botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף והשלם למכירת ורכישת נכסי מקרקעין בישראל

הפרקים שבספר:

היחס שבין דיני התכנון והבניה לזכויות קנייניות

1. כללי
דיני הקניין עניינם בשמירה על האינטרס הקנייני של הפרט והם בוחנים ומגדירים את זכויות הצדדים בעסקת מקרקעין. לעומתם, דיני התכנון והבניה עניינם בתכנון מקצועי של המקרקעין והם מסדירים את אופן השימוש בהם. דיני התכנון והבניה אינם יוצרים אמנם זכויות קנייניות, אולם הם בהחלט יוצקים תוכן לזכויות הקנייניות וקובעים מצבי תכנון שתוצאתם המעשית קרובה ליצירת זכויות קנייניות {ראה מוטי בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004), 727 ואילך).

בהליך של איחוד וחלוקת קרקעות נפגשים דיני התכנון והבניה עם דיני הקניין. בהליך זה נמחקים גבולותיהם של מגרשים קיימים בתב"ע לכדי יצירת שטח "חלק" ללא גבולות. חלוקה מחדש של השטח למגרשים תכנוניים נעשית על-פי הנסיבות, צורכי הסביבה והמרחב התכנוני החדש {נתן מאיר "דיני התכנון והבניה" ניהול נדל"ן (תשנ"ח-1997), 263, 321}.

הליך זה יכול שיעשה בהסכמה בעלי הזכויות במקרקעין ויכול שיעשה גם בלא הסכמתם {סעיף 121 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965}. במצב זה, מידת ההתערבות רשויות התכנון בזכויות הקניין של הפרט היא גבוהה ויכולה להביא לשינוי מהותי באופיו של הנכס נושא הזכות הקניינית, בין היתר על-ידי שינוי של מיקומו הגיאוגרפי, שטחו או שוויו.

סעיף 124 בחוק התכנון והבניה קובע כי תחילת תקפה של חלוקה חדשה היא ביום תחילת תקפה של התכנית שבה נכללה החלוקה.

הוראת סעיף 125 בחוק התכנון והבניה מבקשת ליצור קשר בין הפן התכנוני לפן הקנייני של הזכויות וקובעת את לוח הזמנים שבו תירשם תכנית חלוקה שאושרה בפנקסי רישום המקרקעין.

עם-זאת, ישנם מצבים בהם חולף זמן רב בין אישורה של תכנית חלוקה לבין מועד רישומו של תשריט החלוקה החדשה בפנקסי המקרקעין, אשר יכול להגיע אף לכדי שנים מספר.

בפער הזמנים שבין אישורה של תכנית חלוקה לרישומה מתעוררות שאלות רבות ולא פשוטות בדבר מעמדם של בעלי הזכויות במקרקעין, זיקתם לנכס על-פי החלוקה הישנה או על-פי החלוקה החדשה ויכולתם לנהוג בנכס מנהג בעלים. אמנם אין בכוחה של תכנית חלוקה ליצור זכויות קניין מקום שאלה אינן קיימות ומקובלת הגישה לפיה הזכויות המוקנות מכוח אישורה של תכנית הן זכויות תכנוניות בלבד. אך אין להתעלם מהזכויות התכנוניות אשר טרם באו לידי ביטוי במרשם, שאז נמצאנו מרוקנים את הוראות חוק התכנון והבניה מתוכן, זאת ביחוד לאור הוראת סעיף 125(ג) לחוק התכנון והבניה אשר קובעת כי אי-שמירת המועדים לרישום החלוקה לא תפגע בתוקפה של החלוקה החדשה ובזכויות שנרכשו מכוח סעיף 124 {ת"א (מרכז) 55726-11-12 עבדאללה אבו גאנם נ' נכסי רמלה 3 בע"מ, תק-מח 2015(1), 3168 (2015)}.

דיני הקניין משיבים על השאלה: מיהו הבעלים של הקרקע, כלומר מי, על-פי חוק, מחזיק בקובץ הזכויות בקרקע. לעומת-זאת חוקי התכנון והבניה מעצבים את אופן השימוש בזכויות הקנייניות ומציבים להן גבולות. כך בין היתר ציינה פסיקתנו:

"זכות הקניין של כל אדם במקרקעין שלו כפופה מכוח חוק התכנון והבניה למגבלות הבניה שבחוק ושבתכניות המיתאר החלות על מקרקעיו."
{ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 673, (1987)}

וכך עוד ציין המלומד ש' רויטל:

"חוק המקרקעין מסדיר את גבולות הבעלות על השטח, ואילו חוק התכנון ותקנותיו מסדירים את גבולות הזכויות של הבעלים בשטח שנתחם על-פי חוק המקרקעין כשטח שבבעלותם."
{שמואל רויטל "דיני תכנון ובניה ודיני הקניין" מקרקעין א/6 3, 5 (2002)}

הגבולות אשר מציבים דיני התכנון והבניה נקבעים על-פי האינטרס הציבורי הרחב ואינם מצטמצמים לאינטרס של בעלי הקרקע. על-כן הגופים אשר מבטיחים את העמידה בדיני התכנון והבניה, קרי ועדות התכנון, פועלים בשדה המינהלי {ע"א 9569/04 חוסין אחמד עבידאת נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - ירושלים ואח', תק-על 2008(1), 2306 (2008)}.

2. הגדרת מקרקעין" לצורך סעיף 197 לחוק התכנון והבניה
ב- בר"מ 9161/11 {החקלאי באר יעקב - אגודה שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה - מצפה אפק, תק-על 2014(3), 5459 (2014)} נפסק מפי כב' השופט ח' מלצר כדלקמן:

"עיון בפסיקה שאליה הפנו המבקשים עצמם במסגרת טיעוניהם בערכאות הקודמות, מוביל דווקא למסקנה כי עמדתם של ועדת הערר ושל בית-המשפט לעניינים מינהליים הנכבד בשאלה המוצגת בבקשה - עולה בקנה אחד עם פסיקתן של ערכאות אחרות שנדרשו לסוגיה. כך, למשל, ב- עמ"נ (ת"א) ביטון נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון (25.07.2010), נפסק מפי כב' השופטד"ר ע' מודריק (סג"נ), כדלקמן:

'... התוכן הפרשני הסביר ביותר של "מקרקעין" הוא זה המוגדר בחוק המקרקעין ("קרקע" וביטוי זה מכיל בחובו "מגרש" או "חלקה רשומה")... מכאן משתמע, לדעתי, שהמשמעות המקובלת של הביטוי "מקרקעין" בהקשר להוראת החוק בה עסקינן היא יחידת קרקע מוגדרת - "מגרש" או "חלקה"... סיכומה של נקודה זו הוא שפרשנות הולמת לביטוי "מקרקעין" שסעיף 197 לחוק התכנון והבניה היא שהביטוי מכוון ליחידת קרקע "חלקה רישומית" או "מגרש" כמשמעותם בחוק.'
(שם; ועיינו גם בהגדרת המונח "מקרקעין" בסעיף 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 וכן בהגדרת המונח "מגרש" בחוק התכנון והבניה. להשלמת התמונה עיינו גם בהוראות סעיף 124 ו- 125(ג) לחוק, לעניין תחילת תוקפה של חלוקה חדשה)

14. זאת ועוד - אחרת. השאלה שמעמידים המבקשים במוקד בקשתם כאן איננה אלא וריאציה על השאלה שנדונה והוכרעה על-ידי בית-משפט זה בעניין ויטנר, שבו נפסק, בין היתר, כך:

'... מכיוון שלמילה "גובל" יש בהכרח משמעות של סמיכות פיזית ממשית, הרי שאין ניתן ליישב עם לשון הסעיף את "הפרשנות הנורמטיבית"... שלפיה כל מי שמקרקעיו נפגעו על-ידי תכנית זכאי לפיצוי, יהא מיקומם של המקרקעין אשר יהא.'
(שם, בפסקה 8)

ובהמשך, תחת הכותרת: "אלו הם 'מקרקעין גובלים' ", נכתב:

'... דעתנו היא כי יש לקבוע כנקודת מוצא את הכלל, לפיו כדי לזכות בפיצוי לפי סעיף 197, על המקרקעין של התובע להשיק פיזית לגבול התכנית הפוגעת, כפי שהוא מסומן בתשריט.'
(שם, בפסקה 25)

15. מהדברים הנ"ל, שנפסקו בעניין ויטנר, נובע כי קביעתו של בית-המשפט לעניינים מינהליים הנכבד עולה בקנה אחד גם עם תכליתו של סעיף 197(א) לחוק, שהיא: לפצות את בעל הזכויות במקרקעין שנפגעו בעקבות תכנית, בגין הפגיעה שנגרמה למקרקעין, שהוא בעל הזכויות בהם. תחומה של הקרקע המזכה בפיצוי מכוח סעיף 197 לחוק - נגזר, איפוא, מתחום התפרשותם של הזכויות הנטענות ו"הנפגעות" מכוח הסעיף האמור. במקרה שלפני, המבקשים העמידו במוקד הבקשה את הפגיעה הנטענת במגרש 38 ובמגרשי הרחבת הבנים, בעקבות אישורה של התכנית (ולא את שאלת הפגיעה בקרקע של חלקה 5 המצויה בתחום התכנית, או המשיקה ל"קו הכחול" שלה) - ועל-כן, שאלת "גבילותם" הפיזית של המגרשים הנ"ל ל"קו הכחול" של התכנית, היא הרלבנטית לתביעתם של המבקשים לפי סעיף 197 לחוק, כפי שקבעו הערכאות הקודמות שדנו בעניין.

16. מאידך גיסא, קבלת פרשנותם של המבקשים עלולה, לעיתים, להוביל לאבסורד, שהרי על-פי הגישה המוצעת על-ידי המבקשים, כל נכס מקרקעין המצוי בתחומה של חלקה הגובלת ב"קו הכחול" של תכנית פוגעת - ייחשב כ"מקרקעין גובלים", שבעל הזכויות בהם זכאי לקבלת פיצוי מכוח סעיף 197 לחוק, יהא המרחק של הנכס מגבול התכנית הפוגעת אשר יהא, ואף אם הוא רחוק במידה ניכרת מנכס אחר המצוי בסמוך ל"קו הכחול" של תכנית. עמדה זו הועלתה גם בעניין ויטנר - ונדחתה מפורשות על-ידי בית-משפט זה, בהיותה חותרת תחת תכליתו של סעיף 197 לחוק (עיינו: שם, בפסקה 8, לעיל).

עד כאן באשר ל"טענת הגבילות הנורמטיבית" שהעלו המבקשים.

17. באשר ל"טענת הגבילות הפיזית" שהעלו המבקשים - אין בה כדי להצדיק מתן רשות ערעור "בגלגול שלישי". מדובר בטענה המכוונת כנגד אופן יישומו, על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, של החריג ל"כלל ההשקה הפיזית", שנקבע בהלכת ויטנר ועניינו בקיומו של "שטח פתוח צר" בין התכנית הפוגעת למקרקעין "הנפגעים". טענתם של המבקשים במישור זה הינה טענה "ערעורית" מובהקת, המבקשת לחתור תחת ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי ועדת הערר, ואומצו על-ידי בית-המשפט לעניינים מינהליים הנכבד. כאמור, טענה מסוג זה איננה מצדיקה, ככלל, מתן רשות ערעור והתערבות בפסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים הנכבד - וזאת אפילו אם נפלה טעות ביישום הקונקרטי, או שניתן היה להגיע לתוצאה שונה. בפרט אמורים הדברים במקום שבו נתון לועדת הערר ולבית-המשפט לעניינים מינהליים "מרחב תמרון" מסויים בגדרי מתחם שיקול-הדעת שהוענק להם לצורך יישומו של החריג לכלל ההשקה הפיזית, כפי שנקבע על-ידי בית-משפט זה בעניין ויטנר (עיינו: שם, וראו גם: בר"מ 8268/10 הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה נ' חווה, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.11)).

בענייננו אמורים הדברים ביתר-שאת, שכן טענתם של המבקשים במישור זה, בכל הנוגע למגרשי ההרחבה, נסמכת על ראיה שאין בה כדי לסייע להם, ועצם ההפניה אליה בהקשר האמור - עלול, למרבה הצער, להטעות. עיון בדבריו של השמאי מטעם המבקשים, בהקשר האמור, כפי שעוגנו בפרוטוקול הדיון בפני ועדת הערר מעלה כי דבריו נאמרו ביחס למרחק שבין קצהו של מגרש 38 מ"הקו הכחול" של התכנית, ולא ביחס למרחק שבין מגרשי ההרחבה לגבול התכנית, ונראה כי לא בכדי המבקשים נמנעו מלצטט את הדברים בגוף הבקשה, והסתפקו בהפניה אליהם.

18. דין דחיה דומה חל גם על טענתם של המבקשים לעניין ההנחיה שניתנה לשמאי המייעץ לבחון את הפגיעה במקרקעין בהתחשב בזכות המוקנית להם במקרקעין - שהינה זכות לעיבוד חקלאי. לא זו בלבד שמדובר בהכרעה הקשורה בטבורה לנסיבותיו הקונקרטיות של העניין, אלא שהיא אף עולה בקנה אחד עם הגישה הרווחת בפסיקה ובספרות המקצועית ביחס לסוגיה הנדונה. מדובר בענייננו במקרקעין המושכרים למבקשים (לתקופות מתחדשות של 6-4 שנים), למטרת חקלאות בלבד. בהסכם השכירות של הקרקע נקבע באופן מפורש כי אם ישתנה ייעודם של המקרקעין על-ידי תכנית חדשה - יהיה המינהל זכאי להביא את החוזה לידי סיום ו"האגודה תהיה זכאית לפיצוי בעד זכויותיה והשקעותיה שהיו קיימות במועד סיום השכירות כאמור" (ראו: סעיף 21 לחוזה השכירות, נספח א' לתשובת המשיבה 1 לבקשה). נתונים אלה הינם חלק מ"תכונותיהם של המקרקעין" והשימושים שניתן לעשות בהם, הרלבנטיים לעניין קביעת שוויים, לצורכי סעיף 197 לחוק. יתכן וניתן, אמנם, לטעון, בנסיבות מסויימות, כי שוויה של קרקע עשוי לשקף, במקרים חריגים במיוחד, גם ערכים כלכליים המעוגנים בציפיות סבירות (ראו בהקשר זה, לאחרונה: החלטתי ב- בר"מ 2348/10 הוועדה המקומית לתכנון ובניה שורקות נ' גבעת השבילים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.14)) - ואולם, הנטל בעניין זה מוטל על התובע, ובהיעדר ראיה לסתור - חל הכלל שלפיו שוויה של הקרקע נקבע, על-פי-רוב, לפי התכונות והשימושים שניתן לעשות בה באופן מיידי, והפיצוי לפי סעיף 197 לחוק מחושב בהתאם לזכויות המוקנות לנפגע - בקרקע "במועד הקובע". הדבר נובע מתכליתו של הפיצוי שניתן בגין פגיעה במקרקעין לפי סעיף 197 לחוק, שהינה להעמיד את מי שזכאי לפיצוי במצב שבו הוא היה טרם כניסתה לתוקף של התכנית הפוגעת (וראו בהקשר זה גם: שלום זינגר "על הזכות לפיצוי בגין פגיעות תכנוניות עקיפות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה", מקרקעין ג/5 (2004) 24, 41 - הגורס כי הזכות לפיצוי כאמור "קיימת בגין פגיעה בזכות קניינית. היא אינה קיימת בגין פגיעה בציפיות, שאינן מתגבשות לכדי זכות קניינית מוגנת... הזכות לפיצוי קמה מקום בו הפעילות השלטונית פגעה בזכות קיימת - לא בערכם של המקרקעין, אלא בזכות הנלווית אליהם".
19. הנה-כי-כן, מדובר בענייננו בתביעה לפיצויים בגין "פגיעה עקיפה" במקרקעין (שאינם מתחום התכנית), ואשר האגודה היא שוכרת שלהם על-פי הסכמי שכירות מתחדשים, לתקופות קצרות יחסית (להבדיל מחכירה לדורות). במצב דברים זה חל, ביתר-שאת, העיקרון שהותווה על-ידי בית-משפט זה ב- בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6), 25 (2002), שלפיו אין ליישוב חקלאי זכות ליהנות משינוי הייעוד של הקרקע המוחכרת לו, אלא זכות לקבלת פיצויים על-פי חוזה החכירה גרידא. עוד נפסק באותו עניין כי אם חישוב הפיצוי ליישוב חקלאי החוכר ממינהל מקרקעי ישראל קרקע למטרות חקלאיות, יעשה על-פי שווי הקרקע לאחר שינוי ייעודה, ולא על-פי שוויה כקרקע חקלאית (בהתאם לחוזי החכירה) הרי שבכך תינתן הטבה לחוכר החקלאי, שלא כדין על חשבון הקופה הציבורית (ראו: שם, בעמ' 72-71). משכך, בצדק דחה בית-המשפט לעניינים מינהליים הנכבד את טענתם של המבקשים במישור זה."

3. "שינוי ייעוד" - האם מכירת מקרקעין במשמע?
ב- ע"א 151/10 {מנהל מיסוי מקרקעין אזור תל אביב ואח' נ' עיריית תל אביב ואח', תק-על 2012(2), 5487 (2012)} נדונה השאלה האם שינוי ייעוד של מקרקעין הוא בבחינת "מכירת זכות במקרקעין" כמשמעות מושג זה בחוק מיסוי מקרקעין? בית-המשפט קבע:

"שאלה זו אינה פשוטה. במישור התיאורטי לה פנים לכאן ולכאן, ומלומדי משפט נחלקו בדעותיהם ביחס אליה.

מחד גיסא, ניתן לטעון כי אין לראות בשינוי ייעוד משום זכות במקרקעין, באשר הגדרת "זכות במקרקעין" בחוק מיסוי מקרקעין אינה כוללת "שינוי ייעוד" בין יתר הזכויות, ואין ליצור בדרך של חקיקה שיפוטית זכויות נוספות אשר לא בא זכרן בלשון החוק (אברהם אלתר "שינוי יעוד חוזה עם מינהל מקרקעי ישראל מחקלאות (או תעשיה) לבניה למגורים - האם בגדר 'מכירת זכות במקרקעין' לעניין חוק מס שבח מקרקעין" מסים ז/4, א-1 (1993); נמדר - בסיס המס, בעמ' 147-145). בנוסף, קיים ספק אם עצם שינוי הייעוד מעניק לחוכר "נכס" קנייני נוסף כמשמעותו בדין הכללי ובחוק מיסוי מקרקעין. שאם נאמר כי מדובר במכירת זכות במקרקעין, הרי שגם שינוי ייעוד בידי בעלים של המקרקעין ייחשב כרכישת זכות מקרקעין, בעוד שאין חולק כי במקרה כזה המדובר בהשבחה בלבד (ראו אצל הדרי - מיסוי מקרקעין, בעמ' 197-193; וראו עוד: דורון מאור "תכנון מס בעסקאות במקרקעין - עסקאות בקרקע מינהל שייעודה שונה" מסים טו/2, א-94 (2001)).

מאידך גיסא, ניתן לומר כי זכות החכירה, המורכבת מהזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות (כהגדת המנוח "שכירות" בסעיף 3 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969), מגבילה את החוכר להשתמש במקרקעין ולהחזיק בהם על-פי תנאי החכירה שהוקנו לו בחוזה החכירה. לכן, ככל שהחוכר מבקש לרכוש זכויות שימוש נוספות (כגון זכויות בניה), יש לראותו כמי שרכש זכות חדשה במקרקעין (יצחק סיוון "שינוי יעוד חוזה עם מינהל מקרקעי ישראל מחקלאות (או מתעשיה) לבניה למגורים - האם בגדר 'מכירת זכות במקרקעין' לעניין חוק מס שבח מקרקעין - תגובה למאמרו של עו"ד ד"ר אברהם אלתר" מסים ז/6, א-103 (1993). וראו גם: גדעון קריב "שינוי מטרת החכירה כאירוע מס" מסים יב/6, א-83 (1996) (להלן: "קריב")).

39. סוגיה זו כבר התגלגלה לפתחו של בית-משפט זה, ובמילותיו של השופט אנגלרד בעניין הדרי החוף, "איננו נקראים איפוא 'לחרוש בקרקע בתולה'". הסוגיה נדונה תחילה ב- ע"א 1550/94 חברת הבונה בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין תל-אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.12.97) (להלן: "עניין הבונה"), בו דחה בית-המשפט ערעור על פסק-דינה של ועדת הערר, בקבעו כי שינוי ייעוד המקרקעין הביא להגדלת אגד זכויות הקניין שהיו ברשות החוכר. יצויין עם-זאת, כי בפסק-הדין בעניין הבונה בית-המשפט נמנע מלהיכנס לעובי הקורה (פסק-הדין מסתכם בחמש שורות), כך שהפעם הראשונה בה נדונה השאלה לעומקה היתה בפרשת הדרי החוף, שההלכה שנפסקה בה היא ההלכה הנוהגת עד היום.

בעניין הדרי החוף נדונה שאלת מיסויה של עסקה בין מינהל מקרקעי ישראל לבין חוכר חקלאי, בעקבות שינוי ייעוד חלק מהמקרקעין מחקלאות לבניה למגורים. באותו עניין קבעה ועדת הערר כי שינוי הייעוד אינו מהווה מכירת זכות במקרקעין. בפסק-הדין, אשר הפך את החלטתה של ועדת הערר, אימץ השופט אנגלרד את העמדה הגורסת כי לשון החוק סובלת פרשנות לפיה שינוי ייעוד מקרקעין יכול שיעלה כדי מכירת זכות במקרקעין:

'... לטעמי, ההתבססות על מושג 'מכירת זכות במקרקעין' אינה מביאה כלל למסקנה הנוגדת את המהות הכלכלית של העסקה. גם אם נזהה את הזכות במקרקעין עם זכות החכירה שניתנה לחוכר בהסכם המקורי, אין להסיק את המסקנה כי עסקת שינוי הייעוד לא הוסיפה זכויות כלשהן לחוכר. כדי להגיע למסקנה כי הזכות לא השתנתה גורסת הגישה שאומצה על-ידי ועדת הערר כי מהותה של זכות החכירה היא זכות ההחזקה בקרקע. גרסה זו אינה עומדת בפני הביקורת. על-פי ההגדרה המצויה בסעיף 3 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, החכירה כוללת שני מרכיבים: החזקה במקרקעין ושימוש במקרקעין. מכאן, כי שינוי במרכיב השימוש משנה גם את מהותה של זכות החכירה. אם, כעת, שינוי השימוש נערך מכוח הסכם בין המחכיר לחוכר, הרי עסקה זו כשלעצמה היא בבחינת 'מכירת זכות במקרקעין' כמשמעות מושג זה בחוק מיסוי מקרקעין. כי הרי עובדה היא שללא ההסכם החדש שינוי השימוש היה נמנע מן החוכר. במילים אחרות, הרחבת סוגי השימוש בקרקע המוחכרת היא עסקת מכירה בזכות במקרקעין, כהגדרתה בחוק, וזאת בשל שינוי מהותה של החכירה הקיימת.'
(עניין הדרי החוף, בעמ' 891)

40. ודוק: התפישה אשר אומצה בעניין הדרי החוף, ולפיה שינוי ייעוד המקרקעין משנה את מהותו של מרכיב השימוש במקרקעין, אין פירושה כי כל שינוי ייעוד עולה מניה וביה כדי מכירת זכות במקרקעין. זאת, מאחר ש"מכירה", מעצם טבעה וטיבה, תלויה במפגש רצונות בין המוכר לקונה. אי לכך, הגם שככלל יש ללכוד ברשת המס "גם מה שעל-פי עולם המושגים המסורתי במשפט אינו מהווה בהכרח 'מכר', 'מכירה' או 'זכות במקרקעין' (ע"א 4071/02 קיבוץ מפלסים נ' מנהל משרד מיסוי מקרקעין, פ"ד סא(3), 290 (2006), סעיף 14 לפסק-הדין), הרי שלא די בשינוי ייעוד המקרקעין במישור התכנוני כדי להוות מכירת זכות במקרקעין, ויש לתור אחר פעולה הסכמית בין המחכיר לחוכר:

'עצם שינוי הייעוד על-ידי רשויות התכנון אין לראות בו עסקה במקרקעין במובן חוק מיסוי מקרקעין. שונה מצבו של חוכר הרוכש מבעל הקרקע תוספת זכויות בהסכם מיוחד. במילים אחרות, אירוע המס אינו שינוי הייעוד של המקרקעין על-ידי רשויות התכנון, אלא שינוי הסכם החכירה באופן המקנה לחוכר זכויות שימוש חדשות. השינוי בזכויות החוכר אינו נובע משינוי המצב התכנוני אלא מפעולה הסכמית.'
(עניין הדרי החוף, בעמ' 892)

(וכן ראו: קריב, בעמ' 86; והשוו נמדר - בסיס המס, בעמ' 147-146). בכך טמונה התשובה לבעיה בנוגע לשינוי ייעוד בידי בעלים של מקרקעין. כאשר מדובר בקרקע המוחזקת בידי בעליה, ממילא הזכות במקרקעין לא נולדה כתוצאה מ"מכירה", אלא עקב שינוי תכנוני, ועל-כן אין לראות בה עסקה במקרקעין (עניין הדרי החוף, שם)

אמור מעתה, הסכם בין המחכיר לבין החוכר, המעניק לחוכר זכות לעשות שימוש במקרקעין אשר לא היתה נתונה בידיו עובר להסכם, מהווה מכירת זכות במקרקעין לצורך החוק, גם כאשר תוספת הזכויות נובעת משינוי ייעוד המקרקעין. ההנחה היא כי הבעלים שייר לעצמו את זכויות הבניה החדשות שאותן העביר לחוכר רק עם שינוי הייעוד, להבדיל מבעלים ששונה ייעוד המקרקעין שבבעלותו. אחזור ואדגיש כי חרף מחלוקות המלומדים בשאלת סיווגו של שינוי ייעוד כמכירת זכות במקרקעין, ההלכה שנפסקה בעניין הדרי החוף הלכה ונשתרשה בפסיקת בית-משפט זה, והיא כיום ההלכה נוהגת (וראו: ע"א 4791/99‏ מנהל מס שבח תל-אביב-יפו נ' ס' אלון חברה להשקעות ובניין בע"מ, פ''ד נו(4), 810 (2002); ע"א 5922/99 מנהל מס שבח מקרקעין באר שבע נ' קבוצת עין צורים, פ"ד נו(3), 481 (2002); עניין חייט, אשר ניתן זה לא מכבר; וראו גם החלטתו של השופט מצא, בה דחה את בקשת חברת הדרי החוף לקיים דיון נוסף בסוגיה - דנ"א 2596/02 חברת הדרי החוף מספר 63 בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין מחוז באר-שבע, פורסם באתר האינטרנט נבו(17.03.04)).

41. נוכח הלכת הדרי החוף, אין תימה שהחוכרים ביקשו לאבחן בינה לבין נסיבותיו של המקרה דנן. אף ועדת הערר היתה ערה לכך שניתן לאבחן בין העובדות בעניין הדרי החוף לבין העניין שלפנינו, אלא שמסקנתה היתה כי הקביעות המשפטיות בעינן עומדות, וכי "ברגע שמימוש האופציה מביא לשינוי 'אגד הזכויות' של החוכר באופן משפטי וכלכלי, הרי שיש לפנינו אירוע מס מובהק".

דעתי כדעת ועדת הערר. אמנם, הנסיבות בעניין הדרי החוף היו שונות מהנסיבות במקרה דנן. כך, בעניין הדרי החוף הסכם החכירה נעשה מול מינהל מקרקעי ישראל, בעוד שבמקרה דנן הוא נכרת בין החוכרים לבין העיריה; בעניין הדרי החוף הייעוד שונה מחקלאות למגורים, בעוד שבמקרה דנן הוא שונה מ"תעשיה" ל"אזור תעסוקה א'", ולטענת נייר חדרה, אין מדובר בשינוי של אופי החכירה; בענייננו העיריה היא שיזמה את שינוי מטרת החכירה, בעוד שבעניין הדרי החוף הוראות מינהל מקרקעי ישראל (החלטה 533) איפשרו למינהל להחליט, לפי שיקול-דעתו, אם להעניק לחוכר פיצוי כספי ולהפסיק את החכירה או אם לאפשר לחוכר להמשיך לחכור בהתאם למטרת החכירה החדשה; ולבסוף, בעניין הדרי החוף נקבע כי עם ההתקשרות בחוזה הפיתוח, זכות החכירה במתכונתה המקורית פקעה, מה שהופך את עסקת שינוי הייעוד לעסקת חכירה חדשה, להבדיל מתיקון או השבחה בלבד של חכירה קודמת.

כאמור, חרף השוני בין הנסיבות, איני סבור כי יש בכך כדי למנוע החלתה של ההלכה על נסיבות המקרה דנן. זאת, באשר הרציונאל והמבחן הניצב בבסיס הלכת הדרי החוף - האם בעקבות ההסכם הוגדל "אגד הזכויות" של החוכר - שריר וקיים ותקף לענייננו. העובדה שהסכם החכירה בעניין הדרי החוף נערך מול מינהל מקרקעי ישראל, בעוד שבענייננו המחכיר היא העיריה, אינה מביאה לתוצאה שונה, וזהות הצדדים לעסקה, כמו גם זהותו של יוזם העסקה, אינה מעלה ואינה מורידה לשאלת העברתה של הזכות. בדומה, איני רואה נפקות למידת הדרסטיות של שינוי הייעוד, ודין שינוי דרסטי (כגון מחקלאות לבניה למגורים) כדין שינוי פחות דרסטי (כגון מ"תעשיה" ל"אזור תעסוקה א'"). זה גם זה מגדיל את "אגד הזכויות" של החוכר, גם אם במידה שונה מבחינת הערך הכלכלי. אדגיש כי בענייננו אין מדובר בשינוי ייעוד גרידא, כי אם בשינוי ייעוד הכרוך בתוספת זכויות בניה.

42. נקודה אחת בפסק-הדין בעניין הדרי החוף מבססת לכאורה שוני של ממש בין נסיבותיו לבין הנסיבות שלפנינו. בהדרי החוף נקבע כי עסקת שינוי הייעוד היתה עסקת חכירה חדשה (להבדיל מתיקון או השבחה בלבד של חכירה קודמת), ומסקנתו של בית-המשפט היתה כי חוזה החכירה החקלאי "עבר מן העולם" (עניין הדרי החוף, בעמ' 893). ניתן לטעון כי לאור קביעתנו שהארכת תקופת החכירה אינה מהווה עסקת חכירה חדשה, אף שינוי הייעוד אינו מהווה כשלעצמו מכירת זכות במקרקעין.

איני סבור כך. אכן, בהסכמי חכירה עם המינהל, ברוב המקרים חוזה החכירה המקורי מתבטל עם שינוי ייעוד המקרקעין ובין הצדדים נחתם חוזה חדש כפי שאירע בעניין הדרי החוף (הדרי - מיסוי מקרקעין, בעמ' 199). אך לטעמי, אין בכך כדי לחייב את המסקנה כי בכל מקרה בו לא נכרת חוזה חכירה חדש, שינוי ייעוד המקרקעין אינו עולה כדי מכירת זכות במקרקעין. לשון אחר, אין להסיק מעניין הדרי החוף כי נדרשים שני תנאים מצטברים, והם: חוזה חכירה חדש ושינוי ייעוד המקרקעין. המסקנה אליה הגענו, ולפיה אין לראות את חוזה חידוש החכירה בין החוכרים לבין העיריה כעסקת חכירה חדשה, אינה שוללת את המסקנה כי בחוזה חידוש החכירה נכרתה עסקה נלווית לגבי זכויות השימוש חדשות שהועברו לחוכרים. חוזה חידוש החכירה בנסיבות המקרה דנן הוא במהותו הסכם מימוש אופציה על-פי זכות שהיתה נתונה לחוכרים מכוח החוזה המקורי. עם-זאת, במסגרת חוזה החידוש - שכאמור, אין לראות בו משום עסקה חדשה במקרקעין להעברת מלוא זכויות החכירה - הועברו זכויות שימוש חדשות הנובעות משינוי הייעוד, זכויות העולות כדי מכירת זכות במקרקעין המקימה אירוע מס.

קביעה זו מתיישבת גם עם תנאי חוזי החידוש, הקובעים כי שינוי תב"ע ומתן הקלות בניה גוררים תשלום דמי חכירה נוספים, וכי דמי החכירה החדשים ישולמו החל ממועד חתימת החוזה החדש ועד לתום תקופת החכירה הנוספת, בהפחתת דמי החכירה המהוונים בגין תקופת החכירה שממועד חתימת החוזה החדש ועד תום תקופת החכירה המקורית. לאמור, כבר עם חתימת החוזה החדש, שוויה של זכות החכירה הוערך על-ידי הצדדים על-פי ייעודה החדש, והתמורה שולמה בגין כך, חרף העובדה שלחוכרים עמדה הזכות להמשיך ולחכור את המקרקעין למשך כשמונה שנים נוספות עד לתום תקופת החוזה המקורי (וראו בהקשר זה את חוות-דעת המומחית מטעם המערער, שמאית המקרקעין א' קלרו, אשר חישבה ומצאה כי דמי החכירה המהוונים ששולמו בגין תיקון מטרת החכירה בלבד על-פי התכנית החדשה עומדים על 4,113,199$ (נספח ה' לסיכומי נייר חדרה)).

43. סיכומו-של-דבר, שבמסגרת הארכת תקופת החכירה נמכרו לחוכרים זכויות שימוש חדשות במקרקעין עקב שינוי ייעודם, ובכך הוגדל "אגד הזכויות" של החוכרים. אי לכך, ובהתאם להלכת הדרי החוף, יש לראות בכך משום "מכירת זכות במקרקעין" המקימה אירוע מס."

4. האם הגדלת אחוזי בניה, על-פי הסכם חכירה מתחדש, מהווה כשלעצמה מכירת זכות המקרקעין
ב- ע"א 151/10 {מנהל מיסוי מקרקעין אזור תל-אביב ואח' נ' עיריית תל-אביב ואח', תק-על 2012(2), 5487 (2012)} קבע בית-המשפט:

"45. שאלה נפרדת היא האם הגדלת זכויות בניה, על-פי הסכם חכירה מתחדש, מהווה כשלעצמה מכירת זכות במקרקעין, שאלה שבית-המשפט נמנע מלהכריע בה בעניין הדרי החוף (שם, בעמ' 892). אלא שתשובה לכך אנו מוצאים בפסק-הדין ב- ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח רחובות, תק-על 2006(4), 3280 (2006) (להלן: "עניין ר.א.ר.ד"), שם עמדה לדיון השאלה האם ניוד אחוזי בניה מקרקע אחת לשניה מהווה מכירה של זכות במקרקעין. נקבע, על-פי כללי הפרשנות התכליתית, כי זכויות בניה - המהוות חלק בלתי-נפרד ממהותה של הקרקע במובן הכלכלי - הן בבחינת "זכות במקרקעין":

'על-פי גישה פרשנית זו ונוכח המשקל המכריע שיש לזכויות הבניה בקביעת שוויה של הקרקע (...), ניתן בהחלט לאמץ את עמדתה של וועדת הערר אשר סברה כי ה'קרקע' לצורך חוק המס היא במידה רבה זכויות הבניה הניתנות לה על-פי התכנית הרלבנטית. אכן, קיומן או היעדרן של זכויות בניה וכן היקפן של זכויות אלה בקרקע נתונה הינם ממאפייניה המרכזיים של הקרקע. על-פיהם נקבעות אפשרויות השימוש בה ועל-פיהם נקבע שוויה. מנקודת ראות זו מהוות זכויות הבניה חלק בלתי-נפרד ממהותה של ה'קרקע' במובן הכלכלי של מונח זה והמונח 'זכות במקרקעין' כולל, איפוא, גם את זכויות הבניה הנתפשות לצורכי מס כחלק מאגד הזכויות המרכיבות את הבעלות או את החכירה...'
(עניין ר.א.ר.ד, סעיף 20 לפסק-הדין)

(לסקירת הספרות העוסקת בסוגיה, ראו עניין ר.א.ר.ד, סעיף 19 לפסק-הדין והאסמכתאות שם; ע"א 5476/91 יצחק דובדבני ובניו נ' מנהל מס שבח מקרקעין, מיסים י/1 71 (1996); עניין קינן, שם נקבע כי הענקת זכויות בניה נוספות עולה בגדר "מכירת זכות במקרקעין" - סעיף 31 לפסק-הדין והאסמכתאות שם)

פרופ' נמדר שותף אף הוא למסקנה זו, בהתייחסותו להלכה אשר נקבעה בעניין ר.א.ר.ד:

'לנו נראה כי התפתחות זו של הפסיקה מוצדקת הן מבחינה משפטית-צורנית והן מבחינת עקרון התוכן הכלכלי עליו מושתת חוק מיסוי מקרקעין. ההגיון המשפטי מחייב לראות את אחוזי הבניה כזכות הנובעת מהמקרקעין וכל העברה שלה תהווה מכירה של זכות במקרקעין.'
(נמדר - בסיס המס, בעמ' 249)

ואף המחוקק עצמו ביטא את תפישתו כי זכויות בניה הן "זכות במקרקעין" במסגרת סעיף 49ז לחוק, הקובע " 'פיצול רעיוני' של דירת המגורים מזכויות בניה נוספות הנתונות לשטח הכולל הנמכר, בקשר עם הפטור הניתן ל'דירת מגורים מזכה'" (עניין ר.א.ר.ד, סעיף 20 לפסק-הדין; כן ראו: נמדר - בסיס המס, שם).

לבסוף, נזכיר כי עבור חידוש חוזה החכירה על-פי אגד הזכויות החדשות, שילמו החוכרים לעירייה סכום נכבד של עשרות מליוני שקלים טבין ותקילין. עובדה זו מדברת בעד עצמה, היא מעידה על התוכן הכלכלי-מהותי של העסקה, על כך שהיה אירוע מס במהלכו שולמה תמורה גם עבור שינוי אגד הזכויות כפי שעולה אף מחוות-הדעת השמאיות שהגישו הצדדים.

46. הנה-כי-כן, טענת נייר חדרה כי אין לקחת בחשבון את שווייה של תוספת זכויות הבניה בחישוב שווי הזכות הנמכרת - דינה להידחות. זאת, הן במישור הקונקרטי, משקבענו כי זכויות הבניה לא הוענקו לחוכרים מכוח חוזה החכירה המקורי, הן במישור העקרוני, נוכח ההלכה לפיה זכויות בניה עולות כדי "זכות במקרקעין" לצורך החוק.

דנו לעיל בנפרד בסוגיה של שינוי ייעוד ובסוגיה של זכויות בניה, אך נזכיר כי במקרה דנן השתיים נכרכו זה בזה עם חוזי חידוש החכירה. ודוק: המבחן הוא אם הגדלת זכויות הבניה נעשתה במסגרת משפטית-הסכמית. לכן, אין להסיק מהדברים דלעיל, על קיומו של אירוע מס גם במקרה בו במהלך תקופת החכירה ייעוד הקרקע נותר על כנו, אך בעקבות אישור תכנית גדלו אחוזי הבניה המותרים.

47. סיכום ביניים
(-) הסכמת הצדדים להארכת תקופת החכירה בחוזי חידוש החכירה, נובעת מחוזה החכירה המקורי, שהעניק לחוכרים זכות להאריך את תקופת החכירה המקורית ב- 49 שנים נוספות. חוזי חידוש החכירה אינם משקפים עסקה חדשה המעבירה לחוכרים את מלוא הזכויות במקרקעין מחדש, ועל-כן אין לחייב את הצדדים בתשלום מס בגין מלוא שווי החכירה המוארכת.

(-) אף שמימוש האופציה וחידוש חוזי החכירה אינם בגדר עסקה להעברת זכות חדשה במקרקעין, אין פירוש הדבר כי במסגרת עסקה זו לא בוצעה עסקה נלווית לרכישת זכות במקרקעין.

(-) במסגרת הסכמת הצדדים על הארכת תקופת החכירה בעקבות מימוש האופציה, רכשו החוכרים זכויות חדשות במקרקעין הנובעות משינוי ייעוד המקרקעין ומהגדלת זכויות הבניה, זכויות שלא היו נתונות בידי החוכרים מכוח חוזה החכירה המקורי. בכך הוגדל "אגד הזכויות" שבידי החוכרים, ובהתאם להלכת הדרי החוף ולהלכת ר.א.ר.ד, יש לראות בכך משום "מכירת זכות במקרקעין" המקימה אירוע מס."