 257.
[193] ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ"ד מד(2) 476 (1990).
[194] ע"א 30/92 ניימן נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 92(2) 3012 (1992).
[195] גישת מציעי החוק:
"התיחום בין הוראות שיש לראותן כבלתי-מוסריות או בלתי-חוקיות לבין אלה שאין בהם פגם, צריך לבוא במשך הזמן על-ידי ההכרעות של בתי-המשפט לפי הנתונים של כל מקרה ומקרה. בארץ שאוכלוסייתה רב-גוונית כל כך ובתקופה של קיבוץ גלויות, חלילה למחוקק מלקבוע תחומים כאלה מראש."
[196] ע"ז (י-ם) 721/96 זאב גולדרייך נ' אילנה מורן, תק-מח 96(4) 546 (1996).
[197] ת"ע (ח"י) 1733/92 אמיל שיתי נ' ג'קלין שיתי, פ"מ התשנ"ג(3) 231 (1993).
[198] ע"א 724/87 ורדה כלפה (גולד) נ' תמר גולד, פ"ד מח(1) 22 (1993).
[199] ע"א 181, 9/74 רחל אינזל, ואח' נ' דורה קוגלמס' ואח', פ"ד כט(1) 663 (1974).
[200] ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ"ד מד(2) 476 (1990).
[201] בר"ע 108/75 גרייבר נ' גרייבר ואח', פ"ד כט(2) 673 (1975) (להלן: פרשת גרייבר).
[202] ת"ע (ת"א) 2150/74 נדבי נ' נדבי פ"מ התשל"ז(1) 309 (להלן: פרשת נדבי).
[203] שאול שוחט פגמים בצוואות (המכון למחקרי משפט וכלכלה, מהדורה שניה, התשס"א-2001) 317.
[204] ג' טדסקי "צוואה משותפת" עיוני משפט, התשל"ט(1) 662.
[205] שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (נבו הוצאה לאור) 304.
[206] ת"ע (חי) 2224/86, ב"ש 824/86 בולדו נ' הראל, פ"מ התש"ן(א) 116.
[207] שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (נבו הוצאה לאור) 305.
[208] ע"א 3953/93 יוסף שיפריס נ' מיכל שפיר ו-2 אח', פ"ד נ(3) 520 (1996).
[209] ת"ע (ת"א) 2818/75 י"מ נ' הס ואח', פ"מ התשל"ו(1) 316.
[210] ע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817 (1999).
[211] ע"א 360/93 גבריאלה אוברזנסקי נ' קורט גרין, תק-על 95(3) 441 (1995).

-------------------
ירושה על-פי צוואה - פגמים בה, צורתה ותוקפה , פרק 16: צוואה בלתי-חוקית, עו"ד שלומי נרקיס ועו"ד איריס מרקוס (יוני 2008), אוצר המשפט