botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף והשלם למכירת ורכישת נכסי מקרקעין בישראל

הפרקים שבספר:

סיווג המקרקעין - סוגי מקרקעין (לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין)

1. מבוא
חוק המקרקעין ביטל את החקיקה העותומנית בעניין מקרקעין {ראו סעיף 158(1) לחוק המקרקעין} וכן בוטל סיווג המקרקעין שהיה קיים מכוח החקיקה העותומנית {ראו סעיף 152 לחוק המקרקעין; אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון (1995), 25} .

עם-זאת, ביטול החקיקה העותומנית לא פגע בזכויות שהיו קיימות ערב חקיקתו של חוק המקרקעין והן ממשיכות לעמוד בתוקפן, על-אף שחוק המקרקעין אינו מכיר בהן {ראו אייזנשטיין, 26}.

זאת ועוד, סעיף 162(1) לחוק המקרקעין קובע כי בעניינם של מקרקעין שהוקדשו ממשיך לחול הדין העותומני {ע"א 2364/04 הרן נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות מצטיינים, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.10)}.

על-פי החקיקה העותומנית חולקו המקרקעין לחמישה סוגים: מולכּ, מירי, מתרוכה, ווקף או מוקופה, ומואת {ראו אייזנשטיין, 23; דוכן 39; ע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו ואח' נ' האפטרופוס הכללי ואח', תק-על 2010(3), 10 (2010)}.

ב- ת"א (יר') 7223/05 {ד"ר אמין מוחמד אמין אלח'טיב ואח' נ' משרד הווקף המוסלמי בירושלים ואח', תק-מח 2009(3), 5002 (2009)} חזר בית-המשפט על הסיווג:
"סעיף 1 לחוק הקרקעות העותומני 1274 (1858 ללוח הגרגוריאני) הגדיר חמישה סוגי קרקעות:

א. קרקע מולכ, שהיא קניינו הפרטי הגמור של אדם;

ב. קרקע מירי, נכסי המלכות, השייכים לאוצר הממשלה;

ג. קרקע של הקדש;

ד. קרקע שברשות הרבים (אראצ'י מתרוכה);

ה. קרקע מתה (אראצ'י מואת)."

לפירוט נוסף {ראו פליאה אלבק ורן פליישר דיני מקרקעין בישראל (הוצאת שחרית, ירושלים, תשס"ה-2005); משה דוכן דיני קרקעות בארץ ישראל (הוצאת אחוה, ירושלים, תשי"ג); וכן אהרן בן-שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל (הוצאת מסדה, תל-אביב, תשי"ג)}.

2. קרקעות "מולכּ"
מקרקעין מסוג מולכּ הינם מקרקעין בבעלות פרטית. במקרה של מקרקעין מסוג מולכּ מדובר בזכות בעלות גמורה, קרי הבעלות הינה במקרקעין, במחוברים ובפירות {ראו: דוכן, 39}.

את הבעלות הפרטית במקרקעין ניתן היה לרכוש בארבע דרכים שונות: כאשר השלטון העניק בעלות מלאה במקרקעין (כאשר הדבר היה מלווה לרוב בתשלום מעשר או מס קבוע לשלטון); כאשר המקרקעין היו מסוג מירי ושונה סיווגן על-ידי השלטון למולכּ; כאשר המקרקעין בשטח שאינו עולה על חצי דונם היו בתחומי ישוב, כפי שהיה בשנת 1858; ולבסוף, כאשר אדם ייבש שטח מהים בהסכמת השלטון {ראו: אייזנשטיין, 23}.

הנטיה של השלטון העותומני היתה למעט בהקניית בעלות פרטית במקרקעין ובעלי מקרקעין פרטיים אשר הוקנתה להם זכות בעלות מן השלטון העותומני היו מעטים ביותר {ע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו ואח' נ' האפטרופוס הכללי ואח', תק-על 2010(3), 4310 (2010)}.

