botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף והשלם למכירת ורכישת נכסי מקרקעין בישראל

הפרקים שבספר:

חשיבותו של הרישום במשרדי רישום המקרקעין (טאבו) וההגנה שמקנה הרישום

1. כללי
סעיפים 8-6 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כדלקמן:

"6. עסקה במקרקעין
עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על-פי צוואה.

7. גמר עסקה
(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.
(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.

8. צורתה של התחייבות
התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב."

חוק המקרקעין מכיר בחמש קטגוריות מרכזיות של עסקאות קנייניות הטעונות באופן עקרוני רישום: בעלות, שכירות לתקופה העולה על עשר שנים {כולל חכירה לדורות}, זיקת הנאה, זכות קדימה ומשכנתה {ראה סעיפים 5-2 ו- 99 לחוק המקרקעין, ולגבי תקופת השכירות הטעונה רישום ראה סעיף 152 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"); ראה גם ע"א 1321/02 נוה בניין נ' הוועדה לבניה למגורים ותעשיה, פ"ד נז(4), 119 (2003); ע"א 9382/02 בולוס ובניו - חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.08)}.

מהרישה של סעיף 1(א)(3) לתוספת השלישית עולה, כי המחוקק נקב במפורש בשתיים מחמש הקטגוריות הנ"ל {העברה, שהיא מכירה, וחכירה לדורות}. נשאלת השאלה מדוע מצא המחוקק טעם להוסיף בהמשך ההגדרה אף את הדיבור "או הענקת זכויות בהם הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין".

הפרשנות הלשונית המתבקשת לדיבור זה הינה, כי הוספת החלק השני של הסעיף באה על-מנת להבהיר, כי אף הזכויות האחרות הטעונות רישום, כולל משכנתה, הן בגדר "מימוש זכויות". לצד הדברים האמורים, חובה עלינו להיות ערים לכך שסעיף 1(א)(3) לתוספת השלישית אינו מתייחס במפורש למשכנתה, ומנגד, מתייחס הוא במפורש לעסקאות מכר וחכירה.

משכנתה הינה זכות במקרקעין אשר הענקתה טעונה רישום בפנקס {ראה סעיפים 4, 6 ו- 7(א) לחוק המקרקעין; ע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3), 249, 254 (1994); ולעניין דרישת הכתב בהסכם משכנתה ראה ע"א 547/09 אוק אף איי אינבסטמנט קו בע"מ נ' פי בי סי מימון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.05.11)}.

כאשר לשונה של הוראת דין הינה ברורה וחד-משמעית אין מקום ליתן לה משמעות שאין היא יכולה לשאת. אכן, כאשר הלשון אינה מאפשרת מתחם אפשרויות מילולי כלשהו, ומחייבת פרשנות לשונית אחת ויחידה, על בית-המשפט לחדול ממלאכת הפרשנות ואין הוא אמור להידרש לבחינת תכלית החוק {עע"ם 1621/08 מדינת ישראל - משרד הפנים נ' חטיב, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.01.11)}.

2. סעיף 9 לחוק - עסקאות נוגדות
2.1 כללי
שלוש הן הנפשות הפועלות על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין: אדם, שהתחייב לעשות עסקה במקרקעין ולאחר-מכן חזר בו והתחייב כלפי אחר; האדם, שכלפיו התחייב הראשון לעשות עסקה במקרקעין, שלא נגמרה ברישום, ושאותו מכנה נוסח הסעיף "בעל העסקה הראשונה"; האדם האחר, שכלפיו התחייב האדם הראשון לעסקה נוגדת, המכונה בסעיף גם "השני".

טרם חקיקתו של חוק המקרקעין, הוכרו זכויות במקרקעין שאינן רשומות כ"זכויות שביושר" שמעמדם עולה על זכויות חוזיות עד כדי זכויות "מעין קנייניות".

כמו-כן, כדבר שבשגרה התחשב בית-המשפט, בסיטואציה של עסקאות נוגדות, בשיקולי צדק ומאזן נזק בין שני הקונים.

חוק המקרקעין נכנס לתוקפו בתאריך 01.01.70 ומאז כניסתו לתוקף בתהליך ממושך ביטלה הפסיקה תחילה את הזכויות שביושר שהוכרו מתוקף המשפט האנגלי, בפרשת בוקר {בר"ע 178/70 חיים וחנה בוקר נ' חב' אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ ואח', פ"ד כה(2), 121 (1971)}.

משמעות החלטת הלכת בוקר היתה כי רק זכות שנרשמה הינה זכות קניינית. במקרה הנדון הועדפה זכותו של רושם עיקול מאוחר על רישום הערת אזהרה קודם לעיקול, מצב זה שונה על-ידי המחוקק בתקנו את סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין ובקביעתו כי "נרשמה הערת אזהרה ולאחר-מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה... הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה ...".

הלכת בנק אוצר החייל {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נ(4), 199 (1999)}, שינתה את המצב שנוצר לאחר קביעתה של הלכת בוקר והשיבה את מעמד הזכויות שביושר הפעם בלבוש ישראלי. על-פי קביעת בית-המשפט גבר הקונה על המעקל גם מבלי שרשם הערת אזהרה.

קביעה עקרונית נוספת, לענייננו, של בית-המשפט ביישמו את חוק המקרקעין ניתנה בפרשת ורטהיימר {ע"א 714/79 ורטהיימר ואח' נ' הררי ואח', פ"ד לד(3), 645 (1980)}. בפרשה זו נקבע כי בעסקאות נוגדות יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין כלשונו, ללא התחשבות בשיקולי צדק שעולים מנסיבות כל מקרה.

במקרה הנדון נקבע כי זכותו של קונה ראשון שחתם רק על זכרון דברים, עדיפה מזכותו של קונה שני שחתם על חוזה לקניית אותו נכס. בית-המשפט קבע בדיון נוסף, כי התחשבות בשיקולי צדק, כפי שהם עולים מסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 {להלן: "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)" או "חוק החוזים (תרופות)"}, מרוקנת מתוכנו את סעיף 9 לחוק המקרקעין שקבע את האיזון המתבקש במקרים של עסקאות נוגדות.

יצויין, כי בית-המשפט לא נעל את הדלת בפני הקונה השני לחלוטין וקבע כי אם הוכחה טענת מרמה, הטעיה או רשלנות כלפי הקונה הראשון, תישלל ממנו עדיפותו.

הלכת ורטהיימר נותרה על כנה שנים רבות וכשגרה הועדף הקונה הראשון, אלא אם הסתיים המכר בין המוכר לקונה השני בתום-לב, בתמורה וברישום בלשכת רשם המקרקעין.

פרשת רז {ע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נ' אברהם אירנשטיין, פ"ד מה(5), 739 (1990)} היוותה נקודת מפנה. במקרה הנדון נקבע כי עדיפה זכותו של הקונה השני שקנה מיורש המנוח, הוא הבעלים המקורי שמכר את הנכס לקונה הראשון בזמן, זאת משום שהקונה הראשון התרשל {ולא כלפי הקונה השני. כאמור בהלכת ורטהיימר לא מתחשבים בשיקולי צדק כלפי קונה זה}.

בפרשת גנז {ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)} קיבל המפנה שבפרשת רז כאמור - גושפנקא משפטית. בית-המשפט קבע כי קונה ראשון שלא רשם הערת אזהרה במשך 17 שנה הינו רשלן ורשלנותו גרמה לאיבוד עדיפותו על הקונה הראשון.

במקרה זה למוכר לא היתה זכות קניינית בנכס ובכל זאת הוחל סעיף 9 לחוק המקרקעין זאת משום שהקונה השני סיים את תשלום חובותיו וקיבל את החזקה במקרקעין.

שאלות רבות עדיין נותרו ללא מענה ביישום סעיף 9 לחוק המקרקעין, וכפי שנראה להלן, נראה כי עיקר הדגש הוא על תום-ליבם של הצדדים, כך שלא ניתן לתת נוסחאות מוגדרות - כמה זמן ללא רישום הערת אזהרה צריך לעבור על-מנת להיחשב חסר תום-לב; מה השלב של עסקת המכר השניה שבו יועדף הקונה השני; איזו עסקה עדיפה מבין הזכויות הקנייניות ועוד.

ניתן לומר בבירור כי מכלל הפסיקה עולה כי, מי שנחשב תם-לב במעשיו ברוב רובם של המקרים תוענק לו העדיפות.

ב- ע"א 7113/11 {עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל ואח', תק-על 2014(1), 13393 (2014)} בתחרות בין שתי עסקאות תקפות, המחוקק העדיף איפוא את הראשון בזמן, אלא אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לזכותו נרשמה בעודנו תם-לב {בפסיקה נקבע כי תום-הלב צריך להימשך עד לרישום - ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6), 832 (2002)}. במקרה דנן, היחיד שהעסקה שלו הסתיימה ברישום הוא עבדאללה.

עד להלכת גנז, שררה בכיפה הלכת ד"נ 21/80 {ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3), 253 (1981) (להלן: "עניין ורטהיימר")}. בהלכה זו נקבע כי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), דן אך ורק בשיקולי צדק שבין הראשון בזמן לבין המוכר, והוא אינו אכסניה מתאימה לטענות של השני בזמן כלפי הראשון בזמן. וכלשונו של בית-המשפט:

"אין להכניס בדלת המשנית של הסעד (על-פי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות)) את שהוצא בדלת הראשית של הזכות (על-פי סעיף 9 של חוק המקרקעין). התחשבות בשיקולי הצדק של הקונה השני, כמוה כריקון סעיף 9 לחוק המקרקעין מתכנו המעשי."

הלכת גנז אמנם לא סטתה במפורש מהלכת ורטהיימר, אך בפועל, שינתה לחלוטין את הפסיקה בסוגיה של עסקאות סותרות, בכך שהכניסה אל תוך המשוואה את רשלנותו של הקונה הראשון בזמן. על-פי הלכת גנז, אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון בזמן, עשויה להביא לעדיפותו של השני בזמן, על-אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין.

בכך מהווה הלכת גנז חריג לכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין {להתפתחות ההלכה ראו, בין היתר, מנחם מאוטנר "עסקאות נוגדות ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה: בעקבות ע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נ' אירנשטיין" הפרקליט מ 521, 525-523 (1992-1991); מנחם מאוטנר "'תחרות זכויות': השפעת החוק, נפתולי הפסיקה ויחסי האקדמיה ובית-המשפט" ספר דניאל (2008), 331}.

על-פי הלכת גנז, על בעל העסקה הראשונה להפעיל בתום-לב את זכותו כלפי בעל העסקה השניה. חובת תום-הלב מופרת אם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה למרות שלא היתה מניעה לכך, באשר במחדלו זה יצר תשתית לתאונה משפטית, בבחינת לא תתן מכשול בפני עיוור.

ודוק: ככל שהקונה הראשון לא התרשל באי-רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר - אם מאחר שלא היתה אפשרות משפטית לרשום את ההערה ואם מאחר שרישום ההערה התעכב מסיבה שאינה בשליטתו - אזי הלכת גנז לא נכנסת כלל לפעולה, ויחול סעיף 9 לחוק המקרקעין {ראו, לדוגמה, ע"א 8881/07 לב נ' טובי, תק-על 2012(3), 8434 (2012), בפסקה 24 לפסק-דינו של השופט מלצר}.

הלכת גנז קבעה לה את מקומה בכותל המזרח בדיני הקניין בכלל ובדיני עסקאות סותרות בפרט. עם-זאת, עיון זהיר בפסק-הדין מעלה כי קיימת משרעת של דעות בין השופטים. הנשיא א' ברק, "באמצע" המשרעת, נזהר מלקבוע כלל לפיו מי שרושם ראשון הערת אזהרה ידו על העליונה, ולגישתו יש לבחון נסיבות כל מקרה ומקרה על-פי עקרון תום-הלב. השופט אנגלרד מסכים עם השופט ברק. השופטת ט' שטרסברג-כהן בקצה המשרעת סבורה כי ככלל, אי-רישום הערת אזהרה אינו מחדל המעיד כשלעצמו על חוסר תום-לב, והשני יגבר אך בנסיבות חריגות. השופט ש' לוין בקצה השני של המשרעת קובע מעין כלל של השתק של הראשון בזמן, באשר "לפי המקובל בישראל - נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות, בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי". השופט א' מצא, למרות הסתייגויות כאלה ואחרות, קרוב בדעתו לנשיא ברק ורואה באי-רישום הערת אזהרה, אחת מבין אינדקציות עובדתיות העשויות להצביע על חוסר תום-לב. השופטת א' פרוקצ'יה קרובה בדעתה לשופט ברק, אך הציעה קונסטרוקציה מרחיקת לכת, שלא נתקבלה בפסיקה, ולפיה רישום הערת אזהרה על-ידי השני בזמן משכלל את הזכות המעין קניינית בתחרות בין שתי העסקאות. השופט א' ריבלין אף הוא עושה שימוש בדוקטרינת ההשתק, אך ניצב קרוב יותר לשופטת שטרסברג-כהן, באשר לדידו אין לרוקן את הכלל הבסיסי שבסעיף 9 מתוכנו ולהציב תחתיו כלל חדש ושונה.

