צוואה לטובת עדים

1. כללי

סעיף 35 לחוק הירושה קובע כדלקמן:

"35. צוואה לטובת עדים וכו'
הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן זוגו של אחד מאלה – בטלה."


הסעיף קובע חזקה חלוטה שלפיה מי שנכנס בגדרו גורם לבטלות הוראות הצוואה שנעשתה לטובתו. המחוקק יצר הנחה חלוטה, כי מי שלוקח חלק בעריכת הצוואה השפיע שלא כדין על המצווה. חזקה זו אין לסתור אף לא בהבאת ראיות המלמדות כי שלבים אחרים בהליך היווצרותה של הצוואה היו נקיים מפגם. העובדה שהנהנה על-פי הצוואה לא ערך אותה והעובדה שלא היה עד לעשייתה, עשויים להעיד על כך שהוראת הצוואה ניתנה בסופו של יום מרצון חופשי, אולם אם לקח הוא חלק בעריכתה באופן אחר אין תוקף להוראה המזכה אותו – אפילו היתה זו הוראת אמת[212].

הרעיון שעומד מאחורי הסעיף הוא כי הפסילה נובעת מחשש שמא אנשים ישפיע על מצווה בדרך בלתי-הוגנת או ירמו את המצווה. חוק הירושה אינו מאפשר לאנשים אלה להסיר מעצמם חשד או חשש, גם לא בעדות, אף המהימנה ביותר המוכיחה שההוראה היתה מיוזמתו של המצווה ומרצונו החופשי, אין בכוחה של עדות כזאת – להכשיר את ההוראה.

ב- ע"א 707/76[213] בית-המשפט עמד על המגמה ההרתעתית שבסעיף 35 לחוק הירושה "סעיף 35 מגלם בתוכו רעיון חשוב, שאל לו למי שמצפה לטובת הנאה על-פי צוואה ליטול חלק בעריכתה, על דעת עצמו ושלא כשליחו של המצווה בלבד, כי בכל יזמה כזאת כרוך חשד של גניבת דעתו של המצווה. לצורך זה מצא המחוקק לנחוץ לקבוע בסעיף 35 מבחן אובייקטיבי לבטלות הצוואה, ולא הסתפק בהוראת הסעיף 30 המחייב את הטוען לבטלות בשל השפעה בלתי-הוגנת להוכיח את טענתו."

נטל הוכחת עילת פסלות צוואה, לפי סעיף 35 לחוק הירושה רובץ לפתחו של הטוען לכך, והרי שעל-מנת להרים נטל זה, אין די בהפרחת טענות לחלל האוויר הנשענות על השערות בלבד ואין די בלהצביע על נסיבות מחשידות כדי להביא לפסילת צוואה.

מכל המקובץ עולה כי, אם ברצונך ליהנות מירושתו של אדם עלייך להתרחק מכל פעולה הקשורה בעריכת הצוואה.


2. סעיף 30(א) לחוק הירושה וסעיף 35 לחוק הירושה

אף שהמטרה החקיקתית העומדת מאחורי שני הסעיפים, סעיף 30(א) לחוק הירושה וסעיף 35 לחוק הירושה, דומה, הטכניקה החקיקתית שננקטה בהם שונה.

בסעיף 30(א) לחוק הירושה יש להוכיח את ההשפעה הבלתי-הוגנת, והנטל הוא ככלל על הטוען להשפעה הבלתי-הוגנת.

לעומת זאת סעיף 35 לחוק הירושה שונה. הסעיף אינו דורש את ההוכחה של ההשפעה הבלתי-הוגנת אלא מגולם בו הרעיון כי כל יוזמה של מי שנהנה מהצוואה ולקח חלק בעריכתה מעלה את החשד של גניבת-דעתו של המצווה.

כאמור, המחוקק יצר מעין הנחה חלוטה כי מי שלוקח חלק בעריכת הצוואה משפיע שלא כדין על המצווה. לכן, אף אם יוכיח הנהנה כי לא השפיע באופן בלתי-הוגן על המצווה, לא יהיה בכך כדי להועיל לו.


3. פירוש סעיף 35 לחוק הירושה

ההלכה ששלטה בפסיקה בעבר היתה כי בפירוש סעיף 35 לחוק הירושה יש לנקוט בגישה מצמצמת ודווקנית.

ב- ע"א 576/72[214] נקבע לעניין הפרשנות של סעיף 35 לחוק הירושה כי:

"סעיף 35 מהווה בבחינת סייג חמור שקבע המחוקק... כדי למנוע אישור צוואות שנעשו במרמה ועקב השפעה בלתי-הוגנת. אם נפרש את הסייג בדרך מורחבת ומוגזמת, עלולה להיות התוצאה, שצוואות שנעשו בזהירות הגדולה ביותר על-ידי המוריש ומבטאות רצונו החפשי והאמיתי, לא תקויימנה בגלל הסייג, כאשר שום עדות לא תועיל להוכיח כי הצוואה תואמת רצונו של המצווה."
עקב התוצאה המרחיקה לכת אשר בסעיף 35 לחוק הירושה – כי גם במקרים שאין אשמה – בטלות ההוראות. כמו-כן, בשל תוצאה קשה זו וכדי להקטין את נזקיו של סעיף כה נוקשה (סעיף 35 לחוק הירושה) נפסק כי יש לפרשו על דרך הצמצום. אך בכל מקרה בית-המשפט יבדוק טיב המעורבות ביחס לדרך העריכה של הצוואה המונחת לדיון לפני בית-המשפט[215].

