botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף והשלם למכירת ורכישת נכסי מקרקעין בישראל

הפרקים שבספר:

דרישת הכתב בעסקות מקרקעין - מורה נבוכים לעו"ד

1. גמירות דעת ומסויימות
סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:
"8. צורתה של התחייבות
התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב."

כפי שנפסק לא אחת, מסמך שכותרתו "זכרון דברים" יכול, בנסיבות מסויימות, להיות הסכם מחייב בפני עצמו, ובנסיבות אחרות עשוי הוא לשמש אך "חומר גולמי" וחלק ממשא-ומתן לכריתת חוזה מחייב. ב- ע"א 7193/08 {מנחם עדני נ' מרדכי דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10)} בית-המשפט דחה הערעור מחמת העובדה כי לא פורטו שם תנאי תשלום}.

כדי שזכרון דברים ייחשב להסכם מחייב, עליו להעיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסויים די צורכו. דרישה נוספת, ייחודית לעסקאות במקרקעין, היא כי המסמך יעמוד בדרישת הכתב הקבועה, כאמור, בסעיף 8 לחוק המקרקעין.

התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת.

המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות-מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו.
לעניין יסוד המסויימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים. פרטים אלה כוללים דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומיסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק {ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291 (1974)}.

דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו.

עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסויימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את "התנאים החיוניים לעסקה", וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל {ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1), 57, 66 (1989)}.

השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים {ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673, 682 (1998)}.

שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב - גמירת דעת ומסויימות - הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים. לעיתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסויימות חסרה או פגומה. מסויימות - בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי - עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים.

לעניין זה יפים דבריהם של פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן בספרם {חוזים, 303} לפיהם "אם מסכימים הצדדים כי עליהם להגיע להסכמה לגבי פרט עיקרי, קיימת הנחה כי לא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה. ההנחה היא כי ההסכם להסכים לגבי הפרט העיקרי מהווה תנאי לכריתתו של חוזה מחייב בין הצדדים, אפילו לא נתגלעה מחלוקת לגביו בעת עריכתו של ההסכם הראשוני".

2. מסמך בכתב
האם ניתן לבסס קיומה של עסקת מקרקעין מחייבת בהיעדרו של מסמך בכתב?

א. הגישה השמרנית
דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין איננה דרישה ראייתית. היא דרישה מהותית ומשכך מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב {ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו(2), 781 (1972); ע"א 146/72 חברת האחים מנשה וויקטור לוי בע"מ נ' גולדמן, פ"ד כז(1), 321, 323 (1973); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן השקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281 (1979); ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1), 17, 24 (1993); ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11)}.

הטעם העיקרי לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין נעוץ בחשיבות שמייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ובצורך להבטיח את רצינותן {נילי כהן "צורת החוזה" הפרקליט לח(1), 383 (1989)}.

דרישת הכתב נועדה, אם-כן, להדגיש כי מדובר בהתחייבויות שיש להתייחס אליהן בכובד ראש והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על-ידי מי מהם שיקול-דעת מושכל.

כמו-כן, מושגת באמצעות דרישת הכתב ודאות באשר לתוכנה של העסקה במקרקעין ויש הרואים גם בכך מטרה רלוונטית, בהינתן החשיבות שמייחס המחוקק לעסקאות במקרקעין {ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(3), 165, 171 (1989); ע"א 7388/97 עזבון המנוח משה שמיר ז"ל נ' דולב, פ"ד נג(1), 596, 608 (1999); ע"א 2143/00 לוין נ' שולר, פ"ד נז(3), 193 (2003)}.

דרישות כתב נוספות הפזורות בחקיקה הישראלית אשר פורשו כמהותיות מטעמים דומים, ניתן למצוא בסעיף 5(א) לחוק המתנה; סעיף 19 לחוק ההתיישנות; סעיף 1 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973; סעיף 17 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979.

ב. הגישה "המרככת"
אשר לקשיים שבדרישה הקפדנית, עמידה דווקנית על דרישת הכתב עלולה עם-זאת לעורר קשיים לא מבוטלים עד כי "השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד-משמעית להתקשרות מחייבת" {ע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2), 244 (1987)}.

כך, למשל, עלולה דרישת הכתב לשמש אמתלה בידי צד המבקש "להתחכם ולהתחמק" בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה בעל-פה {ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, פ"ד מב(2), 278, 291 (1988); נילי כהן "דפוסי החוזים ותום-לב במשא-ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק", הפרקליט לז 13 (תשמ"ז)}.