לפנינו משרעת של דעות בשאלה האם אי-רישום הערת אזהרה בעסקה הראשונה מביא לעדיפותה של העסקה השניה בזמן. אילו צריך היה בית-המשפט למקם את עמדות השופטים משמאל לימין היה מתאר את המשרעת כך: לוין - ברק, אנגלרד, פרוקצ'יה - מצא - ריבלין - שטרסברג-כהן.

הנה-כי-כן, הזרם המרכזי בפסק-דין גנז הוא כשיטת הנשיא א' ברק, לפיה החובה לרשום הערת אזהרה מבוססת על עיקרון תום-הלב, תוך בחינת כל מקרה לגופו.

במשרעת הדעות שבהלכת גנז, נטה בית-המשפט לדעתו של השופט לוין.

רישום הערת אזהרה הוא אקט פשוט וזול. במחיר של 159 ש"ח נכון ליום פסק-הדין, ותוך דקות ספורות, ניתן לרשום הערת אזהרה ולמנוע תאונות משפטיות קשות, אשר עלולות להוריד לטמיון סכומי עתק ולבזבז משאבי שיפוט. במונחים השאולים מדיני הנזיקין, עלות מניעת הנזק היא אפסית מול תוחלת נזק גבוהה ביותר. נשאלת איפוא השאלה המתבקשת - מדוע אנו עדים שוב ושוב לתופעה של אי-רישום הערת אזהרה מקום בו אין מניעה משפטית לרישום הערה?

ניתן להצביע על מספר סיבות. האחת - התרשלות של המתקשר או של עורך-דינו. השניה - ניסיון "לחסוך" בשקלים בודדים, דמי רישום ההערה או שכר-טרחת עורך-דין בגין רישום ההערה. בהקשר זה ציין בית-המשפט כי נתקל לא אחת בטענה של עורך-דין כי שירותיו נשכרו רק לצורך הכנת החוזה, אך לא לצורך רישום הערת אזהרה {ת"א (מחוזי חי') 1116/99 אבו סאלח מחמד נ' שקור, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.03.05)}. השלישית - ושמא העיקרית - אי-רישום ההערה נעשה מחמת עינא בישא, כדי להסתיר את העסקה מעיני צדדים שלישיים ובמיוחד מעיני רשויות המס. לא בכדי, לעיתים קרובות, ההימנעות מרישום הערת אזהרה נעשית בד-בבד עם הימנעות מדיווח לרשויות המס.

מאז הלכת גנז נכתבו מאמרים רבים וניתנו פסקי-דין רבים בסוגיה של עסקאות סותרות באספקלריה של הלכת גנז {ראו ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח(1), 224 (2003); ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4), 769 (2004); ע"א 2907/04 סופיוב נ' עזבון המנוח בכור סופיוב ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.06.07); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' עבד אלרחמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.10); ע"א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.03.08); ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף נ' כמאל חוסיין חרב, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.08); ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' עלי בשיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.08); ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.07); ע"א 8881/07 לב נ' טובי, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.12); ע"א 3099/10 אבו שקרה נ' חדאד, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.10.12); ע"א 9767/08 קדמני נ' מולא, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.11); ע"א 999/09 זגייר נ' אלענאני, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.10); מיגל דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנזוהשלכותיה", הפרקליט מז 181 (תשס"ד); מיגל דויטש "שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות - מגמות והרהורים" ספר אור - מאמרים לכבודו של השופט תאודור אור, משפט ועסקים (התשע"ג-2013), 305; יחיאל בהט "דיני תחרות בפרק הנכסים בקודקס המוצע בדיני ממונות: האם לא ניתן להעזיותר?" מאזני משפט (תשס"ו), 295; יחיאל בהט "גבולות החלוקה הבינאריתבדיני תחרות", ספר שמגר, כרך ג (תשס"ג), 459}.

בתמצית שבתמצית, נתגבשה ההלכה לפיה "לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב" (עניין גנז, 405). כך, מקום בו השני בזמן פעל בחוסר תום-לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי-רישום הערת אזהרה.

זאת, מאחר שמודעות השני בזמן לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הראשון בזמן, לבין "התאונה המשפטית" בדמות שתי עסקאות נוגדות ביחס לאותם מקרקעין {ע"א 580/10 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.07.13)}.

בדומה, אם השני בזמן כלל לא בדק את מרשם המקרקעין בטרם כרת את העסקה הנוגדת, הוא יהיה מנוע מלטעון לתחולת הלכת גנז, בהיעדר קשר סיבתי בין חוסר תום-ליבו של הראשון בזמן לבין "התאונה המשפטית".

לתום-הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי - במובן של אי-ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר {עניין אבו זיאד, פסקה 8}. אובייקטיבי - בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה {עניין חברת אלקודס, בפסקה 32. על-כך שבמקרים מסויימים אי-בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום-הלב של השני בזמן, ראו, לדוגמה, עניין קדמני בפסקה 9; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.07), פסקאות 23-22 לפסק-דינה של השופטת ארבל}.

השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום-הלב, אזי אין באי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית.

במאמר מוסגר יצויין, כי סעיף 511(ב) להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 {קודקס דיני ממונות - ה"ח הממשלה התשע"א 595}, אימץ את הלכת גנז. וכך נאמר בסעיף:

"חיובים נוגדים ביחס לנכס
(א) ...
(ב) על-אף הוראות סעיף-קטן (א), היה הנכס נושא ההתחייבויות מקרקעין, והזכאי הראשון התרשל באי-רישום הערת אזהרה לטובתו בשל התחייבות בפנקסי המקרקעין, תהיה זכותו של הזכאי השני עדיפה אם נתן תמורה בעד ההתחייבות ונרשמה הערת אזהרה לטובתו בפנקסי המקרקעין בעודו תם-לב."

הנה-כי-כן, "סביבת המחייה" הטבעית של הלכת גנז הינה במצבים בהם הראשון בזמן לא רשם הערת אזהרה לזכותו ובכך הכשיל את השני בזמן מלדעת על קיומה של עסקה נוגדת {עניין ניר שיתופי, בפסקה 23}.

נוכח העלות הקטנה הנדרשת לרישום הערת אזהרה מול תוחלת הנזק, סבר בית-המשפט כי יש לפרש את הלכת גנז על דרך ההרחבה, ולהטיל את הנטל על הקונה ראשון בזמן להראות כי הקונה השני בזמן פעל בחוסר תום-לב או כי ידע או צריך היה לדעת אודות העסקה הראשונה {לדעה נוגדת, לפיה יש לפרש את הלכת גנז בצמצום בהיותה חריג לסעיף 9 לחוק המקרקעין, ראו דעתו של השופט מלצר בעניין ניר שיתופי בפסקה 24, ודעתו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין בעניין לב בפסקה 3}.

כאמור, הבסיס להבנת סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא פסק-הדין התקדימי בפרשת ורטהיימר {ע"א 714/79 ורטהיימר לביאה ואח' נ' הררי אילנה ואח', פ"ד לד(3), 645 (1980)}.

במקרה הנדון, נחתם זכרון דברים למכירת דירה עם קונה א', אך טרם נחתם חוזה בין המוכר לקונה א'. משום כך, חתם המוכר עם קונה ב' חוזה למכירת הדירה, שאף שילם את מלוא תמורתה של הדירה וקיבל החזקה בה.

לפני רישום בעלותו של קונה ב' על הדירה, בלשכת רישום המקרקעין, גילה הקונה הראשון את העסקה הנוגדת.

בית-המשפט קבע, כי אין לפניו כלל עסקה נוגדת וזאת משום שהעסקה עם קונה א' לא השתכללה לכדי חוזה מחייב ועל-כן, העסקה עם קונה ב' גוברת. בית-משפט שלערעור קבע כי העדיפות ניתנת לקונה ב' ואולם נימק זאת מאחר וקונה ב' שילם את מלוא התמורה וקיבל חזקה בדירה שנקנתה בעסקתו ועל-כן ייעשה לקונה ב' עוול אם ייקבע כי לקונה א' עדיפות.

בית-משפט שלערעור החיל על המקרה את סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) ובקובעו כי "אם נשקול זה מול זה את מצבם של בנימיני שרכשו זכותם בתום-לב וכבר שילמו למוכרים כל מחיר הממכר, ואת מצבם של המערערים שעוד בטרם היה סיפק בידיהם לחתום על חוזה סופי, נודע להם על ביטול העסקה, והם לא סבלו כל הפסד כיס - כי אז מצביעות הנסיבות על מאזני צדק הנוטים לצידם של בנימיני. אלה הנסיבות שבהן אכיפת החוזה לטובת המערערים לא תהא צודקת".

ב- ד"נ 21/80 {לביאה ורטהיימר ואח' נ' הררי ואח', פ"ד לה(3), 253 (1981)} קבע בית-המשפט כי אין להחיל על המקרה דנן את סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות), אלא את התוצאה המתבקשת מסעיף 9 לחוק המקרקעין, זאת, מכיוון שסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) דן ביריבות בין מוכר לבין קונה, ואינו דן ביריבות בין קונה לקונה נוסף, אשר רבים ביניהם על אותו הנכס.

על-כן בדיון הנוסף כאמור, השתנתה התוצאה הסופית כאשר בסופו-של-יום נקבע כי זכותו של קונה א' עדיפה וזאת משום שסעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דן או מתחשב בשיקולי צדק או ברשלנות הקונה הראשון.

תחת יחסיות שיקולי הצדק של הצדדים, באו הסדרי העדיפות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין. בית-המשפט בפרשת ורטהיימר קבע כי המחוקק עצמו איזן איפוא בין האינטרסים של הקונה הראשון לאכיפה - וכאמור, שאלת האכיפה היא הדורשת הכרעה - לבין האינטרסים של הקונה השני לאכיפה. באיזון זה נתן המחוקק משקל לתום-ליבו של הקונה השני ולתמורה שנתן, אך חרף כל אלה, העדיף את זכותו של הקונה הראשון {לאכיפה} על פני הנזק, העשוי להיגרם לקונה השני, שתמורתו נכשלה.

קביעה כאמור הוצדקה במאמרה של פרופ' נ' כהן {"ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי-רשומים", הפרקליט לה (1983), 240} באומרה כי "העובדה כשלעצמה שהמתקשר השני חדר לתמונה, אין בכוחה לשלול מהראשון את זכות האכיפה מטעמים של צדק, שהרי הטבה זו תסכל את הלכת העדיפות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין".

גם ניסיון של בית-משפט המחוזי להחיל שיקולי צדק במקרה של עסקאות נוגדות נדחה על-ידי בית-המשפט ב- ע"א 7435/01 {חברת הימנותא בע"מ נ' עואד אליאס ואח', תק-על 2003(4), 798 (2003)} מפי כב' השופט א' מצא.

על-מנת שהקונה השני "יזכה" בעסקה עליו לעמוד במספר קריטריונים: תום-לב {אשר כולל בו אי-ידיעה על הקונה הראשון}; עסקה בתמורה; עסקת הקונה השני נרשמה בלשכת רישום מקרקעין.

ע"א 552/86 {באסם זוהיר קניני נ' מחמוד חמיד נאסר ואח', פ"ד מג(2), 102 (1989)} הינו דוגמה ליישומה של הלכת ורטהיימר. במקרה הנדון, בזמן שהמוריש היה עדיין בחיים, מכר את החלקה בשלמותה, לקונה {המשיב}, בתמורה ששולמה לו במזומן. מסיבה כלשהי לא מצאה עסקת מכר זו {עם המשיב} ביטוי בפנקסים הרלבנטיים, ומכאן ההסבר מדוע היתה החלקה, ביום מותו של המוריש, עדיין רשומה בשמו של זה.

כב' השופט א' חלימה קבע כי על מקרה כזה חלה ההלכה שנקבעה בפרשת ורטהיימר הגם לגישתו, המערער לא סתר את תוקפה של הלכת ורטהיימר כאמור.

המוסכמת שהם נותרו חבים לאמסלם.

כאמור, על-אף תוצאותיה הקשות מוסרית של הלכת ורטהיימר, נשארה ההלכה על כנה שנים רבות עד שנפסקה הלכה הסוטה ממנה ב- ע"א 839/90 {רז חברה לבניין בע"מ" נ' אברהם אירנשטיין, פ"ד מה(5), 739 (1996)}, על-פיה הקונה הראשון שקנה את הנכס מהמוכר ולא רשם הערת אזהרה במשך 5 שנים נדחה מפני קונה אחר שני שרכש את אותו הנכס מיורשו של המוכר המקורי אשר נפטר.

במקרה הזה קבע בית-המשפט, כי סעיף 9 לחוק המקרקעין לא יחול, כי אין מדובר כאן בשני קונים, אשר קנו ממוכר אחד {שחלות עליהם הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין}, אלא מדובר בשני קונים, אשר קנו משני מוכרים שונים. ועל זה - לטענת בית-המשפט - אין להחיל את הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין.

בפסק-דין זה החילו השופטים את סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות), וקבעו כי אין צדק בנישול הקונה מהיורש מפני הקונה מהמוריש, מכיוון שהקונה הראשון {הוא הקונה מהמוריש} התרשל באי-מתן ידיעה למנהל העזבון על העסקה בינו ובין המוריש, או באי-רישום הערת אזהרה בזמן.