כב' השופט א' ברק קבע ב- ע"א 433/77[216] כי:

"תוצאה קשה זו חלה רק במקום שהנהנה מהצוואה, או בן זוגו, השתתף בעריכת הצוואה. התוצאה היא, כי לעיתים עשויה הוראה בצוואה להתבטל למרות שלא הוכח קיומה של השפעה בלתי-הוגנת. מכאן גישתו של בית-משפט זה, אשר בשורה ארוכה של פסקי-דין קבע, כי אין לתת להוראת סעיף 35 פירוש מרחיב, ויש אף לפרשו על דרך הצמצום... גישה זו, מן הדין שתדריך אותנו אף בענייננו. עם זאת, הגישה המחמירה האמורה של המחוקק אין בה כדי להביא אותנו להוצאת דברים מפשוטם, ואין בה כדי להוציא מתחולת החוק מקרים אשר על-פי פירושו של החוק כלולים בו. לא רק שתפקידנו כפרשני החוק מחייב אותנו לנהוג כך, אלא שבכך אנו אף נותנים תוקף למדיניות חקיקתית אשר ביסודה היא רצויה." (פסקה 3 לפסק-הדין)
כב' השופט א' ברק בפרשת הררי מנסה שלא להתנתק מהגישה המצמצמת ואפילו מסכים לה במפורש, "כי יש אף לפרשו על דרך הצמצום, גישה זו, מן הדין שתדריך אותנו אף בענייננו". אך יחד עם זאת, כב' השופט א' ברק מפרש את כוונת המחוקק בסעיף 35 באופן שונה מן אלה הדבקים בגישה המצמצמת הדווקנית. אך בפועל בפרשת הררי עדיין כב' השופט א' ברק אינו חפץ להתנתק מהגישה הקודמת.

גישת כב' השופט א' ברק בפרשת הררי באה מאז לידי ביטוי בפרשות נוספות[217] והפסיקה החלה לסטות לכיוון גישה מרחיבה יותר ופחות דווקנית.

אם כן, בצד הבחירה בפרשנות המצומצמת הניכרת בפסיקת בית-המשפט העליון בעבר, ניכרת כיום גם מגמה שונה, המבקשת להרחיב במעט את המסגרת הפרשנית ולא לקבוע בה מסמרות.

עניין זה נקבע ב- ע"א 5869/03[218] על-ידי כב' השופט א' רובינשטיין כי נכללות בסעיף זה שלוש עילות בטלות כלפי הזוכה על-פי הצוואה:

הוראות עילות הבטלות הן:

(א) את עורכה;
(ב) עד לעשייתה;
או
(ג) למי שלקח באופן אחר חלק בעריכתה.
שתי העילות הראשונות קשיחות. עם זאת השלישית, "למי שלקח באופן אחר חלק בעריכתה" – מנוסחת באופן המאפשר לכלול בגדרה מגוון של מצבים ולא לכבול את בית-המשפט ברשימה סגורה של מעשים פסולים.

הפרשנות המקובלת בפסיקה כי שתי עילות הבטלות הראשונות זכו לפרשנות דווקנית וגדריה של העילה השלישית נותרו גמישים[219].

כב' השופט א' רובינשטיין קובע כי בסופו של דבר המבחן הינו מבחן השכל הישר:

"בסופו של יום עולה אם כן, כי הבחינה האם נטל הנהנה חלק בעריכת הצוואה, צריך שתעשה ביחס לכל מקרה ונסיבותיו ונוכח מידת האינטנסיביות והחומרה של מעורבות הנהנה בעריכת הצוואה."
ובהמשך:

"השכל הישר מורנו גם, כי הצטברותם של אירועים וזיקות שאולי כל אחד מהם כשלעצמו לא היה בו כדי להציב תווית של נטילת חלק בעריכת הצוואה, הינה בהיקבצם יחד ב"מבט על" אל מכלול, יוצרים הם אותה השתתפות בעריכתה שיש בה כדי לפסול." (פסקה 16 לפסק-הדין)

4. זכיה

המגמה העולה מן הפסיקה היא, שאין להרחיב את תחולתו של סעיף 35 לחוק הירושה ורק זכיה ישירה של הזוכה מתבטלת. אם הלוקח חלק בעריכת הצוואה נהנה בעקיפין מהוראת הצוואה, אין לבטל הוראה זו.

ב- ע"א 529/69[220] נקבע "אין לפסול יותר ממה שהמחוקק פסל במפורש". בפרשה דנן, נדונה שאלת ביטול צוואה, עקב אותו ביטול צוואה, עד לצוואה הפך ליורש על-פי דין. בית-המשפט ראה בכך זכיה עקיפה – ולכן סרב להכיר ביורש על-פי הדין שזכייתו באה לו בגלל ביטול הצוואה, בה הוא שימש כעד, כמי שמעורב הצוואה, ולפיכך קבע בית-המשפט כי סעיף 35 לחוק הירושה לא חל עליו. וכלשון בית-המשפט:

"רק הוראת צוואה המזכה במנה כלשהי באופן ישיר את העד או את מי שערך אותה וכו' פסולה ואין להרחיב את הפסול אם אין בצוואה הוראה המזכה ישירות ברכוש או בטובת הנאה אותו עד או עורך צוואה וכו' אלא רק בעקיפין הוא נהנה מן הצוואה."