3. קרקעות "מירי"
מקרקעין מסוג מירי היו בבעלות השלטון, ואילו זכותו של הפרט היתה רק זכות החזקה {ראו אייזנשטיין, 24}. החוק העותומני איפשר לבנות ולנטוע על מקרקעין מסוג מירי והזכות היתה כאמור להחזקה, שימוש ולאכילת פירות, אך לא ניתן היה לרכוש במקרקעין אלו בעלות {ראו הסדר זכויות במקרקעין בארץ ישראל ובמדינת ישראל - זנדברג, 111}. כן איפשר החוק לרשום את המבנים והנטיעות בנפרד מהמקרקעין עצמם {האינשאאט}.

יוער, כי בשנת 1937 ביטל המחוקק המנדטורי את האפשרות של רישומים נפרדים חדשים, אולם רישומים שהיו קיימים עד אז נשארו בתוקפם וניתן היה לעשות עסקאות נפרדות במקרקעין ובמחוברים.

גם כיום על-אף האיסור בחוק המקרקעין, ניתן למצוא רישום נפרד שנעשה לפני שנת 1937, וכאשר מדובר בבעלות של בני-אדם שונים הרישום יבוטל רק על-פי בקשתם {לסקירת המצב המשפטי לאחר חקיקת חוק המקרקעין בעניין הרישום הנפרד של המקרקעין והמחוברים ראו אייזנשטיין, 160-157; ע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו ואח' נ' האפטרופוס הכללי ואח', תק-על 2010(3), 4310 (2010)}.

קרקע מסוג "מירי" שייכת על-פי הדין המהותי הרלוונטי למדינה אף שיכול כי תינתן לאדם פרטי, ברישיון מאת המדינה. הזכות לשימוש וחזקה בה, כאמור בסעיף 3 לחוק הקרקעות העותומני קובע כי:

"קרקע מירי, שזכות הבעלות (רקבה) שייכת לאוצר הממשלה, כוללת: שדות לזריעה, אפרים, שדות למרעה קיץ ולמרעה חורף, אדמת יער (מחטבות) וכדומה, שזכות השימוש בהן ואכילת פירות מהן ניתנת ברישיון מאת הממשלה..."

{הסעיף מובא מתוך משה דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל, 465 (תשי"ג)}

4. קרקעות "מוואת"
קרקע מסוג "מואת" על-פי ההגדרה שבסעיף 6 של החוק העותומני היא:

"קרקע שאינה בחזקתו של מישהו ולא הוקצתה לציבור, הנמצאת במרחק כזה מכפר או עיר עד שאין שומעים ממנה קול רם של אדם הנמצא בקצה הישוב; כלומר קרקע שוממה, הרחוקה מיל וחצי או מהלך חצי שעה ממקומות ישוב."

לפני כניסת הפקודה משנת 1921 לתוקפה היה הסעיף 103 מנוסח בזו הלשון:

"מקומות שוממים, שלא היו בחזקתו של שום אדם לפי שטר טאבו ולא הוקצו מזמן קדום לתושבי כפרים או ערים; ונמצאים אותם מקומות שוממים במרחק כזה מעיר או מכפר, שאין קולו הרם של אדם העומד בקצה הישוב נשמע בהם, כגון הרי טרשים (טאשליק), שדות פרא (אוטלאק) וחורשות אלונים (פראנליק) - הן קרקעות מוואת;

הנצרך יכול לפתחן לאדמת זריעה, ברישיון הפקיד, ללא תמורה - בתנאי שזכות הבעלות (הרקבה) תישאר למדינה, וכל הדינים החלים על קרקעות מעובדות יחולו גם על קרקעות ממין זה.

אך אם קיבל מישהו, ברישיון הפקיד, מקום לשם פיתוחו באופן הנזכר והניחו ללא פיתוח במשך שלוש שנים, ללא הצדקה אמיתית, ימסרו את המקום לאחר.