הלכת רז מביאה לידי ביטוי את רשלנות הקונה הראשון, ומטילה עליו את האחריות למחדלו בשל אי-רישום הערת אזהרה. בית-המשפט קבע כי העובדה שבמשך 6 שנים לא נרשמה הערת אזהרה לטובתה של רז מהווה התנהגות רשלנית. רשלנותה של רז משתרעת גם על התקופה שלאחר פטירתה של המנוחה, כאשר מנהלה היה משוכנע שהוא זכאי לכל רכושה מכוח הצוואה שערכה. מי שמותיר את זכותו החוזית חשופה וללא הגנה, כאשר המאמץ הכרוך ברכישת ההגנה הוא מינימאלי ואינו מאמץ מיוחד, חייב להיות מוכן למצב, שבו תוצאות הסיכון הנובעות ממחדלו יוטלו עליו. שיטה משפטית, המטילה את החובה למנוע את הנזק {וכתוצאה מכך - גם את הסיכון במקרה של התממשות הנזק} על צד שהמאמץ המצופה ממנו למנוע את הנזק הוא מינימאלי, היא שיטה משפטית יעילה.

הקביעה בהלכת רז נראית צודקת זאת בעיקר משום שחלף פרק זמן ארוך מעת הרכישה עד לקניה הסותרת, ומבלי שנרשמה הערת אזהרה.

ואולם יש להעיר כי קיימים מקרים, תלוי בסוג הקרקע ואופן רישומה בהם חולף זמן ארוך, מספר חודשים לעיתים, עד שניתן לרשום הערת אזהרה בגין הרכישה ובמקרה כזה ראוי להתחשב בזמן הרישום הנדרש טרם קביעה כי היתה רשלנות.

מאידך, קיימים מקרים בהם זהות הצדדים מצדיקה התערבות לטובת הקונה השני אף אם חלפה תקופה קצרה יחסית, למשל כאשר הקונה הראשון הינו: מתווך.

ב- ת"א (ת"א) 846/96 {משה כהן חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' דניאל אנריקה מדודי ואח', (טרם פורסם)} נקבע כי היתה רשלנות של הקונה הראשון שהיה מתווך כיוון שלא רשם הערת אזהרה לאחר 10 חודשים בלבד.

ב- ה"פ (ת"א) 1420/94 {בנק איגוד לישראל בע"מ ואח' נ' יהודה סולמי ואח', (טרם פורסם)} נקבע כי בנק, שרשם משכנתא לטובת עצמו על קרקע, שהיתה עליה משכנתא קודמת ובוטלה, מוטלת עליו {על הבנק} החובה לבדוק ולוודא שרישום הביטול נעשה כדין.

מ' בניאן גורס בספרו {דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (מהדורה שניה)} כי נטל זה הוא נטל כבד מידי על הבנקים. מדובר בעסקאות מקובלות מאוד, וכי אין נוהג של וידוא אופן הביטול של משכנתאות: עורכי-דין. מתוקף תפקידם יודעים ומבינים את חשיבותו של רישום הערת האזהרה.

קיימת גם ביקורת על החלטות המעניקות משמעות משפטית לאי-רישום הערת אזהרה כדוגמת פרשת רז לפיה, על-אף שרישום הערת אזהרה אינו חובה, הקביעה כי נעשתה רשלנות באי-כתיבת הערת אזהרה הופכת את הרישום לחובה בפועל, בשל המשמעויות המשפטיות הנלוות לכך.

נראה כי אין זה ראוי להשאיר את שיקול-הדעת, מבחינת עשיית צדק, לבית-המשפט. שיקול-דעת שאין לגביו הנחיות מפורשות וקבועות רק יגביר את אי-הוודאות והספקולציה בתחום רישום המקרקעין, ויש חשש שעל-מנת לשמור על ודאות ויציבות המשפט יועדף הדיוק במרשם על קיום הצדק.

על-כן בשאלת הצדק בעניין עסקאות נוגדות ועל-מנת לקבוע מהי התקופה הראויה לרישום הערת אזהרה, ומהו גבול הרשלנות נדון בשתי עמדות מרכזיות קיימות:

בעמדה הראשונה מחזיק פרופ' א' רייכמן, על-פיה הקונה, אשר רושם הראשון את הערת האזהרה, הוא אשר יזכה בעדיפות. הצעה זו מתמרצת כל קונה לרשום הערת אזהרה באופן מיידי, אולם עלולה להביא למצב שבו יזכה הקונה השני בעסקה, ולא משום שהקונה הראשון התרשל.

על-פי העמדה השניה שהועלתה כהצעת חוק על-ידי עורך-דין מ' בניאן בנושא "עסקאות נוגדות" בחוק המקרקעין, ובחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 {להלן: "חוק המיטלטלין"}, לפיה מי שאינו רושם הערת אזהרה במשך 30 ימים מיום כריתת ההסכם, לא יזכה בעדיפות על פני החוזה המאוחר, אם בעל החוזה השני {המאוחר} ירשום, אחרי 30 הימים הללו, הערת אזהרה לפני הקונה הראשון.

מטרתה של הצעת החוק כאמור למנוע מ"קונה שני" כלשהו לסגת מחוזה שבו שילם בתום-לב ממיטב כספו בעד המקרקעין המסויימים וקיבל במקרקעין אלו חזקה, רק משום שהתברר לו, לאחר-מכן, שקיים חוזה קודם; והכול - רק עקב העובדה, שהקונה השני טרם הספיק לרשום את המקרקעין לטובתו בלשכת רישום מקרקעין.

על-פי הצעת החוק לא יבואו במניין 30 הימים, אותם ימים שלא ניתן היה להמציא בקשה לרישום הערת אזהרה בלשכת רישום מקרקעין בשל שביתות, עיצומים וכדומה.

לדידו של מ' בניאן, בדרך-כלל בהסכמי מכר בתחום המקרקעין, בייחוד בדירות למגורים, מהווה התשלום השני את התשלום העיקרי המשולם באמצעות הלוואה בביטחון משכנתא.

תשלום זה משולם, בדרך-כלל, כחודש עד חודשיים לאחר חתימת ההסכם, כי הקונה מעוניין לסיים מהר ככל האפשר את הליך קבלת ההלוואה בביטחון המשכנתא, ובכך - גם להגן על עצמו בפני סיכון של עליית שער הדולר.

קונה כזה יוכל להיות בטוח, שאם בתוך 30 ימים מיום החתימה בחוזה הרכישה שלו, לא נרשמה הערת אזהרה נוגדת בעבור קונה קודם, או לא הוגשה בקשה סותרת להעברת זכויות - יראה קונה כזה את עצמו, בוודאות, כזוכה בדירה, ואזי הוא יוכל - ביתר ביטחון - להמשיך במתן התשלומים.

2.2 תנאיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין
2.2.1 כללי
סעיף 9 לחוק המקרקעין, הינו מקרה מיוחד של סעיף 10 לחוק המקרקעין, המסדיר את עניין "עסקאות נוגדות במקרקעין".

הכלל הוא ש"זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה" אך כלל בסיסי זה לא יחול - וידו של בעל העסקה השניה על העליונה - אם "השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב" {מ' מאוטנר "עסקאות נוגדות' ורשלנות החוזה שאינו רושם הערת אזהרה", הפרקליט מ' (תשנ"א), 521}.

סעיף 9 כונה בשם "הסעיף הגליוטיני" על-ידי כב' השופט מ' חשין בפרשת בנק אוצר החייל {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נ(4), 199 (1999)}, זאת משום שהוא קובע מה הדין בלא לאפשר שקילת שיקולים שאינם מופיעים בלשון הסעיף. לכאורה אם התקיימו תנאי הסעיף, לבית-המשפט לא אמורה להיות התלבטות באשר לתוצאת המקרה.

ואולם, נראה כי עם הזמן, ובשל מורכבות מעמדם של המקרקעין בישראל, ושיוכם לבעליהם רק על-ידי רישום פורמאלי, שונתה גישה החלטית זו, ולתוכנו של סעיף 9 הולבשו תכנים שונים המאפשרים מרחב של שיקול-דעת בקביעת עמדתו של בית-המשפט בהתאם לנסיבותיו של כל סכסוך וסכסוך.

ב- ע"א 624/13 {אסתר מורדכיוב ואח' נ' שלמה מינץ, תק-על 2014(3), 5654 (2014)} אומר בית-המשפט:

"הקו המאחד בין תקנות השוק השונות ודיני התחרות בפרט הוא העדפת זכותו של הראשון בזמן בכפוף לחריגים (עניין אהרונוב, בעמ' 263-262); פשיטא, כי העיקרון הבינרי אינו מותיר מקום רב לפתרונות יחסיים, אך הפסיקה והספרות ניסו להקהות את כאבה של התוצאה הבינרית, ולהחדיר יסודות יחסיים לדיני הקניין. כך, למשל, דבריו של השופט (כתארו אז) מ' חשין, אשר נאמרו בהקשר של דיני עסקאות נוגדות, יפים בשינויים המתחייבים, גם לענייננו:

'והגם שסעיף 9 - כלשונו - אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העסקה על שמו בעודו בתום-לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט... ואפשר אף שבית-המשפט יוכל להקל על פועלה הגיליוטיני של הוראת סעיף 9 על דרך פיצוי בממון של הצד הנפגע... אכן, בלא הקהיית סכין הגיליוטינה של סעיף 9 לחוק המקרקעין, עלול שכרו של ההסדר לצאת בהפסדו.'
(עניין אהרונוב, בעמ' 279).

ד' פרידמן עמד על ניצנים ראשוניים של הכרה ברעיון האשם בהקשר של דיני קניין, הכרה המכרסמת בתפיסה כי בעל קניין אינו נדרש לעמוד על המשמר ביחס לזכויותיו (פרידמן, בעמ' 253-249); כך, למשל, בעניין נס, נדונה האפשרות של הכרה באשמה היחסית של הצדדים (עניין נס, בעמ' 218-217, 222-221, 224-223). דברים אלה קרובים ללבי; הנני תומך מובהק בפתרונות ביניים, מטעמי צדק; ראו בהיקש לעניין אשם תורם בדיני חוזים ע"א 3912/90 Eximin S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4), 64 (1993); ע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ (2009); אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997); דניאל פרידמן "רמת האחריות החוזית" חוזים ג 386 (נילי כהן ודניאל פרידמן, 2003); ולאחרונה ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.14), פסקאות י"ב-י"ג לחוות-דעתי). ואולם עלי להודות, כי הדבר קשה יותר בדיני הקניין. גם המופקדים על החקיקה האזרחית ניסו לרכך את התוצאה הבינרית, באמצעות מתן זכות פדיון לבעלים מקורי, שהפסיד את זכותו עקב תקנת השוק, במשך שנה ממועד הרכישה, בתמורה לתשלום השווי בעת הפדיון (סעיף 511 לתזכיר הצעת חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006; לביקורת על ההסדר המוצע ראו דפנה לוינסון זמיר "הקודיפיקציה האזרחית - סוגיות נבחרות בתחרות זכויות" משפטים לו 663, 690-679 (2007)). בבסיס הפדיון עומדת ההכרה בערך הרגשי-האישי הנלוה לנכסים מסויימים, דוגמת בית מגורים, בעבור הבעלים המקורי... אך כמובן אין עקרון פדיון בנכס ישים מקום בו אין תחולה לתקנת השוק, כפי שאירע בענייננו.

נו. רעיון דומה לזכות הפדיון הציע המלומד מ' דויטש באחרונה, בהקשרן של עסקאות נוגדות - כך בבקשו לרכך את התוצאה הבינרית לטובת הזכאי המאוחר, באמצעות שילוב של הכרעה בעין עם חלוקה כספית. כך לדוגמה, במקרים מתאימים, יותנה מימוש עדיפותו של הזכאי מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין במתן פיצוי כספי לצד המפסיד בתחרות (מיגל דויטש "שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות - מגמות והרהורים" ספר אור 305, 333-332 (2013)).

נז. המלומד י' בהט הציע במאמרו בעניין "גבולות החלוקה הבינרית בדיני תחרות" לעשות שימוש במושג 'הקנין היחסי' ולהתרחק מפתרונות בינריים:

"היישום של היחסיות בתחום דיני התחרות יכול להיעשות במידה רבה, על-ידי המשך ההמרה של כללי קניין בכללי אחריות, תוך שאיבה מדיני התאונות. כללים אלה מתאימים יותר, מאחר שהם מותאמים יותר לנסיבות שונות, כמו לאשמו היחסי של כל אחד מהמתחרים. הם אינם מאפשרים מימוש אוטונומי, שרירותי, חד ונוקשה, של זכות הקניין. על-ידי שימוש, במקרים המתאימים, של כללים מרככי מהלומה, המתרחקים מהדין הקנייני הנוקשה והשרירותי, דין הסיכון, ניתן להגיע לחלוקה הוגנת ואנושית יותר של הקניין או האחריות ... אכן, הדין הנוקשה הוא יציב וודאי יותר, אך היציבות המיוחלת, מוטב שתהייה מרוסנת על-ידי צדק מתקן.'
(יחיאל בהט "גבולות החלוקה הבינארית בדיני התחרות" ספר שמגר - מאמרים ג 459, 482 (2003)."