5. תאגיד

ב- ע"א 631/69[221] חתמו פקידי הישיבה כעדים לצווואת תורם לישיבה, רוב ההוראות שבצוואה זיכו את הישיבה שבה פעלו פקידי הצוואה שחתמו כעדים לצוואה. נטען כי העדים פעלו כידה הארוכה של הישיבה ובפועל הם ייהנו אישית מן הצוואה. בית-המשפט פסק:

"אין התאגיד עד, אלא האדם הפיזי החותם על המסמך הוא העד. ואם כי יכול להיות שלעד אינטרס כי התאגיד יקבל טובת הנאה, מפני שעל-ידי כך גם הוא יהנה באופן עקיף, אם כבעל מניה על-ידי הגדלת חלקו בהון ואם כפקיד הצפוי לעליה בדרגה או להגדלת משכורתו בגלל נאמנות לתפקידו או באופן אחר, הרי המחוקק לא ראה צורך, כאמור, לבטל הוראת צוואה כזו בגלל אפשרות של טובת הנאה כזו. אין זה שולל את האפשרות להוכיח בכל מקרה כזה שתהיה השפעה בלתי-הוגנת או מרמה וכדומה מצד העד או עורך הצוואה."
שאול שוחט[222] כותב לעניין פסק-הדין שלעיל כי:

"יצויין כי באותו עניין דובר במוסד צדקה (מלכ"ר) שרכושו, במקרה של פירוק, לא יתחלק בין נציגיו או עובדיו. לעניות דעתנו שונה יהיה המצב אם ידובר בתאגיד אחר שהשליטה המוחלטת בו היא בידי אדם פלוני או משפחה פלונית. ייתכן שבמקרה מתאים יהא על בית-המשפט לבצע "הרמת מסך" ולפסול את הזכיה בהתקיים התנאים של סעיף 35 בדבר המעורבות וטיבה."
ב- ע"א 576/78[223] סרב בית-המשפט להרחיב את מעגל הזוכים הפסולים הנופלים בגדרו של סעיף 35 לחוק הירושה, ולטענה שעורך-הדין נטל חלק בעריכת הצוואה, שהוא נהנה על פיה, קבע בית-המשפט כי:

"אין חולקין, שעורך-דין חוטין ערך את הצוואה, ואם ישנה בצוואה הוראה המזכה אותו תהיה הוראה זו בטלה. אלא שהשופט המלומד קבע, שאין בצוואה הוראה המזכה את עורך-דין חוטין או את בת זוגו. טוען עורך-דין לב, שהצוואה מזכה את עורך-דין חוטין בשניים: אחד – זכיה עקיפה על-ידי מה שניתן לבנו הקטין, שאביו הוא אפוטרופסו הטבעי, ושניים – שעורך-דין חוטין מונה כמבצע הצוואה, וזה מזכה אותו לקבל שכר. סעיף 35 הנ"ל פורש בבית-משפט זה ב- ע"א 529/69 ושוב ב- ע"א 576/72, וכפי שנאמר שם יש לתת לו פירוש דווקני ולפסול הוראה המזכה במישרין את מי שלקח חלק בעריכתה או את בן זוגו, ואין להרחיב את תחולת ההוראה למי שנהנה בעקיפין מהצוואה, וגם לא לזכיה של בני משפחה אחרים פרט לבן-זוג. יוצא אם כן, שזכייתו של דן אינה זכיה של אביו עורך-דין חוטין.
טוען עורך-דין לב, שזכיית עורך-דין חוטין היא עקיפה בהיותו אפוטרופוס טבעי של בנו הקטין ובתור כזה ממונה על רכושו. אין לקבל טענה זו, כי האפוטרופוס הטבעי כמו כל אפוטרופוס חייב לנהל את רכוש הקטין לטובת הקטין בלבד, ולא שמעתי, שאב מקבל שכר בעד ניהול רכוש בנו הקטין בנסיבות עניין כזה. אבל אפילו יקבל שכר עבור ניהול רכוש בנו הקטין, אין זו זכיה ישירה, שבאה לו מהצוואה, ולכן איננה זכיה פסולה על-פי סעיף 35. וכבר אמרתי, שזכיית הבן הקטין אינה זכיה פסולה לפי סעיף 35, כי הסעיף פוסל זכיה של מי שלקח חלק בעריכת הצוואה וזכיית בן-זוגו ולא פוסל זכיה של קרובים אחרים, לרבות ילדים. ובאשר לעניין שכר-הטרחה שיהיה זכאי לו עורך-דין חוטין כמבצע הצוואה, גם בזה צדק השופט המלומד באמרו, שאין זו זכיה מן הצוואה במובן סעיף 35, כי המדובר בשכר-טרחה, שמבצע הצוואה יהיה זכאי לקבל כתמורה עבור שירותים שיספק, ושכר זה וגובהו כפופים לביקורת בית-המשפט, כמו כל פעולות המבצע במילוי תפקידו. וגם אם ניתן היה לראות בשכר-טרחה זה זכיה, ואינני אומר זאת, אין זו זכיה ישירה הנופלת במסגרת האיסור על-פי סעיף 35."
לפיכך קבע בית-המשפט כי דין הטענה המבוססת על סעיף 35 לחוק להידחות.

לדעתו של שאול שוחט[224] בעניין הפרשה שלעיל:

"ע"א 576/78 פסק-דין לשצ'נסקי נ' סולובישיק, פ"ד לה(1) 681, מצביע לדעתנו על חולשתו של סעיף 35. מגמת המחוקק להציב מעצור נוסף בפני כל מעורבות המשפיעה על דעתו של המצווה נמצאת נפגמת בשל צמצום הוראתו לבן זוגו של המעורב בלבד. החשש העומד ביסודו של סעיף 35 קיים גם במקרה בו הזוכה הוא בנו של המעורב, ביתו ואולי אם תרצו גם אחיו וכן הלאה. אמנם אי-תחולתו של סעיף 35 במקרה זה אינו מונע מהמתנגד להפיל את הצוואה ברשתה של הוראת סעיף 30(א), אלא שכאן כאמור, הטכניקה היא שונה."

6. בני זוג נשואים ובני זוג ידועים בציבור

סעיף 35 לחוק הירושה קובע לעניין בני זוג כי "הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן זוגו של אחד מאלה – בטלה".

החוק קובע מפורשות התייחסות לבני זוג ולא מרחיב מעבר לכך את מעגל הקרובים הפסול. השאלה שנשאלת מה קורה כאשר מדובר בידועים בציבור?

המגמה שעומדת מאחורי חקיקת סעיף 35 בעניין בני זוג היא כי צוואה תהיה מבוטלת לטובת בן זוג של המעורב, ואם מדובר בבני זוג ידועים בציבור אזי המגמה החקיקתית של סעיף 35 לחוק הירושה אמורה להיות תקפה.

שאול שוחט[225] סובר לעניין ידועים בציבור כי:

"... ובכלל מדוע להעדיף ידוע/ה בציבור על פני בן הזוג הנשוי? מאידך, לשון החוק אינה מאפשרת הרחבה זו גם לאור הפסיקה הכללית הקובעת שהמונח "בן זוג" בחקיקה מתייחס לבן זוג נשוי ולא לידועה בציבור. זאת ועוד שרצה המחוקק להעניק זכויות לידוע/ה בציבור בחוק הירושה, הוא אפשר זאת מפורשות בכל הנוגע לזכות לירושה ולזכות למזונות מן העזבון. רוצה לומר, בכל מקום אחר בו משתמש המחוקק במונח "בן זוג" בחוק הירושה, כולל סעיף 35, אין לכלול בו "ידוע בציבור".
בבחירה בין הנמוקים בעד ונגד, הנטיה שלנו לכלול "ידוע/ה בציבור" בגדר חוג הקרובים הפסולים לזכיה במקרה של מעורבות אך נראה שלאור לשונו הברורה של סעיף 35 ולמגמת הפרשנות המצומצמת הניתנת לו בבית-המשפט, אין אפשרות לעשות כן."

7. צוואה משותפת

פרשנות סעיף 35 לחוק הירושה תחול מעבר לצוואות רגילות גם על צוואות משותפות. אין להבחין בין שני סוגי הצוואות לעניין סעיף 35 לחוק הירושה[226].

ב- ת"ע (ת"א) 2470/99[227] נפסק לעניין צוואות הדדיות כי:

"במקרה שלפנינו, עסקינן בצוואות משותפות הדדיות שנערכו על-ידי המנוחה ובעלה בבית החולים במסמכים נפרדים. האם דין שונה לצוואות הדדיות לעניין האיסור של נטילת חלק בעריכתה של צוואה (סעיף 35 לחוק הירושה)... על-פי הדין, הוראת סעיף 35 לחוק הירושה חלה הן על צוואות רגילות והן על צוואות הדדיות. לעניין שני סוגי הצוואות הפרשנות של סעיף 35 לחוק הירושה זהה. ב- ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373 פסק השופט קיסטר: 'אינני יכול להסכים לכך שאותה פעילות אילו היתה נעשית במסגרת של צוואה רגילה, היתה נחשבת ללקיחת חלק בעריכת הצוואה, ואילו במקרה זה (של צוואה הדדית – י.ג.) לא תחשב אותה הפעילות ללקיחת חלק בעריכת הצוואה משום הסיבה, שגם המשיב עשה צוואה לטובת המנוח'. התוצאה היא, שגם צוואה משותפת הדדית, שנערכה בניגוד להוראת סעיף 35 לחוק הירושה – בטלות בה ההוראות לטובת הנהנה, שנטל חלק בעריכתה." (פסקה 15 ואילך לפסק-הדין)

8. צוואה המזכה את מי שערך אותה

הפרשנות המצמצמת באה לידי ביטוי גם לעניין פרשנות עילת בטלות זו.

מיהו הנחשב לעורך צוואה? נקבע בפסיקה כי עורך הצוואה הוא אדם שעסק בניסוח או בכתיבת מסמך הצוואה.

ב- ע"א 99/86[228] התייחס בית-המשפט לשאלה:

"עלינו לבחון, איפוא, מה המשמעות, כתירגומה לנסיבות עובדתיות קונקרטיות, של מערכת הנסיבות המתוארת בסעיף 35 הנ"ל. בהקשר זה אין לנו צורך לדון בשאלה אימתי פלוני הוא עד לעשייתה של צוואה כי לא אלה הנסיבות המתוארות כאן. המדובר במקרה שלפנינו בשאלה מיהו הנחשב לעורך הצוואה ובעיקר אימתי רואים את פלוני כמי שלקח חלק בעריכתה באופן אחר, כי דומה שבית-משפט קמא סבר שהמדובר כאן בנטילת חלק שלא כעורך הצוואה ושלא כעד לעשייתה.
עורך הצוואה הוא מי שנוטל חלק בניסוחו או בכתיבתו של המסמך. הווה אומר, העריכה היא פעולה הקשורה ביצירתו מבחינת התוכן או הצורה של המסמך הקרוי צוואה. לאור העובדות שלפנינו אין מקום למסקנה כי המערער היה בשלב כלשהו בין עורכי הצוואה."
ב- ע"א 6496/98[229] כב' השופט א' ריבלין מתייחס לסוגיה "מי שערך אותה":

"... הפרשנות המצמצמת באה לכלל ביטוי גם לעניין פרשנותה של עילת הבטלות הזו. 'הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה – בטלה'. (סעיף 35 לחוק). "עריכת" הצוואה לעניין זה משמעותה 'הכנתו הטכנית של המסמך' (ע"א 510/90 כצנשטיין נ' סידרנסקי, פ"ד מה
(2) 221 (1991)). 'עורך הצוואה הוא מי שנוטל חלק בניסוחו או בכתיבתו של המסמך. הווה אומר, העריכה היא פעולה הקשורה ביצירתו, מבחינת התוכן או הצורה, של המסמך הקרוי צוואה' (הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 99/86 זיידה נ' זיידה, פ"ד מ(3) 105, 108). 'פעולת עריכת הצוואה אינה מתחילה לפני שעורך-דין או אדם אחר המנסח אותה נכנס לפעולה' (השופט י' קיסטר ב- ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373, 378; הנשיא א' ברק ב- ע"א 681/77 מרק נ' שאבי, פ"ד לג(1) 7, 11 (1978)). לפיכך שיחות מקדימות אינן מהוות חלק מעריכת הצוואה. כך גם ביצוע שליחות מטעם המצווה אשר ביקש כי עורך-הדין יסור אליו לשם עשיית הצוואה (הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 510/90 הנ"ל). הפרוש הוא פירוש דווקני. מעורבותו של הנהנה בכל מה שקדם להליך 'הכנתו הטכנית של המסמך ולניסוחו המילולי' (ע"א 681/77 הנ"ל בעמ' 11) אינה נופלת איפוא בגדר עריכת הצוואה. בעניין אחד אף נפסק כי אין לראות בהוספת מלות הקדמה לצוואה משום עריכת הצוואה בשל שהיתה זו פעולה מכאנית שולית ובלתי-נחשבת (השופט מ' בן-דרור ע"א 196/85 רוזנפלד נ' סלנט, פ"ד לט(4) 550). הוא הדין לגבי עצם הנוכחות בעת עריכת הצוואה. עם זאת, מעורבות זו, שקדמה לעריכת הצוואה, או שנתקיימה בתום פעולת העריכה, עשויה להצביע על נטילת חלק "באופן אחר" בעריכת הצוואה. כמוה גם נוכחות הנהנה שאינה עולה כדי עדות לעשייתה של הצוואה. עד שגבולותיהן של שתי עילות הבטלות הראשונות נתחמו בקפדנות – נתגמשו גבולות עילת הבטלות השלישית וקשיי הפרשנות ניכרים דווקא בה." (פסקה 7 לפסק-הדין)

9. עד לעשייתה

"עד לעשייתה" הוא מי שהיה מבחינה רשמית עד לצוואה על-פי האמור בסעיף 20 לחוק הירושה או על-פי האמור בסעיף 23 לחוק הירושה.

עילה זו, "עד לעשייתה", נמנית עם העילות, אליהן מתייחסת הפסיקה בפרשנות דווקנית (אפילו לשיטה המרחיבה), כפי שהוסבר לעיל בפרשת חרמון[230].

בפסיקה נקבע כי המונח "עד לעשייתה", אינו מכוון למי שנכח בפועל במעמד עשיית הצוואה והיה עד לעריכתה ולחתימתה, כי אם למי שאישר אותה בחתימתו. מי שאינו עד לעשייתה של צוואה, כי נוכחותו אינה עולה לכלל עדות כמשמעותה בסעיף 20 לחוק הירושה, עשוי להיחשב כמי שנטל חלק באופן אחר בעריכת הצוואה.


וכך נפסק ב- ע"א 6496/98[231] לעניין עד לצוואה:

"... הוראת צוואה המזכה "עד לעשייתה" – בטלה. התיבה "עד" או "עדים" משמשת בחוק הירושה כדי לתאר את מי שהטביע את חותמו, בחתימתו, על כתב הצוואה עצמו (סעיף 20 לחוק) או מי שנוכחותו היא תנאי לקיומה (סעיף 23). נוכחותם של עדים השומעים את לשונו של המצווה היא תנאי לתוקפה של צוואה בעל-פה.
חתימתם, לאימות כתב הצוואה, היא תנאי לקיומה של צוואה בעדים. הוראת סעיף 35, הנוגעת למי ש"היה עד לעשייתה" של צוואה, דוברת אף הוא בעדים שחתימתם היא תנאי לקיומה של צוואה 'כלומר לאותם העדים שאישרו בחתימת ידם על פני הצוואה, במעמד עשייתה, כי המצווה הצהיר אז בפניהם שזו צוואתו וחתם עליה' (הנשיא ש' אגרנט ב- ע"א 746/70 אליהו השכל ואח' נ' אלישבע שומלו, פ"ד כה(2) 654, 655). 'הביטוי 'עד לעשייתה' כוונתו לעדי הצוואה במשמעות סעיף 20 לחוק' (ע"א ע"א 681/77 מרק נ' שאבי, פ"ד לג(1) 7 (1978) וע"א 234/86 אמונה נ' בלר, פ"ד מב(4) 148 (1988)) 'יש לפרש עד לעשייתה – עד החתום על הצוואה' 'אחד מעדיה – קרי, עד פורמלי' (השופט צ' טל ב- ע"א 4305/91 שדה נ' קבורס ואח', תק-על 94(1) 513, 515) עד לעשייתה של הצוואה אינו מי שנוכח במעמד עשיית הצוואה כי אם מי שחתימתו באה לאמת אותה. לעניין זה מתפרשת הוראת החוק בעקבות הלשון בה נקט סעיף 11 לפקודת הירושה מ-1923, שבא לשלול הנאה מן הצוואה ממי שהיה אחד מעדי האימות לה (Attesting Witnesses). מעורבות זו, של נהנה על-פי הצוואה, שהיה עד לעשייתה, זכתה, איפוא, לפרשנות מצמצמת.
נוכחותו, של הנהנה מן הצוואה, במעמד עשייתה, כשלעצמה, אינה מביאה, לבטלותה. הדבר תלוי בנסיבות האופפות את הנוכחות (הנשיא א' ברק ב- ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 766, 780). אכן, בנסיבות מסויימות עשויה הנוכחות לשמש סימן וראיה לנטילת חלק בעריכת הצוואה – אולם העובדה שהזוכה על-פי הצוואה נוכח בשעת עריכתה של הצוואה ובעת שנחתמה אינה הופכת אותו להיות עד לעשייתה (ע"א 681/77 הנ"ל)." (פסקה 6 לפסק-הדין)

שמואל שילה[232] בספרו כותב בסוגיה כי:

"ואמנם, למרות הרשימה הארוכה של פסקי-דין הקובעים שנוכחות נהנה בעת עריכת צוואה או עשייתו איננה נכללת בפסול האמור בסעיף 35, גם פרופ' טדסקי וגם השופט ברק מעלים את האפשרות שבמקרים מסויימים, יש אולי מקום לגישה אחרת. לאחר הבאת נימוק אחד לבטלות צוואה עליה חתום עד הנהנה ממנה, ממשיך פרופ' טדסקי ואומר 'ואולי לסעיף 35 יש נימוק נוסף והוא בזה שאין חוששים רק מפני השפעתו האקטיבית של העד: מתחשבים באפשרות כי עצם נוכחותו של עד בד' אמותיו תניע את המצווה לצוות צוואה שונה מזו שהיה עורך בלעדיה'. ובהתייחסו לפסק-דין של בית-משפט המחוזי עליו כתב את הערת הפסיקה שלו, הוא ממשיך בכיוון זה ואומר: 'אם כן הדבר, הרי העובדה שאשת המצווה נמצאה בחדר שבו נוסחה הצוואה אינה חסרת חשיבות. אפשר להסכים עם פסק-הדין כי נוכחות זו כשלעצמה אינה עולה כדי נטילת חלק בעריכה. אלא שבמקרה הנדון היתה זו רק חוליה בשרשרת ארוכה...' (ההדגשות במקור). משמע מדברי פרופ' טדסקי שבנסיבות מסויימות עצם נוכחותו של נהנה יכולה לגרום, יחד עם עובדות רלבנטיות אחרות, לבטלות ההוראה לטובתו. אבל במקרה כגון זה קשה יהיה לומר שהסיבה לבטלות נעוצה בכך – ורק בכך – שהיה "עד לעשייתה". השופט ברק, בהתייחסו לפירוש נטילת חלק בעריכת הצוואה, מתייחס גם הוא לשאלת נוכחות הנהנה. 'או טול את המקרה בו נוכח הנהנה פיזית בעת עריכת הצוואה. היש לומר כי הוא נטל חלק בעריכתה? אף התשובה על שאלה זו תלויה בנסיבות האופפות את הנוכחות. לא הרי נהנה הנוכח לבדו בעת עריכת צוואה – לעניין צוואה בכתב – כהרי נהנה הנוכח במקום יחד עם אחרים, כגון עורך-דין. גם השופט ברק איננו קובע מסמרות בנדון. אולם גם הוא וגם פרופ' טדסקי מהרהרים בקול על הגישה האומרת שבשום תנאי אין להקיש בין נוכחות פיזית לבין עדות טכנית, כפי שאמנם משתמע מהפסיקה."

10. "לקח באופן אחר חלק בעריכתה"

לעומת הגישה הדווקנית בעבר נוטה הפסיקה להתייחס לאלמנט זה "לקח באופן אחר חלק בעריכתה", בפרשנות מרחיבה לעומת שני האלמנטים האחרים, שנדונו לעיל. הפסיקה מתייחסת לאלמנט זה, כעילה שיורית ומכוונת היא לכל מי שנטל חלק בעריכתה שלא באופן המתואר בשתי העילות הראשונות. עילה זו מותירה מרחב פרשנות רב יותר לבחינת הנסיבות שאפפו את עריכת הצוואה תוך בחינת מידת המעורבות בהכנתה.

ב- ע"א 5869/03 מציין כב' השופט א' רובינשטין, כי עילת הבטלות השלישית מנוסחת באופן המאפשר לכלול בגדרה מגוון של מצבים ולא לכבול את בית-המשפט ברשימה סגורה של מעשים פסולים.

כב' השופט א' רובינשטין מביא דוגמאות לפרשנות המצמצמת. כך, למשל, לדעתו של כב' השופט י' קיסטר[233] המונח "לקח באופן אחר חלק בעריכתה" כולל אך ורק את ניסוח הצוואה ועצם כתיבתה, וכי "פעולת עריכת הצוואה אינה מתחילה לפני שעורך-דין או אדם אחר המנסח אותה נכנס לפעולה...".

כן פירש כב' השופט ח' כהן באותו עניין, במקרה בו הזוכה יזם את עשיית הצוואה, שיכנע את המצווה, הוביל אותו אל עורך-הדין, ונתן הוראות באשר לכתיבה – כי אין בכך כדי לפסול את הצוואה. עריכה, כמשמעותה בסעיף 35, כך לדעתו של כב' השופט ח' כהן, אינה אלא הכנתו הטכנית של המסמך, ובפרט ניסוחו המילולי על-מנת שהמצווה יוכל לעשותו לצוואתו.

מאידך גיסא, ממשיך כב' השופט א' רובינשטיין ומציין, כי לפרקים נקטה הפסיקה בפועל גם בפרשנות מרחיבה יותר, כך למשל בפרשת הררי[234] קבע כב' השופט א' ברק כי נטילת חלק בעריכת הצוואה אינה מתחילה רק בשלב בו מועלית הצוואה על הכתב. המדובר, כך קבע, ב"ביטוי גמיש אשר מתמלא תוכן על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה".

בסופו של יום עולה, כך קובע כב' השופט א' רובינשטיין ב- ע"א 5869/03 הנ"ל, כי:

"הבחינה האם נטל הנהנה חלק בעריכת הצוואה צריך שתיעשה ביחס לכל מקרה ונסיבותיו, ונוכח מידת האינטנסיביות והחומרה של מעורבות הנהנה בעריכת הצוואה ... השכל הישר מורנו גם, כי הצטברותם של אירועים וזיקות שאולי כל אחד מהם כשלעצמו לא היה בו כדי להציב תוית של נטילת חלק בעריכת הצוואה, הנה בהיקבצם יחד ב"מבט על" אל המכלול, יוצרים הם אותה השתתפות בעריכתה שיש בה כדי לפסול. לא הרי טלפון בלבד אל עורך-הדין לקביעת פגישה כהרי העברת תוכן הצוואה אליו על-ידי הנהנה לשם הכנתה, ולא הרי תשלום שכרו של עורך-הדין על-ידי הנהנה בעמדו לבדו כהרי הצטרפו לנושאים אחרים." (פסקה 16 לפסק-הדין)
כב' השופט א' רובינשטין מפנה למקרים ספציפיים, בהם נקבע, בין השאר, כדלקמן:

"ההוראות לעורך-דין באשר לכתיבת הצוואה הניתנות באמצעות הנהנה עשויות להתפרש לעיתים כך שפעולת עורך-הדין אינה בחינת "התחלה חדשה" של הכנת הצוואה, מבלי לקבוע מסמרות (ראו 851/79 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 101, 109, השופט ברק; ע"א 1079/92 גדליה נ' דאלי, פ"ד מז(5) 431, 438, השופטת דורנר). במקרים רבים תהא השאלה מה הוא חלקו ה"אמיתי" של המצווה בעריכת הצוואה ומה חלקם של הנהנים. נקבע בעבר, כי העברת הפרטים לעורך-הדין על-ידי מי שעשוי להיות הנהנה על-פי הצוואה, אכן מחייבת בחינה זהירה, האם היה בדברים שמסר משום ביטוי לרצונו של המצווה, אף אם אין בכך כדי לפסול מכל וכל צוואה בשל השתתפות בעריכתה; ע"א 2014/95 פיליפ פרל נ' שרה בס, פ"ד מט(5) 302, 305 (השופטת ביניש)." (פסקה 17 לפסק-הדין)
לדידו של כב' השופט א' רובינשטין, כל אלה אכן מחייבים בדיקה זהירה של העובדות הפרטניות בכל מקרה.


מן האמור ניתן לומר, כי המינוח "לקח באופן אחר חלק בעריכתה" המופיע בסעיף 35 לחוק הירושה, מהווה ביטוי גמיש אשר מתמלא תוכן על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, כאשר המבחן הוא בסופו של דבר מבחן השכל הישר.

ב- ע"א 433/77[235] נקבע:

"טול את המקרה בו נוכח הנהנה פיזית בעת עריכת הצוואה. היש לומר כי הוא נטל חלק בעריכתה? אף התשובה על שאלה זו תלויה בנסיבות האופפות את הנוכחות. לא הרי נהנה הנוכח לבדו בעת עריכת צוואה-לעניין צוואה בכתב-כהרי נהנה הנוכח במקום יחד עם אחרים כגון עורך-דין. לא הרי נהנה המשוחח עם המצווה על דא ועל הא, כהרי נהנה הנותן הנחיות והוראות בדבר תוכן הצוואה." (פסקה 4 לפסק-הדין)
בפרשת בוטו נפסק כי גם נטילת חלק בהכנה ובתכנון של הצוואה היא בגדר נטילת חלק בעריכתה. אין הכוונה לשותפות בניסוח בלבד, שותפות כזו נופלת במסגרת עילת הבטלות האחרת הנוגעת ל"מי שערך את הצוואה". לשון החוק – "לקח באופן אחר חלק בעריכתה", באה להשמיענו כי גם נטילת חלק בשלב אחר של הכנת הצוואה, לאו דווקא בשלב הניסוח והכתיבה, עשוי להביא לבטלותה.

באשר לנוכחות הנהנה עצמו בעת עשיית הצוואה, קבע כב' השופט א' ריבלין בפרשת בוטו, כי היא, "אינה מלמדת בהכרח על מעורבות העולה כדי נטילת חלק בעריכת הצוואה. נוכחות זו עשויה, עם זאת, להיות חוליה בשרשרת עריכתה של הצוואה... ככלל אין בנוכחות בלבד, של נהנה מן הצוואה, בעת חתימתה, כדי לפגוע בכשרותה... יש לבחון את יתר נסיבות המקרה. כך בשלב החתימה, וכך בשלבים שקדמו לעריכת הצוואה. מעורבותו של הנהנה נבחנת על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה".

ובהמשך הוסיף:

"העובדה שהנהנה הזמין את עורך-הדין שערך את הצוואה ושילם את שכר-טרחתו והעובדה שתוכנה של הצוואה נמסר לעורך-הדין על-ידי המערער אין בה משום נטילת חלק פסול בעריכת הצוואה (השופט י' קדמי ב- ע"א 760/86 רוזן נ' שולמן וערעור שכנגד, פ"ד מג(3) 586, 590). ביצוע שליחות מטעם המצווה, אשר ביקש כי עורך-הדין יסור אליו לשם עשיית הצוואה – אינה חלק מעריכת הצוואה (הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 510/90 הנ"ל); העובדה שהנהנית מן הצוואה הביאה את המצווה לעורך-הדין שטיפל בעבר בענייניה שלה ואף סייעה לו בפרטים שונים שנזקקו להם לצורך הצוואה אינה עולה כדי נטילת חלק בעריכת הצוואה (השופטת ד' ביניש ב- ע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית של ארגון עולי מרכז אירופה ואח', פ"ד נ(3) 338). לא כן כאשר המצווה לא נפגש כלל עם עורך-הדין, והנהנה עצמו והוא בלבד מהווה את החוליה המקשרת בין המצווה לבין עורך-הדין (הנשיא א' ברק ב- ע"א 160/80, 851/79 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 101). פעולת השלוח אינה נחשבת בהכרח לנטילת חלק בעריכת הצוואה, אלא אם השלוח מגלה פעילות רבה מדי (הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 99/86 זיידה נ' זיידה, פ"ד מ(3) 105). כאשר פעילותו אינה מצטמצמת לפעולה מכאנית של העברת רצון המנוח כאשר 'הוא המוציא והמביא, הוא המלבן והמסביר' והוא 'מקיים מעורבות מתמדת ורצופה מרגע ההתקשרות עם עורך-הדין ועד לחתימת המנוח' הרי זו פעילות יתרה החורגת מגבולות המותר (הנשיא א' ברק ע"א 526/85 פושיקוב נ' פאר, פ"ד מא(4) 835). 'בכל מקרה אין לנתק את מידת מעורבותו ופעילותו של הנהנה ממכלול הנסיבות' (השופטת ד' ביניש ב- ע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית, פ"ד נ(3) 338, 350)." (פסקה 9 לפסק-הדין)