משום כך החלו בתי-המשפט לפתח בהדרגה "תורה מרככת" לאותו הכלל {לעניין זה ראה גם מאמרו של פרופ' פרידמן "סעיף 8 לחוק המקרקעין: על הצורך בשינוי גישה", הפרקליט לג 4 (תש"ם)}.

אשר לגישה המרככת של התנאים. "תיבת הפתרונות המרככים" החלה אכן להתמלא אט אט. הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום, פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול-דעת שיפוטי {ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי פתח-תקוה בע"מ, פ"ד כח(1), 617 (1974); ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291, 296 (1974); ע"א 269/77 בוגנים צ'צ'ק חברה לבניין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2), 203 (1978)} או "בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים" {לסקירה רחבה ומפורטת של פיתוח "התורה המרככת" בפסיקה הישראלית על כל שלביה ראו משה גלברד "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על-פי הצעת הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית", קרית המשפט ו 231, 249-244 (תשס"ו); שירלי רנר"דיני חוזים -מגמות והערכה", משפטים כא 33 (תשנ"א)}.

אשר ל"צעדים מרככים". פסיקת בתי-המשפט קבעה כי לצורך קיום דרישת הכתב די במסמך שיכיל את הפרטים המעטים והבסיסיים - "מסגרת העסקה ותחומיה {ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אוויר בע"מ, פ"ד מז(2), 642, 647 (1993)} תוך הכרה באפשרות להשלים את הפרטים החסרים על-פי דין או על-פי נוהג {ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1), 800 (1976); ע"א 18/77 בית חלקה 731, גוש 6668 בע"מ נ' מיכקשווילי, פ"ד לב(2), 57, 60 (1978); ע"א 442/81 גרומט נ' סרוסי, פ"ד לו(4), 214, 220 (1982); ע"א 10849/07 פוארסה נ' פוארסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.11.09); דנ"א 9580/09 פוארסה נ' פוארסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.10); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10)}.

עוד נפסק, כי היעדרה של חתימה על המסמך הכתוב אינה גורעת מתוקפו {ראה למשל ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1), 57 (1989)}.

צעד "מרכך" נוסף פסע בית-המשפט בקובעו כי ניתן להכיר בתוקפה של התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין גם אם המסמך הכתוב נעדר פרטים "גרעיניים" שאינם ניתנים להשלמה מכוח הדין או הנוהג, כאשר קיימות ראיות חיצוניות למסמך הכתוב המעידות בבירור על התגבשותה של העסקה ועל גמירות דעתם של הצדדים {ע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3), 301 (1984); ע"א 251/85 רוטמנש נ' ויניגר, פ"ד מא(3), 827 (1987); ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5), 410 (1991); ע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.08)}.

בכל המקרים הנזכרים לעיל, קיים היה מסמך כתוב כלשהו שהוכן על-ידי הצדדים לעסקה והוא ששימש נקודת משען לריכוך דרישת הכתב על-ידי בית-המשפט.

ג. "גישת "זעקת ההגינות"
אשר להיעדרו של מסמך בכתב ואכיפת העסקה במקרקעין. ב- ע"א 986/93 {קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996)} לא היתה בנמצא נקודת משען כזו ואף-על-פי-כן פתח בית-המשפט בנסיבותיו של אותו מקרה פתח משמעותי להכיר בתוקף המשפטי של התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין גם בהיעדר מסמך כתוב כלשהו.

בעניין קלמר נפסק כי במקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" ניתן להתגבר על "דרישת הכתב" הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין מכוח סעיף 12 לחוק החוזים המטיל על הצדדים חובת תום-לב בשלב הטרום חוזי {ראה לעניין זה גם דעת היחיד של השופט (כתוארו אז) א' ברק ב-ע"א 579/83 זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2), 278 (1988) (להלן:"עניין זוננשטיין"), וכן ראה שלו, דיני חוזים, 388, הסבורה כי המסגרת הנורמטיבית הראויה בהקשר זה עשויה להיות סעיף 39 לחוק החוזים}.

אשר לטיבם של מקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" כאלה בהם גובר עיקרון תום-הלב על "דרישת הכתב", קבע השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין קלמר לעיל כי:

"המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטיה מעקרון הכתב."