2.2.2 העסקה הראשונה
סעיף 9 לחוק המקרקעין חל כאשר המכירה הסותרת מתבצעת על-ידי אותם בעלים או באי-כוחם. ואולם סעיף 9 לחוק המקרקעין, אינו דורש כי המתחייב יהיה בעת ההתחייבות בעל המקרקעין או מיופה-כוחו {ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)}, ולא מציין מה טיבן של העסקאות הנוגדות. משום כך, יכול שיהיו עסקאות נוגדות גם בין זכויות במקרקעין לזכויות במקרקעין וגם זכויות חוזיות שהן התחייבות לעשות עסקה במקרקעין מול זכות במקרקעין או מול התחייבות נוגדת.
בכל מקרה, יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין, שיעדיף את הקונה הראשון בזמן, אלא אם התקיימו תנאי הסעיף להעדפת הקונה השני.

אם וכאשר רשם הקונה הראשון את זכותו ברישום הרשמי - בלשכת רישום המקרקעין, הוא אינו נכנס כלל לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, שעוסק בעסקאות נוגדות שטרם נרשמו ורישום העסקה השניה מעניק לה תוקף מחייב יותר מהעסקה הראשונה בזמן, אם זו נעשתה בתום-לב ובתמורה.

יודגש, כי כאשר נרשמה העסקה הראשונה בזמן, ובכל זאת נעשתה עסקה נוגדת לרישום זה, ענייננו בסעיף 10 לחוק המקרקעין, לפיו יועדף הקונה הראשון אם יוכיח שהרישום הנוגד נעשה במרמה.

על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין והפסיקה בעקבותיו, לקונה הראשון אפשרות להגן על זכויותיו הלא רשומות, מכל סיבה שהיא, בשני מסלולים מקבילים שאינם קשורים האחד לשני, ובכך למנוע את תום-ליבו של הקונה השני.

המסלול הראשון הינו מסלול הזכויות שביושר, קרי, הקביעה כי לקונה הראשון זכות שביושר במקרקעין גוברת על זכותו הלא רשומה של הקונה השני.

המסלול השני באמצעות רישום הערת אזהרה, כפי שיפורט להלן בהרחבה.

מסלול זכויות שביושר עבר תהפוכות מההכרה בו ועד לביטולו. בעת חקיקת חוק המקרקעין נקבע הרישום כתנאי להשתכללותה של זכות במקרקעין, בלעדיה קיימת רק התחייבות לקבלת המקרקעין.

משום כך בתחילת תקופת תחולת חוק המקרקעין, פורש סעיף 9 לחוק המקרקעין בצמצום. כך למשל, ב- בר"ע 178/70 {בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2), 121 (1971)}, לא הוחל סעיף 9 לחוק המקרקעין כאשר המדובר היה בעסקה נוגדת של מכר מול עיקול או מול משכנתא {ראה גם ע"א 277/73 כונס הנכסים הרשמי נ' "טפחות" בנק למשכנתאות, פ"ד כט(1), 85 (1974)}.

נעיר כי הלכת בנק אוצר החייל ביטלה את הלכת בוקר ובה נקבע כי סעיף 9 לחוק המקרקעין יוצר זכויות שביושר תוצרת הארץ {ראה גם ע"א 2010/94 אלי גלבוע נ' בינוי ופיתוח א"י (רמת קדרון) בע"מ, תק-על 2000(3), 1513 (2000)}, זכויות שביושר אלו כוללות הן את הזכויות הקנייניות והן את הזכויות החוזיות.

לפי קביעת בית-המשפט בפרשת גלבוע שלעיל ניתן לשלול את עדיפותו של הקונה הראשון רק בהתקיים אחת מהעילות הנוגדות את זכויותיו שביושר, קרי, בעילה של הטעיה, מרמה, חוסר תום-לב ורשלנות רבתי ועוד טענות מסוג זה. קרי, בידי הקונה הראשון הונח כוח רב שקשה היה לסתרו.

על ביטול הלכת בנק אוצר החייל, וביטולה של הגנת הקונה הראשון על דרך זכויות שביושר, ניתן ללמוד מהלכת גנז בה נקבע כי על-אף שלא הוכחה כוונת מרמה או זדון באי-רישום הערת אזהרה על זכות במקרקעין, אי-רישום הערת האזהרה למשך 17 שנה נוגדת היא את עקרון תום-הלב, ומונעת מהקונה הראשון לחסות בצל ההגנה על זכויות שביושר.

הלכת בנק אוצר החייל שפורשה בתחילה כחלה על כל סוג של עסקאות נוגדות, צומצמה לגבולות המקרה הספציפי בו עסקה, קרי, למקרה של ניגוד בין מכר לעיקול.

ואולם, על-אף צמצום כוחו של הקונה הראשון נקבע בהלכת גנז כי הדין הישראלי כולל מגוון של הסדרים שעניינם עסקאות נוגדות. עיקרם של הסדרים אלה בהוראות חוק מפורשות המסדירות את דין העסקאות הנוגדות. הסדרים אלה בישראל אינם שלמים {בין ההסדרים המוכרים בפסיקה נמצאים - דוקטרינת תום-הלב, ההשתק, השיהוי וההתיישנות} ולא פעם מתגלה בהם חסר וחוסר זה יש להשלים על-פי הוראות חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980.
ב- ע"א 2242/92 {מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3), 249 (1994)} קבע בית-המשפט כי אין משמעות לסיבה שבגינה לא נרשמה העסקה הראשונה ואם הקדים הקונה השני ועמד בתנאי הסעיף יזכה הוא בקיום עסקתו.

במקרה הנדון הוגשו בקשות לרישום שתי משכנתאות, במקביל, כאשר מגישי הבקשה האחת לא ידעו על השניה, כתוצאה משגגת הרשם נוצר מצב שבו המשכנתא השניה בזמן נרשמה, כתוצאה מרישומה נודע למבקשים האחרים על העסקה הנוגדת.

כב' השופט א' מצא קבע כי בקביעת העדיפות בין עסקאות נוגדות יש לנהוג על-פי הוראתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין בלבד ואף כשמתקיים "מירוץ צמוד" בין העסקאות אין לסטות מהסדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין.

כלומר, משנרשמה אחת העסקאות הנוגדות, שהוגשו ואושרו לרישום בסמיכות זמנים {ונתקיימו יתר תנאיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין}, גוברת זכותו של בעל העסקה שנרשמה על פני זכות מתחרהו. העדיפות של בעל העסקה שנרשמה מוכתבת בהוראתו המפורשת של סעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין ועדיפותו אינה נגרעת גם אם העסקה המתחרה אושרה לרישום לפני עסקתו, שכן במועד שבו נרשמה עסקתו לא ידע אודות עצם קיומה, לא-כל-שכן אודות אישורה לרישום, של העסקה האחרת.

העדפת העסקה שנרשמה אכן מקפחת את בעל העסקה המתחרה. קיפוח זה הוא מנת חלקו של המתקשר הראשון, על-פי הסדרו הרגיל של סעיף 9 לחוק המקרקעין, בכל מקרה שבו הקדימו המתקשר השני ועסקתו נרשמה. ואולם קיפוחו בולט וניכר יותר, מקום בו הקדים את המתקשר השני בהבאת עסקתו לרישום, ואך בשל שגגתו של הרשם, לא הושלמה עסקתו ברישום קודם שהובאה בפני הרשם עסקתו של המתקשר השני.

2.2.3 תום-הלב על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין
התנהגות היא בתום-לב אם היא עולה בקנה אחד עם "הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת" {בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1), 828 (1980)}.

ואכן, כמו בגזרות שונות של המשפט, אף בענייננו הוגדר מהו תום-הלב הרלוונטי לדיני המקרקעין. עקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. העיקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין" {רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 279 (1991); ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי, פ"ד נט(3), 697 (2004)}.

לאחר הלכת גנז, הוקנתה לתום-הלב משמעות ותוכן חדשים, על-פיהם מי שלא רשם את זכותו בלשכת רישום המקרקעין במשך 17 שנה הינו חסר תום-לב, קרי, קיימת אפשרות שגם הקונה הראשון במעשיו, או נכון יותר במחדליו, ייחשב כחסר תום-לב.

2.2.4 תמורה על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין
סעיף 9 לחוק המקרקעין דורש כי העסקה השניה תהיה בתמורה, בלי קשר לאופן שבו נעשתה העסקה הראשונה שיכולה להיות אף עסקת מתנה.

דרישת התמורה, מוציאה מכלל העסקאות הנוגדות את המתנה, אולם עדיין עומדת השאלה, האם נדרש לשלם את מלוא התמורה על-מנת להיות זכאים לעדיפות על-פי סעיף 9 או סעיף 10 לחוק המקרקעין.

על-אף שהשאלה לגופה לא הועלתה, האם יש צורך במלוא התמורה ואם לא באיזה חלק מהתמורה, הרי שמהפסיקה עולה כי גם התמורה בחלקה מספיקה למילוי תנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין.
כך למשל, ב- ע"א 839/90 {רז חברה לבניין בע"מ נ' אברהם אירנשטיין, פ"ד מה(5), 739 (1990)} שילם הקונה השני שליש מהתמורה, ובכל זאת הועדף על פני הקונה הראשון. במקרה הנדון, דובר על שתי עסקאות נוגדות, האחת נעשתה על-ידי המנוחה, בעליה המקוריים של המקרקעין הלא-מוסדרים עם חברת רז, והעסקה השניה על-ידי יורש המנוחה ואדם פרטי.

אומנם ניתן לומר כי על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין יש צורך שתיערך עסקה בתמורה ריאלית, על-מנת לגבור על זכותו של הקונה הראשון, אולם לא קיימת לתשלום כל התמורה.

אם כך, האם ייתכן שקונה שני שלא שילם מאום מהתמורה יזכה להגנה רק משום שההסכם שעליו הוא חתום מגלם תמורה ריאלית למקרקעין הנרכשים על ידו? בנקודה זו יכריע תום-הלב של הקונה השני.

לשאלה האם דרישת התמורה היא מהותית או פורמאלית עונה כב' השופט ג' בך ב- ע"א 318/83 {אגוזי שפע בע"מ (בפירוק) נ' אוגניון שיבר, פ"ד לט(4), 322 (1985)}.

כב' השופטג' בך קבע במקרה דנן כי התנאי השני המופיע בסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא מתן התמורה. התחייבות מאוחרת להעניק זכות במקרקעין זוכה במסגרת הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין לעדיפות על פני התחייבות קודמת, רק כשזכות זו מוענקת בתמורה. כלומר, התחייבות מאוחרת להעניק זכות שלא בתמורה תידון במסגרת הרישא של הסעיף, משמע שהעדיפות ניתנת אז לבעל ההתחייבות הקודמת.

דרישת התמורה, המופיעה בסעיף 9 לחוק המקרקעין הינה דרישה מהותית היא ואין להקל עמה ראש {ראה לעניין זה גם מאמרו של פרופ' ד' פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקההישראלית החדשה", עיוני משפט ד (תשל"ה-ל"ו), 245, 249}.
2.2.5 רישום וזכויות שאינן טעונות רישום
תביעה לאכיפת זכות בלתי-רשומה במקרקעין היא בגדר תביעה "במקרקעין" {דנ"א 2415/01 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' גב' ציפורה סופיוב, תק-על 2001(2), 1626 (2001)}. בית-המשפט קבע בפרשת חב' פליצ'ה כי בקשת הדיירים לקבל בעלות בגין זכויות שלא נרשמו בפנקסי במקרקעין התייחסה לתביעתם לאכיפת זכות חוזית לקבלת זכות במקרקעין, ותביעה כזו הינה תביעה "במקרקעין".

סעיף 9 לחוק המקרקעין מסדיר את "העסקאות הנוגדות" בכל הקשור לזכויות במקרקעין, שרשומות בלשכת רישום המקרקעין. כאשר המדובר בעסקאות שלא הגיעו לכדי רישום עולה השאלה האם ניתן למצוא מענה לסיטואציה שנוצרה, מתוך סעיף 9 לחוק המקרקעין או שמא יש לפנות להוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין.

כב' השופט א' ברק ב- ע"א 2643/97 {גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)} פסל את אפשרות הפניה לסעיף 12 לחוק המקרקעין בקובעו כי כל עוד העסקה אינה להקנות זכות במיטלטלין או זכות "מעין קניינית" {"זכות שביושר נוסח ישראל"} אין תחולה להוראת חוק המיטלטלין. התחייבות להקנות בעלות במקרקעין זוהי עסקה במקרקעין {סעיף 6 לחוק המקרקעין} ובהיעדר רישום, "רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה" במקרקעין {סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין}, עליה חלה ההוראה בדבר עסקאות נוגדות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין.

כאשר המדובר בנכס הרשום במינהל תום-הלב ייבחן עד לרגע העברת הנכס מהמינהל לקונה {ע"א 328/94 מילר נ' יוסף, פ"ד נ(3), 378 (1996)}.

זכויות שלא הסתיימו ברישום, הן זכויות מעין קנייניות, להן פותח בדין הישראלי מעמד מיוחד, שנשאב מהמשפט האנגלי, של זכויות שביושר.

להלן, נדון בסיטואציה שבה קיימת התנגשות בין זכויות שלא הסתיימו ברישום ונעסוק בזכות המועדפת מבין העסקאות הנוגדות על-פי הפסיקה.

לפני חוק המקרקעין נקלטה ההלכה מן המשפט האנגלי, לא בלי היסוסים, לפיה יוצר חוזה מכר מקרקעין, הניתן לביצוע בעין, נאמנות קונסטרוקטיבית, כלומר נאמנות מכוח דין. מרגע כריתתו של חוזה מכר מקרקעין נחשב המוכר לנאמן, ואילו הקונה נחשב לנהנה, כאשר זכותו של הקונה מכוח החוזה נחשבה לא לזכות חוזית גרידא, אלא לזכות שביושר {נ' כהן "חוזה של קטינה, לרכישתדירה, מול נושה שלהמוכר", הפרקליט מא (תשנ"ג-1993), 161, 172}.

על קיומה של זכות שביושר כזכות מעין-קניינית או זכות חוזית, בעסקה נוגדת שהתקיימה לפני הסדר המקרקעין הנמכרים דנו בהרכב מורחב ב- ד"נ 28/84 {מוסטפה זיידאן נ' מוחמד עלי מלי ע'דיר ואח', פ"ד מה(4), 661 (1988)}.

3. הערת אזהרה ומשקלה
כשאדם התחייב לעשות עסקה במקרקעין יש באפשרותו לרשום הערת אזהרה על ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין במטרה שצדדים שלישיים ידעו כי נערכה עסקה לגבי המקרקעין המדוברים.

על-מנת שרשם המקרקעין ירשום הערת אזהרה יש צורך בהתקיימות התנאים הבאים: בעל זכות במקרקעין התחייב לעשות עסקה או להימנע מלעשות עסקה; דרישת הכתב {לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכות בדיירות מוגנת שכן נעדר בה מרכיב הכתב; ראה גם ע"א 117/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' הממונה על המרשם, תק-מח 98(2), 1894 (1998)}; המתחייב הזכאי הגיש בקשה לרישום הערת אזהרה בצירוף המסמך המגלם את ההתחייבות כגון ייפוי-כוח, שטר מכר וכדומה.

לאחר רישום הערת האזהרה: לא ניתן לרשום עסקה סותרת את תוכן ההערה ללא הסכמת הזכאי או על-פי צו בית-משפט; הזכאי על-פי ההערה לא יפגע מעיקול שהוטל על המקרקעין, מצו לפשיטת רגל, מצו פירוק נגד בעל המקרקעין או ממינוי כונס נכסים על רכושו של בעל המקרקעין.

אין מניעה לרשום הערת אזהרה סותרת הערת אזהרה קודמת זאת משום שנקבע כי הערת אזהרה אינה עסקה במקרקעין.

כמו-כן, אין מניעה לרשום הערת אזהרה לטובת צד שלישי אם התקבלה הסכמת הזכאי על-פי הערת האזהרה. מקרים בהם מתבצע רישום כפול של הערת אזהרה הם למשל בעסקאות קומבינציה, בהם בעל המקרקעין רושם הערת אזהרה לטובת הקבלן ועל גביה רושם הקבלן הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות שבנה.

הדעות חלוקות האם הערת אזהרה יוצרת זכות במקרקעין.

על מעמדה של הערת האזהרה כזכות עצמאית או שאינה עומדת בפני עצמה, כזכות קניינית או חוזית ניתן ללמוד מ- ע"א 205/83 {חובני סעידה נ' דיקלה חברה לבניין והשקעות, פ"ד מא(3), 96 (1987)} שם נקבע כי הערת אזהרה אינה אלא זכות שלילית החוסמת רישום עסקאות במקרקעין הסותרת את תוכן ההערה.

מצד אחד, יש להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (IN REM) כי היא תופסת לא רק בין הצדדים להתחייבות שעל יסודה נרשמה האזהרה, אלא גם כלפי אחרים, דהיינו כלפי כל מי שבדעתו להתקשר בעסקה הסותרת את הזכות שלהגנתה נרשמה ההערה.

מצד שני {והוא הצד המכריע} אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קניינית במקרקעין, ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קנייני למאן דהוא {ראה גם ע"א 3/78 ראובן וינברנד נ' מירטל הדסה רוקמן, פ"ד לג(2), 359 (1979)}.

אין צורך להכביר מילים כי עצם יצירת ההסדר בדבר רישום הערות אזהרה נועד, בין היתר, לתת ביטחון מה, ולו שלילי בלבד, לרוכשי דירות, בין מבעל קרקע כשהדירות טרם נבנו על ידו, בין מקבלן המתעתד לבנות על קרקע לא שלו.

אם-כן, מעמדה של הערת האזהרה הינו התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, קרי, משמעותה של הערת האזהרה היא קיומה של זכות אובליגטורית ולא של זכות קניינית, משום כך, אף רישום של הערת אזהרה לרוכש מקרקעין לא העיד על בעלותו במקרקעין.

כתוצאה מכך, קונה ראשון שלא רשם הערת אזהרה שהתחרה עם קונה שני בזמן שזכותו לא הסתיימה ברישום - גברה זכותו. גם כאשר התחרות היתה בין הקונה הראשון והשני, שלטובת שניהם נרשמה הערת אזהרה נקבע כי זכותו של הקונה הראשון עדיפה, זאת משום שזכותו של הקונה השני טרם גולמה על-ידי הרישום.

תפנית בקו פסיקה זה התרחשה בפרשת גנז {ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)} שם נקבע כי אי-רישום הערת אזהרה עולה לכדי חוסר תום-לב של הקונה הראשון. משום כך רוכש, הראשון בעסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, יכול ויפסיד את עדיפותו על הרוכש השני בנסיבות מסויימות שבהן לא רשם הערת אזהרה, למשל כפי שהיה עליו לעשות לפי דוקטרינת "תום-הלב".

התוצאה המשפטית של פרשת גנז, הינה בפועל קיום חובה לרשום הערת אזהרה. במקרה זה קבע הרכב של שבעה שופטים פה אחד, כי אי-רישום הערת אזהרה מונע את זכותו של קונה ראשון על מקרקעין שקנה, אולם על-אף אחידות הדעה לגבי התוצאה, העלו השופטים השונים בהרכב נימוקים שונים באשר לתפיסתם את רישום הערת האזהרה {נדגיש כי הלכת גנז אומצה על-ידי בית-המשפט ב- ע"א 1249/03 אליאס נאצר חנא ואח' נ' פואד רפיק ח'אז, תק-על 2003(3), 2422 (2003)}.

עיקול מול זכות שנרשמה עליה הערת אזהרה - עיקול לא גובר על הערת אזהרה קודמת. יצויין כי לפי הלכת בנק אוצר החייל עיקול לא יגבר גם על זכות שלא נרשמה אם הזכות נוצרה קודם לעיקול.

ניתן לרשום הערת אזהרה על מקרקעין מעוקלים כיוון שהערת אזהרה אינה זכות במקרקעין.

ב- ע"א 2680/90 {ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח נ' נסיך מנסורי, פ"ד מט(1), 649 (1995)} גידר כב' השופטד' לוין את האפשרות להעלאת הטענה שאי-רישום הערת אזהרה דינה כהתרשלות רק למקרים בהם מתקיימות עסקאות נוגדות, אך לא למצב שבו העסקה השניה אינה עסקה.

לדבריו, בבואנו לקבוע זכותו של איזה צד עדיפה, עשוי להיות משקל למחדלו של צד אשר לא דאג לרשום הערת אזהרה על זכותו, למרות שיכול היה לעשות זאת ובכך למנוע את עשיית העסקה הנוגדת {ראה גם ע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3), 249 (1994); פרופ' מ' מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" הפרקליט מ 521}.

ב- ע"א 7113/11 {עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל ואח', תק-על 2014(1), 13393 (2014)} נדונה סוגיית עסקאות נוגדות במקרקעין.

במקרה דנן, הוגשו שני ערעורים על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה שעניינם בחמש עסקאות נוגדות שביצע המנוח עבד אל-רחים {להלן: "המנוח"} בשטח כולל של 7,020 מ"ר מול שטח של 4,020 מ"ר (רבע מחלקה ששטחה 16,079 מ"ר, אותה קיבל המנוח בירושה מאביו).
ב- ע"א 7113/11 מלין עזבון הרוכש בעסקה החמישית בזמן {להלן: "עפיף"} על התוצאה לפיה נדחתה העסקה שלו מפני העסקאות של חוסני וסאמי {העסקאות הראשונה והשניה בזמן}, אשר לא דיווחו על העסקאות ולא רשמו הערת אזהרה לזכותם. ב- ע"א 7718/11, מלין סאמי על-כך שנפסק לו שטח של 407 מ"ר בלבד, במקום 1,000 מ"ר שרכש לטענתו, כאשר טענותיו מתמקדות בעיקר כנגד הרוכש בעסקה הנטענת השלישית {להלן: "עבדאללה"}. לעניין עבדאללה יצויין כי הוא היחיד שהעסקה שלו הסתיימה ברישום וכי הוא העביר מזה זמן את חלקו לצדדים שלישיים שנרשמו כבעלי המקרקעין.

בית-המשפט העליון קיבל בחלקו את ע"א 7113/11 ודחה את ע"א 7718/11 וקבע כי בתחרות בין חמש העסקאות הסותרות שנעשו במקרקעי המנוח גוברים המערער ב- ע"א 7113/11 {עפיף} ועבדאללה {המשיב 7} אשר רכשו יחדיו שטח של 4,020 מ"ר - בדיוק חלקו של המנוח (רבע) בחלקה - על חוסני, סאמי ורובחי {משיבים 3-1 ב- ע"א 7113/11} מהטעמים הבאים:

מלשון סעיף 9 לחוק המקרקעין עולה, כי בתחרות בין שתי עסקאות תקפות, המחוקק העדיף את הראשון בזמן, אלא אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לזכותו נרשמה בעודנו תם-לב {בפסיקה נקבע כי תום-הלב צריך להימשך עד לרישום}.

בהלכת גנז {ע"א 2643/97} נקבע חריג לכלל זה, ולפיו, על בעל העסקה הראשונה להפעיל בתום-לב את זכותו כלפי בעל העסקה השניה. חובת תום-הלב מופרת אם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה למרות שלא היתה מניעה לכך, באשר במחדלו זה יצר תשתית לתאונה משפטית, בבחינת לא תתן מכשול בפני עיוור. מכאן שעל-פי הלכת גנז, אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון בזמן, עשויה להביא לעדיפותו של השני בזמן, על-אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין. ודוק: ככל שהקונה הראשון לא התרשל באי-רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר - אם מאחר שלא היתה אפשרות משפטית לרשום את ההערה ואם מאחר שרישום ההערה התעכב מסיבה שאינה בשליטתו - אזי הלכת גנז לא נכנסת כלל לפעולה, ויחול סעיף 9 לחוק המקרקעין.

עם-זאת, עיון זהיר בפסק-הדין בעניין גנז מעלה כי קיימת משרעת של דעות בין השופטים בשאלה האם אי-רישום הערת אזהרה בעסקה הראשונה מביא לעדיפותה של העסקה השניה בזמן. הזרם המרכזי בפסק-דין גנז הוא כשיטת הנשיא א' ברק, לפיה החובה לרשום הערת אזהרה מבוססת על עיקרון תום-הלב, תוך בחינת כל מקרה לגופו.

ברבות השנים, נתגבשה ההלכה לפיה "לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב". כך, מקום בו השני בזמן פעל בחוסר תום-לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי-רישום הערת אזהרה. באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית.

נוכח העלות הקטנה הנדרשת לרישום הערת אזהרה מול תוחלת הנזק, יש לפרש את הלכת גנז על דרך ההרחבה, ולהטיל את הנטל על הקונה ראשון בזמן להראות כי הקונה השני בזמן פעל בחוסר תום-לב או כי ידע או צריך היה לדעת אודות העסקה הראשונה.

מן הכלל אל הפרט: לעניין התחרות מול זכויותיו של עבדאללה - שאלה זו היא כבר אקדמית-תיאורטית. לנוכח מכירת הזכויות ורישומם על צדדי ג הרי שאין לפנינו בעל דין נכון ודרוש, ואף יש להניח כי אילו היו המערערים מצרפים את אותו צד שלישי כנתבע נוסף בבית-משפט קמא, הלה היה טוען להגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין. די בטעם זה, כשלעצמו, כדי לדחות את הערעור כנגד עבדאללה.

למעלה מן הצורך, דין הערעור כנגדו להדחות אף לגופו שכן לא נמצא ממש בהשגותיהם של סאמי ועפיף לגבי תום-ליבו של עבדאללה עובר לרכישת הקרקע ועובר לרישומו כבעלים. לפיכך, רכישתו של עבדאללה {2,613 מ"ר} השתכללה איפוא על-פי הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין, והוא גובר על חוסני וסאמי שקדמו לו בזמן; גם בית-משפט קמא, הן בפסק-דינו הראשון והן בפסק-דינו השני, הותיר את רכישתו של עבדאללה על כנה. ולפיכך, דין שני הערעורים, ככל שהם מכוונים כנגד עבדאללה, להידחות, כך ששטח של 2,613 מ"ר יוצא מהתחרות, וענייננו מתמקד בתחרות על השטח הנותר של 1407 מ"ר.

לגבי שטח זה, התחרות היא בין עפיף הטוען כי רכש 1407 מ"ר על-פי זכרון דברים משנת 1993, לבין חוסני וסאמי הטוענים כי בשנת 1986 רכשו 1,000 מ"ר כל אחד {סה"כ 2,000 מ"ר}. בתחרות זו, סבור ביהמ"ש, בניגוד למסקנת ביהמ"ש קמא, כי זכויותיו של עפיף {הרוכש האחרון}, גוברות על זכויותיהם של חוסני וסאמי {הקונים הראשונים בזמן}.

ההנמקה המרכזית בגינה העדיף בית-משפט קמא את חוסני וסאמי על פני עפיף, נוגעת לחזקתם של השניים בשטח, ומכאן מסקנת בית-משפט קמא כי יש לייחס לעפיף "עצימת עיניים" השוללת את תום-ליבו.

ברם, על רקע העובדות שבפנינו, בית-המשפט סבור כי לא ניתן לייחס לעפיף עצימת עיניים. בהקשר זה נפסק כי יש להבחין בין חוסני, שאכן ניהל במקום נגריה, לבין סאמי אחיו אשר החזקתו בקרקע התבטאה לכל היותר בטענה לגידור של השטח שרכש. עוד יש להביא בחשבון, כי אין מדובר במצב בו פלוני רוכש נכס, שלצד אחר יש בו חזקה ושימוש בלעדיים, מבלי שהוא טורח לברר את זכויותיו של המחזיק בנכס.

בשטח החלקה היו מספר רב של בעלים ושוכרים, חלק רכשו מהמנוח, חלק רכשו מהמנוח מכוח ייפוי-הכוח של בנו, וחלק רכשו משני אחיו של המנוח. ריבוי הבעלויות והשכירויות, גודל השטח, והטשטוש בין חלקיהם של ארבעת האחים, הקשו על האפשרות לעמוד על מצב הזכויות ולהסיק מעצם חזקתו של חוסני בשטח, כי הוא יושב בשטח מכוח עסקה קודמת וסותרת בינו לבין המנוח. בנסיבות אלה, ניתן להבין את עפיף, שהסתמך על הרישום בלשכת רישום המקרקעין לצורך בירור הזכויות.
מאידך, סאמי וחוסני הפגינו אדישות מוחלטת לכל שנעשה סביבם - לא דיווחו לרשויות המס, לא רשמו הערות אזהרה, החזיקו את ההסכם במגירה, ובכך יצרו את התאונה המשפטית המעסיקה את בתי-המשפט מזה שנים רבות. בכל אלה, התרשלו חוסני וסאמי כלפי עפיף, באופן העולה כדי חוסר תום-לב מצידם, ויצרו סיכון אליו נקלע עפיף שלא בטובתו. התנהלותם של השניים, גרמה לא רק לתאונה המשפטית אלא גם לנזק ראייתי של ממש לעפיף.

מכאן ששיקולי אשם וצדק מביאים להחלת הלכת גנז במקרה דנן, כך שבתחרות בין עפיף, הקונה השני בזמן, לבין חוסני וסאמי הראשונים בזמן, שלא רשמו לזכותם הערת אזהרה וגרמו לתאונה המשפטית, ידו של עפיף תהא על העליונה.

4. התיישנות
כנגד טענה לזכותו של הקונה הראשון, שכיחה טענת השיהוי ו/או ההתיישנות. פעמים רבות חולף זמן רב מביצוע העסקה הראשונה ועד לגילוי העסקה הנוגדת, לעיתים, חלוף פרק הזמן הזה מספיק בשל אחת הטענות האמורות להביא לביטול זכותו של הקונה הראשון בזמן.

כאשר המדובר במקרקעין מוסדרים לא חלה התיישנות לגבי תביעת זכות במקרקעין {סעיף 159 לחוק המקרקעין}, אלא-אם-כן תקופת ההתיישנות של 25 שנה הסתיימה לפני כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף.

זכות במקרקעין מוסדרים שלא נרשמה כפופה להתיישנות {ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, תק-על 2003(2), 3096 (2003)}. כאשר המדובר במקרקעין שאינם מוסדרים תקעופת ההתיישנות הינה 15 שנה.

כב' השופטא' מצא קבע ב- דנ"א 2415/01 {חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופיוב, תק-על 2001(2), 1626 (2001)} כי תביעה לאכיפת זכות בלתי-רשומה במקרקעין היא בגדר תביעה "במקרקעין" הכפופה לדיני ההתיישנות.

אם-כן, ממתי תימנה התקופה האמורה? את התשובה לשאלה זו ניתן ללמוד, בין היתר, מפסק-הדין בפרשת ענבטאוי {ע"א 6906/00, 7087 אחמד ענבטאוי (המערער ב- ע"א 6906/00) מחמד טאהר אל חאג' עלי זוהירי (המערערים ב- ע"א 7087/00) נ' דר (דרויש) רינה (המשיבים ב- ע"א 6906/00), פ"ד נו(5), 280 (2002)}, אותו אימץ כב' השופט א' מצא (שישב בשני ההרכבים הנדונים) ב- ע"א 1559/99 {שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, תק-על 2003(2), 3096 (2003)}.

כב' השופט א' מצא קבע כי עילת תביעתה של המערערת נולדה רק ביום 18.04.96, עם כפירתה הראשונה של המשיבה בחובת נאמנותה.

כאשר אין המדובר ביחסי נאמנות, קבע בית-המשפט כי מירוץ ההתיישנות מתחיל ביום הרישום של העסקה השניה {ראה ת"א (שלום-ת"א) 50118/96 הורן יצחק נ' יחזקאל להבי, תק-של 2002(1), 21450 (2002)}.

כאשר התיישנה תביעתו של הקונה הראשון לא יוכל לטעון שוב כי לו הבכורה לאכיפת הסכם המכר, קרי, אף אם טרם הסתיימה העסקה הנוגדת עם הקונה השני ברישום ובתום-לב, יכול שיהיה מצב בו הפסיד הקונה הראשון את בעלותו על הנכס, מחמת התיישנות {דוגמה למקרה זה ראה ע"א 520/96 אחמד עבדאלעזיז חוסין ואח' נ' מרים מיר, פ"ד נד(3), 487 (2000)}.

5. שיהוי
על השלכותיו של חוק ההתיישנות על נושא השיהוי ניתן ללמוד מ- ע"א 554/84 {החברה לשיכון עממי בע"מ נ' גבריאל מימון ואח', פ"ד מ(2), 802 (1986); ראה גם ע"א 590/84 אריה פינס נ' אמת שיפוט חברה לבניין ופיתוח בע"מ (בפירוק מרצון) ע"י רו"ח שלמה מישקובסקי, תק-על 86(2), 509 (1986), בו אימץ כב' השופטא' חלימה את פסק-הדין האמור והשווה גם ל- ע"א 499/82 אושפיזאי נ' החברה לחברה לקרקעות והשקעות בע"מ, פ"ד לז(4), 249 (1983)}.

דוקטרינת השיהוי מקורה בדיני היושר האנגליים. היא נקלטה במשפט הישראלי באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל 1947-1922, ומוחלת בעניינים בהם מתבקש סעד מן היושר.

בחוק ההתיישנות, הונהג דין אחד לתביעות מן הדין ולתביעות מן היושר, ונקבע שגם תביעה שביושר מתיישנת על-פי דיני ההתיישנות הכלליים. יחד-עם-זאת, נשמרה האפשרות לדחיית תביעה שביושר מחמת שיהוי והושארה לשיקול-דעתו של בית-המשפט.

חסימת תביעתו של אדם מחמת שיהוי הינה צעד דרסטי. קבלת טענת שיהוי משפיעה על זכויותיהם הדיוניות של הצדדים למחלוקת וחוסמת את דרכם להוכיח את זכותם לסעד משפטי על פגיעה בזכויותיהם, ובכלל זה פגיעה בזכויות יסוד מהותיות {ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד מ(5), 433 (2003); ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, תק-על 2007(1), 2445 (2007)}.

שני התנאים העיקריים אותם על בית-המשפט לבחון במסגרת שיקול-דעתו כאשר מועלית טענת שיהוי. ואלה הם: האחד, האם יש בשיהוי משום ביטוי לויתור על הזכות להזנחה או לייאוש של הצד המשתהה. השני, האם הורע מצבו של הנתבע עקב השיהוי {ראה גם ע"א 118/75 עזבון המנוח מחמד שריידי נ' חמד עלי מנסור ואח', פ"ד לא(2), 659 (1977); ע"א 540/79 אברהם שמואלי ואח' נ' לויט ואח', פ"ד לו(2), 45 (1982); ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ ואח', פ"ד לח(2), 561 (1984); ע"א 554/84 החברה לשכון עממי בע"מ נ' ג' מימון ואח', פ"ד מ(2), 802, 810 (1986); ע"א 752/83 פולק נ' פרנס, פ"ד מא(1), 274 (1987)}.
גם בהתקיימם של תנאים אלה, לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בדבר המשמעות שראוי להעניק לאלמנט השיהוי במקרה הספציפי שלפניו. במסגרת זאת, שוקל בית-המשפט, בין השאר, על דרך של איזון, את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין. כן נשקלת מהות התביעה והסעד המבוקש במסגרתה, אותם מבקשים הנתבעים לדחות מחמת שיהוי.

לאור ההשלכות הקשות הנובעות מסילוקה של תביעה על-הסף אך מן הטעם של שיהוי בהגשתה, מקובל לומר כי זהו אמצעי שראוי להפעילו בנסיבות חריגות בלבד ובפרט ככל שהזכות הנתבעת היא בעלת משקל רב יותר.

במיוחד נכונים הדברים מקום בו בגין השיהוי האמור מתבקש בית-המשפט להימנע מלהכיר בזכותו הקניינית של אדם, שאז שיקול-הדעת האמור מופעל-אף ביתר צמצום.

נעיר כי לעיתים, שיהוי עולה כדי חוסר תום-לב {ראה ה"פ (ת"א) 2041/95 {מאיר מידב נ' מאיר עצמון ואח', טרם פורסם (10.07.79)}

על-אף האמור, נראה כי גם אם חלף פרק זמן ארוך, לא תמיד תהיה התוצאה של שיהוי המתמהמהים לרשום את זכותם בלשכת הרישום, והדבר תלוי בנסיבות המקרה {ראה לדוגמה ע"א 385/73 אברהם פרידמן ואח' נ' אפרים זהבי (זיבלין), פ"ד כח(1), 765 (1974)}.

6. סעיף 10 - רכישה בתום-לב
סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

"10. רכישה בתום-לב
מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון."


בסעיף 10 לחוק המקרקעין חידש המחוקק הלכה חשובה לגבי מקרקעין מוסדרים, תוך מתן משקל מכריע לרישום בפנקסים, עד כדי הפקעת זכות הקניין מן הבעל האמיתי, אפילו שורש הרישום הבלתי-נכון הוא במעשה תרמית שנעשה על-ידי מי שקדם לתובע. זכות על-סמך סעיף 10 לחוק המקרקעין {ע"א 605/77 קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2), 29, 33 (1979)}.

הוראה מפליגה זו נחקקה במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור. אבל עצם אופיה המפליג של ההוראה מחייב הקפדה על קיום אותם תנאים שהמחוקק קבע להקניית זכות קניין לרוכש, למרות המקור הפסול שממנו באה לו הזכות.

כאמור, מטרתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין היתה להגן על מי שרכש זכות במקרקעין בתמורה, כשהוא מסתמך בתום-לב על הרישום בלשכת רשום המקרקעין, כאשר רישום זה הינו מוטעה, שכן הושג בתרמית או מכול סיבה אחרת.

סעיף זה לא נועד להגן על מי שעצם הרישום על-שמו הושג בתרמית כפי שארע במקרה שלפנינו, כשעסקת המכר בוצעה על-ידי אדם זר לנכס.

סעיף 10 לחוק המקרקעין הינו הבסיס לתקנת השוק בדיני המקרקעין, זאת בנוסף לתקנות שוק המופיעות, באופן כללי, לאו דווקא בהקשר למקרקעין, בסעיף 73 לחוק הירושה {ראה למשל ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' ג'יי סטנלי סונדרס, פ"ד נו(6), 832 (2002) בו סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 73 לחוק הירושה הועלו כטענות חלופיות} ובסעיף 17(א) לחוק נכסי נפקדים {ראה למשל ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן, פ"ד מז(5), 1, 6 (1993)}.

תקנת השוק משמעה הגנה על צד ג' הרוכש את המקרקעין בתום-לב ובהסתמך על הרישום. סעיף 10 לחוק המקרקעין לא נועד להגן על מי שעצם רישום הנכס על-שמו נעשה תוך מרמה. מטרתו של הסעיף היא להגן על מי שבא לאחר-מכן ורוכש את הנכס מאותו אדם, שהרישום על-שמו הושג במרמה {ראה ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' נסיך מנסורי מוזאפאר, פ"ד מט(1), 649 (1995)}.

חשיבותה הרבה של תקנת השוק טמונה בכך שהיא מגבירה את הוודאות בעסקאות במקרקעין ומבצרת את מעמדו של המרשם כמנגנון המשקף נאמנה את מצב הזכויות במקרקעין.

יחד-עם-זאת, בהינתן מעמדה החוקתי של זכות הקניין בכלל, ומעמדן המיוחד של זכויות קניין במקרקעין בפרט, נוכח ערכם, ייחודם וכמותם המוגבלת {ראה יהושע ויסמן דיני קניין - חלק כללי (1993), 116-100}, הפגיעה בבעל הזכות המקורית הנגרמת בעטיה של תקנת השוק מצריכה נקיטת זהירות יתר ומחייבת בחינה מדוקדקת על-מנת לוודא כי תנאי תקנת השוק אכן התקיימו {ע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2), 29 (1979); ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6), 832, 848 (2002); ע"א 2046/06 אלג'אבר נ' חליל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.13)}.