אדם שפיתח והפך קרקעות כאלה לאדמה מעובדת, בלא נטילת רשות, יגבו ממנו את שווי הטאבו ויתנו לו שטר טאבו בזמן שיעבירו לו את הקרקע."
{ספרו של ד"ר א' בן-שמש חוק הקרקעות במדינת ישראל (מסדה, תשי"ג), 147}

בהתייחסו לסוג זה של קרקעות אומר הפרשן מ' דוכן ז"ל בספרו {דיני קרקעות במדינת ישראל (אחוה, מהדורה 2 תשי"ג), 47}:

"סוג רחב של קרקעות הן אותן הידועות בשם קרקעות מואת - קרקעות עזובות מתות, קרקעות הפקר. מושגים אלה משמעותם כל הרי ההפקר וקרקעות בור, שלא החזיק בהם אדם, לא יחיד ולא רבים, והן רחוקות מישוב, עד שקולו של אדם העומד בקצה הכפר או העיר אינו מגיע למי שעומד עליהן.

אלו הן הקרקעות הרחוקות מישוב מיל וחצי, או מהלך חצי שעה, להגדרה זו נכנסים ראשי ההרים ומקומות טרשים והקוצים ומרעה, שלא החזיק בהם אדם על-פי תעודה ממשרד ספרי האחוזה (טאבו), ושלא הוקצו מזמן קדום "ANTIQUO"AB לרשות עיר או כפר."

בדברים לעיל משולבות הוראותיהם של שני הסעיפים הרלוואנטיים לענייננו: הסעיפים 6 ו- 103 של החוק העותומני. שני סעיפים אלה מבוססים על הוראותיו של סעיף 1270 למג'לה, המגדיר קרקע "מואת": "קרקע שאינה מיוחדת לבעלים ואינה מרעה, שדה או מחטב עצים של כפר או עיר ורחוקה מהישוב, כלומר מקום שלא תשמע בו קריאתו של אדם בעל קול חזק, העומד על יד אחד הבתים שבקצה העיר או הכפר".

המחוקק העותומני היה סבור, כי מן הראוי שקרקעות מסוג זה תימסרנה לעיבוד ולפיתוח, אך הוא קבע לכך סייג מפורש - סעיף 103 של החוק העותומני - שפיתוח כזה ייעשה לאחר נטילת רשות מאת השלטונות. תנאי דומה מופיע גם בסעיף 1272 של המג'לה. על נושא זה אומר הפרשן דוכן ז"ל, בספרו הנ"ל, בעמ' 48 כדלקמן:

"... העובד קרקע מתה ברישיון השולטן רוכש לו זכות בעלות על הקרקע, ואם מישהו עבד קרקע כזו בלי רישיון אינו נעשה בעל הקרקע."

פקודת הקרקעות משנת 1921 הדגישה את הצורך ברישיון מראש מאת השלטונות. פקודה זו קבעה בזו הלשון:

"המגדר או המעבד קרקע שוממה, בלא הסכמתו של מנהל מחלקת הקרקעות; לא יהא זכאי לקבל שטר קושאן על אותה קרקע. ולא עוד אלא שיהא צפוי להיות מובא במשפט על הסגת גבול. כל אדם שיעבד קרקע כזו בלי רישיון, חייב להודיע על-כך במשך חודשיים לפקיד ספרי האחוזה ולבקש תעודת רישום."

הפקודה משנת 1921 שינתה את המצב תכלית שינוי. היא קבעה, כי מיום פרסום הפקודה ואילך, אדם המחיה ומעבד אדמה מתה בלי שקיבל תחילה הסכמת הממשלה אינו רוכש לעצמו כל זכות לקבל קושאן עליה, והוא עלול להיתבע לדין כמסיג גבול. אשר להחיאה שנעשתה לפני פרסום הפקודה בלי הרשאה מאת השלטונות, ניתנה האפשרות לבסס זכות חוקית לקבלת קושאן על הקרקע על-ידי מתן הודעה מתאימה לרשם הקרקעות תוך חודשיים מיום פרסום הפקודה {עיקרון זה נתאשר גם ב- ע"א 342/61 מדינת ישראל נ' חסין סואעד ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.61), ראה גם ע"א 323/54 כליל מחמד אחמד חמדו נ' מחמד אל-קואתלי ואח', פ"ד י 853 (1956); ע"א 274/62 מדינת ישראל נ' נמר חסין על סואעד ואח', פ"ד טז 1946 (1962); ע"א 298/66 מסעד יוסף אסעד קסיס ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד כא(1), 372 (1967)}.