כב' השופט א' ברק הוסיף והדגיש כי לא ניתן להציג רשימה סגורה של מצבים כאלה, המשתנים על-פי נסיבות החיים אך הוא אימץ בהסכמה את גישתה של פרופ' נילי כהן במאמרה שכבר הוזכר לעיל, הסבורה כי:

"ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי-אכיף או הבלתי-תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב."
{נילי כהן צורת החוזה, 440}

השופט א' גולדברג הסכים אף הוא בעניין קלמר כי ניתן להכיר בעיקרון תום-הלב כאמצעי ל"התגברות" על דרישת הכתב, אך הדגיש שיש להקפיד כי "יישום עיקרון זה לא ייפרץ מעבר למותחם, ויוגבל למקרים שבהם היתה הסתמכות משמעותית על החוזה..." ואילו השופט י' זמיר סבר כי ניתן באותו מקרה לקבוע על יסוד תורת הביצוע החלקי {part performance} כי הביצוע יש בו להעיד, לא פחות ממסמך, על גמירת הדעת של הצדדים ועל מסויימות העסקה והציע להותיר בצריך עיון את השאלה האם ניתן להתגבר על דרישת הכתב באמצעות עקרון תום-הלב.

הלכת קלמר אשר נפסקה בשנת 1996 יושמה מאז בעיקר בפסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים {ת"א (חי') 1452/98 עיראקי נ' קאסם, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.03); ה"פ (ת"א) 779/03 פוגל נ' פאר רחובות חברה לבניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.07.04); בר"ע (ת"א) 3029/05 חאג' יחיא נ' חאג' יחיא, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.06); ע"מ (חי') 358/06 ס.י. נ' ס.א., פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.06); ת"א (ת"א) 2402/01 יצהרי נ' בר, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.09.06); ת"א (חי') 8054-06-09 קמפאניה נ' חוא, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.10)}. בית-המשפט העליון, אף שלא סטה מהלכת קלמר, לא מצא מאז מקרה מתאים ליישמה {ע"א 8144/00 עלריג נכסים (1987) בע"מ נ' ברנדר, פ"ד נז(1), 158 (2002); רע"א 1681/10 עיני נ' סידי, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.10)}.

ב- ע"א 8234/09 {לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11)} אימץ בית-המשפט את קביעת בית-המשפט המחוזי לפיה יש ליישם את הלכת קלמר בציינו כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים מיוחדים ש"זעקת ההגינות" עולה בהם ומצדיקה מתן תוקף משפטי לעסקה חרף היעדר מסמך כתוב, כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין.

ב- ת"א 791-09 {סביח שקיר נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.10.11)} נדונה השאלה האם המגעים או המשא-ומתן עם המינהל בעניין החליפין, שאין מחלוקת כי התקיימו בין הצדדים, הבשיל עד לכדי חוזה מחייב, הגם שלא נחתם על-כך מסמך בכתב, כפי שהתובע טוען, או שמא המדובר במשא-ומתן שלא השתכלל עד לכדי חוזה מחייב, כפי שהנתבעת טוענת.

בית-המשפט קבע כי המקרה דנן, ללא ספק, אינו נמנה על מצבים חריגים שנקבעו בפרשת קלמר ועל-כן דרישת הכתב, נותרה בעינה ועל התובע שטען להתחייבות עסקת חליפין במקרקעין להוכיח זאת באמצעות מסמך בכתב או אסופת מסמכים בכתב. מסמך בכתב כאמור אין, וגם אסופת המסמכים עליהם הצביע בא-כוח התובע אינם מעידים על כל הפרטים המהותיים של העסקה. משכך אין בהם כדי למלא אחרי דרישת הכתב וכאמור אף אינם מעידים על השתכללותה של התחייבות לעסקת החליפין הנטענת.

להלן מספר דוגמאות לסוגיות הקשורות בשאלת הכתב שהוכרעו בפסיקת בתי-המשפט.

3. האם אובדנו או היעדרו של המסמך בכתב ימנע אפשרות אכיפת תוכנו?
ניתן לאכוף עסקת מקרקעין על-אף היעדרו של המסמך ובלבד שהובאו ראיות לשביעות רצון בית-המשפט המעידות על העסקה ותנאיה.

אין המדובר במשוכה בלתי-עבירה במובן זה שהצגת ההסכם הכתוב איננה תנאי בלעדיו אין להוכחת קיומו. כך למשל, מקום שיעלה בידי התובע להראות כי הסכם בכתב נוצר ונכרת אך אבד או שאין בידי התובע להציגו מסיבות שונות שאינן בשליטתו, כי אז יוכל התובע להוכיח בראיות משניות אף את תוכנו של ההסכם הכתוב ותביעתו לא תיכשל אך בשל העובדה שהמסמך גופו אינו מצוי בידיו {ע"א 7119/08 עזרי חיימי נ' ליאת שמיר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.10); ע"א 455/85 קצין התגמולים נ' כספי, פ"ד מב(1), 177, 188 (1988); ע"פ 2286/91 מדינת ישראל נ' אילוז, פ"ד מה(4), 289 (1991)}.