מטעמים אלה אף הקפידה הפסיקה לתחום את ההגנה הניתנת על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין ולהחילה רק לגבי מקרים מובהקים של הסתמכות על הרישום, דהיינו כאשר מי שרשום כבעל הזכות שנרכשה איננו בעליה לאמיתו של דבר בשל רישום שאינו נכון.

לעומת-זאת, לא הכירה הפסיקה בתחולתה של תקנת השוק במקרקעין במקרים אחרים, אשר בהם התחזה המוכר לבעל הזכות הרשומה, למשל באמצעות ייפוי-כוח מזוייף, שכן במקרה כזה ההסתמכות היא על ייפוי הכוח ולא על הרישום {ראה ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר, פ"ד מט(1), 649, 659 (1995); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים (2005), 279-277; מיגל דויטש קניין, כרך ד' (2006), 266-263}.

במילים אחרות, סעיף 10 לחוק המקרקעין מבטיח את רוכש הזכות במקרקעין בתום-לב ובתמורה רק מפני הסכנה הצפויה לו במקרה שבו יתגלה בדיעבד כי הבעלים הרשום במרשם אינו בעל המקרקעין {ת"א (חי') 276/08 גאנם נעים נ' וליד מחמד אסעד, תק-מח 2015(2), 9645 (2015)}.

הרציונל המונח ביסוד תקנת השוק שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, הוא אותו הרציונל שעליו מבוססת הוראת סעיף 125 לחוק המקרקעין, לפיה הרישום של מקרקעין מוסדרים מהווה ראיה חותכת לתוכנו.

רציונל זה עיקרו בשאיפה לבצר את אמינות המירשם של המקרקעין המוסדרים לאחר שעברו הליך של הסדר, הכרוך בבירור וחקירה של הזכויות בהם. הליך זה "נועד להכניס סדר במרשם הישן, על-ידי בדיקת תוקפן של הזכויות הרשומות בו, וניפויים של הרישומים הבלתי-מדוייקים שנשתרבבו לתוכו עם השנים" {יהושע ויסמן דיני קניין - חלק כללי (1993), 289}.

הביטוי "זכות במקרקעין" שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, נתפרש בפסיקה כחובק זכויות קנייניות בלבד {ע"א 513/82 רייזמן נ' וושצ'ין, פ"ד לז(2), 813 (1983)}.

בפסיקה נקבע כי הפגיעה בבעל הזכות המקורית הנגרמת בעטיה של תקנת השוק, מצריכה נקיטת זהירות יתר, ומחייבת בחינה מדוקדקת על-מנת לוודא כי תנאי תקנת השוק אכן התקיימו {ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6), 832, 848 (2002); ע"א 2046/06 אלג'אבר נ' חליל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.2016)}.

עוד נקבע כי אין להרחיב את החידוש שבסעיף 10 לחוק המקרקעין ביחס למקרקעין בלתי-מוסדרים או ביחס לרישום פרטי כלשהו {ע"א 842/79 נס נ' נחום גולדה, פ"ד לו(1), 204 (1981)}.

סיכום ההלכות שהובאו לעיל, מלמד כי סעיף 10 לחוק המקרקעין, מבטיח, על-פי ההלכה הפסוקה, את רוכש הזכות במקרקעין בתום-לב ובתמורה, רק מפני הסכנה הצפויה לו במקרה שבו יתגלה בדיעבד כי הבעלים הרשום במרשם אינו בעל המקרקעין {ת"א (חי') 41160-09-14 שלום גראפי נ' מדינת ישראל - משרד המשפטים, תק-מח 2015(2), 2743 (2015); ת"א (חי') 276/08 גנאם נעים נ' וליד מחמד אסעד, תק-מח 2015(2), 2015 (2015)}.

קונה יכול לקיים את תנאי ההסתמכות על הרישום גם מקום שלא הוא עצמו עיין בפנקסי המקרקעין, וזאת מכוח סעיף 2 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 . בבואו לרכוש דירה, עסקה מרכזית ולא תדירה בחייו של אדם מן היישוב, שהרי לעיתים זהו נכס המקרקעין היחיד שירכוש, והוא ביתו, מעונו ו"פוליסת ביטוח" רכושית לעת זקנה - סביר כי ייעזר הקונה בעורך-דין, שמומחיותו נחוצה לניהול העסקה ורישומה על-פי כללי הדין.

בטענת הרוכשים כי קיימו את יסוד ההסתמכות, שכן פעלו על-פי עצות שקיבלו מן הגורמים המקצועיים, עורכי-הדין שטיפלו בעסקה, אין די. הקונה, המבקש ליהנות מתקנת השוק, להראות כי בא-כוחו - "שלוחו של אדם כמותו" {משנה, ברכות ה', ה'} - קיים בפועל את דרישת ההסתמכות על המרשם בתום-לב:

"בנשאם נטל אחריות זאת צריכים עורכי-הדין ולקוחותיהם לשנן היטב כי רשלנות של עורך-דין לא תפטור את לקוחותיהם מתוצאותיה הקנייניים ומאבדן הזכויות במקרקעין."
{חיים זנדברג "הסתמכות על מרשם זכויות - חזון למול מציאות" עלי משפט ב 273, 289 (2002); ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב ואח' נ' שלמה מינץ ואח', תק-על 2014(3), 5654 (2014)}

תקנת השוק במקרקעין מקנה הגנה רק לקונה אשר הסתמך על המרשם והוטעה בגין שגגה פנימית שנפלה בו לגבי מיהות בעל הזכויות במקרקעין, אך אין בכוחה להעניק מזור לקונה אשר הסתמך על פגמים חיצוניים למרשם {ע"א 2680/90 ס.מ יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר, פ"ד מט(1) 649, 659 (1995)}.
תכליתה של תקנת השוק - ביצור אמינותו של מרשם המקרקעין - היא המצדיקה את ההגנה הניתנת בעטיה {מיגל דויטש קניין ד (2007), 239-235}.

קונה הרוכש זכות במקרקעין על בסיס מסמכים - דרכונים, תעודות זהות, יפויי-כוח - שהם מזוייפים, אינו זכאי להגנת תקנת השוק, אף אם השלים בתום-לב את העסקה ברישום. תקנת השוק אינה מוחלת במקרים של "פגמים בזיהוי" בשל היות הפגם חיצוני למרשם, והיות הקונה "מונע הנזק" המיטבי בנסיבות, אילו נזהר כראוי:

"לעיתים קרובות קל יחסית לרוכש לברר ולוודא את זהות הצד שניצב מולו ואת האותנטיות של ייפוי-הכוח, שכן מטבע הדברים, עסקה לרכישת מקרקעין מחייבת ברגיל - הן לנוכח היקפה הכלכלי הנכבד והן לנוכח ריבוי הפרטים שיש להסדיר במסגרתה - קשר אינטנסיבי בין רוכש למוכר. קשר זה הופך את הרוכש למונע הטיפוסי הזול ביותר של תאונות משפטיות ביחס לסיכונים מהסוג הנידון כאן, בפרט אם נשווה את יכולת המניעה שלו לזו של העובדים בלשכת רישום המקרקעין. לכן הדין מטיל על הקונה - ולא על המדינה - את נטל הבדיקה ואת התוצאות של אי-עמידה נאותה בו."
{ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב ואח' נ' שלמה מינץ ואח', תק-על 2014(3), 5654 (20141)}

7. בעלות שלא נרשמה - היעדר הגנת הסיפא של סעיף 10 לחוק המקרקעין
קונים לא ייהנו מההגנה הכלולה בסיפא של סעיף 10 לחוק המקרקעין, אם בעלותם בקרקע לא נרשמה, זאת משום שעד לרישום בעלותם אין הם נחשבים עדיין "רוכשים" {ע"א 52/89, 51 האפוטרופוס הכללי כמנהל רכושם של שלום אזולאי ואח' נ' צאלח אסעד אסעד אבו חמדה ואח', פ"ד מו(1), 491 (1992)}.
פרופ' י' ויסמן במאמרו {"יפוי-כוח בלתי-חוזר כתחליף לבעלות" משפטים י"ד (תשמ"ד - מ"ה) 572, 574} מחזק עמדה זו. לגישתו "כל עוד לא נרשמה הבעלות על-שם הקונה לא יוכל הלה ליהנות מתקנת השוק, והוא חשוף לסיכון שיופיע צד שלישי שיערער על תוקף זכותו של המוכר. ייפוי-כוח בלתי-חוזר שבידי הקונה לא יוכל לסייע לו משיופיע צד שלישי שכזה, כי ערעורו של הצד השלישי ייטול מן הקונה את תום-הלב שקיומו נדרש בכל שלב משלבי העסקה, ועד לשלב האחרון של רישום הזכות על שכמו של הקונה בפנקסי המקרקעין".

8. סעיף 10 לחוק המקרקעין נוגע רק למקרקעין מוסדרים
מקרקעין מוסדרים אלה הם מקרקעין שעברו הליכי מיפוי ומדידה מדוייקים ושהבעלות בהם נרשמה באופן סופי - ורישום זה נחשב כראיה מוחלטת וחותכת. כמעט ולא ניתן לערער על אמינות המרשם אלא בתנאים מסויימות מאוד כגון מרמה וזיוף.

סעיף 10 לחוק המקרקעין מסדיר את ענייני תקנת השוק במקרקעין, ונוגע רק בזכויות הרשומות במרשם המקרקעין והמוסדרות. סעיף 10 לחוק המקרקעין אינו חל על קרקע שלא עברה הליך של הסדר.

כל עוד הקרקע בהליך הסדר, יהיה קונה קרקע לא מוסדרת חשוף לתביעות סותרות {ע"א 590/84 אריה פינס נ' אמת שיפוט חברה לבניין ופיתוח, תק-על 86(2), 509 (1986)}.

מ' בניאן גורס בספרו {דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (מהדורה שניה), 432} כי על המחוקק לשנות את סעיף 10 לחוק המקרקעין באופן שיחול על קרקע לא מוסדרת. ואולם לעניות-דעתו, כל עוד לא הוגדרו הקרקעות בישראל עד תום בהליך של פרצלציה, לא ניתן לקבוע בוודאות, ללא חקירה בהליך מסודר, של מי הזכויות האמיתיות בקרקע, משום כך הסתמכות על המרשם כקובע מטילה חובת אחריות על מי שלא רוצה שימכרו את הקרקע ששייכת לו, לרשום אותה בספרי המקרקעין ומאפשרת ודאות כלשהי שעדיפה על אי-ודאות וצורך בחקירה מקיפה לפני ביצוע עסקה {ראה גם ת"א (יר') 17082-04-10 חברה חלקה 303 בגוש 26 בעמ נ' גבר חדר נושא תז 080610918, תק-של 2015(2), 49644 (2015)}.

9. חשיבותה של התמורה על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין
ב- ע"א 109/87 {חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן, פ"ד מז(5), 1 (1993)} נדונה משמעות התמורה הנדרשת על-מנת להחיל את סעיף 10 לחוק המקרקעין.

כב' השופטי' מלץ קבע כי אין מניעה, שדמי חכירה שנתיים כשלעצמם יהוו "תמורה" כמשמעותה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, שכן סעיף 10 לחוק המקרקעין עוסק ברכישת זכות במקרקעין, ותחולתו איננה מוגבלת להעברת זכות הבעלות המלאה. הסעיף חל גם ביחס לזכויות קנייניות פחותות, כגון: חכירה או שכירות, ובהתאם לכך מתאפשרים סוגים שונים של "תמורה".

עוד נקבע כי סעיף 10 לחוק המקרקעין נוקט את המונח "תמורה", וההקשר הרלוונטי הוא זה של "תקנת השוק". מכאן, שמדובר ב"ערך", ועל מה שהתקבל מאת הרוכשים בעסקות דנן בעבור הזכויות בחלקות {ובכלל זה גם דמי החכירה השנתיים בהם התחייבה המערערת}, לקיים מספר תנאים: ערך מבוצע בפועל {להבדיל מערך עתידי}, וערך ממשי {להבדיל מסמלי}.

זאת ועוד. מבחינת הסדר התשלומים הגיעו אומנם הצדדים להסדר המבוסס על תשלום שנתי, אך מבחינה מהותית לא ניתן לומר שכול תשלום שנתי עומד כנגד החכירה לאותה שנה. נראה כי בנסיבות אלה, למרות החלק העתידי שבתשלומים, ניתן לומר שהתקיים יסוד התמורה.