5. קרקעות "מתרוכה"
ב- ד"נ 10/76 {המועצה המקומית יפיע נ' מדינת ישראל, ואח', פ"ד לא(2), (1977)} סקר בית-המשפט את מהותה של ה"מתרוכה" על-ידי עיון בספרם של גודבי ודוכן {על דיני הקרקעות בארץ-ישראל LAW OF PALESTINE (THE LAND)} ושל דוכן בספרו {על דיני הקרקעות במדינת ישראל (מהדורה שניה)}.

בספרם מביעים המחברים את דעתם {בעמ' 52} כי מהותו של סוג הקרקע של מתרוכה אינו ברור מבחינה עיונית. יש אומרים שבמקורו אין זה סוג נפרד כלל אלא זוהי קרקע מסוג מירי או מולכ שהשלטון ייחד לשימושו של הציבור.

מצויין, כי האדמה היא אדמת מירי שהרקבה שלה שייכת למדינה, ואם המדינה בחרה להקנותה או להקצותה לכפר בתור מרע לפי תנאים כרצונה, אין לראות כי מישהו היה יכול להתנגד לזה או מדוע לא תיחשב הקניה או הקצאה כזאת כבעלת תוקף כלפי המדינה {ה"מרע" הנזכר כאן היא אדמת מרעה מסוג מתרוכה; ראה סעיף 5 סיפא של חוק הקרקעות, העותומני}.

על-פי סברה זו מדברים מחברי הספר {שם, 59} על יצירת "מתרוכה חדשה" מתוך אדמות המירי של המדינה. בספרו של דוכן נאמרו דברים דומים לאלה {שם, בעמ' 55}.
עוד סימוכין לדעה זו ניתן למצוא בספרו של שאווי {CHAOUI, LE REGIME FONCIER EN SYRIE, AIX-EN-PROVENCE, (1928)(עמ' 71)} המגדיר אדמות "מתרוכה" בתור "אלה שהבעלות העליונה בהן שייכת למדינה והשימוש בהן הושאר לציבור או לקיבוץ מוגדר".

כנגד דעה זו ניתן לומר שחוק הקרקעות העותומני מונה בסעיף 1 שלו אדמות "מתרוכה" כסוג נפרד מבין חמשת הסוגים של קרקע הנזכרות שם, וכך מופיעה אדמת "מתרוכה" גם בפרק השני של אותו חוק, בסעיפים 91 ואילך תחת הכותרת "אדמות מתרוכה ומוואת".

יחד-עם-זאת, גם המחוקק המנדטורי כינה מתרוכה במפורש סוג קרקע נפרד, בסעיף 29א הנזכר של פקודת ההסדר. אולם, משום חוסר הבהירות במיון העיוני של המתרוכה בדינים העותומניים לא ניתן לתמוך בדעה שמבחינה משפטית לא יתכן רישום הקניין של אדמת מירי על-שם השלטונות כנאמן למען ציבור של אנשים כגון כפר פלוני ושמשום כך רישום כזה יבוטל על פניו.

ככלל, אין לשלול את הגרסה שרישום כזה, הוא דווקא מעיד על הקצאת אדמת המירי לטובת הכפר, שהיא אחד האופנים שבהם נוצרת אדמה מסוג "מתרוכה" לפי סעיף 5 של חוק הקרקעות העותומני. ואם האדמה לא נרשמה במפורש כמתרוכה, הרי זה יכול להעיד על-כך שהשלטון כאילו נעצר במחצית הדרך ולא עשה את הצעד האחרון של הפיכת המירי למתרוכה - אך אין בכך פסול היורד לשורש הרישום.

6. קרקעות "וואקף"
סעיף 162 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 העוסק בשמירת דינים, קובע כי:

"162. שמירת דינים
אין בהוראות חוק זה כדי לבטל או להביא שינוי בדין המיוחד שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות."


לאור האמור, הדין העותמאני שחל בענייני הקדשות בטרם חקיקת חוק המקרקעין, ממשיך לחול גם לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, בכל הנוגע להקדשות {ראו ע"א 2364/04 יאלי הרן ואח' נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות מצטיינים, תק-על 2010(2), 2652 (2010); ע"א 8954/06 ווקף מחמד ואיברהים עבדלרבו נ' האופוטרופוס הכללי, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.09.10)}.

קרקע "ווקף" או "מוקופה" הינה קרקע שהוקדשה, משמע - נכסים שהוקדשו לאלוהים. המילה "מוקופה" באה מן השורש "ווקף" שפירושו בערבית - להעמיד, לעצור, לעכב, ובהקשר להקדשת קרקעות פירושה לעכב את המהלך החוקי הרגיל של המשא-ומתן בקרקע על-ידי איסור ניצולה לטובת הפרט וההקדשה של טובת ההנאה ממנה למטרה ידועה.

נכסים שהוקדשו בתור "ווקף" יוצאים מגדר נכסי הבעלים הפרטי שהיו שייכים לו קודם שהוקדשו, או שרשותו בהם מוגבלת. ניתן להבחין, בעיקרון, בין שני סוגים של הקדשות:

הסוג הראשון הוא הקדש קרקע מולכ. במקרה זה מעביר המקדיש להנהלת ה"ווקף" את גוף הקרקע עם זכות הבעלות, "הרקבה", וגם את זכות השימוש בה. "ווקף" מסוג זה נקרא "ווקף סחיחה", "הקדש אמיתי", או "הקדש שלם".

הסוג השני של "ווקף" הוא הקדש "ווקף ע'יר סחיחה", היינו "הקדש לא אמיתי", או "הקדש יוצא מן הכלל" או "הקדש לא שלם". הקדש מהסוג השני יכול להיעשות מקרקע מסוג מירי שאז מקדישים מהקרקע רק את זכות השימוש ואכילת הפירות או את ההכנסה ממנה ("תכסיסאת"). "כלל ידוע הוא שקרקע מירי אי-אפשר להקדיש בתור הקדש אמיתי. הקדש אמיתי אפשר לעשות רק קרקע מולכּ.

כדי להקדיש קרקע מירי בתור הקדש אמיתי, יש לקבל צו מיוחד מאת השולטן, שבו מעביר השולטן את הקרקע מסוג מירי לסוג מולכּ {ראו דוכן,63; בן-שמש 9, 32, 33; ע"א 1236/92 לוי נ' ווקף אלחוסיני, פ"ד נא(2), 231, 238 (1997)}.

ההקדשה יכולה להיות לצרכי ציבור, לצרכי צדקה, כגון לבית ספר, למוסד דתי, לבית-חולים, מסגד, בית אבות ועוד, ויכולה להיות כהקדש משפחתי, לטובת בני משפחתו של המקדיש.

על המקדיש לכתוב שטר הקדש {"ווקפיה"} ולאשרו בבית-הדין הדתי. לאחר שבידי מנהל ההקדש נמצאת תעודה {"חיג'את שרעאיה"} מבית-הדין שה"ווקף" נעשה כדין נרשמים בספרי האחוזה {"הטאבו"} על-שם ההקדש הנכסים המוקדשים.

המקדיש, או בית-הדין השרעי, ממנה מנהל להקדש, אשר פועל כבא-כוחו של ההקדש וחותם על כל ההתקשרויות והמסמכים בשם ההקדש {להרחבה בנושאים אלו ראו: בן שמש ודוכן}.

עם-זאת, לימים נקבע כי אין הכרח שיהיה שטר הקדש ואין צורך באישור בית-הדין, מספיקה אמירה של הקדשה בנוכחות עדים כדי שההקדשה תיכנס לתוקפה {ת"א (יר') 7223/05 ד"ר אמין מוחמד אמין אלח'טיב ואח' נ' משרד הווקף המוסלמי בירושלים, תק-מח 2009(3), 5002 (2009); בג"צ 277/84 צברי מחמוד אע'רייב נ' ועדת העררים לפי צו, פ"ד מ(2), 57 (1986), ע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו ואח' נ' האפטרופוס הכללי ואח', תק-על 2010(3), 4310 (2010)}.

