botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף והשלם למכירת ורכישת נכסי מקרקעין בישראל

הפרקים שבספר:

החובות המוטלות על עורך-הדין בעסקאות מקרקעין

1. מבוא
מערכת החובות של עורך-הדין חוסה תחת מערכת התחיקה המיוחדת מכוח חוק לשכת עורכי-הדין והכללים על-פיו ומערכת הדינים הכללית ובכללן דיני החוזים והנזיקין.

בדרך-כלל המערכות השונות משיקות זו בזו בבירור השאלה באם עורך-הדין אכן הפר חובה מן החבות החלות עליו, ואם-כן מה הפיצוי לו יהא זכאי הלקוח הנפגע או צד ג' כאשר הוא אינו הלקוח.

וזאת כאשר חובותיו של עורך-הדין חרגו מגבולות היחסים בינו לבין לקוחו בלבד והוא חב חובות שונות גם כלפי צד ג' שלא היה מיוצג על ידו.

ישנה חשיבות מירבית לנושא זה. כמו-כן, ישנה הקפדה על הוראות הדין בעת עריכת עסקות מקרקעין הרי שמעצם טיבן דורשות לא רק מיומנות של עורך-הדין ובקיאות בדיני המקרקעין אלא גם ידיעת כל החובות המוטלות עליו.

2. חוק לשכת עורכי-הדין ותקנותיו
סעיפים 54-53 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 קובעים כלדקמן:

"53. שמירת כבוד המקצוע
עורך-דין ישמור על כבוד המקצוע של עריכת-דין ויימנע מכל דבר העלול לפגוע בכבוד המקצוע.

54. החובה כלפי הלקוח וכלפי בית-המשפט
במילוי תפקידיו יפעל עורך-דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית-המשפט לעשות משפט."

כללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 כללים 46-1 קובעים כלהלן:

"בתוקף סמכותי לפי סעיף 109 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשמ"א-1981 (להלן: "החוק"), מתקינה המועצה הארצית של לשכת עורכי-הדין כללים אלה:

פרק א': פרשנות

"1. הגדרות
בכללים אלה:
"בית-משפט" - בית-משפט, בית-דין וכל ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית שהוקמה על-פי דין;
"שופט" - בעל תפקיד שיפוטי בבית-משפט, בבית-דין או בכל ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית, שהוקמה על-פי דין;
"ועד מחוזי"- הוועד המחוזי של הלשכה שמקום עבודתו של חבר הלשכה הוא בתחום פעולתו.
פרק ב': הוראת יסוד

2. חובת עורך-דין
עורך-דין ייצג את לקוחו בנאמנות, במסירות, ללא מורא, תוך שמירה על הגינות, על כבוד המקצוע ועל יחס כבוד לבית-המשפט.

פרק ג': משרד עורך-הדין

3. מקום לקבלת לקוח
(א) עורך-דין יקבל את לקוחו במשרדו.
(ב) עורך-דין רשאי לפגוש את לקוחו במקום אחר זולת משרדו, ובלבד שיעשה כן בתנאים ההולמים את כבוד המקצוע.
(ג) עורך-דין המשמש יועץ קבוע ללקוח, רשאי לסטות מן האמור בסעיף-קטן (א) לשם מתן שירות יעיל לאותו לקוח, בנסיבות ההולמות את כבוד המקצוע.

4. ייחוד המשרד (תיקון התשמ"ח)
(א) משרדו של עורך-דין, לרבות חדר ההמתנה וחדר המזכירות וכל חלק אחר ממנו, לא ישמש כל מטרה זולת עבודתו המקצועית של עורך-הדין.
(ב) אין בהוראות סעיף-קטן (א) כדי לאסור על עורך-הדין:
(1) להרשות שמשרדו ישמש משרד רשום של תאגיד שהוא יועצו המשפטי;
(2) לייחד חלק מדירת מגוריו למשרדו;
(3) לפעול במשרדו בענייני ציבור.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו על עורך-דין שביום י"ב בטבת התשכ"ו (4 בינואר 1966) חדרי ההמתנה שלו היו משותפים לו ולאדם אחר, והוא הודיע על כך לוועד המרכזי עד יום י"ג בשבט התשכ"ו (3 בפברואר 1966).

5. סניפים (תיקון התשמ"ח)
(א) עורך-דין לא יקיים יותר ממשרד אחד, אלא-אם-כן בכל משרד נמצא עורך-דין שמקום עבודתו הקבוע הוא באותו משרד.
(ב) הוועד המרכזי בהתייעצות עם הוועד המחוזי שבתחום סמכותו נמצא משרדו של עורך-הדין, רשאי להתיר מטעמים מיוחדים חריגה מהוראת סעיף-קטן (א), בתנאים ולתקופה שימצא לנכון.

פרק ד': פרסום ופרסומת
(תיקון התשמ"ח)
8-6. (בוטלו).

פרק ה': עורך-הדין והלקוח
(תיקון התשס"א)

9. שכר-טרחה רק בכסף (תיקון התשע"ב)
(א) לא יקבל עורך-דין שכר-טרחה בעד עבודתו המקצועית אלא בכסף.
(ב) אין מניעה, כאשר הדין מאפשר זאת, כי שכר-הטרחה יחושב כאחוז מנושא העניין.
(ג) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), עורך-דין המטפל בעבור לקוח בעניין ממוני יהיה רשאי לקבל את שכר-טרחתו, כולו או חלקו, על-ידי קבלת זכויות שותף, אם הוסכם על כך בכתב בינו לבין הלקוח; בסעיף-קטן זה:
"זכויות שותף"- כל שיתוף בזכויות המוכר בדין, לרבות שיתוף באמצעות מניה, כתב אופציה או ניר ערך אחר המקנה לבעליו זכויות ביחס לתאגיד;
"עניין ממוני"- כל עניין אזרחי הקשור למסחר ולעסקים, כגון פעילותו העסקית של אדם, הקניית זכות קניין, הקניית זכות חוזית או זכות ביחס לתאגיד, לרבות הגנה משפטית על זכויות כאמור והבטחת קיומן ומימושן .

10. איסור על מתן ערבות
לא יערוב עורך-דין ערבות אישית בעניין הנמצא בטיפולו, גם אם אין במתן הערבות טובת הנאה חמרית; ואולם אין בהוראה זו כדי לאסור על עורך-דין לקבל אחריות אישית להוצאות עדים או להוצאות משפט אחרות.

11. איסור על רכישת טובת הנאה
לא ירכוש לו עורך-דין טובת הנאה חמרית, פרט לשכר-טרחתו, בעניין שהוא משמש בו נאמן, מפרק, מנהל עזבון או כונס נכסים.

11א. (בוטל).

11ב. איסור מתן שירותים משפטיים במקרים מיוחדים (תיקון התשנ"ח (מס' 2))
(א) עורך-דין לא ייתן שירות משפטי ללקוח, שהפנה אליו גוף - שאינו עורך-דין, שותפות של עורכי-דין או חברת עורכי-דין - הפועל למטרת רווח ולמטרה זו מפרסם ברבים מתן שירותים משפטיים.
(ב) עורך-דין המועסק על-ידי מי שאינו עורך-דין, שותפות של עורכי-דין או חברת עורכי-דין (להלן: "המעסיק") לא ייתן שירות משפטי למי שאינו מעסיקו אם המעסיק פועל למטרת רווח וגובה תמורה בעד אותו שירות משפטי.
(ג) הוועד המרכזי, בהתייעצות עם ועד מחוז, רשאי להתיר, מטעמים מיוחדים שבטובת הציבור, חריגה מהוראות אלה, בתנאים ולתקופה שיקבע.

12. רשות שלא לקבל עניין לטיפול
עורך-דין רשאי, לפי שיקול-דעתו, שלא לקבל עניין לטיפולו; החליט עורך-דין שלא לקבל עניין לטיפולו, יודיע על כך לפונה תוך זמן סביר.

13. הפסקת טיפול
(א) קיבל עורך-דין עניין לטיפולו, אינו רשאי להפסיק את הטיפול בו אלא-אם-כן נתגלעו חילוקי-דעות בינו ובין לקוחו בנוגע לאופן הטיפול, או שנוצרה מניעה מבחינה חוקית או מבחינת האתיקה המקצועית, או בשל אי-תשלום שכר-טרחה והוצאות, או מחמת סיבה אחרת המצדיקה את הפסקת הטיפול.
(ב) החליט עורך-דין להפסיק טיפול בעניין לפני סיומו, יתן, ללא דיחוי, הודעה על כך ללקוחו, וחובה עליו, במידת האפשר, להפסיק את הטיפול באופן שלא יפגע בענייניו של לקוחו.
(ג) היה עניין תלוי ועומד לפני בית-המשפט, לא יפסיק עורך-דין לייצג את לקוחו אלא בכפוף להוראות כל חיקוק.

14. ניגוד אינטרסים
(א) לא ייצג עורך-דין לקוח, לא יקבל על עצמו לייצגו ולא ימשיך בייצוגו, אם קיים חשש שלא יוכל למלא את חובתו המקצועית כלפיו, בשל עניין אישי שלו, או בשל התחייבות או חובת נאמנות שיש לו כלפי אחר או בשל עומס עבודה או בשל סיבה דומה אחרת.
(ב) לא ייצג עורך-דין צדדים בעלי אינטרסים מנוגדים באותו עניין.
(ג) בעניין שצד בו לקוח קבוע של עורך-הדין לא ייצג עורך-דין צד אחר, גם אם באותו עניין אין עורך-הדין מייצג את הלקוח הקבוע; לעניין הוראה זו, "לקוח קבוע" - לקוח שעורך-הדין נותן לו שירותים דרך קבע.
(ד) הוראות סעיפים-קטנים (ב) ו- (ג) לא יחולו על עריכת הסכם ועל טיפול בעניין שהצדדים הסכימו, בכתב, כי ייעשה בידי אותו עורך-דין.
(ה) עורך-דין ולקוחו רשאים להסכים, בכתב, לתחום את השירות המקצועי אשר יתן עורך-הדין ללקוח, כדי למנוע התנגשות עם ייצוג לקוח אחר או עם עניין או עם חובה אחרת של עורך-הדין, בתנאי שצמצום השירות הינו סביר בנסיבות העניין ואינו פוגע בחובת הנאמנות של עורך-הדין ללקוחותיו.

15. טיעון נגד כשרות הסכם
עורך-דין שערך מסמך או השתתף בעריכתו, או שטיפל בעסקה או שהשתתף בטיפול בה, לא יטען לאחר מכן נגד כשרות המסמך או העסקה, ולא ייצג אדם שעניינו מחייב, באופן סביר, טענה כאמור.

16. איסור על טיפול נגד לקוח
(א) עורך-דין לא יטפל נגד לקוח:
(1) בעניין או בקשר לעניין שטיפל בו למען אותו לקוח;
(2) בעניין אליו יש זיקה של ממש למידע שקיבל עורך-הדין מאותו לקוח או מטעמו.
(ב) הוועד המחוזי, או מי שהוא הסמיכו לכך, רשאי להחליט, לפי פניית עורך-דין, כי מתן חוות-דעת או קיום התייעצות גרידא, או פעולה במקרה פלוני, לא היה בהם משום טיפול בעניין למען לקוח, או כי מידע מסויים אין לו זיקה של ממש לעניין, או כי אין במידע שהתקבל כדי למנוע מעורך-הדין לטפל בעניין, ובלבד שהחלטה כאמור תינתן לפני שעורך-הדין יקבל על עצמו את הטיפול בעניין האמור.

17. עורך-דין שדן בעניין כשופט
לא ייצג עורך-דין אדם בעניין שדן בו כשופט או כבורר.

18. העברת עניין לעורך-דין אחר
על-אף הוראה כללית שביפויי-כוח המרשה להעביר את הטיפול לעורך-דין אחר, לא יעביר עורך-דין את יפויי-הכוח לעורך-דין אחר, אלא-אם-כן נתן לכך הלקוח הסכמה נפרדת ומפורשת בכתב, אולם רשאי עורך-דין, על-פי הוראה כללית כאמור, לאצול מסמכויותיו לעורך-דין אחר או להיעזר בו בפעולותיו.

פרק ו': חובת הסודיות

19. שמירת סודיות
עורך-דין ישמור בסוד כל דבר שיובא לידיעתו בידי לקוח או מטעמו, תוך כדי מילוי תפקידיו, זולת אם הסכים הלקוח במפורש אחרת; הוראה זו אינה חלה על גילוי בהליך משפטי, חקירה או חיפוש שאינו חסוי על-פי סעיף 90 לחוק.

20. שמירת סודיות בידי העובדים
עורך-דין יעמיד את העובדים בשירותו על חובתם לשמור על סודיות העניינים המגיעים לידיעתם במהלך עבודתם.

21. אי-שימוש בידיעה מהלקוח
לא ישתמש עורך-דין בידיעה שהגיעה אליו מאת לקוחו במילוי תפקידו, ואשר עורך-הדין לא יכול היה לקבלה בדרך אחרת, במאמץ סביר.

פרק ז': איסור על הקלטה

22. הקלטת הזולת
(א) לא יקליט עורך-דין שיחה עם לקוחו או עם עורך-דין אחר, אלא בידיעתם.
(ב) עורך-דין המקליט דיון בבית-המשפט יודיע על כך לבית-המשפט.
(ג) לא יעשה עורך-דין שימוש בהקלטה שנעשתה תוך הפרת סעיף זה.

פרק ח': עורך-הדין והצד שכנגד

23. יחס כלפי הצד שכנגד
עורך-דין ינהג בצד שכנגד בדרך ארץ.
24. איסור על איומים
עורך-דין לא ינקוט באיומים בפנותו לצד שכנגד, אך רשאי הוא:
(1) לפרט אמצעים אשר מרשו ינקוט למימוש זכויותיו;
(2) להפנות את תשומת-לבו של הצד שכנגד להוראות כל דין.

25. מגע עם אדם מיוצג
(א) עורך-דין היודע כי הצד שכנגד מיוצג בעניין פלוני בידי עורך-דין:
(1) לא יפנה אל הצד שכנגד אלא באמצעות עורך-הדין המייצגו באותו עניין;
(2) לא ייפגש עם הצד שכנגד לצורך דיון באותו עניין אלא בנוכחות עורך-דינו.
(ב) עורך-דין רשאי שלא לנהוג בהתאם לאמור בסעיף-קטן (א):
(1) בהסכמתו של עורך-הדין של הצד שכנגד;
(2) כאשר קיימת חובה, על-פי דין, למסור דבר לצד שכנגד, בתנאי שעורך-הדין ימסור העתק לעורך-הדין של הצד שכנגד.

פרק ט': עורך-הדין וחברו למקצוע

26. יחסי חברים (תיקון התשס"ה)
בכל עניין מקצועי יגלה עורך-דין יחס חברי כלפי חברו למקצוע ולא ימנע ממנו כל הקלה שאין בה כדי לפגוע בעניינו של לקוח, ובכלל זה יסכים לבקשה לשינוי מועד כאשר חברו נקרא לשירות מילואים פעיל, מצוי בחופשת לידה או בחופשה הנובעת משמירת הריון, חלה או שרוי באבל.

לעניין סעיף זה:
"פגיעה בעניינו של לקוח" - פגיעה משמעותית שיש בה כדי לגרום ללקוח נזק של ממש;

"חופשת לידה": לגבי עורכת דין - חופשת לידה לפי סעיף 6 לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 (להלן: "חוק עבודת נשים"), חופשת אימוץ או חופשה להורה מיועד, לפי העניין, כמשמעותן בחוק עבודת נשים; ואם היא עורכת-דין עצמאית - תקופה שבה היתה זכאית לחופשה כאמור אם היתה עובדת שכירה;
לגבי עורך-דין - חופשת לידה לפי סעיף 6(ח) לחוק עבודת נשים, חופשת אימוץ או חופשה להורה מיועד, לפי העניין, כמשמעותן בחוק עבודת נשים; ואם הוא עורך-דין עצמאי - תקופה שבה הוא זכאי לדמי לידה לפי סעיף 49 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי");
"שמירת הריון"- כהגדרתה בסעיף 58 לחוק הביטוח הלאומי.

27. קבלת עניין שבטיפולו של אחר (תיקון התשס"ט)
עורך-דין שקיבל עניין לטיפולו וידוע לו כי אותו עניין מטופל על-ידי עורך-דין אחר, ימסור לעורך-הדין האחר, בלא דיחוי, הודעה ולפיה העניין הועבר לטיפולו ויוודא את מסירת ההודעה.

28. (בוטל).

29. (בוטל).

30. שיתוף עורך-דין בשכר-טרחה
עורך-דין המעביר עניין לטיפולו המקצועי של חברו לא יהיה זכאי לחלק בשכר-הטרחה אלא-אם-כן הוסכם במפורש אחרת, ובלבד שאם נבצר מעורך-הדין המעביר לטפל בעניין בשל הוראות סעיף 14, אסור לו לקבל תשלום כלשהו מעורך-הדין המקבל את העניין לטיפולו.

31. מחלוקת עם עורך-דין
בטרם יפתח עורך-דין בשם לקוחו בהליך משפטי נגד עורך-דין אחר, יפנה אל אותו עורך-דין בכתב, ואם קיימת אפשרות - אף בעל-פה, כדי לנסות וליישב את הסכסוך בדרכי שלום, ובלבד שפניה כאמור לא תגרום נזק ללקוח.

פרק י': עורך-הדין ובית-המשפט

32. כבוד לבית-המשפט
(א) עורך-דין ישמור, בעמידתו לפני בית-המשפט, על יחס כבוד לבית-המשפט, תוך הגנה על זכויות לקוחו בהגינות, במסירות ותוך שמירה על כבוד המקצוע.
(ב) עורך-דין יופיע בבית-המשפט הופעה מכובדת ובמדי משפט הולמים כפי שנקבעו בדין.

33. כבוד הצד שכנגד
עורך-דין יטען טענותיו לפני בית-המשפט, בין בעל-פה ובין בכתב, בדרך ארץ, תוך שמירה על כבוד הצד שכנגד ועל כבוד כל אדם הקשור בהליך השיפוטי.

34. איסור הטעיה
(א) לא יעלה עורך-דין, בין בעל-פה ובין בכתב, טענה עובדתית או משפטית ביודעו שאינה נכונה.
(ב) האמור בסעיף-קטן (א) אין בו כדי למנוע הכחשה בכתב טענות בהליך אזרחי, או כפירה בעובדה בהליך פלילי.

35. תשלום לעד
לא ישלם עורך-דין, לא יציע לשלם ולא יתן יד לביצוע כל תשלום או תמורה אחרת לעד תמורת עדותו, אם תשלום זה מותנה בתוצאות המשפט.

36. עורך-דין כעד
(א) לא ייצג עורך-דין אדם בהליכים משפטיים, לרבות ערעור, אם הוא עומד להעיד מטעם אותו אדם באחד משלבי ההליכים האמורים; נקרא עורך-הדין להעיד מטעמו של אדם אחרי שהחל לייצגו - יחדל מן הייצוג.
(ב) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו על מסירת עדות כשעורך-דין נקרא להעיד בידי בעל דין יריב, או בעניין שהוא טכני או ברשות בית-המשפט או ברשות הוועד המחוזי.

37. מגע עם עדים (תיקון התשמ"ז)
(א) עורך-דין רשאי לבוא בדברים עם אדם העשוי להעיד מטעם לקוחו.
(ב) לא יבוא עורך-דין בדברים עם אדם העומד, לפי ידיעתו, להעיד במשפט מטעם הצד שכנגד, בעניין הקשור לעדותו, אלא בהסכמת הצד שכנגד, ואם הוא מיוצג - בהסכמת בא-כוחו.
(ג) הוראות סעיף-קטן (ב) לא יחולו כאשר עומד עורך-הדין להזמין לעדות מטעם לקוחו (להלן: "הלקוח") אדם שהוזמן להעיד מטעם צד אחר, אם נתקיים בו אחד מאלה:
(1) העד הוא הלקוח, ואם הלקוח הוא תאגיד- יושב ראש הדירקטוריון, יושב ראש ההנהלה או המנהל הכללי מטעמו;
(2) בית-המשפט או הוועד המחוזי או מי שהוועד המחוזי הסמיכו לכך, נתן היתר, ורשאי המתיר לקבוע תנאים בהיתר;
(3) במשפט אזרחי - העד פעל מטעמו של הלקוח בעניין נושא המשפט.

38. חקירה נגדית בהגינות
לא ישאל עורך-דין, בחקירה נגדית, שאלות הנוגעות למהימנותו של עד, במטרה להטיל דופי באופיו, ואשר אין להן, מבחינה אחרת, נגיעה לעניין הנדון, אלא-אם-כן יש לחוקר יסוד סביר להאמין שהמשתמע מהשאלה הוא אמת או שיש לו בסיס נאות.

פרק י"א: כספים

39. ניהול חשבון פקדון
עורך-דין ינהל חשבון בנק נפרד לכספים שהופקדו בידיו בנאמנות.

40. העברת כספים ללקוח
(א) עורך-דין חייב להודיע ללקוחו ולהעביר כל סכום כסף שקיבל עבורו, תוך זמן סביר מעת קבלתו.
(ב) עיכב עורך-דין, על-פי דין, סכומי כסף שקיבל עבור לקוחו, או ניכה, על-פי הסכם, כספים מתוכם, יודיע על כך ללקוח תוך זמן סביר.

41. השקעת פקדון
(א) עורך-דין המקבל כספים בנאמנות, יודיע על כך ללקוחו מיד ויבקש, בסמוך למועד קבלתם, ממי שעבורו הוא מחזיק את הכספים בנאמנות, הוראות מפורטות המתייחסות למסירת הכספים ולהשקעתם.
(ב) קיבל עורך-דין כספים בנאמנות ולא נתקבלו, תוך זמן סביר, הוראות בקשר להשקעתם, ישקיע את הכספים באחת מדרכים אלה:
(1) בהתאם לסעיף 6 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979;
(2) בהתאם לסעיף 50 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962;
(3) בדרך אחרת שיש בה סיכוי סביר לשמירת ערך הכספים, לפי הנסיבות הידועות באותה העת.

42. דין וחשבון כספי
(א) עורך-דין ימציא ללקוח דין וחשבון על מצב חשבונו של הלקוח:
(1) לפי דרישת הלקוח - תוך זמן סביר לאחר הדרישה, ובלבד שהוגשה לא יאוחר משלוש שנים מיום סיום הטיפול;
(2) תוך זמן סביר לאחר סיום הטיפול.
(ב) עורך-דין שנדרש בידי לקוחו להמציא לו העתק מקבלות על הוצאות שהוציא או ממסמכים הנוגעים לכספים המוחזקים כפקדון, ימציאם ללקוח תוך זמן סביר; הוראה זו לא תחול כאשר דרישת הלקוח להמציא לו את המסמכים באה אחרי שעבר זמן סביר או שהמסמכים אינם עוד בידי עורך-הדין.

43. איסור על הלוואות
לא יתן עורך-דין הלוואה או טובת הנאה אחרת כדי לקבל עבודה.

44. תשלום בעד הוצאות הלקוח
לא ילוה עורך-דין כספים ללקוח כדי לשלם הוצאות הכרוכות במתן שירות מקצועי ללקוח; ואולם אין בהוראה זו כדי למנוע מעורך-דין לשלם עבור הלקוח את ההוצאות האמורות, או להתחייב לשלמן, ובלבד שעורך-הדין ינקוט אמצעים לגביית הכספים מאת הלקוח, תוך זמן סביר לאחר ששילם את ההוצאות.

פרק י"ב: הימנעות מסיוע להלבנת הון או מימון טרור
(תיקון התשע"ה)

44א. הגדרות לפרק י"ב (תיקון התשע"ה)
בפרק זה:
"החוק" - חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000;
"הצו" - צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, ניהול רישומים של נותן שירות עסקי למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"ה-2014;
"מוסד פיננסי" - תאגיד בנקאי כהגדרתו בחוק או אחד הגופים המפורטים בפרטים 1 עד 4 ו- 6 לתוספת השלישית לחוק;
"פעולה מחייבת" - כל אחת מאלה:
(1) קניה ומכירה של נכסי דלא-ניידי או של עסקים;
(2) ניהול נכסי הלקוח, ובכלל זה ניהול כספים, ניירות ערך או נכסים אחרים, לרבות ניהול חשבונות של לקוח במוסד פיננסי;
(3) גיוס כספים לצורך הקמה או ניהול של תאגידים;
(4) הקמה או ניהול של נאמנות;
(5) הקמה או ניהול של תאגידים.

44ב. אי-ביצוע עסקה ברמת סיכון גבוהה (תיקון התשע"ה)
לא יבצע עורך-דין פעולה מחייבת שהתבקשה בשביל לקוח אם הוא מעריך, לפי סעיף 2(ג) לצו, שרמת הסיכון להלבנת הון או מימון טרור גבוהה.

45. ביטול
כללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), התשכ"ו-1966 - בטלים.

46. תחילה
תחילתן של כללים אלה שלושה חודשים מיום פרסומם."

3. עוולת הרשלנות - עקרונות כלליים
3.1 העוולה
כדי לבסס קיומה של עוולה יש להוכיח כי חלה על המזיק חובת זהירות כלפי הניזוק, את הפרתה של חובה זו יסוד ההתרשלות, ואת הנזק שנגרם עקב ההפרה {סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש); ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 122 (1982)}.

קיימות גישות שונות לניתוח יסודות אלה, הנבדלות ביניהן בכלים להוכחת חובת הזהירות, בשאלת ההבחנה בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית ובסדר בחינת יסוד ההתרשלות ביחס ליסוד חובת הזהירות.

גישה אחת, יש מקום להבחין, בהתאם למבחן הצפיות, בין חובת זהירות מושגית לבין חובת זהירות קונקרטית {ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3), 757, 768 (1983); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985)}.

לפי הגישה האחרת, נבחנת קיומה של חובת הזהירות למעשה כמקשה אחת, באמצעות מבחן של קרבה בין המזיק לניזוק, לצד הבחינה האם הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות על המזיק {ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45, 66 (1994)}.

בחינה זו כמקשה אחת מתיישבת עם הגישה שהובעה בצורה מפורשת בפסיקה מאוחרת יותר, לפיה אין מקום לבחון בנפרד את קיומה של חובת זהירות מושגית וקיומה של חובת זהירות קונקרטית {ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385 408 (2004); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

ישנם הבדלים נוספים בין הגישות הנוגעים גם ליחס בין חובת הזהירות ליסוד ההתרשלות ולסדר בחינתם {ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל - משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1), 802, 809 (1993); ע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.08.07)}.

על-אף הבדלים אלה בין הגישות, בכולן נודע מקום לשיקולי מדיניות באשר להיקפה של חובת הזהירות, כגון הרתעה מפני פעולות רשלניות ופיצוי הניזוק ומאידך, הסכנה בהרתעת יתר והטלת עומס על בתי-המשפט.

3.2 העוולה - גווניה ומרכיביה - מושגייסוד
ב- ע"א 3521/11 {עו"ד וגנר ואח' נ' מזל עבדי ואח', תק-על 2014(2), 12364 (2014)} נותחה סוגיית הרשלנות לכל גווניה ופיתוליה כאמור להלן:

3.2.1 כללי
עוולת הרשלנות מקורה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. כעולה מהסעיף, התובע פיצויים בגין רשלנות נדרש להוכיח קיומם של מספר רכיבים:

רכיב אחד, הוא החובה חובת הזהירות בה חב המזיק כלפי הניזוק שלא לנהוג כפי שנהג.

רכיב שני, הוא היבט ההתרשלות, בו נשאל האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, או במילים אחרות האם סטה מסטנדרט הזהירות של האדם הסביר {ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1), 113 (1982)}.

הרכיב השלישי משלים את העוולה, הגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה. זהו רכיב הנזק שנגרם מהפרת החובה.
החלוקה לרכיבי עוולת הרשלנות יכולה לנוע בין שלושה עד חמישה רכיבים. האחד הוא חובת הזהירות. השני,הפרת החובה. השלישי, נזק. הרביעי,קשר סיבתי עובדתי. והחמישי, קשר סיבתי-משפטי.

כב' השופט ניל הנדל סבור שיש להשתמש בכלי עבודה נוח יותר, לפיכך, מוטב לחלק את רכיבי העוולה לארבעה: חובה, הפרת החובה, נזק, וקשר סיבתי (עובדתי ומשפטי).

עם התפתחות והתגבשות העוולה בפסיקה הישראלית, מונח החובה פורש כמכיל שני היבטים. האחד, היבט עקרוני המתמקד בחובת זהירות מושגית שחלה על סוג המזיק, כלפי סוג הניזוק, לעניין סוג הפעילות שבוצעה וסוג הנזק שגרם המזיק. ההיבט השני, בוחן את קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין המזיק המסויים לבין הניזוק המסויים בנסיבות המקרה. הבחינה השניה היא פרגמאטית וקונקרטית {ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985)}.

בשתי הבחינות החובה המושגית והקונקרטית נערכות על-פי מבחן הצפיות. במסגרתו שואלים האם אדם סביר יכול היה לצפות את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו.

השופט י' עמית הציע בחוות-דעתו לאמץ מודל כללי שונה, תוך דחיית הגישה של חובה תחילה {ע"א 4486/11 פלוני ואח' נ' פלוני, תק-על 2013(3), 2301 (2013)}.

במודל החדש שהציג השופט עמית בעניין פלוני, מוצע להעתיק את מיקומה של חובת הזהירות מתחילת הדרך אל סופה, לאחר בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי. לשינוי הגיאומטרי, על-פי מודל זה, צריך להתלוות שינוי תוכני של מושג החובה. על-פי ההצעה החדשה, במקום בחינה נפרדת של החובה המושגית והחובה הקונקרטית, ההכרעה בשאלת החובה תיעשה בשלב אחד שבו ידונו שיקולי המדיניות על רקע נסיבות המקרה.

עוד מוצע להשיל ממרכיב החובה את דרישת הצפיות לפיה המזיק יצפה את הנזק שנגרם לניזוק, זו תיבחן מעתה אך במסגרת ההתרשלות והקשר הסיבתי. כפועל יוצא, החובה תהפוך למסננת בסוף הדרך ותיוחד לבחינת שיקולי מדיניות שעשויים לשלול את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה.

התומכים במודל זה, טוענים כי השינויים המוצעים יובילו למספר תוצאות רצויות, הם יתרמו ליצירת סדר בדוקטרינת הרשלנות על-ידי ייחוד תפקיד נפרד לכל אחד מרכיבי העוולה. ניתוק שאלת הצפיות ממרכיב החובה, יקל לדעתם על ריבוי המשמעויות שחובת הזהירות מכילה כיום וימנע חזרה מיותרת. בנוסף, ההתמקדות בשיקולי מדיניות בעת בחינת החובה תעודד שקיפות לגבי הטעמים שעומדים בבסיס הטלת האחריות.

נקבע, כי אין פסול בהחלפת הסדר בין החובה לרכיב ההתרשלות משיקולים מעשיים. הדין אינו מחייב סדר מסויים. בפסיקות בתי-המשפט ניתן למצוא אפשרויות מגוונות אף יותר מאשר ההצעה לדון תחילה ברכיב ההתרשלות. למשל, ניתן לדחות תביעת רשלנות בשל היעדר נזק אף בלי להביע עמדה לגבי רכיבי העוולה האחרים. לא פעם תביעות בגין רשלנות רפואית, נדחות עקב היעדר קשר סיבתי ללא הכרעה חד-משמעית בשאלת ההתרשלות יש בגיוון זה תועלת.

ניתן לפרש את סעיף 35 לפקודת הנזיקין באופן שתומך בפתיחת הבחינה של העוולה ביסוד ההתרשלות. אכן ישנו עיגון לשוני לטענה זו. בכל מקרה נדמה כי בפסיקת בית-משפט זה נהוג סדר הבחינה הקלאסית. יש מהשופטים אשר נכונים לפסוק קודם בשאלת ההתרשלות אולם אף הם לא אימצו גישה אחת באופן גורף.

3.2.2 יעילות תחילה
בתביעות הנזיקין המשתייכות לליבת דיני הנזיקין, בהן כבר הוכרה חובת זהירות בפסיקה, שיקולי יעילות תומכים בפתיחת הדיון דווקא ברכיב החובה. במקרים אלה מתבלטים היתרונות של הכרעה ראשונה ברכיב החובה: ההכרעה היא מהירה שהרי כבר נקבע שהטלת אחריות באופן עקרוני היא רצויה.

השופט י' עמית מתייחס לשיקולי מדיניות אך נדמה כי אלה לא יתעוררו בדרך-כלל בסיטואציות אלה. אכן, לא בכל משפט ראוי להתחיל מבראשית ולדבר על מקורותיה ויצירתה של חובת הזהירות {ע"א 3124/90 מאיר סבג נ' דוד אמסלם ו- 4 אח', פ"ד מט(1), 102 (1995)}.

בחינת החובה יכולה להיעשות מבלי להעמיק בעובדות המקרה, בניגוד לרכיב ההתרשלות. על-כן, נראה שגם בקבוצה המכונה על-ידי השופט י' עמית החלק הארי של תביעות הנזיקין, יהיה יעיל ומהיר יותר להתחיל בבחינה קצרה של החובה ולהמשיך ישירות לרכיב ההתרשלות.

השיקול אין עניינו רק ביעילות משפטית אלא גם בכנות משפטית. בתיקים שבליבת דיני הנזיקין, ניתן להניח שהשופט מודע לקיומה של חובת הזהירות המוכרת. הוא בוחן את שאלת ההתרשלות למשל אצל המעביד שלא נתן הוראות לעובד תוך מודעות לדרישות הפסיקה המוקפדות כלפי קיומה של חובת זהירות והיקפה הרחב.

פשטות הסוגיה מייתרת היום בחינה כפולה של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית בתיקים אלה. למעשה, אין השופט פועל לפי התרשלות תחילה אלא בחינת התרשלות תוך מודעות לקיומה של חובה.

נקיטת גישה של התרשלות תחילה בתיקים הרגילים היא קידום הרתעה יעילה. זו גם אחת המטרות של דיני הנזיקין. לפי תפישה זו, ההכרעה לגבי התנהגותו של הנתבע כראויה או לא ראויה משמשת כמסר מחנך שמכווין את הציבור.

הכרעה בשאלת ההתרשלות במקרה בו התיק נדחה בשלב החובה בהתאם לגישה המסורתית של חובה תחילה, מחמיצה מסר חינוכי זה. אמנם, ההנמקה מבהירה כי יהיו מקרים בהם הרתעה יעילה דווקא תתמוך בפתיחה ביסוד החובה. למשל בתביעות המוניות נגד רשויות ציבור, הדיון בשאלת ההתרשלות עשוי לגרום להרתעת יתר אם בסופו-של-דבר תידחה התביעה בשל היעדר חובה.

ואולם, העמדה תומכת באופן כללי ביצירת מסר הרתעתי-חינוכי כבסיס לתימוכין בגישת ההתרשלות תחילה. בית-המשפט מסכים לחשיבותו של המסר הרתעתי-חינוכי בנזיקין. באשר להעברת מסר זה דרך הגישה של התרשלות תחילה, דעת בית-המשפט אחרת ברמה העיונית וגם ברמה היישומית.

מבחינה עיונית, רכיב החובה מהווה תנאי הכרחי לביסוס האשמה ברשלנות. עוולת הרשלנות מטילה אחריות על מזיק רק כאשר מתקיים אצלו אשם בגין נזקים צפויים ובלתי-סבירים. רכיב חובת הזהירות נתפש כיוצר קשר נורמטיבי בין מעשהו של המזיק לנזק שסבל הניזוק.

הקשר הוא של מזיק הגורם סיכון לא סביר לניזוק. הנורמה היא הסיבה לכך שהמעשה הוא אסור ולא מוצדק. דיני הנזיקין, ובכללם עוולת הרשלנות, מורים לאנשים בחברה כיצד הם אינם רשאים לנהוג כלפי חבריהם, על-ידי הטלת אשם אזרחי. אם בבחינת העוולה עולה שלא קיימת חובה, ממילא לא ימצא אשם נזיקי, אף אם נראה שבוצעה התרשלות.

לעומת-זאת, על-פי הגישה החדשה, החובה תיבחן בסוף הדרך. אי לכך, ייתכן שבמקרים מסויימים, עד שבית-המשפט יגיע לשאלת קיומה של חובה, כבר תיקבע התרשלות. מצב זה לדעת בית-המשפט אינה ראויה. המזיק, היה והתביעה תידחה בשל היעדר חובה או קשר סיבתי, לא יוכל לערער על הקביעה כי התרשל, שהרי בית-המשפט לא פסק לחובתו.

החובה היא אמירה נורמטיבית הקושרת בין המזיק לניזוק ומקימה הצדקה להיזהר. ואמנם, הגישה החדשה מציעה לבחון את סטנדרט ההתנהגות הראוי לא רק לפני בחינת החובה, אלא אף בהיעדר התקיימותה. השופט י' עמית משיב לחשש, כי המודל המוצע אותו כינה התרשלות תחילה אינו מערער על עצם הצורך בחובת זהירות. הוא מכיר בקיומה של חובת זהירות כללית, חיצונית להתרשלות, לפיה לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על-ידי יצירת סיכון כלפי הזולת. המשמעות של פניה לשאלת ההתרשלות תחילה שאלה כעצמאית היא שגם במקרים שבליבת דיני הנזיקין, קיימת תמיד חובה כללית.

הגישה החדשה מפרקת את חובת הזהירות כפי שאנו מכירים לשניים. בתחילה, חובת זהירות כללית ובסופה שיקולי מדיניות שוללי אחריות. לדעתנו, אין לקבל גישה זו. המשמעות עשויה להיות סופה של החובה, כאשר שיקולי מדיניות יתפסו את מקומה. להלן הנימוקים לסתייגות משני החלקים:

3.2.3 חובת זהירות כללית
חובת זהירות כללית אינה רצויה היא בשל היעדר עיגון בדין. אמנם, כותרתו של סעיף 36 לפקודת הנזיקין היא חובה כלפי כל אדם, אך לפי לשונה החובה מוטלת כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל. החובה מותנית במבחנים של סבירות, צפיות ונסיבות העניין.

לעומת-זאת, חובת הזהירות הכללית חלה על כל אדם כלפי כל סיכון. גישה רחבה כזו למעשה מחזירה לבמה חלק מן הביקורות שמושמעות כלפי ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית לקונקרטית.

בנוסף, חובת הזהירות הכללית חלה ללא הבחנה ביחס לכל הפעילויות המזיקות, לכל הנזקים, כל המזיקים וכלפי כל הניזוקים. הגישה רואה בחובת הזהירות הכללית כמעין כפפה אחת המתאימה לכל יד. זאת בעוד שישנם שיקולים שמצדיקים להתייחס באופן אחר לתיקים שונים.
לגבי הנזקים פיזיים נקבע כלל לפיו ברגיל לאדם יש חובה לנהוג בסבירות כאשר התנהגותו יוצרת סיכון לנזק כזה, פרט למקרים חריגים. בשלב החובה נהוג להידרש לטיב ולזיקה בין ארבעת מרכיבי האירוע הנזיקי לפי הצורך: מזיק, ניזוק, נזק ופעילות, זאת בשל ההכרה שמאפיינים אלה משפיעים על ההכרעה באשר לקיומה של החובה. כפי שנקבע: שאלת קיומה או היעדרה של חובה היא סוגיה שבדין, הבנויה על חלוקה ועל סיווג כלליים של סוגי פגיעות וסוגי מזיקים וניזוקים {ע"א 343/74 רחל ו- אברהם גרובנר נ' עיריית חיפה ו-י2 אח', פ"ד ל(1), 141 (1975)}.

כמו-כן, המעבר לחובה כללית בהתחלה ושיקולי מדיניות בסוף מעקר את תפקיד חובת הזהירות בעיצוב סבירות ההתנהגות. המבחנים של חובת הזהירות יכולים לסייע לבית-המשפט גם בקביעת סטנדרט ההתנהגות. כך בתיקים הרגילים בדיני הנזיקין, ובפרט בשני סוגי המקרים לגביהם אין ברור בהתחלה האם יש להטיל חובה חדשה וגבולית. במקרים אלה, חובת הזהירות מסייעת בהגדרת הזהירות הראויה.

3.2.4 שיקולי מדיניות
חובת הזהירות הכללית היא כה רחבה, עד שהיא אינה מקדמת את הבדיקה הפרטנית בעוולת הרשלנות. המודל החדש איננו חוזר בסוף בדיקת רכיבי עוולת הרשלנות לחובת הזהירות. הוא מחליף אותה בשיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה.

שיקולי המדיניות משפיעים על יסוד החובה. ברם, בית-המשפט היה נזהר מהטלת מירב הכובד על מסננת של שיקולי מדיניות כרכיב עצמאי. גישה שפונה לשיקולי המדיניות כמסננת אחרונה, במקום חובת זהירות, עלולה לפגוע בהליך קביעת הרשלנות ולהביא לתוצאות לא רצויות.

אוסף שיקולי המדיניות כרכיב עצמאי לא יכוון את בית-המשפט כיצד לבחון את התקיימותה של החובה. המשמעות האפקטיבית היא הענקת שיקול-דעת רחב לבחור מתי להשתמש באילו מהשיקולים. הדבר עשוי ליצור סובייקטיביזציה של הליך הבחינה, וממילא גם חוסר שיטתיות.

למרות המחלוקות בדבר המבחנים הקיימים שננקטים בבחינת חובת הזהירות, ניתן להסכים שהם היו ידועים מראש ומאופיינים בשיטתיות. במודל כיום נעשה שימוש בשיקולי מדיניות, אך זאת במסגרת מבחנים וכללים שפותחו על גבי מסורת משפטית. כאשר שיקולי המדיניות מגיעים לזירת ההכרעה לאחר סיום כל המלאכה, החשש מפני חוסר שיטתיות גובר. הם עשויים לשמש כפתח מילוט מפני התוצאה הכוללת אליה הובילה בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי, היה ויסבור השופט שהיא אינה רצויה.

בנוסף, הטלת מלוא כובד שיקולי המדיניות על רכיב עצמאי בסוף הדרך, עלולה להחליש את מעמדו של רכיב ההתרשלות דווקא. כפי שכבר נאמר, בתיקים בהם חובת הזהירות מוכרת ומבוססת היטב במשפט, אזי לכאורה אין טעם לדון מחדש בחובת זהירות מושגית. זאת מאחר שכבר הוכר בפסיקה כי שיקולי המדיניות תואמים את המסקנה של הטלת חובה על המזיק.

לצד זאת, ככל שמתעוררים שיקולים ייחודיים למקרה הנדון שמצדיקים לשקול האם המזיק הקונקרטי נהג כראוי, אלו מתאימים לשלב בדיקת ההתרשלות. האחרונה עומדת על ההתנהגות העובדתית של המזיק ביחס לקנה מידה אובייקטיבי של האדם הסביר. התוכן שניתן לסבירות ההתנהגות מושפע משיקולי מדיניות, אשר נכונים להתנהגות בנסיבות עובדתיות מסויימות.

השיקולים יבחנו בהתאם לתיק ולאמצעי הזהירות שננקטו בו, במקום בסוף הדרך באופן כללי על-ידי מסננת המדיניות שיכולה להיות מנותקת מיחסיהם של המזיק והניזוק.

החובה על-פי הגישה החדשה אינה עוד מטילה חבות, כי אם מסננת אחריות. בתור שכזו, התפקיד שמייעדת לה הגישה החדשה הוא בחינתם של שיקולי מדיניות משפטיים בגינם רצוי לשלול הטלת אחריות. במובן זה, החובה הופכת להיות דומה להגנות פטור. ביסודן עומדים שיקולי מדיניות שבגינם לא נרצה להטיל אחריות.

על שיקולים אלה נמנים סוגים רבים: הרתעת יתר או חסר, עלויות התדיינות, עומס על הקופה הציבורית ועוד. השיקולים של זיקה או קרבה, שהם אינהרנטיים ליחסי זהירות בעוולת הרשלנות, אינם נבחנים.

חובת הזהירות מעצם טיבה היא דו-מימדית. שיקולי המדיניות והצדק עשויים לתעל את ההכרעה לשני הכיוונים להטלת אחריות או לשלילתה. חובת הזהירות מכילה גם אלמנט חיובי וגם אלמנט שלילי. האלמנט החיובי מפרט באילו מצבים אנשים מצויים תחת חובה משפטית להיזהר. בפן השלילי, חובת הזהירות גודרת את גבולות הדרישה הנזכרת. חובת הזהירות, כפי שמציעה הגישה החדשה, משמיטה את החלק הראשון, ומותירה את חובת הזהירות כהגנה שלילית בלבד מפני אחריות זאת בעוד שבתי-המשפט נתקלים עדיין בנסיבות חדשות שמצריכות לדון בהטלת אחריות, ולא רק בשלילתה.

החובה היא שלב חשוב ועצמאי בבחינת קיומה של רשלנות. כאמור, לעיתים ההכרעה בשאלת החובה היא ברורה. ברם, בתיקים בהם חובת הזהירות חדשה או גבולית, בית-המשפט ייטב לעשות אם יבחן את הסיבות הקונקרטיות לקביעה או לשלילה של החובה. הכרעה זו עשויה להישען על שיקולי מדיניות כלליים, אך לא רק. מבלי למצות את העניין, ניתן לפנות לארבעה מקורות לבחינת חבות ברשלנות: הסכם. דוגמה לכך יחסים בין מזמין שירות לספק, ודין. שיקולי המדיניות הרחבים, גם במקרים בהם הם רלוונטיים, לא עומדים לבדם אלא משתלבים עם שיקולים אחרים.

הבסיס להטלת חובה או לאי-הטלתה עומד על שיקולים משיקולים שונים. נדמה כי העיקרון המאחד בבחינת חובת הזהירות הוא יסוד השכנות, קירבה או זיקה בין המזיק לניזוק. הענקת הבכורה למסננת של שיקולי מדיניות רחבים גרידא, עלולה להפחית את משקלם הראוי של יתר השיקולים, וביניהם שלושת הסוגים הראשונים שהוצגו. אף במקרה שהכרעת בית-המשפט מונחית על-פי שיקולי מדיניות רחבים, נדרש הוא לבחון שיקולים נוספים הייחודיים ליחסים בין השניים המזיק והניזוק. לעיתים החולשה היחסית של הזיקה בין המזיק לניזוק עשויה להעצים את ההצדקה להעניק משקל רב לשיקולי מדיניות כלליים. פיענוח מהות הזיקה בין השניים, גם תוך השוואה למקרים אחרים מוכרים, יכולה לסייע לברר את השיקולים בעד או נגד הטלת חבות.

3.2.5 צפיות
מושג הצפיות הוא אחד המושגים המורכבים ביותר בעוולת הרשלנות. הועלתה ביקורת על ריבוי תפקידיה ומשמעויותיה של הצפיות. ניתן למצוא וריאציות שלה הן ביסוד ההתרשלות, הן ברכיב החובה ואף בבחינת הקשר הסיבתי-המשפטי. הביקורת מצביעה על קושי ממשי במצב הנוכחי.

ראשית, יש לזכור את דבר המחוקק. אמנם נוסח העוולה בפקודת הנזיקין אינו חדש ודיני הנזיקין בישראל חוו פיתוחים רבים מאז חקיקתה. מבחן הצפיות מעוגן בסעיף 36 לפקודת הנזיקין הקובע שהחובה מוטלת כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש כי יגרום לנזק.

שנית, לא בטוח כי ניתן להשתחרר מכבלי מבחן הצפיות ביסוד חובת הזהירות. כבאים לברר האם להטיל אחריות, החשיבה הדורשת התבוננות קדימה כלפי תוצאות פעולותיו של המזיק היא מאוד טבעית. השאיפה של המערכת המשפטית היא להטיל אחריות על אדם שאפשרות גרימת הנזק היתה במחשבתו, או למצער שהיינו מצפים שהיא תהיה. שהרי בלעדי זאת, שאלה היא מה משמעות מטרות ההרתעה והצדק של דיני הנזיקין? המשפט העברי למשל, אינו מטיל אחריות על אדם שגרם נזק תוך כדי שינה לחפץ שלא היה מונח לידו בעת שהלך לישון.

שלישית, הריסטייטמנט השלישי הביע עמדה כי יש להתמקד בטעמי מדיניות בעת קביעת קיומה או היעדרה של חובת זהירות במקום בבחינת הצפיות. הטעם העיקרי להסתייגות של מחברי הריסטייטמנט מהשימוש במבחן הצפיות במסגרת יסוד החובה, הוא כדי להקפיד על חלוקת העבודה בין חבר המושבעים האחראי על מלאכת קביעת העובדות ובין עבודת השופט שממונה על הקביעות המשפטיות. השאיפה היא להפריד את קביעת החובה המשפטית הנערכת בידי השופט, מבחינת הצפיות של הנזק שנעשית על-ידי חבר המושבעים.

3.2.6 הבחנה בין סוגי הצפיות
ישנה הבחנה בין סוגי צפיות שונים, בית-המשפט הציע כי יש לחלקה. ברכיב החובה, הצפיות של המזיק נבחנת כלפי הזולת, הוא הניזוק-בכוח. ברכיב ההתרשלות, הצפיות מופעלת על הסיכון להתרחשות נזק, וברכיב הקשר הסיבתי-המשפטי, הצפיות מופנית כלפי הנזק-בפועל ואופן התרחשותו.

הצפיות ברכיב החובה וההתרשלות נבחנת בשעת ההתנהגות, לכתחילה וצופה פני עתיד. לעומת-זאת, המבחן השלישי ברכיב הקשר הסיבתי מיושם לאחר התרחשות הנזק, ושואל האם בדיעבד המזיק צריך היה לחזותו.

הצפיות היא חלק מקביעת החובה כהשלמה לעיקרון הזיקה. המבחן מופנה כלפי הניזוק בכוח. ודוק: החובה קיימת כלפי הניזוק בכוח גם אם לא נגרם לו נזק, ומטרתה למנוע אותו. הניזוק בכוח נאמר בלשון יחיד, אך הוא מתייחס לאדם אחד מתוך קבוצה בעלת מאפיינים מסויימים.

ברכיב ההתרשלות, מבחן הצפיות נשען על סטנדרט אובייקטיבי שמקורו מחוץ לעוולה הסבירות. זו נבחנת על-פי דרכים שונות נוסחת לרנד הנד, המנהג, חובה חקוקה ועוד. הצעה מעניינת היתה לנתח את הצפיות ביסוד ההתרשלות בהתחשב במשתנה של עלויות מידע. גישה כזו מעוררת את יכולתו של המזיק להעריך סיכונים, ואף נושקת לתחום תורת המשחקים. ברכיב הקשר הסיבתי, מבחן הצפיות הוא עוולתי. הבדיקה היא פנימית ומסתכלת על הנזק שהתרחש בפועל אל מול הנזקים שהיו צפויים להתממש כתוצאה מהסיכונים שבגינם ההתנהגות הוכרה כעוולתית. ניתן למצוא את החפיפה בין מבחני הצפיות בשלושת היסודות של רכיבי הרשלנות ואף להבליט אותה. לפיכך, יש לערוך מאמץ כדי לשמור על המחיצות. דרך זו תתרום לבהירות, קוהרנטיות ושיטתיות.

3.2.7 הגישה המסורתית והאלטרנטיבה
בית-המשפט ציין כי יש מקום לשנות את אופן הבחינה של חובת הזהירות מהנהוג היום. אין צורך עוד כיום לבחון בכל תיק הן את חובת הזהירות המושגית והן את החובה הקונקרטית. תחת זאת, ניתן להצביע על חלוקה לשלוש קבוצות של חובות זהירות במשפט הישראלי: מוכרת, חדשה וגבולית.

כמו-כן, לדעת בית-המשפט יש להתאים את אופן בחינת החובה לסוג החובה בתיק המונח לפני השופט, כנגזרת מעובדות המקרה. במקרים שחובת הזהירות מוכרת, וכך הוא במרבית התיקים בליבת דיני הנזיקין, מוטב לבחון את שאלת החובה ברמת הפשטה קונקרטית בהתאם לנסיבות התיק.

ברוב המקרים התשובה תהיה מוכרת, וניתן יהיה להתקדם לשאלת ההתרשלות. במקרים מסוג חובת הזהירות החדשה, השאלה שצריכה להיבחן ברמת הפשטה כללית ומושגית, הנשענת על עקרונות של צדק ומדיניות. ואילו בחובת הזהירות הגבולית, יש לבחון את החובה ברמה פרטנית-מופשטת, תוך השוואה למקרים אחרים באותה קטגוריה בהם הוכרה או לא הוכרה החובה.

בנוסף, אין פסול בהחלפת הסדר בין החובה לרכיב ההתרשלות כפי שמוצע במודל החדש משיקולים מעשיים ובמקרה המתאים. ואולם, לדעת בית-המשפט הכלל הרצוי הוא של חובה תחילה במרבית תיקי הנזיקין, לרבות כאשר חובת הזהירות מוכרת.

הכרעה לפי הגישה ההפוכה אינה בהכרח מעבירה מסר חינוכי ראוי ובפועל עשויה לבלבל. נראה שהעתקת מיקומה של חובת הזהירות לסוף הדרך ממירה את אופייה לשיקולי מדיניות רחבים, אשר משמשים לשלילת אחריות בלבד. שינוי זה אינו רצוי היות והוא מרוקן את אופיה של החובה מתפקידה כיוצרת אחריות, ועשוי ליצור חוסר שיטתיות בפסיקת בתי-המשפט.

מלבד שיקולי מדיניות רחבים המנותקים מהתיק, קביעת קיומה או היעדרה של חובה מוכרעת על-ידי שיקולים הקשורים ליחסים הקונקרטיים בין הצדדים, וביניהם הזיקה בין המזיק לניזוק.

ב- ע"א 3521/11 {עו"ד וגנר ואח' נ' מזל עבדי ואח', תק-על 2014(2), 12364 (2014)} בית-המשפט קבע כי בחינת רשלנותו של וגנר לא נמצא כי יש להידרש לגופו של עניין למעשה הראשון ולמעשה הרביעי. בית-המשפט המחוזי ביסס את אחריותו של עורך-הדין וגנר כלפי בנק לאומי על מחדלו השני בלבד האיחור בדיווח. לאור מסקנה זו, בדונו בהודעת צד ג' של בנק לאומי, לא נדרש בית-משפט קמא למעשה ההתרשלות הראשון ומכאן שפסק-דינו נטול קביעות עובדתיות בעניין זה. נראה כי ערכאת הערעור איננה המסגרת הראויה להידרש לראשונה לטענות של בנק לאומי לגבי המעשה הראשון. כפי שיתבהר בהמשך, אף אין זה מקרה מתאים להחזיר את הסוגיה לדיון לפני בית-המשפט המחוזי.

בית-המשפט ציין, כי נקבע כממצא עובדתי שחוזה המכר שהציג בראל לבנק לאומי לצורך קבלת כספי ההלוואה היה מזוייף ולא היה החוזה שנחתם במשרדו של עורך-הדין וגנר. כך או כך, מבחינה דיונית בית-המשפט אינו סבור כי יש מקום לדון במעשה הראשון המיוחס לעורך-דין וגנר במסגרת ערעור זה.

3.2.8 חובת זהירות של עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו
חובת הזהירות של עורך-הדין כלפי מי שאינו לקוחו הוכרה בפסיקה במצבים מסויימים. עם-זאת, הקושי הוא בהצבת גדרים לחובה זו. הגדרים מלמדים שקיימת הכרה כי במצבים אחרים אין חובה כזו. עד היום, ולא בכדי, לא נקבעו כללים נוקשים לעניין מידתה של חובת הזהירות בה חב עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו אם-כן, מדובר בחובת זהירות גבולית הנמנית עם הסוג השלישי של חובות הזהירות, כפי שהוצג לעיל. בסוג זה השאלה הנשאלת היא - האם החובה העקרונית שהוכרה תקפה גם לגבי המקרה הנוכחי.

ישנם שני סוגים של ניזוקים שאינם לקוחותיו של עורך-הדין:

האחד, הוא גורם פרטי שעל-אף שעורך-הדין אינו פרקליטו, הוא מקבל או נהנה משירות או מידע כלשהו שעשה עורך-הדין, בין ישירות ובין בעקיפין. על יסוד שירות זה, טוען הניזוק כי עורך-הדין חב כלפיו זהירות כלקוח.

ניזוק זה יכול להיות הצד השני לעסקה מול לקוחו של עורך-הדין. הניזוק הפרטי עשוי לפנות לעורך-הדין בבקשה לקבל מידע במסגרת שיחה ידידותית ולא פורמאלית. כך למשל, ניתן להגדיר כניזוק פרטי אדם שמקבל עצה משפטית מעורך-דין שלא מייצג אותו, ולפיה נותר לו עוד זמן רב להגשת ערעור על פסק-דין שניתן לפני חודש במהלך מפגש חברתי.

השני, שאינו לקוחו של עורך-הדין הוא גורם הממלא תפקיד בקשר שבין עורך-הדין ללקוח. בשל תפקידו, ניזוק זה מהווה חוליה אחת בשרשרת הפעולות הנדרשות כחלק מהשירות שמספק עורך-הדין ללקוחו. הוא אינו מקבל שירות מעורך-הדין, אלא הוא צד שלישי שרק בא עימו במגע לצורכי תפקידו. על-מנת שעורך-דין יוציא עסקת מכר במקרקעין של לקוחו לפועל, הוא בא בקשר עם בעלי תפקידים רבים כגון בנקים, פקידים במנהל מקרקעי ישראל, פקיד השומה ואחרים. חובת הזהירות כלפיו הינה מתוקף הזיקה שבין תפקיד עורך-הדין והתפקיד שאותו ממלא הניזוק.

ישנה התייחסות למספר שיקולים מנחים בהטלת חובת זהירות על עורך-דין כלפי ניזוק פרטי. בתחילה השיקולים נגזרו ממקורה של אותה חובה במשפט הישראלי, למשל האחריות המוטלת על בעל מקצוע בגין חוות-דעת שנערכה ברשלנות.

אחד התנאים שנקבעו ליצירת חובה הוא כי הניזוקים הסתמכו על חוות-דעתו או שירותו של הנותן באופן סביר ועקב כך נגרם להם נזק. הסתמכות הניזוק על בעל המקצוע המחווה דעתו באקראי ולא במהלך הרגיל של הדברים איננה סבירה. היות שהיא מתקבלת ללא תמורה יש הטוענים שקבלת חוות-הדעת אף עשויה לעלות כדי גנבת דעת. התנאי השני הנדרש הוא שבעל המקצוע התכוון שהניזוק יסתמך עליו באותו הקשר שלשמו ניתנו עמדתו או שירותו המקצועי, וכי הוא נטל על עצמו אחריות כלפי אותו ניזוק.

מבחנים אלה לגבי מצג שווא רשלני הוחלו במידת חפיפה גבוהה גם על תביעות בגין מתן שירות רשלני או התנהגות רשלנית, לרבות מחדל של בעל מקצוע כלפי מי שאינם לקוחותיו. הטלת אחריות על עורך-דין בגין התנהגות רשלנית כלפי צד שלישי עלולה להשימו במצב של ניגוד עניינים מול לקוחו, שהרי היא עשויה לבוא על חשבון וטיב השירות שהוא ייתן לו.

בית-המשפט עסק בשאלה מהם השיקולים לפיהם ייבחן קיומה של חובת זהירות של עורך-הדין כלפי ניזוק ממלא תפקיד. על-פי טיב מערכת היחסים בין ממלא התפקיד לעורך-הדין, הניזוק אינו רואה עצמו כלקוח של עורך-הדין. הרי ביחסיו מולו הוא ממלא תפקיד אחר. היחסים בין ניזוק ממלא תפקיד לעורך-הדין אינם מאופיינים בפערי ידע ושליטה, בשונה מיחסי הניזוק הפרטי מול עורך-הדין. אין כאן יחסי ייצוג, אלא לרוב כל אחד מהשניים - ניזוק ממלא תפקיד ועורך-הדין - מומחה ואחראי בתחום אחר.

האחריות של ממלא התפקיד אף עשויה לכלול בדיקה נוספת של עבודת עורך-הדין, ולו ברמה העובדתית. לפיכך, לא בקלות ייקבע שהמקרה הנדון חוצה את הגבול לכיוון קיומה של חובת זהירות של עורך-דין כלפי ניזוק ממלא תפקיד.

עוד נקבע, כי יש לאמץ מבחן הדדי על יסוד התנאים שפותחו בפסיקתו הקודמת של בית-משפט זה לעניין מצג רשלני. תידרש הסתמכות סבירה של ניזוק ממלא תפקיד על עורך-הדין ויכולת של זה לצפות כי הניזוק מסתמך עליו בקשר לפעולה מסויימת.

3.2.9 חובת הזהירות של עורך-הדין וגנר כלפי בנק לאומי
חובת הזהירות של עורך-הדין וגנר כלפי בנק לאומי ביחס לטיפול בעסקת הרכש לכאורה של דירת בני הזוג עבאדי. הניזוק בנק לאומי הוא ניזוק ממלא תפקיד. בנק לאומי אינו טוען שחלה על עורך-הדין וגנר חובת זהירות כלפיו כלקוח. בפועלו בקשר לעסקת המכר, עורך-הדין וגנר התבקש להכין הסכם מכר ובקשה לקבל פטור מתשלום מס שבח עבור המוכרים. בנק לאומי מילא תפקיד של מעניק ההלוואה לקונה-לכאורה של הדירה.

האם קמה חובה על עורך-דין שלא לאחר בביצוע שירות לטובת לקוח מול רשויות המס כדי למנוע נזק לצד שלישי {ניזוק ממלא תפקיד}?

בית-המשפט קבע כי לא עומדת לבנק לאומי טענה של הסתמכות סבירה על עורך-הדין וגנר לגבי פעולת הדיווח באיחור לרשות המס, ואף עורך-הדין וגנר לא צפה כל הסתמכות מטעם בנק לאומי. כמו-כן, פעולה הדיווח מרוחקת מהיחסים בין בנק לאומי לעורך-הדין וגנר. לפיכך, אין להטיל על וגנר חובת זהירות להימנע מאיחור בדיווח לרשות המס עבור לקוחותיו כדי למנוע נזק לבנק לאומי. אין קשר סיבתי-משפטי בין פעולת הדיווח באיחור ובין הנזק שנגרם לבנק לאומי בפועל.

3.2.10 הפקדת השיק שהוציא בנק לאומי לחשבון נאמנות על-שם בני הזוג עבאדי בבנק דיסקונט
הפקדת השיק השני שהוציא בנק לאומי לחשבון נאמנות על-שם בני הזוג עבאדי בבנק דיסקונט. בנק לאומי הוציא שיק ראשון כדי לסלק את המשכנתא שרבצה על הדירה לחשבונם של עבאדי בבנק טפחות. יתר כספי ההלוואה בסך של 279,882 ש"ח הוצאו על-ידי בנק לאומי בשיק שני משורטט ולא עביר לפקודת בני הזוג עבאדי, שנמסר לידי וגנר. הלה הפקיד את השיק בחשבון נאמנות שפתח בשם וגנר דניאל נאמנות עבאדי מרדכי ומזל בבנק דיסקונט, וזה התיר את ההפקדה. חמישה ימים לאחר מכן, משך וגנר את סכום השיק מבנק דיסקונט והעבירו לזוג מבוגרים שהזדהו כמרדכי ומזל עבאדי. בנק לאומי טען כי בעניין זה התרשלו עורך-דין וגנר ובנק דיסקונט.

נקבע כי על בנק דיסקונט היתה מוטלת חובת זהירות כלפי בנק לאומי, בתור מושך השיק השני שעבירותו הוגבלה. לפיכך עלתה השאלה האם הפר דיסקונט את חובתו.

עוד נקבע, כי רמת הזהירות הנדרשת על בנק סביר להקפיד הקפדה יתרה בנוגע לזהות בעל החשבון המזוכה. הסוגיה העובדתית נוגעת להפקדת השיק השני בחשבון נאמנות שפתח וגנר, האם הפר דיסקונט את חובתו כאשר אפשר הפקדה לחשבון הנאמנות במקום לחשבונם של בני הזוג עבאדי.

בית-המשפט קבע, כי הנזק שנגרם לבנק לאומי, גניבת כספי השיק השני על-ידי המתחזים, היה יכול להימנע בקלות יחסית על-ידי דיסקונט. כאן לא היה נדרש מדיסקונט לחקור לעומקן של פעולות המבוצעות בחשבון הנאמנות והקשורות ביחסים בין עורך-דין וגנר ובין בני הזוג. כל שהיה על דיסקונט לעשות בנסיבות העניין ובמסגרת תפקידו כבנק גובה, הוא לסרב להפקיד את השיק בחשבון הנאמנות, כי אם ישירות בחשבונם של בני הזוג עבאדי. אילו היה נוקט אמצעי פשוט זה, בני הזוג היו נאלצים לפתוח חשבון בעצמם. התנהגות דיסקונט הינה בלתי-סבירה היות שהמחיר החברתי הגלום בהתנהגותו עולה על התועלת מאותה התנהגות.

4. אחריות בנזיקין על עורך-דין - בגין "נזק כלכלי טהור" - עורך-הדין אינו מנותני השירותים של הבנק
נזק כלכלי טהור הוא נזק המתבטא בהפסד ממון בלא שנלווה לו כל נזק פיזי, לגוף או לרכוש. במקרים כאלה היקף חובת הזהירות המוטלת על המזיק אינו אחיד ומשתנה על-פי הנסיבות. המשפט המקובל המסורתי הגן בעיקר על אינטרסים לגוף ולרכוש והוא הסתייג מהכרה בנזק כלכלי טהור שנגרם על-ידי אנשי מקצוע כבר-פיצוי בשל ההשלכות האפשריות {ע"א 3521/11 עו"ד דניאל וגנר נ' מזל עבדי, תק-על 2014(2), 12364 (2014)}.

במקרה של הוצאת כספי משכנתא בתרמית מן הבנק נזקו הכלכלי של הבנק הועבר לכיסם של רמאים אשר רקחו עסקת מכר בדויה כדי לקבל את כספי ההלוואה. התנהגותם מהווה נזק חברתי. במקרים כגון אלה רצוי לתמרץ את המזיק לנקוט אמצעי זהירות למניעת הנזק הכלכלי {ע"א 5379/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נא(4), 464 (1997); {ע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב,פ"מ כא(1), 310 (1967)}.

באשר לנזק הכלכלי הנגרם לבנק בידי נותני שירותים שעורך-הדין בתוכם ושאינם מצויים במערכת יחסים חוזית עימו. חובת הזהירות של עורך-הדין כלפי לקוחותיו אינן צריכות ראיה {ע"א 7485/10 פנטהאוז רחמני נכסים בע"מ ואח' נ' עו"ד יובב פפר ואח', תק-על 2012(1), 4039 (2012)}.

בנוסף לכך לא אחת הוטלה אחריות על עורך-הדין גם כלפי צד לעסקה שאינו לקוחו. הפסיקה לא התוותה תנאים מוגדרים מראש להטלת אחריות במקרה כזה. ב- ע"א 2625/02 {נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 427 (2004)} נקבע על-ידי הנשיא שמגר כי מקורה של החבות ברשלנות של עורך-הדין כלפי מי שאינו לקוחו. מידתה של אותה חבות, ומתי היא מתגבשת, כבר תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה.

ב- ע"א 37/86 {לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446, 471 (1990)}. הוכרו חובותיו של בנק כלפי לקוחותיו. חובות אלה מפורטות חלקן בחוק החקוק כגון חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 ובמקרים אחרים הן נגזרות ממערכת היחסים המיוחדת היוצרת יחסי קרבה ותלות בבנק.

ואולם, מערכת יחסים כזו אינה בהכרח מתקיימת בין הבנק לבין אלה שאינם לקוחותיו. חובתו של הבנק לפעול בזהירות כלפי לקוחו, אינה מקימה מאליה חובת זהירות כאשר הניזוק הוא צד שלישי, או בנק אחר.

5. חובת הזהירות של עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו מעוגן בדיני הרשלנות וההיצג הרשלני
ב- ע"א 3521/11 {עו"ד דניאל וגנר נ' מזל עבדי, תק-על 2014(2), 12364 (2014)} דן כב' השופט ניל הנדל בסוגיה של חובת זהירות של עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו, וקבע כי חובת הזהירות של עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו הוכרה בפסיקה במצבים מסויימים. עם-זאת, הקושי הוא בהצבת גדרים לחובה זו.

השופט הנדל קבע, כי לא נקבעו כללים נוקשים לעניין מידתה של חובת הזהירות בה חב עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו. אם-כן, מדובר בחובת זהירות גבולית הנמנית עם הסוג השלישי של חובות הזהירות.

ישנם שני ניזוקים שאינם לקוחותיו של עורך-הדין. הסוג האחד הוא גורם פרטי שעל-אף שעורך-הדין אינו פרקליטו, הוא מקבל או נהנה משירות או מידע כלשהו שעשה עורך-הדין, בין ישירות ובין בעקיפין. על יסוד שירות זה, טוען הניזוק כי עורך-הדין חב כלפיו זהירות כלקוח.

ניזוק זה יכול להיות הצד השני לעסקה מול לקוחו של עורך-הדין. הניזוק הפרטי עשוי לפנות לעורך-הדין בבקשה לקבל מידע במסגרת שיחה ידידותית ולא פורמאלית. כך למשל, ניתן להגדיר כניזוק פרטי אדם שמקבל עצה משפטית מעורך-דין שלא מייצג אותו, ולפיה נותר לו עוד זמן רב להגשת ערעור על פסק-דין שניתן לפני חודש במהלך מפגש חברתי.

הסוג השני של הניזוק שאינו לקוחו של עורך-הדין הוא גורם הממלא תפקיד בקשר שבין עורך-הדין ללקוח. בשל תפקידו, ניזוק זה מהווה חוליה אחת בשרשרת הפעולות הנדרשות כחלק מהשירות שמספק עורך-הדין ללקוחו. הוא אינו מקבל שירות מעורך-הדין, אלא הוא צד שלישי שרק בא עימו במגע לצורכי תפקידו.

על-מנת שעורך-דין יוציא עסקת מכר במקרקעין של לקוחו לפועל, הוא בא בקשר עם בעלי תפקידים רבים כגון בנקים, פקידים במנהל מקרקעי ישראל, פקיד השומה ואחרים. או עורך-דין שמטפל בצוואה שהשאיר לקוחו, הוא במגע עם הרשם לענייני ירושה, בנק, רשם מקרקעין, האפוטרופוס הכללי ואחרים. אלו שונים מהקשר בין עורך-הדין לבין יורשיו של המנוח, שייחשב ניזוק פרטי.

אצל שני סוגי הניזוקים משך האינטראקציה בין עורך-הדין לניזוק עשוי להיות קצר או ארוך, אינו מכריע. היה ויגרם נזק לניזוק הפרטי, טענתו תהיה כי עורך-הדין חב כלפיו חובת זהירות בדומה ללקוחו. ואילו, אם ניזוק ממלא תפקיד יינזק, הוא לא יטען שעורך-הדין חב לו כלקוח. חובת הזהירות כלפיו הינה מתוקף הזיקה שבין תפקיד עורך-הדין והתפקיד שאותו ממלא הניזוק.

השיקולים לפיהם ייבחן קיומה של חובת זהירות של עורך-הדין כלפי ניזוק ממלא תפקיד יהיה על-פי טיב מערכת היחסים בין ממלא התפקיד לעורך-הדין, הניזוק אינו רואה עצמו כלקוח של עורך-הדין. הרי ביחסיו מולו הוא ממלא תפקיד אחר.

היחסים בין ניזוק ממלא תפקיד לעורך-הדין אינם מאופיינים בפערי ידע ושליטה, בשונה מיחסי הניזוק הפרטי מול עורך-הדין. אין כאן יחסי ייצוג, אלא לרוב כל אחד מהשניים ניזוק ממלא תפקיד ועורך-הדין מומחה ואחראי בתחום אחר. האחריות של ממלא התפקיד אף עשויה לכלול בדיקה נוספת של עבודת עורך-הדין, ולו ברמה העובדתית. לפיכך, לא בקלות ייקבע שהמקרה הנדון חוצה את הגבול לכיוון קיומה של חובת זהירות של עורך-הדין כלפי ניזוק ממלא תפקיד.

6. האם רובצת חובת זהירות על עורך-הדין כלפי הבנק בנסיבות המקרה?
ב- ע"א 3521/11 {עו"ד דניאל וגנר נ' מזל עבדי, תק-על 2014(2), 12364 (2014)} דן כב' השופט ניל הנדל בשאלה האם רובצת חובת זהירות על עורך-דין וגנר כלפי בנק לאומי בנסיבות המקרה והאם קמה חובה על עורך-דין שלא לאחר בביצוע שירות לטובת לקוח מול רשויות המס כדי למנוע נזק לצד שלישי?

נקבע כי ראשית, לא נראה שעורך-דין וגנר צפה כי בנק לאומי יסתמך עליו ביחס להגשת הצהרות המס של המוכרים לכאורה, בני הזוג עבאדי. מעשיו של וגנר התבטאו בהגשת הצהרות המס של המוכרים, הם לקוחותיו על-פי הבנתו. הוא התבקש להגיש אותן על-ידי זבולון ובראל הקונה. לשם כך החתים את המתחזים על הצהרות המס במשרדו. בשום שלב לאורך הטיפול בהצהרות המס לא היה מעורב בנק לאומי ולא נראה שוגנר נטל אחריות כלפיו, צפה או היה צריך לצפות שבנק לאומי מסתמך עליו.

שנית, לא ניתן לומר שמתקיימת הסתמכות סבירה של בנק לאומי על וגנר כי יגיש הצהרות מס עבור לקוחו בזמן כדי למנוע נזק שייגרם לו.

הגשת הבקשה לפטור ממס שבח בוצעה עבור המוכרים לכאורה, בני הזוג עבאדי. לבנק לאומי אין כל עניין בהגשת הבקשה. זוהי פעולה הגשת הצהרות המס במועד ששייכת למעגל היחסים הפנימי בין עורך-הדין ללקוחו.

בהגשת ההצהרות לפי חוק מיסוי מקרקעין, עורך-הדין מסייע למוכר לשלם או לקבל פטור מתשלום מס המוטל עליו על-פי דין. פעולה זו, במובחן מפעולות אחרות, אינה בעלת זיקה ליחסים בין עו"ד וגנר לבנק לאומי. יחסיהם מצומצמים לכך שוגנר שימש כעורך-דין בעסקת המכר.

במסגרת זו וגנר לקח על עצמו לטפל בבקשה למתן פטור מתשלום מס שבח עבור המוכרים. זיקה זו, בין עורך-דין וגנר ובין בנק לאומי, היא עקיפה ורחוקה עד כי אינה מצדיקה להטיל על וגנר אחריות כלפי בנק לאומי ביחס לדיווח באיחור. נדמה כי גישה זו תואמת שיקולי מדיניות. חובת הזהירות של עורך-דין כלפי לקוחו נובעת מהיחסים ביניהם.

חובה זו משמשת כאמצעי להרתעת עורך-הדין מפני מעשי התרשלות, כגון הגשת מסמכים באיחור. לעומת-זאת נראה כי בפעולת הדיווח באיחור אין טעם המצדיק הרתעתו של עו"ד וגנר מפני התרשלות כלפי בנק לאומי דווקא.

לפיכך נקבע כי בנסיבות המקרה, לא עומדת לבנק לאומי טענה של הסתמכות סבירה על עורך-דין וגנר לגבי פעולת הדיווח באיחור לרשות המס, ואף עורך-דין וגנר לא צפה כל הסתמכות מטעם בנק לאומי. כמו-כן, פעולה הדיווח מרוחקת מהיחסים בין בנק לאומי לעו"ד וגנר. מסקנת בית-המשפט היתה כי אין להטיל על וגנר חובת זהירות להימנע מאיחור בדיווח לרשות המס עבור לקוחותיו כדי למנוע נזק לבנק לאומי.

בית-המשפט קבע כי אין לחייב את עו"ד וגנר באחריות לנזק של בנק לאומי בגין האיחור בדיווח לרשות המס. בהינתן מערכת היחסים בין השניים, וגנר אינו חב בחובת זהירות כלפי בנק לאומי להגיש את הצהרות המס במועדן כדי למנוע את הנזק שנגרם לו. בנוסף, אין קשר סיבתי-משפטי בין פעולת הדיווח באיחור ובין הנזק שנגרם לבנק לאומי בפועל.

7. אחריות מקצועית של עורך-הדין - יחסי קרבה ללקוח
ב- ע"א 4948/13 {עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני, תק-על 2015(1), 11600 (2015)} קבע בית-המשפט קמא הגיע למסקנה כי המערער הציג מצג שווא בפני המשיבים לגבי כדאיות רכישת המגרשים כמיועדים לבניה.

המערער הוא קרוב משפחה של המשיבים. המשיבים ביקשו לזקוף את קרבת המשפחה לחובת המערער וטענו כי היא שהביאה להסתמכותם המוחלטת על מצגיו. בית-משפט קמא אימץ את עמדת המשיבים בנקודה זו.

היותו של המערער קרוב משפחה של המשיבים בצירוף העובדה כי הוא עצמו רכש את אחד המגרשים, אינם עולים בקנה אחד עם הרטוריקה של התביעה ותצהירי המשיבים לגבי הטעיה כמעט זדונית מצד המערער.

המשיבים טענו כי המערער חבש שני כובעים, הן של יזם השולט על המגרשים והן של עורך-דין בו נתנו אמון מלא. המערער חלק על תיאורו כיזם, אך אין חולק כי המערער חבש גם כובע נוסף של קרוב משפחה, והמשיבים עצמם טרחו להדגיש כי מסע השכנועים מצידו נעשה במהלך ארוחות שבת משפחתיות.

תיאור זה כמו גם תיאורים נוספים, מקשים להשקיף על יחסי המערער והמשיבים כיחסים רגילים של עורך-דין-לקוח. זאת, מבלי לגרוע מקביעתו העובדתית של בית-משפט קמא, כי מהעדויות עולה שהמערער הרשים את כל המעורבים בעניין, כי הוא בקי ברזי הליכי התכנון לגבי המקרקעין וכי מדובר בעסקה כדאית ביותר.

בית-המשפט קבע, כי המערער פעל באופן רשלני. האופן בו הציג למשיבים את העסקאות נשוא העניין, ובעיקר את הסיכויים והסיכונים שבהן, חטאו לאמת ולאחריותו כעורך-דין. המשיבים, מצידם, בטחו במערער והסתמכו על מצגיו, בין היתר כיון שהיה בן בית בביתם.

8. דחיית תביעה נגד עורך-דין וחיוב מנגד בתשלום שכר-טרחה
ב- ת"א (מרכז) 33485-11-12 {אברהם אהרונוב נ' יצחק בוכבזה, תק-מח 2015(3), 30190 (08.09.15)} נדחתה תביעה נגד עורך-הדין בסך של כ- 7,000,000 ש"ח והלקוח חוייב בתשלום שכר-טרחה של כ- 2,000,000 ש"ח. בית-המשפט דן בשאלה האם התרשל בוכובזה שהוא עורך-הדין כלפי אהרונוב בכל הנוגע להיבטי המס של ההסכם עם מעוז דניאל.

לטענת אהרונוב, בוכובזה התרשל כלפיהם בכל הקשור להיבטי המס של העסקה. בוכובזה הבטיח להם שלא תוטל עליהם חבות במס בגין העסקה. בוכובזה לא דיווח לרשויות המס על העסקה ובשל טיפולו בהיבט זה באופן לקוי ורשלני נגרמו להם נזקים הנובעים מקנסות וריביות לרשויות המס בגובה של 1,400,000 ש"ח.

בנוסף לתשלום מס רכישה עליהם לשלם גם מע"מ בגין שירותי בניה. בוכובזה לא טרח להביא חוב זה לידיעתם במועד חתימת ההסכם. כמו-כן, בוכובזה התעלם מהתחייבותה של מעוז דניאל לשאת בחבות המע"מ על בניית הדירות במסמך סיכום דברים אשר נכתב בכתב ידו של פיני ביום 24.01.99.

לאחר שנחתם ההסכם, וללא הסעיף בדבר התחייבותה של מעוז דניאל לשאת בחבות המע"מ, סירבה מעוז דניאל לשאת במע"מ, דרשה זאת מאהרונוב ואיימה בהפעלת סנקציה לפי ההסכם באם לא ישולם מס כלשהו יהא היזם רשאי לממש שתי דירות. כתוצאה נאלצו אהרונוב לוותר על אחת משמונה הדירות כדי לשלם למעוז דניאל את המע"מ בסך 1,000,000 ש"ח.

אהרונוב לא הוכיחו כי נגרם להם נזק כפועל יוצא מהתנהלותו של בוכובזה במועד הדיווח על העסקה, ולא הוכיחו כי בוכובזה התרשל בניסוח ההסכם בכל הנוגע לסוגיית המע"מ.

בית-המשפט קבע כי לא נמצא כי בוכובזה התרשל בכך שלא הוכנס להסכם סעיף בו מעוז דניאל נושאת במע"מ על יסוד אותו מסמך סיכום דברים, משהוכח שאבי לא העביר את המסמך לעיונו של בוכובזה טרם עריכת טיוטת ההסכם.

הוכח כי המשא-ומתן הראשוני בין אבי ופיני ממעוז דניאל נערך מאחורי גבו של בוכובזה וללא ידיעתו, כמו גם החתימה על מסמך סיכום הדברים. טענת בוכובזה כי לא ראה את אותו מסמך עד להליך הבוררות, לא נסתרה.

9. חובת אזהרה בדבר סיכוני עסקת מקרקעין
חובת האזהרה של עורך-הדין כלפי לקוחו נובעת מחובת הזהירות של עורך-דין כלפי לקוחו, במקרים שבהם רצונו של הלקוח מנוגד לייעוצו של עורך-הדין, נדרש עורך-הדין להזהיר את לקוחו ולהסביר לו את מכלול הסיכויים והסיכונים שבבחירתו, כדי לעמוד בסטנדרט המיומנות והזהירות הנדרש ובכך להימנע מחבות ברשלנות מקצועית.

חובה זו היא למעשה חובת אזהרה הנובעת מחובת הזהירות של עורך-הדין. כך, נקבע כי עורך-הדין חייב להשתמש במיומנות ומקצועית סבירה כדי לשמור על זכויות לקוחו, ויצא ידי חובתו רק אם הזהיר את לקוחו, והלה עמד על רצונו להיכנס לעסקה.

אם הלקוח מסרב לעצת עורך-הדין לחתום על תניה זו או אחרת, על עורך-הדין להסביר ללקוחו את משמעות התניה ונחיצותה, ובכך יתכן ויצא ידי חובתו.

זכותו של הלקוח ליטול על עצמו סיכון שרווח והזדמנות בצידו, ואין עורך-הדין חייב לשים עצמו אפוטרופוס עליו. אך זאת, ובלבד שעורך-הדין מיצה את האפשרויות להשיג ללקוחו תנאים טובים יותר, ולאחר שהבהיר היטב ללקוח את הסיכונים שהוא נוטל על עצמו, שאם לא כן, אינו יוצא ידי חובתו.

על עורך-הדין המייצג לקוח נכון ליטול על עצמו סיכונים בניגוד להמלצתו המקצועית, ולהבהיר ללקוחו את הדברים ברחל בתך הקטנה {ת"א (חי') 690/04 יעל נגלר נ' י.ר.טסלר יזום תכנון ובניה בעמ ואח', תק-מח 2008(3), 11760 (2008)}.

במקרים בהם עורך-הדין סבור כי נוסח ההסכם עליו עומד לקוחו לחתום מסכן אותו באופן בלתי-סביר ובלתי-מחושב, עליו להודיע ללקוח כי הוא מנתק עצמו מאחריות לאותו נוסח, ואולי אף להתפטר מן הייצוג {ת"א (ת"א) 2184/99 שרון עמיר נ' עו'ד ליבוביץ, תק-מח 2002(3), 6408 (2002)}.

ב- ת"א (מרכז) 33301-02-12 {שרון כהן נ' עו"ד חנוך וסרצוג, תק-מח 2014(4), 7739 (2014)} מנה כב' השופט ג'ובראן את אמות-המידה העיקריות לבחינת היקף חובת האזהרה הנובעת מחובת הזהירות: מיהות הלקוח ומעורבותו, תוחלת הסיכון הנלקח ומורכבות הסוגיה.

מיהות הלקוח ומעורבותו, אמנם התובעת ובעלה הם עורכי-דין במקצועם וזו אינה עסקת המקרקעין הראשונה שהם מעורבים בה, הדברים נכונים לכל הפחות בנוגע לבעלה של התובעת. עם-זאת, מומחיותם המקצועית של התובעת ובעלה אינה בתחום המקרקעין, כי אם בתחום ההוצאה לפועל, ולכן גם אם אמת-מידה זו נוטה לכיוון חובת אזהרה פחותה, אין מדובר ברף המינימלי.

אף התובע ציין, כי נדרשת מומחיות שונה לתחום הנחלות בשונה מעסקאות נדל"ן אחרות ולכן צירף את עורך-הדין בן ארי לעסקה. על-כן, גם אם זוהר היה מעורב במספר עסקאות מקרקעין בעבר, אין בכך כדי ללמד שהוא בעל מומחיות רלוונטית לעסקה זו.

הנתבע העיד שאינו זוכר אם ידע במועד חתימת ההסכם שהתובעת ובעלה הם עורכי-דין במקצועם. אם הנתבע לא ידע זאת, אינו יכול להיתלות בכך לשם כרסום בהיקף חובתו ביחס ללקוחתו. באשר למעורבות התובעת ובעלה בעסקה, נראה כי לא היתה גבוהה במיוחד.

הצדדים לא טענו שהתובעת ובעלה היו מעורבים בניסוח הסכם המכר או העירו על הטיוטות. התובעת ובעלה לא היו הרוכשים המקוריים בעסקת המכר, והם נכנסו לעסקה בשלב מאוחר יותר, לאחר שעקרונותיה כבר גובשו.

בבחינת אמת-מידה זו נמצא כי אמנם לא מדובר בלקוחות שפערי הידע והכוח ביניהם לבין עורך-הדין המייצג גדולים במיוחד, אולם גם לא מדובר במקרה בו אופי הלקוח והיחסים בינו לבין עורך-הדין מצדיקים קביעת היקף מינימלי של חובת האזהרה.

נקבע, כי מיהות הלקוח ומעורבותו מכתיבים היקף חובת אזהרה בינוני, הרי שתוחלת הסיכון ומורכבות הסוגיה מכתיבים היקף חובת אזהרה גבוה. בשילוב שלושת המרכיבים, החובה שהיתה מוטלת על הנתבע להזהיר את התובעת מפני הסיכונים בעסקה היתה חובה מוגברת.

בנוסף, לעניין דרישת אזהרה בכתב, העלאת האזהרה על הכתב, מבחינה מהותית, עשויה להיות במקרים מסויימים בעלת השפעה משמעותית יותר מאזהרה בעל-פה, אך אין היא נדרשת במקרים בהם חובת האזהרה מוחלשת. כלומר, אין היא נדרשת במקרים בהם הלקוח בעל מומחיות בתחום ומעורב בהליכים, לקוח החלטה בעלת תוחלת סיכון נמוכה.

10. התרשלות עורך-הדין לכל אורך עסקת המקרקעין ובכל שלביה
חובתו של עורך-הדין המייצג לקוח בעסקת מקרקעין יבדוק את פרטי הרישום במוסדות הרלוונטיים. כמו-כן, עורך-הדין אינו דומה לכותב בקשות שכן כאשר לקוח מפקיד בידיו את עניינו, אין לצפות לכך שהלקוח יידע בעצמו מה הנושאים הטעונים בדיקה. המומחיות המקצועית של עורך-הדין צריכה לשמש אותו ואת לקוחו באיתור של כל הטעון בדיקה.
עורך-הדין המתבקש לעשות עסקת במקרקעין עבור הלקוח שלו יבדוק ראשית את פרטי הרישום בלשכת רישום המקרקעין ובמוסד המתאים הקשור לנושא, במידה ולא עשה כן, הוא אינו ממלא את חובתו.

ב- ת"א (מרכז) 33301-02-12 {שרון כהן נ' עוד חנוך וסרצוג, תק-מח 2014(4), 7739 (2014)} נקבע, כי עורך-הדין התרשל לאור פעולותיו והפר את חובת הנאמנות היות שלא פעל כעורך-דין סביר. מתווה העסקה שגובש לא הגן כנדרש על האינטרסים של התובעת. הנתבע לא קיבל מידע הנוגע לעסקה המשפיעה על כדאיותה ועל תמחורה, ואף לא פעל כראוי על-מנת לקבל את המידע.

הסכם המכר נחתם כאשר עלויותיו לא היו ידועות במלואן. הנתבע לא יידע את התובעת בכך ובסיכונים שהיא נוטלת על עצמה כפועל יוצא מכך. נקבע כי אין מדובר בנתון חסר אחד, אלא במכלול של נתונים שונים שלא היו במועד כריתת הסכם המכר והשפיעו באופן מהותי על הוצאתה של העסקה לפועל. לפיכך נקבע כי בעסקה נסתר בה היה רב מהנגלה.

בנוסף, הנתבע כלל לא הזהיר את התובעת לגבי הסיכונים שהיא נוטלת על עצמה במסגרת העסקה ולכן לא מילא את חובתו כלל. הנתבע לא הראה כיצד מיצה את האפשרויות להשיג לתובעת תנאים טובים יותר ולא הוכיח שעל-אף אזהרותיו רצון התובעת היה מנוגד לעצתו. על-כן, הנתבע לא עמד כלל בחובת האזהרה.

עם-זאת, לו גם השמיע הנתבע דברי אזהרה ביחס לסיכונים הגלומים בעסקה בעל-פה, הרי שהאזהרה לא נעשתה באופן הנדרש בהתאם לאמות-המידה.

11. חובתו המקצועית של עורך-דין כלפי לקוחו הפעלת שיקול-דעת סביר
תנאי לקיומה של חבות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות הקבועה בסעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין, על התובע להוכיח מספר מרכיבים: חובת זהירות, הפרת החובה על-ידי סטיה מסטנדרט התנהגות סביר, קיומו של נזק וקשר סיבתי בינו לבין הפרת החובה {ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982)}.

עורך-הדין חב בחובת זהירות כלפי לקוחו בקשר עם הטיפול המשפטי שהוא מעניק לו {ע"א 7485/10 {פנטהאוז רחמני נכסים בעמ ואח' נ' עוד יובב פפר ואח', תק-על 2012(1), 4039 (2012)}.

עם-זאת, לא כל טעות של עורך-דין או בעל מקצוע אחר עולה כדי התרשלות, כל עוד הפעיל שיקול-דעת סביר.

הרי שגם עורך-דין סביר ונבון יכול ויטעה בשיקול-דעתו הרי שאם לשופט בשר ודם מותר לטעות, לעורך-דין לא-כל-שכן. החובה המוטלת על סניגור כלפי לקוחו אינה שלא לטעות בשיקול-דעתו החובה היא לשקול דעתו כמיטב יכולתו וידיעתו {ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1) 17, 25 (1993)}.

לצורך הוכחתה של טענת רשלנות יש להוכיח, כי התובע שגה בשיקול-דעתו, כי אין מדובר בטעות סבירה בשיקול-הדעת כי אם בשגיאה העולה כדי התרשלות, וכי בעקבות שגיאה זו נגרם לו נזק {ת"א (ת"א) 28056-03-10 התובע והנתבע שכנגד נ' הנתבע והתובע שכנגד, תק-מח 2014(1), 15941 (2014)}.

בשל חשיבותה של הערת האזהרה הפרקטיקה המקובלת היא שבסמוך לאחר החתימה על הסכם הכולל התחייבות לעשות עסקה, מי שמטפל ברישום העסקה דואג לרישום הערת אזהרה על-מנת למנוע רישום עסקה סותרת.
עורך-דין המקבל על עצמו טיפול ברישום העסקה חייב לדאוג לרישומה של הערה וכאשר אינו ממלא את חובתו אינו פועל כשורה.

12. אי-רישום הערת אזהרה על-ידי עורך-דין
ב- תא"ק (חד') 1520-05 {אוגיני דוד נעמי נ' עמרן אברהם, תק-של 2011(2), 55719 (2011)} תביעה כנגד צד שלישי לשיפוי המודיע הנתבע וזאת בעקבות פסק-דין אשר קבע כי על המודיע לשלם לתובעת סך של 9000$.

עורך-דין, המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח כגון בייעוץ, הופעה בערכאות, בעריכת חוזים, רישום תאגידים וכיוצא באלה רואים אותו כמי שמציג לפניו מצג מכללא לפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו וכי הוא מתעתד להפעיל מידה של אחריות סבירה בה היה נוהג עורך-דין רגיל בנסיבות דומות.

קביעה זו מתיישבת עם מבחן הצפיות, שכן על עורך-דין לצפות שמעשיו עלולים להשפיע על לקוחותיו במיוחד כאשר מדובר ביחסים מקצועיים בהם לעורך-הדין יש ידע שאינו מצוי בידי האדם הסביר.

בין עורך-דין שפריר לנתבע התקיימו יחסי עורך-דין-לקוח. הצדדים הסכימו בחוזה ביניהם כי עורך-דין שפריר יהיה אחראי על העברת הזכויות בנכס. ועורך-דין שפריר, כעורך-דין סביר היה צריך לצפות כי אי-רישום הערת האזהרה המעבירה את הזכויות הקנייניות בנכס מחממה לנתבע ומהנתבע לתובעת עלולה להוביל לתוצאה של הפרת חוזה מצד הנתבע.

כמו-כן, לא נרשמה הערת אזהרה לטובת התובעת ולכן תבעה את הנתבע בגין הפרת החוזה. עורך-דין שפריר העלה מכשולים שונים שלטענתו מנעו ממנו לבצע את הרישום, בין אם מדובר בפשיטת רגל של החברה, אי-תשלום חוב המשכנתא או חוב דמי הניהול של הנתבע. ואולם משלא התריע בפני הנתבע באופן ברור ומפורש על הסיכונים שבהתנהלותו נקבע, כי מדובר בהפרה של חובת הזהירות.

לעניין הקשר הסיבתי נקבע, כי כתוצאה מאי-רישום הערת האזהרה לטובת התובעת נדרש הנתבע לשלם את הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם המכר. הוכח כי במחדלו להסביר לנתבע את התוצאות האפשריות של סירובו לשלם את דמי הניהול, וכתוצאה מכך בהימנעותו מלרשום הערת אזהרה לטובת התובעת גרם עורך-דין שפריר לנזק שנגרם לנתבע.

13. הסבר ללקוח על סיכון וקבלת הסיכון עובדה רלוונטית ומשמעותית בבחינה האם פעל עורך-הדין ברשלנות בדיקת פרטי רישום במשרדי רישום המקרקעין
ב- ת"א (י"ר) 2104/05 {יצחק שפירא נ' משה נקר, תק-של 2007(4), 19179 19184 (2007)} תביעה לפיצוי כספי עקב הפרת חוזה מכר דירה על-ידי נתבעים עקב רשלנות של עורך-הדין שייצג את שני הצדדים בחוזה.

התובעים טענו כי הנתבעים יצרו בפניהם מצג שווא ביחס לבעלות בדירה ובכך גרמו לעיכוב הרישום. נגד הנתבע טענו התובעים כי התרשל בכך שלא בדק את מצב הזכויות בנכס ואת הצוואה שגרמה לעיכוב הרישום.

בית-משפט השלום דחה את התביעה, הנתבע הבהיר למתקשרים כי קיים סיכון בהתקשרות ללא בדיקת מצב הזכויות.

לתובעים היה עניין רב בהתקשרות בעסקה ואף שהדירה הנמכרת היתה מוכרת לנתבע, והוא ידע כי לא צפויה בעיה חמורה שתחשוף את התובעים לסיכון ממשי ואף העובדה שהסביר ללקוחותיו את הסיכון הכרוך בחתימה על העסקה בלא בירור זכויות והם הסכימו לקחת סיכון זה בנסיבות סבירות מהווה עובדה רלוונטית ומשמעותית.

לפיכך, אין בעריכת העסקה משום סטיה מסטנדרט התנהגות או סטנדרט זהירות ראוי, אין בכך משום רשלנות או הפרת חוזה. אין לייחס לנתבע אחריות מאחר שלא זכר את העובדות הרלוונטיות מטיפולו בצוואות הורי הנתבעים, שכן עורך-דין אינו נדרש להפגין כושר זיכרון מיוחד לצורך עבודתו. מהראיות עולה כי סוגיית הרישום עלתה מספר חודשים לאחר-מכן עקב צורך בהיתר בניה אך לא היו רלוונטיים בתקופה שבין חתימת זכרון הדברים למועד חתימת החוזה.

אחריות הנתבעים באשר לעיכוב ברישום נדחתה לאור פטור מקיום חוזה עקב סיכול. על-מנת לעמוד בסטנדרט ההתנהגות הנדרש בנוגע למצב רישום הזכויות ניתן היה לצפות מהנתבעים לבצע לפחות אחת משתי פעולות, לברר את מצב הזכויות הרשומות במרשם המקרקעין או לפנות לאיש מקצוע.

הנתבעים פנו לעורך-דין אלא שבמקרה זה לא ניתן היה לבצע את הבדיקה עקב עיצומים בלשכת רישום המקרקעין, והתובעים שהיו מודעים לכך בחרו להתקשר בעסקה גם ללא הבדיקה.

מכאן שלא ניתן לטעון כי הנתבעים היו אמורים לדעת מראש את מה שניתן היה לגלות בבדיקה שלא נעשתה.

14. הימנעות עורך-דין {נאשם בהליך משמעתי} מלרשום הערת אזהרה לטובת הרוכשים במשך מספר שנים כה רב מהווה מחדל חמור; זיכוי עורך-דין מעבירת אי-רישום הזכויות על-שם הרוכשים
ב- בד"מ 147/00 {הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' (תל-אביב-יפו),פורסם בפדאור אתיקה (2001)} התעוררה השאלה האם נדרש קיומו של נזק, על-מנת להוכיח כי עורך-הדין התרשל בכך שלא רשם לזכות הרוכשים הערת אזהרה מיום הקניה ועד שהמתלוננת רשמה הערה כאמור בכוחות עצמה.

הקובל טען, כי מדובר בפעולה מקצועית פשוטה ואין דרישה להוכחת נזק על-מנת לקבוע כי מדובר בהתרשלות. לעומתו, טען הנאשם כי מקום שבו מבקשים להראות כי היתה רשלנות יש להראות מספר יסודות כגון קיום חובת זהירות, נזק וקשר סיבתי.

הנאשם טען כי ללא הוכחת קיומו של נזק בעקבות אי-רישום הערת האזהרה לא ניתן לומר כי הנאשם התרשל במילוי תפקידו וכי מדובר בטעות בשיקול-הדעת אותה ניסה לתמוך במספר פסקי-דין בהם מבחין בית-המשפט בין מקרים של רשלנות לבין מקרים של טעות בשיקול-הדעת {ע"א 5/63 זילברמן נ' עורך-דין תורי, פ"ד יז 1305 (1963)}.

נקבע כי הקו המבדיל בין זהירות וידיעות משפטיות לבין חוסר הזהירות או חוסר ידיעה מקצועית היא בעיה של דרגה וכי יש לבדוק את הנסיבות ולהתחשב בעובדות {א' זר אתיקה מקצועית של עורכי-דין (תוספת שישית, 1989), 209 ואילך}.

לדעת בית-דין זה אין המדובר בשאלת רשלנותו של עורך-הדין במובן אליו מתייחס הנאשם כי אם מדובר, כפי שטען הקובל, בפעולה מקצועית, טכנית אשר אינה דורשת מיומנות יוצאת דופן. הימנעותו של הנאשם מלרשום את הערת האזהרה לטובת הרוכשים במשך כל השנים הללו גובלת בחוסר מקצועיות אשר היא כשלעצמה אינה הולמת את כבוד המקצוע.

כיוון שבפעילות טכנית של רישום עסקינן, פעילות אשר אינה דורשת מיומנות או ידיעה משפטית יוצאת דופן והראיה, כי המתלוננת ביצעה בסופו-של-דבר את הרישום בעצמה בשנת 1993, הרי שלא ניתן לומר כי עורך-הדין טעה בשיקול-דעתו כאשר לא רשם הערת אזהרה.

עוד נקבע, כי חשיבותה של הערת האזהרה ידועה לכל סטודנט למשפטים. לא-כל-שכן עליה להיות ידועה לעורך-דין אשר זה עיסוקו ואשר מייצג רוכשי דירות מזה שנים רבות. לא ייתכן כי עורך-הדין יתגונן בפני חוסר מקצועיותו על-ידי העובדה המקרית שלא נגרם למתלוננים נזק. כל פעולה טכנית אשר איננה דורשת מידת מיומנות גבוהה ואשר כל הדיוט יכול היה לבצע אותה, לא-כל-שכן עורך-דין שזה עיסוקו, נבחנת במסגרת בחינת יכולותיו המקצועיות של עורך-הדין.

הימנעות הנאשם מלרשום הערת אזהרה לטובת הרוכשים במשך מספר שנים כה רב מהווה מחדל חמור ומצביע על ליקוי חמור בצורת עבודתו של הנאשם ומהווה ללא כל ספק מחדל אשר אינו הולם את מקצוע עריכת-הדין. אי-קיומו של נזק בעקבות מחדל זה אינו מעלה ואינו מוריד.

עורך-הדין מתחייב לפעול בצורה מקצועית ומיומנת וחובת נאמנותו גוברת כאשר מדובר ברוכש דירה אשר איננו מיוצג על-ידי עורך-דין אחר. מחדלו של הנאשם בכך שלא רשם הערת האזהרה מהווה הפרה ברורה של חובת נאמנותו באשר לא פעל על-פי מיומנות המצופה מעורך-דין סביר.

אשר-על-כן ולאור כל האמור לעיל הורשע הנאשם בעבירה על סעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי-הדין וכן בעבירה על סעיף 54 לחוק זה.

באשר לאי-רישום זכויות על-שם המתלוננים החליט בית-משפט לזכות את הנאשם מן העבירה אשר יוחסה לו בכך שלא רשם במשך שנים את המתלוננים כבעלי הזכויות בקרקע.

במקרה זה הוכרעה הכף לטובת גרסתו העובדתית של הנאשם באשר גרסתה של המתלוננת הנגועה באי-דיוקים, בלשון המעטה, אשר עליהם הצביע בא-כוח הנאשם במיומנות.

הנאשם נתקל בקשיים אובייקטיביים, החל מביצוע הפרצלציה שארכה כ- 18 שנים, דרך סירובם של השכנים לפעול לצורך ביצוע תשריט וכלה בסירובם לפעול בשיתוף פעולה לצורך רישום הבית כבית משותף.

לעניין טענתו של הקובל כי אין בקשיים אלו כדי למנוע את ביצוע הרישום דעת בית-משפט היא כי ישנן נסיבות שבהן מנוע עורך-הדין מלפעול. הרי לא ייתכן כי עורך-הדין יבצע את התשריט בעצמו, אין זו חובתו והדבר אף מנוגד לכללי האתיקה. חובה זו מוטלת על הקבלן בכפוף להסכמת כל הדיירים.

בנסיבות המקרה דנן, עקב סכסוך השכנים ועקב חריגות הבניה לא ניתן היה להכין תשריט ואף לא ניתן היה לקבל את הסכמת כל הדיירים לרישום הבית כבית משותף. לאור-זאת, ככל שהדבר נוגע למילוי חובתו כעורך-דין, נקבע כי הנאשם פעל כנדרש על-מנת לבצע את התחייבותו על-פי ההסכם. הנאשם אף ניסה למצוא דרך אלטרנטיבית לפתרון הבעיה והוצע למשפחות עוד בשנת 1990 לרשום את הקרקע כמושע, הצעה שאף היא לא יצאה אל הפועל.

לאור כל האמור לעיל, בית-משפט זיכה את הנאשם מהאישום של אי-רישום זכויות המתלוננים בטאבו, והרשיע את הנאשם בעבירה של ניסוח לקוי של חוזה המכר ובעבירה של אי-רישום הערת אזהרה. אך הוטל עליו עונש של נזיפה ותשלום הוצאות.

15. אי-רישום הערת אזהרה על-שם הקונים במשך 9 שנים
ב- בד"מ 1/99 {הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב נ' פלוני, פדאור אתיקה (2000)} ביום 23.09.86 ערך הנאשם חוזה מכר, אשר מכוחו רכשו המתלוננים דירה מהמוכרים. בחוזה המכר לקח על עצמו הנאשם לייצג את שני הצדדים. המתלוננים שילמו לנאשם שכר-טרחה לצורך הטיפול בחוזה המכר, אולם הנאשם לא רשם הערת אזהרה על-שם הקונים. כמו-כן, לא רשם הנאשם את זכויותיהם של הקונים בדירה.

כ- 9 שנים לאחר מועד חתימת חוזה המכר, הוטל, לבקשת הבנק, עיקול על זכויות המוכרים בדירה, בשל חובם של המוכרים לבנק.

בית-המשפט דן בשאלה האם יש באי-רישום הערת האזהרה ובאי טיפול בענייני רישום הזכויות משום רשלנות מקצועית.

רשלנותו המקצועית של עורך-הדין, כעוולת הרשלנות הכללית, נבחנת על-פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). עשה אדם מעשה שאדם סביר לא היה עושה באותן נסיבות או במשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות הרי זו התרשלות, ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג הרי זו רשלנות והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

יסודותיה של עוולת הרשלנות הם, קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית;הפרת חובה זו;נזק ממשי שנגרם כתוצאה מההפרה {ע"א 145/80 ועקניין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982)}.

הנאשם לא רשם הערת אזהרה, כמו גם את זכויותיהם של המתלוננים בדירה. חובתו של הנאשם לדאוג לרישום הערת האזהרה וזכויותיהם של הרוכשים המתלוננים. כמו-כן, יש לשמור על האינטרסים של הלקוחות. במסגרת עסקת מכר דירה, יש אינטרס להעברת זכויותיהם והבטחת זכויותיהם, עד למינימום רישום בדרך של רישום הערת אזהרה, אינטרס לגיטימי של הרוכשים, המתלוננים, שעליו אמון היה הנאשם.

מחובתו של עורך-דין סביר, ליידע את לקוחותיו על משמעות מעשיהם או מחדליהם בתחומים עליהם הוא הופקד. יש לצפות מעורך-דין סביר להשלים את הרישום הכרוך בעסקת מכר בה בחר לטפל. כמו-כן, הוא האחראי כי כל הפרוצדורות המשפטיות הכרוכות בעסקה יבוצעו ובמועדן.

16. אי-רישום הערת אזהרה במשך 36 מיום חתימת הסכם המכר
ב- ת"א (ת"א) 2890/87 {מיכל פינטו נ' נחום עמית, עורך-דין ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (30.06.94)} התייחס בית-המשפט לשאלה כאשר לא רשמו הערת אזהרה במשך 36 יום מיום חתימת הסכם מכר. בית-המשפט קבע כי אכן פרק זמן של 36 יום בא בגדרה של רשלנות.

אי-רישום הערת האזהרה במשך הזמן שעברו מאז כריתת ההסכם ועד פירוק קלרין, 36 יום, הוא פרק זמן ארוך ביותר, בנסיבות המקרה, והיא באה בגדרה של רשלנות.

עוד נקבע כי בנוסף לכך, הנתבעים לא ביצעו את אשר מוטל היה עליהם ומחובתם היה לעשות, כמו להביא מיידית את ההסכמים לקלרין או לפרספוליס לשם חתימותיהם עליו, אי-עקיבה אחר מצב הדברים באופן שוטף ומיידי, הימנעות מבדיקת החתימה על החוזים אצל קלרין ופרספוליס כדומה.

לו הנתבעים היו עושים את הדברים האמורים, או איזה מהם, העובדות היו מתבררות, רישום האזהרה היה נעשה בזמנו, תוך זמן קצר ביותר. ואם היה מתברר לתובעים את המצב האמיתי, היו עשויים לנקוט בצעדים מתאימים.

הנתבעים לא השתמשו במיומנות ולא נקטו אמצעי זהירות שעורך-דין סביר ונבון וכשיר לפעול במקצועו היה משתמש או נוקט באותן הנסיבות, כשקיימת עליהם החובה לנהוג בצורה אחרת, כפי שנהגו. הנתבעים גרמו ברשלנותם נזק לתובעים.

באשר לטענתו של הנאשם, לפיה תרמה לאי-רישום הערת האזהרה העובדה כי המתלוננים לא שילמו את שכר-הטרחה, נקבע, כי אין זו טענה ראויה. בכל מקרה, בו קיבל עורך-דין על עצמו את הטיפול מלכתחילה, איך הוא יכול לנקוט בעמדה של שב ואל תעשה גם אם הסכם שכר-הטרחה מפר, וכל עוד אין הוא מתפטר מהטיפול כדין, עליו לטפל בעניין לפי מיטב כישוריו, בנאמנות ובמסירות {על"ע 3174/93 פלוני נ' ועד מחוז ת"א בלשכת עורכי-הדין, תק-על 94(2), 2060 (1994)}.

17. רשלנות כעבירת משמעת
ב- על"ע 7/73 {פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין תל-אביב יפו, פ"ד כח(1), 679 (1974)} קבע בית-המשפט, כי המושג באמונה ובמסירות הינו יסוד מוסד לחובת עורך-הדין כלפי לקוחו. אמונה פירושה אמת, יושר, מסירות חריצות, שקידה, דבקות והאדיקות כשהאינטרס של הלקוח עומד בראש דאגותיו של עורך-הדין {ראה גם: עמ"מ 9/55 עורך-דין פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י' 1720 (1956)}.

יסודיותה וחשיבותה של חובת הנאמנות של עורך-דין כלפי לקוחו, אשר הפרתה מהווה עבירה משמעתית מכוח סעיף 61 לחוק לשכת עורכי-הדין.

סעיף 61 לחוק לשכת עורכי-הדין מונה מה יחשב כעבירת משמעת. הסעיף הנ"ל אינו קובע את עוולת הרשלנות כעבירת משמעת. עם-זאת, רשלנות הינה בגדר הפרת חובת נאמנות.

לדבריו של עורך-דין אברהם זר בספרו {אתיקה מקצועית של עורכי-דין (תוספת חמישית), 226)} נאמר כי יכול שהתנהגות עורך-הדין תעלה כדי הפרה של הוראות המשמעת שבכללי לשכת עורכי-הדין, והוא יידרש לתת את הדין על-כך.

כמו-כן, חובותיו של עורך-הדין במישורים החוזי, נזיקי והמשמעתי עומדות כל אחת בפני עצמה, והפרתה של אחת אינה מביאה בהכרח להפרתה של האחרת אם כי יש שאותה התנהגות עצמה תביא להפרה של יותר מחובה אחת.

ב- בד"מ (ח') 21/83 {לשכת עורכי-הדין ועד מחוז חיפה והצפון נ' פלוני עורך-דין, פד"ים ד' 196, 197} נקבע, כי הזנחה אינה מהווה רק בסיס לעוולת הרשלנות, אלא גם לעבירת המשמעת, לא כל רשלנות היא עבירת משמעת בניגוד לסעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין. טיפול רשלני יחשב כעבירת משמעת, משהגיעה ההזנחה בטיפול לדרגה חמורה.

ב- בד"א 11/86 (לא פורסם) נדון עניינה של עורכת-דין {המשיבה} שקיבלה על עצמה בשם שני הצדדים לטפל בהעברת הזכויות למתלונן, ולא שילמה את הסכום שהופקד בידיה לצורך תשלום מס השבח במועדו. בית-הדין המחוזי הרשיע את המשיבה וקבע שהמשיבה מעלה באמון הלקוח ולא מילאה את חובותיה כדין.

בית-הדין המשמעתי הארצי קיבל את ערעורה והמיר את עונש ההשעיה לעונש נזיפה. על ההחלטה הוגש ערעור לבית-המשפט העליון והוא קיבל את הערעור וקבע כי טעה בית-הדין המשמעתי בסוברו שהמעשים המיוחסים למשיבה הם בגדר רשלנות בלבד ואין בהם עבירה משמעתית. וכן, עונש נזיפה בגין המעשים הנדונים נוטה לקולה.

גדולה החובה על עורך-הדין המייצג את שני הצדדים לפעול בנאמנות ובמסירות לטובת שניהם כאשר האינטרסים שלהם לעיתים מנוגדים, אולם אין בהסכמתו לשרתם בעת ובעונה אחת בכדי לפטור אותו מחובה אלמנטרית זו ועליו לשאת בתוצאות המשמעתיות והאזרחיות הנוגעות מהפרת החובה כלפי אחד מהם.
ב- על"ע 1747/91 {שמואל נ' ועד מחוז דרום של לשכת עורכי-הדין, פ"ד מו(4), 397 (1992)}, נקבע, כי עורכי-דין מצטיירים בעיני הציבור כאנשים בעלי רמה מוסרית גבוהה, שניתן לסמוך עליהם. עורך-דין שסרח במישור זה אינו פוגע רק בלקוחו אלא פוגע בתדמיתו של מחנה עורכי-הדין כולו.

18. גם אם המתלוננים לא ביקשו מפורשות כי עורך-הדין ירשום עבורם הערת אזהרה לטובתם, חובה היתה עליו, לכל הפחות, ליידע את לקוחותיו בדבר חשיבות רישום הערת אזהרה
ב- בד"מ (יר') 3/00 {הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בירושלים נ' פלוני, פורסם בפדאור אתיקה (2001)} נגד הנאשם הוגש כתב אישום בגין עבירות משמעת של הפרת חובה כלפי לקוח, עבירות בניגוד לסעיף 54 ביחד עם סעיף 61(1) לחוק לשכת עורכי-הדין, ובניגוד לכלל 2 לכללי לשכת עורכי-הדין.

בית-משפט קבע כי גם אם המתלוננים לא ביקשו מפורשות כי הנאשם ירשום עבורם הערת אזהרה לטובתם, חובה היתה עליו, לכל הפחות, ליידע את לקוחותיו בדבר חשיבות רישום הערת אזהרה. אך, דבר זה לא נעשה.

19. אי-רישום הערת אזהרה וחשיפת הרוכשים לסיכון של עסקה נוגדת - חובת עורך-דין
ב- בד"מ (ת"א) 95/99 {ועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין ת"א-יפו נ' פלוני, פורסם בפדאור אתיקה (2001)} נקבע כי על הנאשם נגזר עונש של אזהרה בלבד ללא שום חיוב כספי.

בית-משפט דו בשאלה האם הפר הנאשם את חובת הנאמנות כלפי לקוחותיו. וכן, בדק האם במתן תשובתו של הנאשם באיחור כה רב ללשכת עורכי-הדין יש משום עבירת משמעת.
הקובל טען, כי הנאשם לא העביר את הדירה נשוא החוזה על-שם הקונים, ובכך הפר את חובתו כלפיהם. לטענתו, פנה אליו המתלונן לא פעם בבקשה שיקדם את העברת רישום הזכויות, אולם לא נענה. לאחר-מכן, לטענתו, נעלם הנאשם, ולא עלה בידי הקונים לאתרו, וכשאותר דחה את הקונים.

הנאשם מכחיש וטען, כי המתלונן פנה מספר פעמים לנאשם במהלך השנים שבין מועד עריכת החוזה למועד הגשת הקובלנה, והיא הראיה לכך שכאשר ביקש ליצור קשר עם הנאשם, ידע היכן להשיגו.

מחקירת המתלונן עולה כי הוא אכן יצר קשר עם הנאשם מספר פעמים מאז מועד עריכת החוזה. המתלונן מודה כי יצר קשר עם הנאשם בעקבות תאונה שעבר.

מעדותו המבולבלת של המתלונן באשר לקשריו עם הנאשם במשך השנים, ומעדותו של הנאשם השתכנע בית-משפט כי לא עלה בידי הקובל להוכיח כי הנאשם נעלם.

הנאשם סיפק הסבר לעובדה שרישום הזכויות על-שם הקונים לא הסתיים במשך תקופה כה ארוכה. לטענתו, סירב הקונה לשלם את מס המכירה הגבוה בו נדרש, אשר נבע מהעובדה שבחוזה המכר הוכנס סעיף המייעד את הדירה לעסק. הנאשם אף הציג בפני בית-משפט מסמכים המעידים על השגה שהוגשה על-ידו מטעם הקונים בעניין זה, ועל דחייתה על-ידי מנהל מס שבח.

לפיכך לא ברורה טענת הקובל כי הקונים לא ידעו כלל על דבר קיומו של מס רכישה שעליהם לשלם לצורך העברת הזכויות בדירה על-שמם, עד לפני כשנה.

בית-משפט קיבל את הטענה כי עיכוב ההעברה לא נגרם אך ורק בשל התרשלותו של הנאשם, וכי להתנהגות המתלונן תרומה בעלת משקל לעניין זה. אולם בית-משפט התקשה לקבל את טענתו של הנאשם לפיה הסיבה לכך שלא נשלח לקונים כל מכתב בנוגע לתוצאות שעלולות להיגרם כתוצאה מאי-תשלום המיסים, נבעה מהעובדה שהתקשורת בין המתלונן לנאשם היתה בעיקרה טלפונית, בשל קשייו של המתלונן בקריאת השפה העברית.

במקום בו ידוע לעורך-דין כי לקוחותיו מתקשים בהבנת השפה העברית, עליו לדאוג להבהיר עצמו במכתב רשמי, בהיר ככל שאפשר, אותו יוכלו לקוחותיו לקרוא שוב ושוב.

נקבע כי לא יעלה על הדעת כי לא יהיה כל קשר בין עורך-הדין ללקוחותיו אך ורק בגלל העובדה שהלקוחות לא הבינו את שעליהם לעשות, ועורך-הדין ראה עצמו פטור משליחת מכתב רשמי בעניינם במשך שנים ארוכות, בטענה כי הבהיר להם טלפונית את שעליהם לעשות.

לכן, גם אם יצר עורך-דין קשר עם לקוחותיו טלפונית, הרי שמשראה כי העניין נמשך זמן רב מאוד, וכי השלמת המוטל עליו מתעכבת בשל-כך, מן הראוי ואף בבחינת חובתו היה, לפנות לקונים במכתב פורמלי ומסודר, בו הוא מסביר ההשלכות של העיכוב בתשלומי המס, ואת שעליהם לעשות כעת על-מנת לקדם את רישום הזכויות בדירה.

העובדה כי הנאשם לא יצר קשר בכתב עם הקונים במשך שנים רבות כל-כך מהווה מחדל חמור אשר בו כשלעצמו יש משום הפרת חובת הנאמנות של הנאשם כלפי הקונים. גם כאשר עבר למקום עבודתו החדש לא שלח מכתב ללקוחות מה שמהווה הפרה.

בית-משפט התייחס לסעיף 39 לכללי לשכת עורכי-הדין {סדרי הדין בבתי-הדין המשמעתיים}, התשכ"ב-1962, הרשעה בעבירה על-פי עובדות שלא נכללו בכתב האישום קובע כי בית-הדין רשאי להרשיע נאשם בעבירת משמעת שאשמתו בה מתגלית מן העובדות שהוכחו בפניו אף אם עובדות אלה לא נטענו בקובלנה ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן.
מהעובדות שהוכחו בפני בית-הדין עולה כי הנאשם לא רשם הערת אזהרה לטובת הקונים מיד לאחר חתימת החוזה. הערת האזהרה נרשמה בפנקסי המקרקעין רק ביום 18.04.01, ואישור על-כך הוצג על-ידי הנאשם במסגרת בקשתו להגשת מסמכים נוספים, שאושרה על-ידי בית-הדין.

20. על עורך-הדין היה לדעת כי יתכן ותתעורר בעיה ברישום הערת האזהרה כפי שהבטיח למתלוננות משום שאותו נכס שועבד לבנק ללא הגבלה בסכום, ואין די בידיעתו כי שווי החוב לבנק היה נמוך משווי הנכס, כדי לסמוך על-כך שניתן יהיה לרשום הערת אזהרה
ב- בד"מ 125/94 {הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' (תל-אביב-יפו), פורסם בפדאור אתיקה (1997)} המתלוננות, הגברות ר' שהינן אחיות, היו לקוחותיו של הנאשם במשך מספר שנים, לעניינים שונים. המתלוננות היו בקשרי ידידות עם הנאשם ורחשו לו אמון רב.

בעצת הנאשם, השקיעו המתלוננות, מתוך התמורה סך של 65,000 דולר, על-ידי הלוואה לחברה בשם א' מ' בע"מ {להלן:"החברה"}. הנאשם הבטיח למתלונן הצמדה לדולר ובנוסף ריבית של שני אחוז או שני אחוז וחצי לחודש, ממנה ניתן יהיה לכלכל את א', כמו-כן הציע הנאשם כי על-מנת להבטיח את זכותן של המתלוננות תירשם לזכותן הערת אזהרה על נכס מקרקעין אשר בבעלות החברה {להלן: "עצת ההשקעה" ולחלופין "עסקת ההלוואה"}.

הנאשם עצמו היה רשום כבעל מניות בחברה, אך לא גילה למתלוננות את מעורבותו האישית בה. סכום ההלוואה בסך 65,000 דולר הועבר ישירות מהנאשם לחברה. הנאשם העביר את סכום ההלוואה, מבלי לדאוג כי המתלוננות תקבלנה מסמכים הנוגעים לעניין התומכים בעצם קיום עסקת ההלוואה והיקפה, לרבות הסכם הלוואה, וכן התחייבות לרשום הערת אזהרה כביטחון כפי שהובטח למתלוננות.
במהלך הזמן, המתלוננות קיבלו חלק מההלוואה חזרה ונותר סכום של כ- 50,000 דולר שלא נפרע.

הנאשם סידר, בשם המתלוננות, הסכם הלוואה, על-פיו הוסבו הכספים שטרם נפרעו להלוואה חדשה. ההסכם נערך על-ידי הנאשם, אשר התרשל, ולא דאג בעת עריכתו לאינטרסים של לקוחותיו.

הנאשם לא דאג למתלוננות לביטחון פירעון ההלוואה ולא הסביר להן כי בהערת אזהרה אין בטוחה מספקת ויש צורך ברישום משכנתא. כמו-כן, לא גילה למתלוננות כי על הנכס שהוצע כבטוחה כבר היתה רשומה משכנתא קודמת, ללא הגבלת סכום לזכות בנק ולכן הנכס כלל אינו יכול לשמש כבטוחה; ההסכם חסר פרטים של הנכס שהיה צריך לשמש כבטוחה על-ידי רישום הערה אזהרה.

הטופס שנועד לרישום הערת אזהרה נחתם על-ידי חברה אשר לא היתה החברה. החברה עצמה לא חתמה על כל מסמך התחייבות או הסכמה לרישום הערת אזהרה.

למתלוננות נודע כי רישום הערת אזהרה אינו אפשרי, רק כאשר ניסו לרשמה בעצמן. הנאשם לא גילה למתלוננות כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגין משכנתא על הנכס המיועד.

הנאשם קיבל מאחד המנהלים בחברה, מר ר', שיק חתום לביטחון פירעון ההלוואה, עד לרישום הערת האזהרה. השיק נמסר לשם הבטחת המתלוננות, אך למרות שלא התאפשר רישום הערת האזהרה, הנאשם לא מסר למתלוננות ובא-כוחן את השיק, מאחר ולטענתו נותן השיק טען כי השיק נמסר להבטחת חוזה שכירות ולא להבטחת רישום הערת אזהרה.

החברה הפסיקה פעילות ללא שפרעה את ההלוואה והמתלוננות לא יכלו לגבות את החוב, כתוצאה ממעשיו ומחדליו של הנאשם.
הנאשם הודה כי המתלוננות לא הובטחו בביצוע עסקת ההלוואה לא על-ידי הסכם הלוואה ולא על-ידי רישום הערת אזהרה, אך לא לקח אחריות זו על עצמו. לטענתו, לא התעוררה רשלנות מקצועית מבחינתו, משום שלא פעל בעסקה כעורך-דין, אלא כחבר, ולא חלה עליו חובת זהירות במתן העצה ובביצועה.

אשר לטענה זו נקבע, כי עורך-דין, לא יכול להתנער מתוארו מתי שירצה ולומר כי בפעולה מסויימת פעל כעורך-דין ובפעולה אחרת כאדם פרטי. במקרה דנן, המתלוננות סמכו על הנאשם כעורך-דין וזאת הסיבה שנכנסו לעסקת נפל זו.

במקרה דנן פעולותיו של הנאשם רלבנטיות לאמור בסעיף 20 לחוק לשכת עורכי-הדין. לאור האמון שרכשו המתלוננות לנאשם מתוקף היותו עורך-דין נקבע, כי היה עליו להקפיד ולהיזהר במתן עצתו, ואין באפשרותו להתחמק מאחריות ולומר כי נתן את העצה כאדם פרטי. על-כן, הוכרע כי הנאשם פעל בעסקת ההלוואה במסגרת מקצועו כעורך-דין.

לפיכך, היה עליו לדאוג להטלת שיעבוד על נכס באופן הולם ובמהירות האפשרית כדי שהלקוח לא יפסיד את זכות הקדימה שלו.

כמו-כן, על הנאשם היה לבדוק האם ניתן להבטיח את החזר החוב על-ידי רישום משכנתא או הערת אזהרה. בנוסף, על הנאשם היה לדעת כי יתכן ותתעורר בעיה ברישום הערת האזהרה כפי שהבטיח למתלוננות משום שאותו נכס שועבד לבנק ללא הגבלה בסכום, ואין די בידיעתו כי שווי החוב לבנק היה נמוך משווי הנכס, כדי לסמוך על-כך שניתן יהיה לרשום הערת אזהרה.

בעת עריכת חוזה מכר ופינוי נכס, מחובתו של עורך-הדין לבדוק את החוזים נשואי העניין, לטובת האינטרסים של לקוחו.

אמנם במקרה דנן, מדובר בהסכם הלוואה, אך גם בהסכם זה הנאשם כעורך-דינן של המתלוננות היה צריך לדאוג לאינטרסים של לקוחותיו, רישום מדוייק של הצד החייב בהחזר ההלוואה, רישום סכום החוב במדוייק, תיאור מדוייק של הנכס עליו מתעתדים לרשום הערת אזהרה, וקודם לכך יש לבדוק האם הדבר אפשרי. כל זאת על-מנת להבטיח את יכולת גביית החוב של המתלוננות.

על-מנת לא להיקלע למצב כבמקרה דנן, בו הנאשם טוען כי עצתו היתה מוגבלת רק לעצם מתן העצה וליצירת הקשר עם החברה, ואילו המתלוננות התייחסו לנאשם כעורך-דינן וציפו ממנו לפעול ולהבטיח את זכותן עד החזר ההלוואה, או הבטחתה. היה על הנאשם להגביל מראש את היקף עצתו ולאמר למתלוננות כי עליהן לדאוג לאינטרסים שלהן מול החברה בעצמן או על-ידי עורך-דין אחר.

עורך-דין שנתבקש והסכים לייעץ ללקוחותיו לא רק בעניינים משפטיים אלא בעניינים עסקיים, דהיינו לגייס כספים על-מנת להשקיעם בחברה מסויימת, לא הזהיר את לקוחתו למרות שידע כי ההשקעה הינה מפוקפקת, וחוייב בתשלום נזקיה של הלקוחה.

עורך-דין חוייב לפצות את לקוחו על נזק שנגרם לו בשל אי-מסירת עובדות ופרטים רלבנטיים שהיו בידיעתו, והוא נמנע מלמוסרם ללקוח.

כאשר החברה נכנסה לקשיים כלכליים וביקשה מהנאשם הלוואה נוספת של 300,000 שקלים על-מנת לצאת מהקשיים, קבע בית-משפט, כי אמנם טוב עשה הנאשם שביקש מהחברה להחזיר את החוב למתלוננות, אך היה על הנאשם לתאר בפני המתלוננות את הקשיים הכלכליים אליהם נכנסה החברה, ולא להסתפק במכתב ששלחה החברה. באופן זה היו המתלוננות ערות למצב הבעייתי ולסיכון שלקחו בהשארת כספן אצל החברה.

ברגע שהמתלוננות החליטו להשאיר את כספן בחברה, תוך שהן סומכות על רישום הערת אזהרה, היה על הנאשם לפעול בעניין זה או ליידע את המתלוננות כי פעולה זו אינה אפשרית ואין להן בטחון באשר להחזר החוב. מאחר ולא כך נהג הנאשם, קבע בית-משפט, כי יש לראותו אחראי לנזק במובן המשפטי בכך שעל-ידי מעשיו ומחדליו לא הבטיח את זכויות המתלוננות בהחזר ההלוואה, ולא רשם לזכותן הערת אזהרה.

כמו-כן, ישנה חומרה רבה בעצם היות הנאשם, עורך-דין במקצועו, מעורב במתן עצת ההשקעה וביצוע עסקת ההלוואה בנסיבות המקרה דנן, שכן הנאשם ידע, ולכל הפחות אמור היה לדעת, כי העסקה דנן, כעולה מחומר הראיות, נעשתה כפי שנעשתה במטרה להימנע מביטוח ותשלום מס בגינה.

הוראות סעיף 39 לכללי לשכת עורכי-הדין (סדרי הדין בבתי-הדין המשמעתיים), התשכ"ב-1962, על-פיהן רשאי בית-הדין להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שנתגלו מן העובדות שהוכחו בפניו אף אם עובדות אלו לא נטענו בקובלנה ובלבד שתהיה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן.

הוכח, כי הנאשם הכיר את הבעיתיות בתפקודה, ומודע היה לחוסר יכולתה לטפל בענייניה המשפטיים, שהרי המצב הבעייתי היה הסיבה למתן עצתו. אי-לכך היה על הנאשם לנקוט משנה-זהירות בהחתמתה על חוזה מכירת הדירה, על הנאשם היה לבדוק האם הינה חסויה ואם-כן למנות לה אפוטרופוס ובמידת הצורך אף לבקש את אישור בית-המשפט לביצוע העסקה.

כן, כאשר החתים הנאשם את המתלוננות על הסכם ההלוואה, חתמה ת', בשמה של א', על-סמך אישורו של הנאשם, וזאת ללא הסמכה מתאימה הממנה אותה. באופן דומה חתמה ת', בשם א', על בקשה לרישום הערת אזהרה. זאת ועוד, הנאשם נתן אישור, בו הצהיר שהבקשה לרישום הערת אזהרה חתומה על-ידי א' או על-ידי באת-כוחה, כשעובדה זאת, כאמור, היתה חסרת יסוד.

בעניין זה נקבע כי החתימות מהוות עבירות משמעת, אי-ייצוג ופעילות לטובת לקוחות, בנאמנות ובמסירות, אי-שמירה על כבוד המקצוע ועשיית מעשים שאינם הולמים את מקצוע עריכת-הדין.

21. עורך-דין - בעל תפקיד שמונה לביצוע רישום הזכויות מטעם אחד הצדדים - התנאת מתן אישור זכויות בתשלום
ב- תא"מ (ת"א) 55606/08 {דוד בנימין נ' מיכאל ד' דעואל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.11)} התובע הגיש כנגד הנתבע, עורך-דין, תביעה להשבת סכומים שהעביר לידיו כנגד קבלת אישור בדבר זכויותיו בדירה. בכתב התביעה נטען, כי התובע פנה אל הנתבע בכדי לקבל אישור בדבר זכויותיו בדירה שרכש מחברה קבלנית שנמצאת כיום בהליכי פירוק.

הנתבע, שנתמנה על-ידי בית-המשפט של הפירוק לטפל בעניין העברת הזכויות לרוכשים, התנה מסירת האישור בתשלום חוב שנותר התובע חייב לו בגין ייצוגו בהליך רכישת הדירה מהחברה, ערב פירוקה.

במהלך חילופי מכתבים בין הצדדים מחה התובע על דרישות הנתבע והפציר בו לחזור מהן, אך לשווא. הנתבע עמד על דרישותיו. במצב זה, שילם התובע לנתבע הסכומים שביקש והגיש התביעה דנן אשר בטבורה דרישת התובע להשבת הכספים ששילם לנתבע וחיוב הנתבע בפיצויים.

בית-המשפט קיבל את התביעה, וקבע כי מקור המינוי לנתבע מצוי בהחלטת בית-משפט של פירוק והנתבע למעשה מונה להיות בא-כוחה של החברה הקבלנית על-פי החלטת בית-המשפט במסגרת תיק הפירוק המתנהל כנגד אותה חברה.

למינוי הנתבע אין דבר עם קידום האינטרסים של החברה הקבלנית ואף לא עם האינטרסים של הנתבע. תכלית מנוי הנתבע הינה רצונו של בית-המשפט למנוע פגיעה בצדדים שלישיים אשר התקשרו עם החברה הקבלנית.

במצב זה מניעת פגיעה בזכויות רוכשי הדירות בפרוייקט ובזכויות הבנקים, תיעשה הן בהשלמת רישום הדירות והן בטיפול בהעברת הזכויות עד לרישום.

נקבע, כי בית-המשפט של פירוק שווה לנגד עיניו את אותם צדדים שלישיים אשר איתרע מזלם להתקשר עם חברה אשר נקלעה לפירוק וביקש למנות מי מטעמו אשר ישמור על זכויותיהם.

במקרה דנן, נאמנותו של הנתבע נתונה איפוא לבית-המשפט ולבית-המשפט בלבד. כמו-כן, פעילותו מיועדת להביא ליישום השאיפה למנוע פגיעה בצדדים שלישיים, כאמור דוגמת רוכשי הדירות והבנקים. כפקיד בית-המשפט, ניתנת לבעל התפקיד סמכות לפעול או לבצע פעולות שונות. סמכות זו - חובה בצידה. החובה לפעול על-פי כללי התנהגות נוקשים כמצופה מכאלו הפועלים במינוי בית-המשפט.

כך למשל, חייבים בעלי התפקיד לפעול באובייקטיביות במילוי תפקידם, בלא משוא פנים, בנאמנות לבית-המשפט בלבד ובציות להוראותיו.

גדר הסמכויות המוענקות לבעל התפקיד משתנה ממקרה למקרה אך מסגרת החבות המוטלת על בעל התפקיד כוללת תמיד מערכת כללי יסוד של התנהגות, המשותפת לכל בעל תפקיד, יהא תוארו אשר יהא ואף בהיעדר תואר מיוחד.

גם כאשר ממונה בעל התפקיד לתפקידו מטעם מי מבעלי הדין הרי מצופה ממנו שלא לפעול לטובת זה אשר יזם את המינוי. נאמנותו של בעל התפקיד נתונה, בהגדרה, לבית-המשפט בלבד וחובתו להגשים בפעולותיו את התכלית לשמה מונה. זו ודאי שאיננה קידום האינטרס האישי של בעל התפקיד.
בנסיבות העניין, הנתבע למעשה ניצל את מעמדו כמיופה-כוחה הבלעדי של החברה הקבלנית כדי להתנות את הטיפול בענייני התובע בסגירת חשבון אישי קודם שיש לו עימו. עמדתו זו של הנתבע עומדת בסתירה מהותית לחובתו כבעל תפקיד מטעם בית-המשפט.

באם סבר הנתבע כי התובע חב לו כספים, בין מכוח הסכם הרכישה ובין מכוח כל עילה אחרת, יכול היה הנתבע לפעול למימוש זכויותיו לפי שיקול-דעתו. בית-משפט קבע, כי אסור היה לנתבע מכל וכל להתנות את ביצוע התפקיד לשמו מונה בסגירת חשבונות אלו.

זאת ועוד, כאשר ממנה בית-המשפט בעל תפקיד, הרי שגם שכרו נקבע על-ידי בית-המשפט. לא בעלי העניין אשר יזמו את המינוי, ודאי לא בעל התפקיד עצמו, קובעים את השכר. הנתבע פעל שלא כדין כאשר התנה את מתן אישור הזכויות לתובע בתשלומים המבוססים על הסכם החברה הקבלנית.

כפקיד בית-המשפט אסור היה לנתבע לנצל מעמדו לגביית חובות אישיים וכפקיד בית-המשפט אסור היה לו לבסס את שכר-טרחתו על הסכמי עבר שערך עם החברה הקבלנית.

המינימום שהיה על הנתבע לעשות במצב שכזה הוא לפנות לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות כך שבית-המשפט יכריע בשאלת זכותו לתבוע כספים אלו כתנאי למתן שירותיו לשמם מונה. הנתבע לא עשה כן ובכך שגה.

בנסיבות העניין נקבע, כי הנתבע עצמו משמש מרשם המקרקעין לבעלי הדירות בפרוייקט. אצלו בלבד הרישום המבטא את זכויות הרוכשים השונים והרוכשים מהרוכשים. בעל דירה בפרוייקט, בין אם רכש אותה מהחברה הקבלנית ובין לאחר-מכן בשרשרת העסקאות בגינה, איננו יכול לרשום זכויותיו אלא בספרי הנתבע ואיננו יכול לקבל אישור לזכויותיו אלא מהנתבע.
המקור לחיוב הנתבע בהשבת הכספים אותם גבה מהתובע איננו בחוזה אשר נכרת בין הצדדים אלא בהפרת חבותו של הנתבע כבעל תפקיד וכנותן שירות לפי צו הפיקוח.

22. חבות עורך-דין לרישום הבית המשותף; הזכות לפיצויים בגין הפרת החיוב לטובת האדם השלישי, כמוה כזכות לאכיפה ולביטול, מוקנים בד-בבד למוטב ולנושה
ב- ת"א (חי') 16746-07 {יואב ידין ואח' נ' חברה נ.נ. ליובין בניה וקבלנות בע"מ, תק-של 2011(1), 94419 (2011)} התובעים שרכשו מהנתבעת דירת מגורים הגישו נגדה ונגד עורכי-הדין אשר ערכו את חוזה המכר ונטלו על עצמם התחייבות לבצע את רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין תובענה זו, בה עתרו לחייבם לשלם להם סך הפיצוי המוסכם והמוערך מראש בחוזה בנוסף לפיצוי בגין נזק לא ממוני.

בכתב התביעה נטען, כי הנתבעים הפרו את ההתחייבויות שנטלו על עצמם מאחר ולא רשמו את זכויות הרוכשים בלשכת רישום המקרקעין.

בית-המשפט קיבל את התביעה בחלקה. נקבע, כי חובתם של עורכי-הדין לטפל ברישום הבית המשותף וזכויות התובעים בדירה נעוצה קודם כל בתניה החוזית בה נקבע שעורכי-הדין יעשו כן. אי-קיום חובתם זו יוצרת חבות הן כלפי הרוכשים והן כלפי הקבלן מכוח דיני החוזים הכלליים {דיני ההפרה}, מכוח כללי לשכת עורכי-דין {ייצוג בעסקאות בדירות} {כלל 5(א)} ומכוח דיני הנזיקין {דיני הרשלנות}.

עורך-דין המקבל על עצמו לטפל בביצוע רישום מכר מקרקעין חב חובת זהירות ונאמנות לא רק כלפי לקוחו, אלא גם כלפי הצד שכנגד וכלפי הציבור וכן כלפי צד להסכם שלרישום זכויותיו התחייב עורך-הדין לפעול {ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3), 207 (1994)}.

בית-משפט קבע, כי העובדה שחיובם של עורכי-הדין צויין מפורשות בחוזה המכר מעידה על כוונתם {שלהם ושל החברה} להקנות לרוכשים/לתובעים את הזכות לדרוש מעורכי-הדין את קיום חיובם לרשום את זכויותיהם בלשכת רישום המקרקעין.

בנסיבות דנן עורכי-הדין הפרו חובה המוטלת עליהם כלפי התובעים ועל-כן נקבע כי ראוי לפצותם בגין הנזק שנגרם להם.

עם-זאת, בין משפט דחה את הטענה לפיה התקיים אירוע מסכל, שכן בענייננו לא התקיימו התנאים המצטברים מהם ניתן היה להסיק כי העיכוב בהליכי חלוקה ואיחוד החלקות היווה אירוע מסכל.

זאת ועוד, קבע בית-משפט, כי כאשר עסקינן בחוזה לטובת צד שלישי זכאי המוטב לתבוע לא רק אכיפת החוזה לטובתו או ביטולו אלא קמה לטובתו גם הזכות לתבוע פיצוי בגין הנזק שנגרם לו בעטיה של ההפרה.

במקרה של הפרת החיוב לטובת המוטב זכאים הן המוטב הן הנושה לתבוע את החייב בגין הפרת חוזה. חוק התרופות, והסעדים המנויים בו, חלים גם על חוזה לטובת אדם שלישי, והנפגע, הזכאי לקיום החוזה שהופר, על-פי סעיף 1 לחוק התרופות, הוא הנושה או המוטב לפי העניין.

גם הזכות לפיצויים בגין הפרת החיוב לטובת האדם השלישי, כמוה כזכות לאכיפה ולביטול, מוקנים בד-בבד למוטב ולנושה.

אמנם, זכאים התובעים לתבוע פיצוי בעד הנזק שנגרם להם בעטיה של ההפרה. ואולם, פיצוי בגין נזק לחוד ופיצוי מוסכם לחוד. פיצוי מוסכם ניתן לפסוק ללא הוכחת נזק בעוד פיצוי אחר יש צורך להוכיחו. בהיעדר תניה חוזים המעניקה לצד השלישי זכות לתבוע את הפיצוי המוסכם לא יהיה זכאי לו אלא שומה עליו להוכיח את נזקיו.
טענת התובעים לפיה נגרם להם נזק ממוני לא הוכחה כדבעי. זולת קבלות על-סך 500 שקלים, שייפסק לטובתם, לא הובאו ראיות נוספות לביסוס טענתם זו.

בית-משפט חייב את הנתבעים לשלם לתובעים פיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם עקב הפרת החוזה.

23. תרמית - התחזות - רשלנות עורך-דין
ב- ע"א 7485/10 {פנטהאוז רחמני נכסים (1997) בע"מ ואח' נ' עו"ד יובב פפר ואח', תק-על 2012(1), 4039 (2012)} המערערת היא חברה העוסקת בתיווך וסחר בנדל"ן והמערערים הם בעלי מניותיה. המערערים נפלו קורבן לתרמית בעת שהתקשרו בעסקה לרכישת מקרקעין מידי אדם שהתחזה להיות הבעלים הרשום. הם הגישו תביעת רשלנות מקצועית כנגד עורכי-הדין המעורבים בעסקה. התביעה נדחתה, ומכאן הערעור.

השאלה העיקרית שעמדה בפני בית-משפט היא האם בפני עורכי-הדין, או מי מהם, עמדו סימני התראה שצריכים היו לעורר את חשדם.

בית-המשפט קבע כי אצל המשיב 2 לא היתה כל סיבה לחשד. המוכר-המתחזה הזדהה בפניו בתעודת זהות שנבדקה על-ידו, וכן נערך תיאום פרטים לנסח המקרקעין וצילום תעודת הזהות לרבות הספח. התנהגות זו מלמדת כי המשיב 2 פעל כמתחייב על-פי תקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011.

זאת ועוד, המתחזה הציג בפני המשיב 2 את מסמכי עסקת הרכישה של המגרש, שמדרך הטבע נמצאים רק ברשות הבעלים הרשום האמיתי. גם התנהגותו זו של המתחזה לא עוררה חשד. על-פניו, היה מדובר באזרח ישראלי שרכש מגרש לפני שנים, והתנהג כאיש עסקים המתגורר בארצות הברית. ככלל, "הנוכל הסביר" היה ממהר להגיע לעסקה עם הקרבן הראשון הנקרה בדרכו, אך במקרה דנן המתחזה לא הגיע לעמק השווה עם הקונים הפוטנציאליים הראשונים.
כמו-כן, נקבע כי המערערים לא הוכיחו את הטענה כי המשיב 2 הציג עצמו כמי שמכיר את המוכר-המתחזה.

לטענת המערערים ביצוע העסקה כעסקת נטו היה צריך לעורר חשד אצל עורכי-הדין, אולם הטענה נדחתה. ברגיל, הסיכון או הסיכוי של עסקת נטו, עניינו בשאלת נטל המס ולא בשאלת זיהוי המוכר.

לטענת משיב 1, המערערים פנו אליו כמומחה בנושא מיסוי מקרקעין על-מנת שיבחן את שאלת הכדאיות, ולגרסתו, בדיקתו העלתה כי עסקת נטו תחסוך כ- 30% מעלות הרכישה, ולכן המליץ להם לילך בדרך זו. העובדה שלא המוכר-המתחזה הוא שהציע עסקת נטו, היא כשלעצמה די בה כדי לדחות טענת המערערים, ללא קשר למחלוקת העובדתית אם הדבר נעשה ביוזמת המשיב 1 או המשיב 2.

בית-משפט ציין, כי ככל הנראה העסקה היתה אחת מני מספר עסקאות תרמית במקרקעין בארץ, שבוצעו על-ידי רשת מרמה שעסקה במכירת נכסי מקרקעין של תושבי חו"ל. המערערים עצמם, שהינם יזמים ומתווכים במקרקעין, נפלו גם הם בפח שטמן להם המתחזה, ולהם היו הזדמנויות רבות יותר מאשר למשיב 2 לעמוד על קנקנו. לפיכך, לא ניתן לייחס רשלנות למשיבים 2-1.

יחד-עם-זאת, מאחר שהעסקה היתה נגועה בתרמית והיא בגדר עסקה נפסדת או בטלה מיסודה, נשמט הבסיס לשכר-הטרחה ששילמו המערערים למשיב 2 עבור העסקה.

בנסיבותיו של עניין זה, בזמן אמת עמדו בפני עורך-הדין הנתבע מספר סימני התראה, שאמורים היו לעורר את חשדו באשר לכשרות העסקה, ולגרום לו לבצע בדיקות מעמיקות יותר, לפחות באשר לזהות הגורם המוכר בעסקה.

הנטל להוכיח כי אכן זיהה את המוכר באמצעות תעודת זהות וכי לא התרשל בעת ביצוע הזיהוי כאמור, מוטל גם על העורך-דין. האחריות לזהות את המוכר מוטלת עליו כחלק משורת תפקידיו הבסיסיים בביצוע עסקת מקרקעין ועליו להוכיח כי זיהה את המוכר כראוי.

ב- ת"א (חי') 1167/99 {לרנר נ' הדר, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.03)}, נדונה תביעה נגד עורך-דין עקב עריכת חוזה מכר, אשר בדיעבד התברר כי נחתם על-ידי מתחזה, כבענייננו. בית-המשפט קבע באותו פסק-דין, כי מאחר והמוכר לא היה לקוח קבוע במשרדו של עורך-הדין, היה עליו לזהותו כראוי בעת שהחתים אותו על הסכם המכר וכי הנטל בעניין זה מוטל על עורך-הדין.

יצויין, כי אין חולק שהמוכר והתובע לא נפגשו במועד החתימה על הסכם המכר, אלא חתמו עליו בנפרד במשרדו של עורך-הדין הנתבע. נסיבות זיהויו של המוכר והאופן בו זוהה, אינן מצויות בידי התובע, אלא בידיו של עורך-הדין הנתבע. יתירה-מזאת, ככל שהמתחזה אכן הציג בפני עורך-הדין הנתבע תעודת זהות, הרי שבאותה עת היתה תעודת הזהות בשליטתו המלאה של עורך-הדין הנתבע והוא היחיד שיכול היה להבהיר מהן הפעולות בהן נקט, כביכול באמצעות תעודת הזהות, על-מנת לזהות את המוכר.

עורך-הדין הנתבע בחר שלא לצלם את תעודת הזהות שהוצגה בפניו ונסיבות המקרה מתיישבות יותר עם המסקנה שהנ"ל לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה כאמור.

מן הראיות שהובאו בפני בית-משפט, וכפי שטען עורך-הדין הנתבע בתצהירו עולה, כי סביר להניח שהנ"ל אכן נפל קורבן למעשה מרמה כאשר הוא לא היה שותף לקנוניה. עם-זאת, הוא התרשל במספר פעולות בעסקת המכר נשוא התביעה, בין היתר, בעניין זיהויו של "המוכר".

בנוגע לקשר הסיבתי, קבע בית-משפט, כי קיים קשר סיבתי בין התרשלותו של עורך-הדין הנתבע לנזקיו של התובע, בגין תשלום התמורה, עד לסך של 30,000 דולר, כמפורט בהסכם המכר.

נקבע כי מאחר והעסקה נשוא התביעה היתה נגועה בתרמית והיא בטלה מיסודה, ולאור התרשלותו של עורך-הדין הנתבע בעריכתה, נשמט הבסיס לשכר-הטרחה ששילם לו התובע עבור העסקה.

24. רשלנות עורך-דין - חברה משכנת
ב- ת"א (ת"א) 166847-09 {מיכל עדי פימה ואח' נ' משרד עו"ד משה לין ואח', תק-של 2012(2), 59240 (2012)} התובעים הגישו תובענה נגד פרקליטם, הנתבע 3, בטענה כי התרשל בייצוגם בעסקה למכירת דירה.

טענתם המרכזית של התובעים היא שהנתבע התרשל בכך שהעביר את הזכויות בדירה על-שם הרוכשת, אף-על-פי שלא שילמה דבר על חשבון התמורה, וכי התרשל בכך שלא החתים אותה על ייפוי-כוח בלתי-חוזר לביטול העסקה, אשר יבטיח את זכויותיהם במקרה שתפר את חוזה המכר.

בית-המשפט דחה את התביעה, וקבע כי חובת עורך-הדין כלפי הלקוח נובעת לא רק מכוח החוזה שנכרת ביניהם, אלא גם מן המצג שיוצר הפרקליט, שלפיו הוא בעל מקצוע זהיר ומיומן לטפל בענייניו של מרשהו {ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446 (1990)}. עם-זאת חובת הזהירות המוטלת על עורך-הדין אינה מוחלטת, ואם הפעיל שיקול-דעת סביר בייצוג הלקוח אין לומר כי התרשל.

עורך-הדין נדרש לפעול בנאמנות ובזהירות גם כשהוא פועל בעבור שני הצדדים לעסקה, אשר במקרים רבים מחזיקים באינטרסים מנוגדים. כך למשל נפסק כי גם כאשר עורך-דין מייצג את שני הצדדים לחוזה, עליו להכין חוזה אשר יבטיח את זכויותיהם של לקוחותיו על הצד המועיל ביותר {ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 425 (2004)}.

במקרה דנן, הנתבע נדרש לפעול בזהירות ובנאמנות גם בשירות התובעים וגם בשירות הרוכשת.

לטענת התובעים על הנתבע היה להחתים את הרוכשת על ייפוי-כוח בלתי-חוזר לצורך ביטול הליך העברת הזכויות שהחל במינהל מקרקעי ישראל, אולם נקבע, כי עדיין לא היה ניתן לעשות כן משום שלא חתמה הרוכשת על תצהיר באופן אישי.

זאת ועוד, הנתבע הוכיח כי החפץ לבטל עסקה ברשויות מיסוי מקרקעין - ולייתר את הצורך בהליכי משפט - נזקק לחתימת שני הצדדים, המוכר והקונה, באופן אישי על תצהיר ביטול. במקרה זה, לא התאפשר לקבל את הסכמת הרוכשת לכך, הואיל והזוג דבאח {שוכרי דירת התובעים} לא היה זמין.

לפיכך, לא היה מנוס מהיזקקות להחלטת בית-המשפט, ואין נפקא מִינה אם היה בידי הנתבע ייפוי-כוח לחתום על מסמכי ביטול עסקה בשם הרוכשת, אם לאו. על-כן נקבע, כי צדק הנתבע בטענתו כי ביטוי זה של התרשלותו הנטענת לא העלה ולא הוריד, והנזק שהפניה לבית-המשפט גוררת אחריה היה נגרם גם בלעדיו.

לסיכום,ייצוג במקרקעין אינו דבר פשוט ונדרשת מיומנות גבוה מעורך-הדין, לאחרונה בוצע ניסיון בלשכת עורכי-הדין לקבוע כי עורך-דין אשר ידרוש שכר-טרחה פחות מחצי אחוז לעסקה לצד, ייחשב כעובר עבירה אתית, אולם הדבר לא צלח שכן אין חקיקה הקובעת שזו עבירה וכן הממונה על ההגבלים העיסקיים איים להתערב בנושא.

הערת המחבר: לא יתכן שמתווך יקבל 2 אחוז משווי עסקה בעוד עורך-הדין אשר רוב האחריות מוטלת על כתפיו יסתפק בפחות מחצי אחוז לכן לדידו של המחבר הגיעה העת לקבוע בחקיקה כי התעריף המינימלי של לשכת עורכי-הדין יהיה מחייב ולא מומלץ ואפרופו התעריף, מישהו זוכר שפעם גבו 2 אחוז לעסקה מכל צד?

המלצת המחבר: לציבור - שלמו לעורך-דינכם כדי שיוכל לבצע את כל הפעולות הנדרשות ביסודיות ולעורך-הדין - זכור תמיד את חובתך ובדוק אם במחיר המוסכם אתה מסוגל לבצע את כל הבדיקות ולסיים את העסקה ברישום.