אכן, אובדן הכתב או השמדתו אינם מאיינים את הפעולה המשפטית שנעשתה כדין על-פיו ולכן אובדן המסמך הכתוב או השמדתו אין משמעותם אובדן העילה המשפטית הקמה מכוחו {ע"א 483/80 יורשי המנוחה רחל רוזנפלד (חסויה) על-ידי אפוטרופסה לדין נ' קלפנר, פ"ד לז(3), 552, 555 (1983); ע"א 27/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' זגה, פ"ד מב(4), 588, 594 (1989); ע"א 4182/90 רענני נ' רענני, פ"ד מו(4), 348, 351 (1992)}.

4. חתימה
החתימה על ההסכם אינה משום תנאי שאין בלתו, אשר בלעדיה אין מתקיימת דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין, וניתן להכשיר את תקפות המסמך גם בלא חתימת המוכר {ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1), 589 (1983); ת"א 19821-09-10 אברומוביץ ואח' נ' ל.ב.א נכסים בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.04.11)}.
5. האם ייפוי-כוח בלתי-חוזר יכול ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין?
ייפוי-כוח בלתי-חוזר, העונה על דרישת הכתב בהתאם לכללים שפותחו בהקשר זה, יכול ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין {ע"א 309/87 יחיא נ' אגבריה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.90); ע"א 3812/97 ארזי נ' קישק, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.99); בע"מ 9825/05 חמדאן נ' עזבון המנוח פריד מוחמד חמדאן חג' אחמד, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.09)}.

אכן תיווצר בעיה כאשר ייפוי-הכוח איננו מכיל תנאי-תשלום או פירוט התמורה אולם אם נאמר בו מפורשות כי חתימת המוכר מהווה אישור בדבר קבלת מלוא התמורה הרי הוא עונה לדרישות החוק {ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(3), 165, 171 (1989)}.

בית-משפט ייחס משקל מה גם לעובדה שייפוי-הכוח הבלתי-חוזר ניתן במסגרת עסקה בין בני משפחה {ע"א 1117/06 יורשי המנוח מוחמד עלי עבד ואח' נ' אלרחמן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.10)}.

ייפוי-כוח בלתי-חוזר, הוא עצמו, עשוי אומנם לשמש מסמך בכתב כמשמעותו בסעיף 8 לחוק המקרקעין ופסיקת בתי-המשפט אף קבעה כך מפורשות כי במקום בו ניתן היה ללמוד מן האמור ביפוי-הכוח עצמו, או מראיות מפורשות אחרות, כי נתקיימה עסקה של מכר במקרקעין {ע"א 309/87 מוחמד עבדול קאדר יחיא נ' עבדול לטיף נמר אגבריה, דינים עליון, כרך יג 611 (08.03.90); ע"א 3812/97 כהן ארזי נ' כהן קישק, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.99)}.

אכן "ההתחייבות שהיא המסמך המקנה את הזכות, וייפוי-הכוח שהוא המכשיר לביצוע ההתחייבות, הם שני מסמכים משפטיים נפרדים" {דנ"א 1522/94 נייגר נ' מיטלברג, פ"ד מט(5), 314 (1996)}.
ברם, הלכה היא כי "גם מסמך שהוגדר כ'ייפוי-כוח', והעונה על אותם כללים שנקבעו בפסיקה, יכול למלא אחר דרישת "המסמך בכתב" כדי ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין כדרישת סעיף 8 לחוק" {ע"א 3205/00 נאטור נ' יאסין, פ"ד נה(4), 145 (2001); ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5), 410 (1991)}.

הפסיקה התייחסה לדרישה, שייפוי-הכוח ילמד "כי נתקיימה עסקה של מכר במקרקעין", או לכך שהוא צריך לכלול את אותם "אלמנטים הדרושים לעשיית עסקה במקרקעין" {ע"א 3812/97 כהן ארזי נ' כהן קישק, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.99); ע"א 309/87 יחיא נ' נמר, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.87)}.

במקרה שבו כוללים ייפויי-הכוח את זיהוי המקרקעין, את השטח הנמכר, את התמורה, וכן הוראות מפורטות לגבי המקרקעין, לרבות בסוגיית המס, אין ספק כי בנסיבות אלה מדובר בעסקה העונה על דרישת הכתב {ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל נ' כמאל חוסיין חרב, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.08)}.

מן האמור לעיל עולה, כי במהלך העניינים הרגיל, ייפוי-הכוח הוא אכן מסמך משני וטפל לעסקת המכר. הזכות המהותית נוצרת וקיימת מחוץ למסגרת ייפוי-הכוח. אולם, לא כך הוא תמיד. לעיתים, מגלם ייפוי-הכוח גופו גם את הזכות המהותית, ודיות הדבר תלויה בלשונו {השווה גם ל- ת"א 1275-06 שהארוך נ' דיל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (05.01.11)}.