ב- ע"א 851/79, ע"א 160/80[236] נקבע:

"על-פי דברי דורון, באה היזמה מהמנוח, אשר מסר לדורון את פרטי הצוואה, בלא שדורון נטל חלק כלשהו בגיבוש ההנחיות, שניתנו לעורך-הדין. הנחיות אלה הועברו בדייקנות לעורך-הדין, בלא שדורון נטל חלק כל שהוא בעריכת הצוואה על-ידי עורך-הדין. נמצא כי תפקידו של דורון הצטמצם בפעולת שליחות גרידא, פעולה שהיא טבעית למדי בנסיבות העניין שלפנינו, שכן דורון היה נאמן על אביו, וטבעי שהלה עשה בו שימוש ליצירת קשר עם עורך-הדין. בנסיבות אלה אין כל בסיס עובדתי לטענה, כי דורון נטל חלק בעריכת הצוואה." (פסקה 20 לפסק-הדין)
היינו, אם היה הנהנה אך שופרו של המצווה והעביר את פרטי הצוואה בלא שהנהנה נטל חלק בגיבוש ההנחיות הרי שאין הנהנה נחשב כמי שנטל חלק בעריכת הצוואה והכל לפי מבחן השכל הישר.


[212] ע"א 576/72 משה שפיר ואח' נ' צבי אריה שפיר, פ"ד כז(2) 373 (1973).
[213] ע"א 707/76 דינה צארום נ' צפורה גורן ו-2 אח', פ"ד לב(3) 548 (1978).
[214] ע"א 576/72 משה שפיר ואח' נ' צבי אריה שפיר, פ"ד כז(2) 373, 380 (1973).
[215] ההלכה הנ"ל חזרה על עצמה בפסקי דין רבים במהלך השנים. ע"א 576/72 משה שפיר ואח' נ' צבי אריה שפיר, פ"ד כז(2) 373 (1973); ע"א 576/78 ברוריה לשצינסקי נ' פרידה סולוביציק ו-2 אח', פ"ד לה(1) 686 (1980); ע"א 196/85 רוזנפלד נ' סלנט ואח', פ"ד לט(4) 550 (1985); ע"א 760/86 רוזן נ' שולמן, פ"ד מג(3)586 (1989).
[216] ע"א 433/77 אליקים הררי נ' מרים הררי, פ"ד לד(1) 776 (1979) (להלן: פרשת הררי).
[217] ע"א 851/79, ע"א 160/80 שולמית בנדל נ' דורון בנדל, פ"ד לה(3) 101 (1981); ע"א 99/86 מתתיהו זיידה נ' ריקה-רבקה זיידה, פ"ד מ(3) 105 (1986); ע"א 526/85 פושיקוב ואח' נ' פאר ואח', פ"ד מא(4) 835 (1988); ע"א 148/96 בקשי נ' סלמן, פ"ד נג(1) 843 (1999); ע"א 6496/98 מופק בטו נ' סאמי בוטו, פ"ד נד(1)19 (2000).
[218] ע"א 5869/03 נילי חרמון נ' בנימין גולוב, פ"ד נט(3) 1 (2004) (להלן: פרשת חרמון).
[219] ע"א 6496/98 מופק בטו נ' סאמי בוטו, פ"ד נד(1) 19 (2000).
[220] ע"א 529/69 אטי רוזנהויזר נ' רלף סידני כהן, פ"ד כד(2) 93 (1970).
[221] ע"א 631/69 ישיבת מדרש פורת יוסף נ' חומי, פ"ד כד(2) 105 (1970).
[222] שאול שוחט פגמים בצוואות (המכון למחקרי משפט וכלכלה, מהדורה שניה, התשס"א-2001) 336.
[223] ע"א 576/78 ברוריה לשצינסקי נ' פרידה סולוביציק ו-2 אח', פ"ד לה(1) 686 (1980).
[224] שאול שוחט פגמים בצוואות (המכון למחקרי משפט וכלכלה, מהדורה שניה, התשס"א-2001) 337.
[225] שאול שוחט פגמים בצוואות (המכון למחקרי משפט וכלכלה, מהדורה שניה, התשס"א-2001) 338.
[226] ע"א 576/72 משה שפיר ואח' נ' צבי אריה שפיר, פ"ד כז(2) 373 (1973).
[227] ת"ע (ת"א) 2470/99 עזבון המנוחה צביה טיאנו נ' מיכל טיאנו, תק-מש 2001(2) 57 (2001).
[228] ע"א 99/86 מתתיהו זיידה נ' ריקה-רבקה זיידה, פ"ד מ(3) 105, 108 (1986).
[229] ע"א 6496/98 מופק בוטו ו-4 אח' נ' סאמי בוטו, פ"ד נד(1) 19 (2000) (להלן: פרשת בוטו).
[230] ע"א 5869/03 נילי חרמון נ' בנימין גולוב, פ"ד נט(3) 1 (2004) (להלן: פרשת חרמון).
[231] ע"א 6496/98 מופק בוטו ו-4 אח' נ' סאמי בוטו, פ"ד נד(1) 19 (2000).
[232] שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (נבו הוצאה לאור) 311.
[233] ע"א 576/72 משה שפיר ואח' נ' צבי אריה שפיר, פ"ד כז(2) 373 (1973).
[234] ב- ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 776 (1979).
[235] ב- ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 776 (1979).
[236] ע"א 851/79 ע"א 160/80 שולמית בנדל נ' דורון בנדל, פ"ד לה(3) 101 (1981).