7. הקדש דתי-יהודי
ב- ע"א 2364/04 {יאלי הרן ואח' נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות מצטיינים, תק-על 2010(2), 2652 (2010)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי שבו נדחתה תובענה שהגישו המבקשות בנוגע לזכויות במקרקעין מסויימים בתל-אביב הרשומים על-שם ההקדש שהוא, באמצעות נאמניו, המשיב בערעור שלפנינו {להלן: ההקדש}.

בתובענה שהגישו לבית-המשפט קמא ביקשו המבקשות סעד הצהרתי, שלפיו ההקדש הוא הקדש ציבורי שאינו בגדר אישיות משפטית. בהמשך לסעד האמור ביקשו המבקשות כי רישום הזכויות על-שם ההקדש במקרקעין המסויימים בתל-אביב יבוטל, כך שייקבע שהמבקשות, ששתיים מהן היו בין מקדישות ההקדש, או נאמני ההקדש זכאים להירשם כבעלי המקרקעין, בכפוף להערה בדבר קיום נאמנות.

הערעור מעורר שתי שאלות עיקריות: האחת, האם ההקדש שעל שמו רשומים המקרקעין הוא הקדש ציבורי כטענת המבקשות, או הקדש דתי כטענת בא-כוח המשיב? והאחרת, האם ההקדש הוא בעל אישיות משפטית וכשיר להירשם כבעל זכויות במקרקעין.

טענת המבקשות לפיה ההקדש הוא הקדש ציבורי מבוססת על-כך שלשטר ההקדש, שנחתם בפני בית-הדין הרבני בשנת 1955 ושמכוחו נרשמו, כפי הנראה, הזכויות על-שם ההקדש בלשכת רישום המקרקעין, קדם שטר הקדש נוסף שנחתם בפני הנוטריון הממשלתי ושאותו ערכו המקדישות בשנת 1953. לטענתן שטר ההקדש הראשון נחתם בהתאם להוראות פקודת ההקדשות ונוצר הקדש מושלם מכוחו, ומכאן שיש לראותו לפי סעיף 44(א) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 {להלן: "חוק הנאמנות"} כהקדש ציבורי שהוקם לפי החוק.

באשר לטענה זו נקבע על-ידי ערכאת הערעור, כי אין לקבל טענה זו. אין חולק כי שם ההקדש כפי שמופיע בלשכת רישום המקרקעין זהה לשם ההקדש המצויין בשטר ההקדש השני. שטר הקדש זה נחתם בפני בית-הדין הרבני בתל-אביב והוא שהוגש לרשם המקרקעין. על-כן, קובע בית-משפט שלערעור, שההקדש שעל-שמו רשומות הזכויות במקרקעין שבמחלוקת הוא הקדש דתי שנוצר בפני בית-הדין הרבני.

בכל הנוגע לסוגיית הסמכות נקבע, כי מכאן ומדובר בהקדש דתי שנוצר בפני בית-דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, הסמכות הייחודית לדון בנושאים הנוגעים "ליצירתו או להנהלתו הפנימית" של ההקדש הדתי נתונה לבית-הדין הרבני, וזאת מכוח סימן 53(3) לדבר המלך. אולם, לגבי עניינים אחרים, שאינם נכללים בגדר יצירתו או הנהלתו הפנימית של ההקדש הדתי, נתונה הסמכות לדון בענייני ההקדש לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית לפי סעיף 40(2) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984.

כפי שצויין עוד מבקשות המערערות להורות על ביטול רישום המקרקעין של שם ההקדש כיוון שלטענתן ההקדש אינו אישיות משפטית.

יצויין, כי סעד זה חורג מגדר "יצירתו" או "הנהלתו הפנימית" של ההקדש, ולפיכך אינו בסמכות בית-הדין הרבני, והסמכות לדון בו נתונה לבית-המשפט המחוזי.