ב- ע"א 624/13 {אסתר מורדכיוב ואח' נ' שלמה מינץ ואח', תק-על 2014(3), 5654 (2014)} נדונה גם השאלה אם פריסת תשלומי התמורה יכולה להשלים את יסוד ההסתמכות על הרישום? בית-המשפט קבע:

"לד. ברי, כי כאשר השיבוש שנפל במרשם מאוחר להתקשרות, יקשה על הקונה להוכיח כי הסתמך על המרשם לשם רכישת הזכות. הקונה נדרש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הרכישה לבין הרישום המאוחר והשגוי של זכות הבעלות של המוכר במרשם. תיתכן הדעה הבאה:

'אימתי על המרשם להיות משובש? האם בעת כריתת החוזה עם הצד השלישי, או שמא די בכך שהשיבוש נוצר מאוחר יותר?... על התשובה להיגזר, כמובן מתכליתה הכללית של תקנת השוק במקרקעין. אם הרעיון הגלום בתקנת שוק זו הוא ההגנה על יכולת ההסתמכות על המירשם, יש לנתח את העסקה בהתאם לכך. אם התקדמות ביצוע התשלום על-ידי הרוכש הותנתה בחוזה בכך שהמוכר יירשם כבעל הזכות (כאשר בדיעבד מתברר כי הרישום היה שלא כדין), ניתן לומר שהרכישה היתה בהסתמך על השיבוש במרשם, אף אם בעת הכריתה של חוזה המכר הרישום עדיין לא היה משובש. ב"הסתמכות" על המרשם די בכך שהיתה הסתמכות מהותית, דהיינו שינוי מצב לרעה בהסתמך על הנחת התקינות של המרשם... נראה כי די בכך שהיתה הסתמכות על הרישום, בעיקר במובן זה שחלק ניכר מהתמורה שולם רק לאחר שבוצע רישום בפנקסים על שמו של המוכר ומתוך זיקת סיבתיות לקיומו של הרישום; משמע כי תשלום חלק מהותי מהתמורה הותנה בביצוע רישום כזה. באופן מעשי, הדבר ינבע מכך שהרוכש יסרב להסכים לתשלום בשיעור גבוה, טרם רישום הערת אזהרה על שמו. רישום הערה אינו אפשרי טרם רישום הנכס על-שם המוכר.'
(דויטש, בעמ' 269-268)

לשיטתו של המלומד מ' דויטש, יצליח איפוא קונה להוכיח כי הסתמך על המרשם, באמצעות פריסת תשלומי התמורה בהתאם לרישומה של הזכות הקניינית בפנקסי המקרקעין; התניית התשלומים מהוה איפוא אינדיקציה לכך שהקונה כילכל צעדיו, כדי שינוי מצבו לרעה, על בסיס הנעשה במרשם.

ניטול לדוגמה את שאירע בעניין סונדרס: הקונה הפקידה בנאמנות את התמורה הראשונית עד לרישום הבעלות על-שם המוכר; סכום בשיעור מצומצם בלבד הועבר למוכר טרם רישומו (20%); סכום נוסף הועבר עם רישום הערת אזהרה על-שם הקונה (33%); והיתרה ניתנה בעת חתימת שטר ההעברה (47%), טרם השלמת רישומה של הקונה כבעלים במרשם (שם, בעמ' 835). לשיטתו של דויטש פעולותיה אלו של הקונה מבטאות "הסתמכות הולמת על המרשם ה'נקי' לכאורה מזכויות קודמות, כנדרש בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969" (מיגל דויטש, קניין ג 197).

לה. ב- ע"א 2046/06 אלג'אבר נ' חליל (2013) שילמה הקונה, אשר רכשה ממוכר זכות טרם רישומו כבעלים, חלק הארי מן התמורה (80%) רק לאחר שהושלם הרישום, אשר התברר בדיעבד כשגוי. אומנם בנסיבות, שם לא הוחלה תקנת השוק, נוכח עצימת עיניים שיוחסה לקונה, אך השופטת חיות הותירה פתח לאפשרות כי "התנהלות כזו... עשויה במקרים מסויימים לרצות את דרישת ההסתמכות בתום-לב על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין" (שם, פסקה 15). ההצדקה להחיל את תקנת השוק, במקרים בהם התאים הקונה את תשלומי התמורה אל התקדמות הרישום, מתבססת על כך שיצירת קשר הדוק בין ביצוע העסקה לבין הפעילות בפנקס המקרקעין מהוה, הלכה למעשה, פעילות בשוק הנדל"ן על בסיס הפנקסים הפומביים, והיא היא המטרה החברתית שמבקשת תקנת השוק במקרקעין לקדם.

לו. ואולם, בהתאמתם של תשלומי התמורה להתקדמות רישומה של זכות הבעלות על-שם המוכר בפנקסי המקרקעין, אין די. גם בעסקאות מקרקעין "רגילות" - רכישת זכות ממוכר בעל זכות קניינית רשומה - נהוגה פריסת תשלומי התמורה בהתאם לקצב התקדמות העסקה; ורוב התמורה משולמת לאחר רישומה של הערת אזהרה לטובת הקונה, ויתרתה משולמת לאחר שמוצגים אישורים על תשלומי המיסים השונים. פריסת תשלומים נתפסת "בשוק העסקאות כדרך סבירה לניהול סיכוני העסקה, בהתחשב בצורך להשביע את רצונו של המוכר לקבלת תמורה תוך זמן סביר. בדרך-כלל יקשה על הרוכש לשכנע את המוכר כי עליו להמתין ביחס לתשלום עד לשכלול המלא" (דויטש, בעמ' 198-197)."

10. בהסתמך בתום-לב
היושר, ההגינות ותום-הלב של הקונה הוא נשמת-אפה של תקנת השוק שבסעיף 34 לחוק המכר. כך גם ב"תקנות שוק" שבהוראות חוק אחרות. דוגמה לכך מצויה בסעיף 10 לחוק המקרקעין היוצר מעין "תקנת שוק" במקרקעין.

סעיף 10 לחוק המקרקעין יוצר, איפוא, מעין "תקנת שוק" במקרקעין, שלפיה אם מתקיימים התנאים שנקבעו בו - שעיקרם {או, שבליבם} תום-ליבו של הרוכש - תהיה זכותו של הרוכש עדיפה על זכות אחרת {ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6), 832, 847 (2002)}.

בפסיקה נקבעו פעם אחר פעם גדרי תום-הלב הנדרש לצורך החלת סעיף 10 לחוק המקרקעין:

"תום-הלב בהקשר הסובייקטיבי הוא מצב נפשי. משמעותו יושר הלב. בהקשר של סעיף 10 לחוק המקרקעין משמעותו אמונה, הלכה למעשה, של הקונה כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם, וכי הוא רשאי להעביר את זכותו זו נקיה מכל זכות של אדם אחר. אמונה כזו אינה קיימת אם הקונה יודע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק. כמו-כן אמונה זו אינה קיימת אם הקונה לא ידע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק, אך הוא חשד באשר לזכותו של המוכר ובמודע נמנע מלברר הדבר. זהו מצב של עצימת עיניים. הוא שקול כנגד ידיעה והוא שולל תום-לב. לעומת-זאת אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט אמצעים שקונה סביר היה נוקט. במצב דברים זה הקונה התרשל - ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות אך אין בהתרשלותו כדי לשלול את תום-לבו. 'רשלנות ותום-לב יכולים לדור בכפיפה אחת'."
{ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6), 832, 847 (2002)}

הקונה אינו מתבקש לנהוג על-פי "מידת חסידות", אך ההקפדה היתירה על תנאי התקנה לשם החלתה מחייבת, כי מקום בו מתעורר ספק כלשהו, יערוך הקונה בדיקה ראויה של מצב הזכויות בטרם יקדם את העסקה {ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב ואח' נ' שלמה מינץ ואח', תק-על 2014(3), 5654 (2014)}.

נעיר כי שלא כבסעיף 34 לחוק המכר רומז סעיף 10 לחוק המקרקעין לקיומו של בעלים מקורי על-ידי העמדת רוכש המקרקעין מול מי שבידיו הזכות הנכונה לרישום {ראה גם דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2), 632 (2003)}.

על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין תנאי בסיסי להתקיימות הסעיף הוא הסתמכות על הרישום, ומכאן שתום-הלב על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין מבוסס בעיקר על הסתמכות על המרשם בלשכת המקרקעין ובעצם ניתן לומר כי הוא מתחיל בכך, זאת אומרת שאי-הסתמכות על המרשם הינו חוסר תום-לב כשלעצמו לצורך הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין.

מקום שקיימת חובת רישום זכויות קניין בנכס בספרי רישום, העומדים לעיונו של הציבור, לא יצא צד ג' ידי חובת "תום-ליבו", בטרם יבדוק רישום זה. הרי אחד הטעמים העיקריים לחובת הרישום הוא להסיר מכשול לפני קונה ולמנוע תקלה בדרכו אל הרכישה. על-ידי כך שמעמידים לעיונו מידע ברור ומדוייק באשר לבעלים של הנכס, ועד כמה חופשי הבעלים להקנות זכויותיו.

קונה, המתעלם מספרי הרישום ונמנע מלעיין בהם, לא עושה את כל המצופה ממנו, ואל לו אלא להלין על עצמו, אם סבל נזקים ונמנעה ממנו זכות הקניין שביקש לרכוש.

במקרקעין מוסדרים, המסמכים הפומביים, בהם יירשמו זכויות הקניין, הם ספרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, ובהם ראוי לעיין בטרם מתקשרים בעסקה, אם מבקשים להבטיח זכויות ולמנוע תקלות {ע"א 842/79 משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1), 204 (1981)}.

אם סעיף 10 לחוק המקרקעין אינו ישים, עדיין יחול העיקרון הכללי, שכאשר קיימת חובת רישום של זכויות הקניין בנכס ומצויים בטבע הדברים ספרי רישום, אין הקונה יוצא חובת תום-ליבו, בטרם בדק ספרים אלה ובירר מיהם בעלי הזכות בנכס על-פיהם.

חובת תום-הלב בנכס הרשום בלשכת רישום המקרקעין נבחנת עד למועד רישום זכותו של הקונה השני במרשם.

נדגיש כי בנכס מנכסי מינהל מקרקעי ישראל, שאין עליהם רישום בלשכת רישום המקרקעין, הרגע המכריע הזה הוא בקבלת האישור על הסכמת המינהל לעסקה, אולם המקור להגנה זו הוא אינו סעיף 10 לחוק המקרקעין כי אם סעיף 9 לחוק המקרקעין. סעיף 10 לחוק המקרקעין מגן על זכויות קנייניות שנרשמו במרשם {ראה גם ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) נ' ג'יי סטנלי סונדרס, פ"ד נו(6), 832 (2002), ע"א 73/83 עזאת נעמה דניאל נ' ג'רייס תאופיק כרדוש, פ"ד לט(4), 406 (1985)}.

11. בהסתמך בתום-לב על הרישום
המחוקק קבע כי על הקונה השני להסתמך, בתום-לב על הרישום, בין השאר, במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור.

סעיף 10 לחוק המקרקעין דן בהתמודדות קונה מול מי שרשום שלא כדין או מי שלא רשום אך אי-הרישום הוא שלא כדין. הסעיף חל רק כאשר הקונה הסתמך על מרשם המקרקעין והלה היה מוטעה מאחת הסיבות המנויות לעיל.

דוגמה להתקיימות תנאיו של סעיף 10 לחוק המקרקעין כפשוטו ניתן למצוא ב- ע"א 4357/98 {עליזה רוטנברג ואח' נ' ישראל ריעני ואח', תק-על 2001(2), 557 (2001)}.

כאשר מדובר בזכויות שאינם רשומות או בכל טענה של זיוף או טעות במסמך שאינו המרשם, עליו הסתמך הקונה, לא תחול הגנת סעיף 10 לחוק {ע"א 6906/00 אחמד ענבטאוי (המערער) נ' דר (דרויש) רינה, פ"ד נו(5), 280 (2002); רע"א 2267/95 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד ואח', פ"ד מט(3), 854 (1995)}.

דוגמה להסתמכות על ייפוי-כוח מזוייף ניתן למצוא ב- ע"א 2680/90 {ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' נסיך מנסורי מוזאפאר, פ"ד מט(1), 649 (1995)}, בו הסתמך צד ג' על ייפוי-כוח שניתן לשם העברת הרישום על-שם הבעלים, ונעשה בו שימוש לאחר מות הבעלים כייפוי-כוח למכירת הנכס. במקרה הנדון הוחל חוק השליחות ולא סעיף 10 לחוק המקרקעין.

כך למשל נקבע גם ב- ע"א 54/82 {אדמונד לוי נ' עזבון המנוח עפאנה מחמוד מחמוד (אבו-שריף), פ"ד מ(1), 374 (1986)} על-ידי כב' השופטא' חלימה. במקרה הנדון קבע בית-המשפט קמא כי גולן ולוי {המערערים} לא הסתמכו כלל על הרישום אלא על ייפוי-כוח והסכם המכר שהציג בפניהם אלסייד.
על-כן נקבע כי די בקביעה זו כדי לשלול מהמערערים את ההגנה שבסעיף 10 לחוק המקרקעין שכן, על-ידי ההנחה שהניחו המערערים, שהסכם המכר וגם ייפוי-הכוח היו אותנטיים, נטלו על עצמם סיכון מחושב. משהסתבר שהיתה זו הנחת-שווא, אין להם להלין על החלטתו של בית-המשפט. במקרה כזה לא תעמוד להם ההגנה שבסעיף 10 של חוק המקרקעין, ודינה של טענתם להידחות {ראה גם ע"מ 2012/06 פלונים נ' פלונים, תק-על 2006(4), 4507 (2006); ע"א 7785/99 ארוך שלמה נ' ג'רארד פאריינטי, פ"ד נה(3), 85 (2001)}.