6. מהו מעמדו של "הסכם מוקדם" או "זכרון דברים"? אימתי יהפוך הסכם מוקדם לעסקה מחייבת?
צדדים העורכים הסכם מוקדם בכתב ומסכימים במסגרתו לחתום על חוזה בשלב מאוחר יותר, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת. ברם, חזקה זו ניתנת לסתירה אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים היתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה {ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, פ"ד לב(3), 296, 303 (1978)}.

פועל יוצא של דברים אלו הוא כי זכרון דברים המקיים את התנאי האמור יש בו כדי לעמוד בדרישת הכתב המעוגנת בסעיף 8 לחוק המקרקעין. מובן כי בהתקיים חזקה ראייתית כאמור, הרי שהנטל לסתור אותה עובר לכתפי הצד הטוען להיותו של זכרון הדברים בגדר חוזה מחייב.

סתירת החזקה תתאפשר בהתקיים שני מבחנים - גמירות דעת {המכונה "כוונת הצדדים"}, ומסויימות.

אם-כן, ניתן להוכיח גמירות דעת גם בהיעדר חתימה בראיות חלופיות {ע"א 8320/09 אלי אלחדד נ' מרדכי שמיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.03.11)}.

7. האם אסופה של התכתבות יכולה לייצר את התנאים הדרושים לכריתתה של עסקה מחייבת במקרקעין?
די אם קיימת אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העסקה, אף אם כל מסמך לעצמו לא יספיק לצורך זה {ע"א 5511/06 יעקב (ג'קי) אמינוף נ' א. לוי השקעות ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.08); ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996); ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2), 151 (1981)}.

אף גדר הפרטים, שעליהם לקבל ביטוי בכתב, אינו רחב ביותר "אין לפרש את הדרישה לכתב כמכוונת לכך שכל פרטי ההתחייבות ימצאו ביטוי בכתב; משמעותה של דרישת הכתב היא, כי הפרטים המהותיים והחיוניים - הם הפרטים ההכרחיים להתקשרות - יכללו בכתב" {ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 281 (1979); ע"א 547/09 חברת אוק אף איי אינבסטמנט קו בע"מ נ' חברת פי בי סי מימון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.05.11)}.

8. אילו תנאים לא ניתן להשלים על-פי החוק והנוהג?
ב- ת"א 742-10-09 {כהן ואח' נ' לבקוביץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.12)} קבע בית-המשפט כי מעיון בזכרון הדברים ובמכלול הראיות שהונחו בפניו, הגיע למסקנה כי במקרה הנדון כל הפרטים החסרים שלא הוזכרו בזכרון הדברים, הינם פרטים שלא ניתן להשלימם מכוח חוק או נוהג, כגון: תנאי התשלום.

עוד נקבע, כי דווקא רישום פסקה לעניין תשלום משכנתה מעיד על-כך, כי בדעת הצדדים ליצור במועד המאוחר לחתימת זכרון הדברים, הסדר משלהם בכל הנוגע לתנאי התשלום, ומאחר ולא נפרשה בפני בית-המשפט תשתית ראייתית מספקת בכל הנוגע לתנאי התשלום, אין כל אפשרות בנסיבות אלה להשלים את זכרון הדברים בנוגע לפריט זה, על-מנת לגבשו לכדי חוזה מחייב.

עניין מהותי נוסף הינו עניין המסירה של שאר העסקים בנכס. גם עניין זה לא ניתן להשלימו באמצעות נוהג או חוק. אמנם לעניין המיסים, ניתן להחיל עליהם את הוראות חוק מיסוי מקרקעין אשר על-פיו המוכר ישלם את מס שבח החל על עסקת המכר, ואילו הקונה ישלם מס רכישה, אולם אף לעניין ייפוי-הכוח שניתן לאריה, עניין זה לא ניתן להשלימו על-ידי פניה לחוק או לנוהג.

מעבר לכל האמור, הרי מעיון בזכרון הדברים עולה, כי אין בו כל סנקציות למקרה שיופרו תנאים יסודיים, כגון אי-מסירה במועד, אי-תשלום התמורה במועד, אי-תשלום המיסים החלים על העסקה, אין ספק כי עניינים אלה הינם בסיסיים ויסודיים ויש לקבוע סנקציות בגין הפרתם.

מכלול האמור מוביל למסקנה אחת וחד-משמעית, כי זכרון הדברים עסקינן אינו עונה על דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין.