הצורך בצו קיום צוואה

סעיף 39 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"39. הצורך בצו קיום צוואה
אין לתבוע זכויות על-פי צוואה ואין להיזקק לה כצוואה אלא אם ניתן עליה צו קיום לפי הוראות הפרק החמישי."

כאשר עסקינן בירושה על-פי צוואה, על התובע, בעת הגשת תביעתו, להצתייד בצו קיום צוואה מרשם לענייני ירושה או בית-המשפט לענייני משפחה שכן, הסעיף קובע כי "אין לתבוע זכויות על-פי צוואה", ללא צו קיום.

זהו תנאי סף, בלעדיו אין לתובע ישר עילת תביעה, דבר שיביא למחיקת תביעתו לכשתוגש ללא צו קיום צוואה. צו קיום צוואה איננו צו דקלרטיבי, שניתן לתבוע זכויות בהיעדרו[263].

על-פי הוראות סעיף 39 לחוק הירושה, לא ניתן לתבוע זכויות על-פי צוואה, אלא אם בית-המשפט לענייני משפחה או הרשם לענייני משפחה, נתן צו לקיומה. הוראת סעיף 39 לחוק הירושה קובעת את התוצאה המשפטית המתלוות לקבלת צו קיום הצוואה ואת הצורך בצו זה.

ממקרא הסעיף, עולה כי צו קיום צוואה נדרש כתנאי מוקדם לתביעת זכויות או להיזקקות למסמך כצוואה"[264].

ב- תמ"ש (ת"א) 91412/98[265] נפסק מפי כב' השופט שאול שוחט כי:

"הלכה היא שלא ניתן לתבוע זכויות על-פי צוואה אלא אם ניתן צו לקיומה... היעלה על הדעת שבית-משפט יאשר קיומה של צוואה כמימצא עובדתי ויאפשר לזוכה על פיה לטעון לזכויות מכוחה, ולו גם תוך שימוש בה כראיה לקבלת אותן זכויות? מעבר למכשול המשפטי עליו הצבעתי אקשה ואשאל – מדוע לא פעלה כ' לקיומה של הצוואה..." (פסקה 11ב. לפסק-הדין)
ב- בש"א (ראשל"צ) 5026/07[266] נדונה בקשה למתן צו מניעה כנגד המשיב שימנע פינויים מביתם. בדחותו את הבקשה קובע כב' השופט שורץ אורן כי לא הוצג בפניו צו קיום צוואה, "המאשר את הורשת הזכויות, אפילו היו ניתנות להורשה". משכך, ולאור סעיף 39 לחוק הירושה, "אין בידי המבקש 2 זכות ברת-תביעה".

ב- בש"א (נצ') 3297/02[267] נפסק מפי כב' השופט השופט זיאד הווארי:

"נראה לי, כי לאור טענותיו שהעלה בא-כוח המבקש בבקשה לעניין תקפות זכות הדברים הנ"ל, ומכיוון שטרם ניתן צו ירושה אודות עזבון "המנוח", יהא צודק והוגן בנסיבות העניין להקפיא את הדיון עד להוצאת צו ירושה או קיום הצוואה הנ"ל, דבר אשר עלול לייתר את הדיון בתיק זה.
7. אשר-על-כן ולאור כל האמור לעיל, אני מבטל את המועד שנקבע ליום 08.01.03 וקובע את התיק לעיון פנימי ללא זימון הצדדים ליום 12.03.03, עד אז הצדדים יודיעו לבית-המשפט על התקדמות ההליכים בעניין הוצאת צו ירושה או צו לקיום צוואה."
על-פי סעיף 39 לחוק הירושה, אין להיזקק לצוואה כצוואה וכן אין לתבוע זכויות על פיה – אלא אם בית-המשפט נתן צו-קיום צוואה. על-כן, "החלופה הראשונה שהעלו המבקשים, בדבר היות היום הקובע לעניין תחילת מירוץ תקופת ההתיישנות הוא יום פטירת המצווה, דינה להידחות"[268].

ש' שילה גורס בספרו[269] כי:

"על סמך האמור בסעיף 1 לחוק, זכותו של יורש בנכסי המוריש באה לעולם אוטומטית עם מות המוריש. ואולם, זכות זו נשארת במהותה זכות ערטילאית, כיוון שכל עוד לא קויימה הצוואה, אין בכוחו של היורש לממש את זכותו ולנהוג בנכסי העזבון מנהג בעלים. סעיף 39 קובע דברים אלה במפורש. לאור לשון הסעיף אין, למשל, זכות ליורש על-פי צוואה לקבל מהבנק את כספי המוריש שנשארו בחשבונו, אפילו אם הוא מביא לבנק את צוואת המוריש. 'אין לתבוע זכויות על-פי צוואה' בשלב זה לפני הקיום. על הבנק מוטלת החובה לא למסור ליורש את כספי המוריש, כאמור בסעיף 39 – 'אין להיזקק לה כצוואה'."
ב- בש"א (י-ם) 5568/99[270] נפסק מפי כב' השופט יחזקאל ברקאי:

"9. כמו-כן, גם לו הייתי מקבל את הצוואה כראיה קבילה הרי שעל-פי סעיף 39 לחוק הירושה לא יכול היה המבקש להיזקק לירושה או להתבסס עליה שכן לא הוצא לה צו קיום. ודוק, גם לו הוצא לצוואה צו קיום בקנדה, עדיין צריך היה המבקש להוציא לצוואה צו קיום גם בישראל."[271]

[263] ת"א (אש') 10990/02 אייל סודאי, עו"ד, כונס נכסים נ' שייחי אברהם ואח', תק-של 2005(4) 25267 (2005).
[264] ראה גם ע"א 2622/90 2663/90 שני נ' לרמר ומדינת ישראל, פ"ד מז(1) 191 (1993); ת"א (ת"א) 768/91 ברץ נ' ברץ, תק-מח 91(3) 92 (1991).
[265] תמ"ש (ת"א) 91412/98 ט.צ. ואח' נ' מ.פ. ואח', תק-מש 2003(3) 520 (2003).
[266] בש"א (ראשל"צ) 5026/07 ירדנה צור ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל (מדינת ישראל), תק-של 2007(4) 23754 (2007).
[267] בש"א (נצ') 3297/02 צדוק חרבי נ' עז' המנוח עבד אלכרים שמסי ואח', תק-מח 2003(1) 36679
(2003).
[268] ת"א (ת"א) 768/91 גרגוריו ברץ נ' ד"ר ריקרדו ברץ, תק-מח 91(3) 928 (1991).
[269] ש' שילה פירוש לחוק הירושה – התשכ"ה-1965 (נבו הוצאה לאור) 355.
[270] בש"א (י-ם) 5568/99 טליו אברהם נ' אברהם סניור נעים ואח', תק-של 2001(2) 13080 (2001).
[271] ראה גם, ש' שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (נבו הוצאה לאור) 356.