הדין העותומני, שחל בענייני הקדשות בטרם חקיקת חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ממשיך לחול גם לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין לגבי הקדשות, כדוגמת ההקדש בענייננו.

נוכח הוראת סעיף 162(1) לחוק המקרקעין, שמכוחה הדין העותומני בענייני הקדשות ממשיך לחול גם כיום, נקבע כי אין מניעה לרישום הזכויות במקרקעין שהוקדשו בהקדש דתי-יהודי בפני בית-דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות על-שם ההקדש הדתי עצמו.

בענייננו, בהיות ההקדש - הקדש דתי, שנוצר בפני בית-דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, נדחתה בקשת המבקשות, מכאן ואין מניעה לרישום ההקדש כבעל הזכויות במקרקעין נשוא הערעור.

8. קרקעות "מוקופה"
דוכן, בספרו, {דיני קרקעות במדינת ישראל, 65} מתאר את מהותה של "קרקע מוקופה". לדבריו:

"אחרי הביאורים הכלליים האלה נעבור למין "ווקף" בקרקעות, שקוראים לו "ווקף לא אמיתי" או "קרקעות מוקופה". הן אותן הקרקעות ממין מירי, שהקדישו השולטנים או אנשים פרטיים ברשות השולטנים קרקעות מירי שהיו בידיהם, לשם תכליות דתיות, תרבותיות או לשם צדקה.

אצל "מוקופה" אין נמסרת להקדש לא הקרקע בגופה ולא ה"רקבה", שהיא איננה בידי המקדיש, אלא ההכנסה שהקרקע מביאה, כלומר - ההכנסה מוקדשת לתכלית המסויימת. רוב קרקעות "מוקופה" והקדשות בארץ ישראל הן ממין זה. קוראים להם בשם "מוקופה" או "ווקף לא אמיתי" מפני שעל-פי חוקי הדת רשאי בעל גוף הקרקע להקדיש קרקע בתור הקדש אמיתי - "ווקף סחיחה.

כלל זה אנו מוצאים בסעיף 121 מחוק הקרקעות, שעל-פיו אין אדם רשאי להקדיש קרקע מירי בתור הקדש אמיתי - אלה הנכסים שהיו בידו בתור נכסי מולכ."

9. ההבדל בין קרקע "מירי" לקרקע "מולכּ"
ההבדל המשפטי העיקרי בין מקרקעין מסוג מולכּ למקרקעין מסוג מירי הוא לעניין היקף הבעלות. בעוד שבמקרקעין מסוג מולכּ יש זכות בעלות מלאה, הן על הקרקע והן על המחוברים, לבעלים של מקרקעין מסוג מירי יש רק את זכות השימוש ואכילת פירות {ראו דוכן, לעיל, 44-43}.

זאת ועוד, מקרקעין מסוג מירי לא ניתן להקדיש בתור "הקדש אמיתי" {או "ווקף אמיתי"}. "הקדש אמיתי" אפשרי רק במקרקעין מסוג מולכּ. כדי להקדיש מקרקעין מסוג מירי בתור "הקדש אמיתי" יש צורך לקבל צו מיוחד מאת הסולטאן, שבו מעביר הסולטאן את המקרקעין מסוג מירי לסוג מולכּ {ראו דוכן, לעיל, 63; אברהם טננבוים ואברהם קפלן "הקדשות בישראל - הדין הרצוי והמצוי", שערי משפט א(1), 75 (תשנ"ז)}.

ב"ווקף שאינו אמיתי" מאחר ומדובר בקרקע מסוג מירי הבעלות אינה עוברת להקדש והזכות שיש בידיו הינה זכות השימוש ואכילת הפירות. ב"ווקף אמיתי", בקרקע מסוג מולכּ עוברת הבעלות בקרקע להקדש {ראו אליהו כהן התיישנות והסדר במקרקעין (1984), 82; ע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו ואח' נ' האפטרופוס הכללי ואח', תק-על 2010(3), 4310 (2010)}.