botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף והשלם למכירת ורכישת נכסי מקרקעין בישראל

הפרקים שבספר:

מוכר או קונה שהוא פושט רגל - מוכר או קונה הנמצאים בחובות

1. כללי
מעמדם של הצדדים בעסקת המכר הינו נתון חשוב שיש לבדקו. אולם, ברור כי על עורך-הדין מגבלות ביכולת הבדיקה שלו. על-כן הבדיקה יכולה להתבצע רק במסגרת שלושה מקומות:

האחד, במרשם הצקים ללא כיסוי.

השני, הודעות משרד כוס הנכסים בדבר פירוקים ופשיטות רגל.

השלישי, אתרי האינטרנט ומשרדי ההוצאה לפועל.

כלומר, השגת המידע תמנע את מעורבותו של אחד הצדדים בעימותים עם נושים או עם בעלי תפקידים שמונו על רכושו של אחד הצדדים. כמובן, שבדיקה כזו תתבצע אם מגיע לידי עורך-הדין, בדרך כלשהי, אף ללא בדיקה נתונים כאמור לעיל.

אין ספק שמידת חומרת האירועים תשליך על קיומה של עסקת המכר או למיצער על קביעת תנאים מתלים או אחרים המבטיחים את מי מהצדדים המעורבים.

סביר להניח שאם מדובר אך ורק בהליכי הוצאה לפועל כי אז קרוב לוודאי שיימצאו צווי עיקול על הנכס הנמכר. להלן יונחו רק מספר אינדיקציות על מעמדו של פושט הרגל בכלל למידע כללי.

2. פשיטת רגל
סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"} קובע כי לאחר שבית-המשפט הכריז בצו שחייב הוא פושט רגל - נכסי החייב מוקנים לנאמן ולכן ידו בנכסים, לכל דבר ועניין, כיד החייב {רע"א 7816/06 עורך-הדין יעקב מ. בויאר - בתפקידו ככונס נכסים נ' עזבון המנוח מר דוד מרמלשטיין ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.10.09), פסקה 29; שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שלישית, 2010), 189}.

לאחר מתן צו הכינוס ועל-פי סעיף 113 משהוכרז החייב כפושט רגל כי אז מצוות סעיף 13 היא כי בהמשך, עם הכרזת החייב פושט רגל, מוקנות זכויותיו לנאמן, וכאמור בסעיף 113 לפקודה:

"עד למינוי נאמן יהיה הכונס הרשמי נאמן לעניין פקודה זו, ומיד לאחר הינתן הכרזה נגד חייב יהיו נכסי פושט הרגל מוקנים לנאמן, ומשנתמנה נאמן יסובו ויוקנו מיד לנאמן שנתמנה."

עוד יצויין סעיף 114 לפקודה שמורה כי:

"נכסי פושט רגל יסובו ויוקנו מנאמן לנאמן הממלא תפקידו אותה שעה, ללא צורך בהעברה, ולעניין כל חיקוק הדורש רישום העברות נכסים, יראו תעודת המינוי של נאמן כהעברת נכסים, ולפי זה ניתן לרשום אותה; מקום שהכונס הרשמי הוא נאמן, יראו את צו הכינוס כתעודת מינוי ולא יידרש כל רישום או תרשומת."

בספרם של לוין וגרוניס צויין בעמוד 42 כי עם הכרזתו של החייב פושט הרגל יהיו נכסי פושט הרגל ניתנים לחלוקה בין נושיו ויוקנו לנאמן.

הדיבור "נכסים" מוגדר בצורה רחבה ביותר והוא כולל: "מקרקעין ומיטלטלין מכל הגדר שהוא, ובכלל זה כספים ונשיים, בין בישראל ובין מחוצה לה, ולרבות חיוב, זיקת הנאה, זכות, ריווח וזיקה מכל הגדר שהוא, בין הווים ובין עתידים, בין מוקנים ובין מותנים, הנובעים מנכסים כאמור או כרוכים בהם".

גם בשלב של צו הכינוס ועוד בטרם ההכרזה מוסמך בעל התפקיד לפעול בנכסי החייב, וכמות שנקבע ב- ע"א 2454/13 {מנחם פרי-הר נ' עוד אורי חורש, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.02.15)}.

באותו מקרה נדון מעמד של נכסי חייב בתקופת הביניים שבין מתן צו כינוס הנכסים לבין הכרזתו פושט רגל. בית-המשפט העליון קבע שבתקופה האמורה מוקנות לבעל התפקיד מלוא הסמכויות לפעול בנכסים בכפוף לאישור בית-המשפט.

בית-המשפט קבע בפסק-הדין כי כפי שכבר צויין, בית-המשפט המחוזי נתן צו כינוס לנכסי המערער ועד כה, טרם הוכרז המערער פושט רגל.

על-פי סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל נכסיו של פושט הרגל מוקנים לנאמן עם הכרזת פשיטת הרגל.

בית-המשפט קבע כי מאחר שבמקרה הנדון טרם הוכרז המערער פושט רגל, הרי שנכסיו של המערער עדיין לא הוקנו לכונס הנכסים הרשמי {או למנהל המיוחד הפועל מטעמו}.

עוד הוסיף בית-המשפט כי צו הכינוס שניתן, פועל כמעין צו מניעה האוסר על החייב לעשות בנכסיו {השוו, ע"א 141/74 פפרבוים נ' שריזלי, פ"ד ל(1) 20, 27 (1975) - השופט ח' כהן, שהיה בדעת מיעוט אך לא בנקודה הרלוונטית; רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3), 485, 491 (1993)}.

כמו-כן, לכונס הנכסים המתמנה במסגרת צו הכינוס נתונה הסמכות לפעול בנכסי החייב, אך זאת בכפוף לאישורו של בית-המשפט ולפיקוחו.

בסופו-של-יום, למרות שבמקרה זה החייב-המערער טרם הוכרז פושט רגל, והנכסים טרם יצאו מבעלותו מכוח הדין, קבע בית-המשפט כי רשאי המנהל המיוחד לפעול לגבי נכסי המערער, לרבות עשיית דיספוזיציות לגביהם, בכפוף לאישורו של בית-המשפט.

זכות במקרקעין של חייב היא נכס שנכלל במסת נכסי החייב שמוקנית לנאמן, וכקבוע בסעיף 85 לפקודה:

"נכסי פושט רגל יכללו, בכפוף להוראות סעיף 86:
(1) כל נכס השייך לפושט הרגל, או המוקנה לו, בתחילת פשיטת הרגל, וכל נכס שירכוש, או שיוקנה לו, לפני הפטרו."

מדברים אלה מתבקשת מסקנה כי ממועד צו כינוס הנכסים, מנוע החייב מלעשות עסקה ברכושו, וזאת אף קודם להכרזתו פושט רגל.

בגדר זאת החייב אינו מוסמך למכור את זכויותיו בנכסיו, קרי, נאסר עליו לעשות כל פעולה במקרקעין שכן זכויותיו מוקנות לנאמן שרק הוא המורשה לעשות בהן דיספוזיציה.

רלבנטית לכך, היא הוראת סעיף 124 לפקודת פשיטת הרגל:

"בכפוף להוראות פקודה זו רשאי הנאמן למכור נכסי פושט הרגל, כולם או מקצתם, מכירה פומבית או כחוזה פרטי, ורשאי הוא להעביר את כל הנכסים לאדם אחד או למכרם חלקים חלקים."

בספרם של לוין וגרוניס, בעמ' 182 מצויין כי:

"אמנם פשיטת הרגל אינה גורעת מכוחו של פושט הרגל לעשות דיספוזיציות אלא שעם פשיטת הרגל מוקנים נכסיו לנאמן ולכן אין לפושט הרגל עוד נכסים משלו, שבהם יכול היה לעשות דיספוזיציה, כדרך שפלוני אינו יכול למכור נכס של אלמוני."

כלומר, זכויות הבעלות של החייב במקרקעין הן של הנאמן, ואין תוקף לכל עסקה שמתיימר החייב לעשות בנכסיו לאחר מתן צו הכינוס והכרזתו פושט רגל שכן הנכסים אינם שלו.

סיכומו-של-דבר, מרגע הכרזתו הינו מנוע מלבצע כל עסקה שהיא בנכסיו לרבות נכסי המקרקעין שלו ללא קבלת אישור הנאמן או בית-המשפט .

עסקת מכר יכול ותתבצע ובלבד שהעסקה תהא באישורו של הנאמן שגם חייב לקבל לשם כך את אישור בית-המשפט. תהליך זה הינו חוקי שכן יש לנאמן עניין לגבות כספים ממימוש נכסי החייב ככל שמדובר בעסקה אמיתית שלא נועדה להברחת נכסים או הטעייתו.

עקרונות יסוד הליכי פשיטת רגל הם עקרון השוויון והעיקרון הדן באיסור הברחת נכסים.

3. על השוויון בתשלום חובות
סעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל, שכותרתו "שוויון בתשלום חובות" קובע:

"תביעות שהוכרו לפי פקודה זו ישולמו, בכפוף להוראותיה, בשיעור שווה לפי סכומים ובלי כל העדפה."

סעיף זה מבטא את עקרון השוויון בין הנושים.

העדפה קיימת כאשר הנושא מוצג במצב טוב יותר מזה שבו היה צריך להיות לפי סדרי העדיפויות. משמעות הדבר, העמדתו של הנפגע המועדף במצב טוב יותר על חשבון הנושים האחרים {צ' כהן (2000) פירוק חברות ס' 12.38, ע' 410}.

תכליתו של סעיף 76 מעוגנת בצוי ההגינות.

דיני פשיטת הרגל, וכן הפירוק בנויים כך, שעל הנושים מאותה דרגת קדימות לקבל דיבידנד או פיצוי בשווה, כאשר הכלל היסודי בחלוקת הנכסים בפירוק הוא כלל השוויון.

כלל זה משמעותו, כי הנושים זכאים להתחלק באופן שווה במסת הנכסים העומדת לחלוקה. כלל זה מבוסס על אדנים אתיים, ולפיהם הצדק מחייב התייחסות שווה לנושים.

בהעדר הוראה מפורשת המקנה עדיפות לנושה מסויים, אין ניתן להעדיפו על נושים אחרים.

מה הדין אם כספים הועברו בניגוד לעקרון השוויון? כאן אפשר לראות את המעשה כבטל על-פי הוראות בית-המשפט, הניתנות בעקבות בקשה למתן הוראות מטעם הנאמן.

4. על ההסתמכות
מנגד לעקרון השוויון ניצבת שאלת ההסתמכות ,כלומר, מה דינו של אדם שהיה {ועל כך אין חולק} זכאי לכסף {אמנם לא זכאי יחיד} והצליח לגבותו באמצעות הנאמן הראשון, ולא היה פוצה פה במשך שנים אחדות, ולפתע כמכת ברק הוא נדרש להשיב את הכסף? האם נוצר לו אינטרס הסתמכות? האם אינטרס ההסתמכות המוכר במשפט הישראלי, הן במשפט הפרטי והן במשפט המינהלי, קיים בכגון דא, ומה תוצאותיו?

בדיני החוזים מוגן אינטרס ההסתמכות {ראו שלו דיני חוזים (מהדורה 2), 161-160, 186-185 ועוד}.

הנאמן, היה נכון לשם הטיעון המשפטי בלבד, להניח כי על נסיבות הערעור ניתן להחיל את דיני החוזים באמצעות סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) ולעניין זה לראות את חלוקת הדיבידנד השלישי כחוזה ואת הסעד כהשבה למצב טרום-חוזי.

סעיף 61(ב) לחוק החוזים קובע כי תחולת הוראותיו של חוק זה הוא ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה.

מה דינו של מי שבגינו הופר השוויון מזה, אך אין בו אשם, והסתמך על הדיבידנד שקיבל?
התשובה תשתנה ממקרה למקרה לפי נסיבותיו, אך אנלוגית, יוזכר, כי לבית-המשפט בפשיטת רגל שיקול-דעת לפי סעיף 184 לפקודה לשנות אף צווים שיפוטיים שניתנו, אם כי עליו לעשות כן בזהירות {ע"א 380/76 גנזל נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד לא(3), 278, (1977)280, מפי הנשיא זוסמן}.

בית-המשפט רשאי גם לתת הוראות לנאמן באשר לפיצויים, תוך התחשבות באינטרס ההסתמכות כפי שעשה בעניין הנדון.

לעניין ההסתמכות ציין השופט ברנזון ב- ע"א 75/74 {לוין נ' קוטנר, פ"ד כט(2), 14, 17 (1975)} כי סמכות זו האחרונה לביטול צו קודם, היא רחבה ביותר ומאפשרת לבית-המשפט לעיין מחדש בכל עניין שפסק בו בפשיטת רגל ולתת החלטה אחרת המתאימה לנסיבות החדשות.

לא כל שכן, בנסיבות המקרה הנדון שבהם נעשתה חריגה על-ידי הנאמן, כמתואר. ועם-זאת, חזקה על בית-המשפט העוסק בכגון דא, כי יביא בחשבון את אינטרס ההסתמכות ויתן לו משקל ראוי באיזונים שיערוך.

מלכתחילה על נאמן המחלק דיבידנד להביא בחשבון את החובות שטרם הוכרו {סעיף 132 לפקודת פשיטת הרגל}, אך סעיף 133 לפקודת פשיטת הרגל קובע הוראה באשר למקרים שבהם הוכר חובו של נושה רק לאחר הכרזה על דיבידנד {ראו גם לוין-גרוניס, שם, ס' 152 עמ' 283}.

במקרה זה זכאי הנושה לתשלום כל דיבידנדים שלא קיבל מתוך הכסף המצוי אותה שעה בידי הנאמן, לפני שישולמו דיבידנדים עתידים, אולם את חלוקת הדיבידנד שהוכרז עליו לפני שהוכר חובו אין לשנות משום כך בלבד שהוא לא השתתף בה.

רוצה לומר, מה שנעשה תקף באשר לנושים שזכו בדיבידנד. היה ונתמזל מזלו של הנושה ה"חדש", יקבל מכספים המצויים עתה בקופה בטרם יחולקו דיבידנדים עתידיים. היה ולא נתמזל מזלו ואין כספים נוספים, הפסיד, ואין חוזרים אל הנושים שכבר קיבלו דיבידנד.

האם ניתן להקיש מכך לעניין הנדון? נראה כי התשובה אינה חיובית.

לא הרי חוב שהוכר, ושלגביו על פני הדברים רשאים הנושים להניח כי הנאמן יעשה מלאכתו נאמנה כתארו ולא יעדיף זה על זה, וכך במקרה הנדון {שבו גם נתקבלו דיבידנדים מקודם}, כהרי חוב שלא הוכר.

במקרה אחרון זה, ההנחה היא שהיה על הנושה לטרוח ולמהר להשיג הכרה בחובו, ואם מסיבה זו או אחרת טרם הוכר, על הנאמן היה להביא זאת בחשבון לפי סעיף 132 לפקודת פשיטת הרגל בהחליטו על דיבידנד.

אך אם השתהה הנושה בהגשת תביעתו ולא ידע עליו הנאמן, או שטעה הנאמן והסתבר אחר כך כי בקופה אין עוד כסף, יפסיד אותו נושה.

עם-זאת, עדיין דובר בנושה שתביעתו לא הוכרה, ושעליו לגלות עירנות רבה.

במקרה הנדון, כשהמדובר בנושים שחובם הוכר וכבר קיבלו פעמיים דיבידנד, הדעת נותנת שאין חובת העירנות המוטלת עליהם מצויה באותה עוצמה.{ ע"א 3760/03 עזר עמרן נ' מיכה צמיר, נאמן על נכסי אייפרמן יוסף,פורסם באתר האינטרנט נבו (24.02.05)}.

5. הענקה פסולה על-פי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל
סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל קובע כי הענקה תהא בטלה כלפי הנאמן בשני מצבים:

במצב הראשון, הענקה של נכס תהיה בטלה כלפי הנאמן אם המעניק נעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה {סעיף 96(א) לפקודת פשיטת הרגל}.

במצב השני, הענקה תהיה בטלה כלפי הנאמן אם המעניק נעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, אלא אם בעת ההענקה היה המעניק כשר-פירעון גם בלעדי הנכס המועבר {(סעיף 96(ב) לפקודת פשיטת הרגל; ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4), 925, 942-941 (2001)}.

הענקה לעניין סעיף 96 לפקודה הינה כל העברה, והיא יכולה להיעשות בדרכים מגוונות, לרבות בדרך של משכון נכסיו של חייב לטובת אדם אחר או ויתור על חוב {רע"א 8010/09 אלחדד נ' נשר, פורסם באתר האינטרנט נבו(30.06.10), פסקה 7}.
עם-זאת, הענקה לא תיחשב כבטלה אם נתמלאו אחד מהחריגים הקבועים בסעיף 96(ג) לפקודת פשיטת הרגל, כאשר בין חריגים אלה מצוי חריג סעיף 96(ג)(2) לפקודת פשיטת הרגל הקובע כי הענקה לטובת קונה בתום-לב ובתמורה בת-ערך אינה בטלה כלפי הנאמן.

תכליתו של סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל היא למנוע ביצוע פעולות שיפחיתו בלא תמורה או בלא תמורה הולמת את מסת הנכסים של החייב. זאת, מתוך רצון להגן על כלל הנושים.

המגמה הטמונה בהוראה זו היא למנוע הקטנת המסה של נכסי החייב מהם יכולים הנושים להיפרע את חובם, ולהעדיף את עניינם של הנושים על-פי עניינם של קרובי משפחתו או של אחרים.

יסודה של מגמה זו הינה ברעיון שעל אדם להיות הוגן כלפי נושיו בטרם יהיה נדיב כלפי קרוביו, וכי יש לשלם חובות לפני שנותנים מתנות {כלשון פסק-הדין בעניין 538, ,540Freeman v. pope (1870) 5 Ch. App ; פש"ר (מחוזי יר') 121/95 אביחלק נ' סעדה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.08.97), פסקה 2-1}.

ב- ע"א 367/70 {עורך-הדין הוכברג נ' שלגי, פ"ד כה(2), 149, 159 (1971)} בית-המשפט קבע כי ביטול של הענקה מיועד להחזיר לגוף הנושים נכס שיצא מרשות פושט הרגל, כשמן הראוי שישמש לסילוק חובותיו.

ביטול למפרע, עקב ייחוס אחורה של זכות הנאמן, משתלב עם הרעיון הכללי המונח ביסודו של סעיף 35 לפקודת פשיטת הרגל, הגורס, כי כל נכס שהיה לפושט הרגל ביום תחילת פשיטת הרגל, או שצריך היה להיות ברשותו הוא נכסם של הנושים ממנו הם ייפרעו באמצעות הנאמן.

על כך הוסיף המלומד אוריאל פרוקצ'יה בספרו דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (1984), 111, כי הוראת סעיף 96 לפקודה נועדה גם למנוע מרוץ בין הנושים להשגת נכסי החייב מתוך מוטיבציה של כל הקודם זוכה, ולהביא לחלוקה צודקת בין הנושים לפי סדרי העדיפויות שקבע המחוקק {ע"א 2887/13 שמעון נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בעמ, תק-על 2015(3), 6793 (2015)}.

ב- ע"א 2887/13 {שמעון נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, תק-על 2015(3), 6793 (2015)} קבע בית-המשפט כי השאלה שלפניו היא האם העברת הנכס למשיבה הינה הענקה הבטלה כלפי הנאמן.

תחילה יובהר, כי בית-המשפט של פשיטת רגל לא התייחס בהחלטתו לפער הזמנים בין מועד כריתת ההסכם עם המשיבה לבין מועד פשיטת הרגל {לעניין חישוב המועדים הרלוונטיים, ראו: ע"א 353/82 גיטר נ' מכנס, פ"ד לט(3), 813, 820 (1985)}.

אשר-על-כן, נמנע בית-המשפט מלקבוע מסמרות בשאלה אם חל על ההענקה סעיף 96(א) או סעיף 96(ב) לפקודת פשיטת הרגל, והתמקד בתנאי החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודת פשיטת הרגל.

סעיף 96(ג)(2) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי הענקה לקונה בתום-לב ובתמורה בת-ערך אינה בטלה כלפי הנאמן.

דרישת תום-הלב משמעה כי הקונה {מקבל ההענקה} לא ידע בעת העברת הנכס לידיו כי המעניק נמצא בקשיים כספיים, ומשכך לא יכול היה לצפות כי ההענקה תפחית מרכוש החייב {ע"א 283/67 הנאמנים לנכסי אברהם רפיח, פושט-רגל נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1), 124, 140 (1968)}.

משמעות התיבה "תמורה בת-ערך" היא, כל תמורה מסחרית סבירה בנסיבות העניין, אשר ניתנה בעד ההענקה.
כפועל יוצא מכך, לא נדרש כי המחיר ששולם עבור נכסו של החייב יהיה בדיוק לפי שוויו כפי שנקבע על-ידי שמאי או בדרך אחרת {ע"א 5779/92 בנק הפועלים בע"מ (סניף נס ציונה) נ' אירון חברה לניהול והחזקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.10.94), פסקה 8; שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שלישית, 2010), 330-328}.

הנטל לשכנע כי דין הענקה פלונית להתבטל מכיוון שאינה מקיימת את תנאי החריג, מוטל על כתפי הנאמן, אולם, מאחר שתנאי החריג כוללים יסודות שליליים, נקבע בפסיקה כי אין להעמיס בהקשר זה על הנאמן חובת ראיה כבדה מדי.

אם עלה בידו של הנאמן לעמוד בנטל הראשוני, יעבור הנטל למקבל ההענקה לשכנע כי מתקיימים תנאי החריג {ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, פ"ד מט(2), 459, 477 (1995)}.

הרציונל העומד בבסיס סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל הוא הגנה על נושי החייב באמצעות ביטול הענקות וולונטריות שנעשו על-ידו עובר להליך פשיטת הרגל, בין אם אלו נעשו ללא תמורה ובין אם בתמורה מופחתת, שכן תוצאתן של הענקות מעין אלו תהא הקטנת נכסי החייב ופגיעה בכושר הפירעון שלו כלפי נושיו {שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 317 (מהדורה שלישית, 2010), 317; ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4), 925, 938 (2001)}.

"הענקה" לעניין סעיף זה תכלול כל העברה של נכסים מן החייב לאדם אחר, כאשר זו יכולה להיעשות בדרכים מגוונות, לרבות בדרך של משכון נכסי החייב לטובת אחר {רע"א 8010/09 אלחדד נ' נשר, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.06.10)}.

יחד-עם-זאת, הענקה לא תחשב כבטלה כלפי הנאמן אם מתקיים אחד החריגים הקבועים בסעיף 96(ג) לפקודת פשיטת הרגל, ובהם הענקה שנעשתה לטובת קונה או בעל שעבוד בתום-לב ובתמורה בת-ערך.

הנטל להוכיח כי דינה של ההענקה להתבטל, מאחר וזו אינה מקיימת את תנאי הסייג האמור, מוטל על הנאמנים, כאשר בהקשר זה נקבע בפסיקה, כי מאחר שמדובר ביסודות שליליים, כמות ההוכחה הנדרשת מהנאמן כדי לצאת ידי חובת הראיה המוטלת עליו היא קטנה, ואם לא תובא ראיה לסתור מצד הנתבע, יורם נטל השכנוע החל עליו {ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4), 925, 938 (2001); ע"א 2887/13 נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, פסקה 21 (16.08.15); ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, פ"ד מט(2) 459, 477 (1995)}.

דרישת תום-הלב משמעה כי מקבל ההענקה לא ידע בעת העברת הנכס לידיו כי המעניק מצוי בקשיים כלכליים, וכי הוצאת הנכס מידיו עלולה לפגוע בנושי המעניק {ע"א 2887/13 נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, פסקה 20 (16.08.15), לעיל; ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, עמוד 953 (2001), לעיל}.

המונח "תמורה בת-ערך", פורש בפסיקה כך שלא נדרש שתתקיים שקילות מלאה בין הנכס שהוענק לבין התמורה שניתנה בגינו, וכי די בתמורה מסחרית סבירה בנסיבות העניין {ע"א 5779/92 בנק הפועלים בע"מ (סניף נס ציונה) נ' אירון חברה לניהול והחזקות בע"מ, פסקה 8 (13.10.94), לעיל; פשיטת רגל, עמ' 330 -328, והאסמכתאות הנזכרות שם}.

6. מיטלטלין וציוד הנשאר בדירה
יש לפרט בהסכם רשימת הציוד והמיטלטלין הנשארים בדירה כולל ארונות, בין ארונות מטבח הקבועים בקיר או כל רהיט המקובע לקיר.

זאת, על-אף שגם ללא התייחסות לריהוט כגון רהיטי מטבח הקבועים בקיר נתפסים אלה לפי כל דין כחלק אינטגרלי מן הדירה.

7. זכויות נילוות בנכס או בבניין
7.1 דירה בבית הרשום כבית משותף
לזכות בדירה נילוות לעיתים מזומנות זכויות שונות בסביבת הדירה שיש לפרטן. זכויות דוגמת:

א. חניה;

ב. מחסן;

ג. הצמדות אחרות לדירה כמו גג, לאחר בדיקה שאכן הגג גם צמוד לדירה הנמכרת;

ד. זכויות בניה-אם קיימות-על הגג או להרחבת הדירה.

קיומה של הצמדת גג לדירה פלונית או לקומה עליונה אין משמעותה מתן זכות לבנות על הגג, כאשר על-מנת שתהיה זכות כזו יש לברר באם הזכות מעוגנת בתקנון המוסכם של הבית המשותף.

כלומר, אם המוכר מצהיר שאכן יש אחוזי בניה ורשות לבנות אין להסתמך על כך אלא אם יוצג תקנון הבית המשותף והזכות תופיע בו מפורשות.

יש להדגיש בעניין זה את ההלכה הפסוקה:

הלכה פסוקה היא כי הצמדת גג משותף לדירה מסויימת, אינה מהווה בהכרח הסכמה לבניה על הגג הצמוד לאותה דירה או לניצול אחוזי בניה שניתנים לניצול על גג זה {ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך, פ"ד נג(1), 469 (1999); ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18302310)}.

עם-זאת יש לקבוע בתקנון המוסכם בצורה חד-משמעית כי ישנה הזכות לבעלי הדירה לבנות על הגג הצמוד לדירתם, וכי הם אינם זקוקים להסכמה בכתב של יתר דיירי הבניה לצורך ביצוע בניה זו.

לעניין שאלת הניצול של אחוזי הבניה והאופן שבו ינוצלו אחוזי בניה אלה יש לפנות לדבריה של כב' השופטת דורנר ב- ע"א 5043/96 {גלמן נ' הררי, פ"ד נד(3), 389 (2000)}, שם נאמר כי תקנון יפורש ככזה המגשים תכלית כלכלית משותפת של צדדים אשר יש לייחס להם סבירות והגינות.

7.2 דירה בבניין שאינו רשום כבית משותף
בבואנו לרכוש או לייצג רוכש של דירה אשר הרישוום שלה אינו מתבצע בלשכת רשם המקרקעין אלא ברמ"י או בחברה משכנת או במקרה המבלבל יותר שרישום הזכויות מתבצע גם בחברה משכנת וגם ברמ"י.

את מהות הזכות והזכויות הנלוות, כלומר הצמדות כגון מחסן, חניה, גג, יש לבדוק בהסכם החכירה. מומלץ לאמת את המידע שמתקבל עם זיהוי בשטח של הנכס ומומלץ לצאת ולבדוק חזותית היכן החניה נמצאת והיכן המחסן.

לדוגמה: נניח ואנו מעוניינים לבצע עסקה בנכס שהמוכר טוען שזו דירה הנמצאת בקומת קרקע והמוכר משתמש בחצר וטוען שהחצר צמודה לדירה. ברוב המקרים , מדובר ברכוש משותף, אין צו רישום בית משותף או תקנון. חשוב מאוד במקרה כזה לצאת לדירה או להעזר בשמאי כדי לבדוק אם יש החלטת אסיפת הבית המשותף להצמיד את החצר לדירה הזו.

תארו לכם מצב שאותה דירה בקומת הקרקע רשומה בלשכת רשם המקרקעין ויש רישום בית משותף ומופיע בנסח כי מדובר בדירת מגורים, האם תסתפקו בזה כהוכחה לכך שמדובר בנכס שמיועד למגורים.

התשובה היא שישנם מקרים שהרישום בטאבו אינו תואם את המצב התכנוני, יתכן ובעבר מישהו הסב את הדירה למחסן וכך נותר הייעוד שלה במינהל ההנדסה ובתיק הנכס יופיע שזה מחסן ואזי למעשה הזכות הנרכשת היא מחסן ולא דירה!

היו מקרים שחדרי כביסה על גג הפכו עם השנים לדירות גג, אולם כשבעל הנכס מבקש למכור את הנכס, מה הוא מוכר? דירה או חדר כביסה?

המלצתי היא כי בכל עסקה של דירה בקומת קרקע או בקומה האחרונה (ולא רק) להשקיע מחשבה ומאמץ ולגשת גם לבניין וגם למינהל ההנדסה לבדוק את כל הנושאים העולם מהרישום.

7.3 בית צמוד-קרקע או דו-משפחתי
בבואנו לבצע עסקה בבית צמוד-קרקע או בשמו המקצועי "בניה נמוכה" הבדיקה במקרים אלה אף מתרחבת לכיוונים הבאים:

א. בדיקת אחוזי הבניה שנותרו על החלקה - לכך יש חשיבות הן לעניין החלטה לגבי
כדאיות העסקה ובעיקר לעניין גובה המיסים בהם נדון להלן.

ב. בדיקת קיומם של המיסים, היטל השבחה ומס שבח בטרם כריתת ההסכם.

ג. בדיקת קיום הפקעות על השטח - את הבדיקה יש לבצע לא רק במשרדי רישום המקרקעין לגילוי הערה בדבר הפקעה לצורכי כבישים או סיבות אחרות, אלא גם אצל רשויות התכנון שכן לא תמיד תירשם הערה כזו והדברים מתחדדים בפרט כאשר הזכות טרם נרשמה.

תשומת-לב מוגברת לבדיקה כזו תיעשה בפרט כאשר בסביבת הבית אין דרך סלולה ככביש אלא רק דרכי עפר.

בדיקת זיקת ההנאה:
ד. במקרים בהם מדובר בקבוצת בתים צמודי-קרקעי שביניהם שבילי מעבר יש לוודא את קיומם של השבילים או הדריכם ביניהם אצל רשויות התכנון או באם מדובר במעבר בין שני בתים בלבד יש לברר היטב את זכויות המעבר בין ברישום ובין בהסכם או אצל רשויות התכנון או אצל המינהל או אצל החברה המשכנת.

היו כבר דברים מעולם כאשר צד חסם זכות מעבר תוך טענה שקיימת זכות מעבר מנקודה אחרת רחוקה יותר.

הטענות סבבו סביב קיומה או אי-קיומה של זכות מסוג של רשות או בדבר קיומה של זיקת הנאה.

זיקת הנאה היא זכות קניינית, השרירה וקיימת כלפי כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לה. זכות זו מתבססת על קיומם של שני יסודות, והם שעבוד מקרקעין להנאה ושלילת זכות החזקה.

זכות זו משרתת את המקרקעין הזכאים, ולמעשה מהווה הרחבה של זכות הבעלות במקרקעין הזכאים. בה בעת, שלילת זכות החזקה מן המקרקעין הכפופים גורעת מזכות הבעלות בהם.

יחד-עם-זאת, בעליה של זיקת ההנאה עשוי להיות גם בעל הזכות להחזיק במקרקעין הכפופים, ובלבד שזכות החזקה אינה נובעת מזיקת ההנאה {א' רייכמן "הערות להגדרת זיקת הנאה", עיוני משפט א (תשל"א), 345, 349}.

חוק המקרקעין מכיר בקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים, וזאת כאשר שימוש ממושך בן 30 שנה לפחות, שעושה אדם במקרקעי הזולת שלא מכוח הסכם, עשוי להקים זיקת הנאה לטובתו או לטובת המקרקעין שבבעלותו. הדבר תלוי בנסיבות השימוש במקרקעין הכפופים.
כאשר השימוש בהם משרת את המשתמש באופן אישי, בלא קשר לזכויותיו במקרקעין, הזיקה נרכשת לטובתו הוא.

אולם, אם אין כל חשיבות לזהותם של בעלי המקרקעין, והשימוש נועד לטובתם של המקרקעין הזכאים, אזי נרכשת הזיקה לטובת מקרקעין אלו {י' ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש, 521}.

הרציונאל העומד בבסיסה של זיקת הנאה מעין זו הוא כפול:

ראשית, פגיעה לכאורית בזכותו של בעל המקרקעין הכפופים הנמשכת שלושים שנים ברציפות, מבלי שהלה הביע התנגדות, משמעה כי השלים עמה ואף ויתר על הפסקתה.

שנית, פרק זמן ממושך של כשלושים שנה משול לחיי נצח בחיים המודרניים המתאפיינים בתזזיתיות רבה, ואשר-על-כן, שימוש רב שנים במקרקעין הכפופים מעצב את ציפיית הצדדים להמשך קיומה של זיקת ההנאה.

מלשון הוראתו של סעיף 94 לחוק המקרקעין עולה, לכאורה, כי קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים אינו כרוך או תלוי בשיקול-דעתו של בית-משפט.

כלומר, משחלפו שלושים שנה, בהן נעשה שימוש בזכות הראויה להיות זיקת הנאה, נוצרה זכות זו, ובית-המשפט אינו יכול שלא להכיר בקיומה. ואולם ההלכה הינה כי לבית-המשפט מסור שיקול-דעת בקביעתה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94 לחוק המקרקעין.

ככלל, ההיגיון מחייב כי זיקת ההנאה תופקע מקום שהיא אינה משרתת עוד את המטרות לשמן היא הוענקה, וכאשר שוב לא צומחת ממנה תועלת למקרקעין הזכאים.

בכל אלה עוסקת הוראתו של סעיף 96 לחוק המקרקעין, הקובע כי לבית-המשפט מסורה סמכות לשנות את זיקת ההנאה או להפקיעה על יסוד אחד משלושת אלה: אי-הפעלת הזיקה, שינוי שחל בנסיבות השימוש בה, ושינוי שחל במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים.

המועד הרלוונטי לבחינתו של שינוי הנסיבות הוא, יום היווצרותה של זיקת ההנאה, ולא היום בו הכיר בית-המשפט בקיומה, כאשר הטעם לכך הוא שקביעת בית-המשפט בדבר קיומה של הזיקה הינה הצהרתית בלבד, ואין היא מכוננת אותה. זאת ניתן ללמוד, בין היתר, מלשון הוראת סעיף 94 לחוק המקרקעין, המדברת בלשון עבר אודות רכישתה של הזיקה.

שינוי מצב המקרקעין, הכפופים והזכאים, המצדיק את ביטולה של זיקת ההנאה, צופן בחובו שינוי של נתון אובייקטיבי במקרקעין, כמו שינוי בתכנון, וכן שינוי סובייקטיבי שמקורו בבעל המקרקעין, לדוגמה, רצונו לבנות מבנים חדשים על הקרקע שבבעלותו.

עם-זאת, גם לאחר שהוכרעה השאלה אם חל שינוי במצב המקרקעין, יש להוסיף ולבחון אם התקיימו גורמים עובר לביטולה של הזיקה.

בין היתר, יש לתת את הדעת לשאלה אם השעבוד המוטל על המקרקעין הכפופים מכוח זיקת ההנאה מסכל את פיתוחם, פוגע בכדאיותם או מקשה עליהם.

כאמור לעיל, "זיקת הנאה" אם-כן היא זכות קניינית {י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית", 88; י' ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, 39; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999); ש' גנוסר "הזכויות הרכושיות - סיווג חדש ונפקותו", 49}.

בסעיף 95 לחוק המקרקעין מוגדרת "זיקת הנאה" כ"שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם".

הספרות ופסיקת בתי-המשפט פירשו סעיף זה ככולל שני יסודות:

היסוד האחד הוא חיובי, זהו שעבוד המקרקעין לזכות של אחר הגורע מזכות הבעלות בהם. משמעו של השעבוד הוא כי כאשר מדובר ביחס של כפיפות נכס לאדם, הכוונה בדרך-כלל לזכות חפצית {א' רייכמן "הערות להגדרת זיקת ההנאה", 345}.

היסוד השני הוא שלילי, לאמור הזכות להחזיק במקרקעין הכפופים - לצורך הפקת ההנאה מהם - איננה נובעת מזיקת ההנאה, וזו אינה מהווה מקור לזכות להחזיק במקרקעין {ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן-חורין, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.07.91); ג' טדסקי "זיקת ההנאה שלא לטובת מקרקעין", משפטים, כרך ז', תשל"ו-תשל"ז, 467, ה"ש 7א}.

חוק המקרקעין אינו מפרט את הדרכים ליצירת "זיקת הנאה", לבד מ"זיקת הנאה" מכוח שנים הקבועה בסעיף 94 לחוק המקרקעין.

הפסיקה והספרות הכירו בכינון "זיקת הנאה" על-ידי הסכם, כאשר דרכים אחרות שהועלו כאפשריות לכינונה של "זיקת הנאה" הן צוואה, פסק-דין, מעשה מינהלי והדין {בג"צ 6268/00 קיבוץ החותרים ואח' נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.07.01)}.

זאת ועוד, עסקאות שלא יכולות להיות נוגדות במקרקעין הן עסקאות בעניין זיקת הנאה מכוח שנים {כיוון שזיקת הנאה מכוח שנים נוצרת ללא הסכמת הבעלים, ואילו עסקה נוגדת מוגדרת רק במצב שבעל הקרקע עשה הסכם נוגד} או מכוח הסכם {על-פי סעיף 95 לחוק המקרקעין, גם כאשר ניתנת זיקת הנאה במקרקעין היא אינה סותרת את אותה זיקת הנאה שניתנת לאחר, כלומר - זכות מעבר ל- א' אינה סותרת את אותה זכות מעבר שניתנה באותו המקום ל- ב', כך שלא ייתכן שזיקת הנאה מכוח הסכם, תהיה עסקה נוגדת לעסקה אחרת}.

זיקת הנאה כמו כל הזכויות הקנייניות, מחייבת את רישומה במשרדי רישום המקרקעין ומכאן החשיבות לבדיקה הן בספרי הרישום כאמור ובהעדר רישום לאתרה ברישומים אחרים כאמור במינהל במסגרת הסכם החכירה או מחוצה לו או במשרדי ומסמכי החברה המשכנת או גם אצל רשויות התכנון.

ה. יש לברר במדוייק את גבולות החלקה עליה בנוי הבית. בין שקיים גידור בפועל ובין אם לאו. את גודל החלקה ניתן לבדוק הן ברישומים במשרדי רישום המקרעין והן במסגרת כל הגופים שפירטנו לעיל ובעיקר אצל רשויות התכנון. ניתן גם לברר בדרך עדינה את הדברים מול השכנים לחלקה שכן פגשנו בעבר מערכת סכסוכים שנסובה סביב גבולות וגדרות.

8. הצהרות הצדדים
8.1 ההצהרות האופייניות
הסכם מכר מכיל בין יתר ההצהרות שבמבוא או בהסכם עצמו הצהרות כגוןאלה:

א. הצהרתם של המוכרים ולפיה "לא ידוע להם על כל מום או פגם בבית ו/או במתקניו ו/או באביזריו בין גלויים ובין נסתרים", כאשר מנגד עומדת הצהרתם של הקונים ולפיה "ראו ובדקו את הבית ומעוניינים לרכוש מהמוכרים את זכויותיהם בבית".

ב. סעיף בהסכם או במבוא הקובע, כי "מובהר ומוסכם בין הצדדים כי מכר הבית על-פי הסכם זה נעשה בהתאם למצב הבית כפי שהוא נראה בעין (As Is) או הצהרת המוכר כגון הצהרתם להסכם ולפיה מסרו לקונים את כל המידע המצוי ברשותם באשר לבית ולרישום הבית בלשכת רישום המקרקעין ובמינהל מקרקעי ישראל".
ג. הצהרת המוכרים לפיה "ככל הידוע להם אין בבית כל פגם ו/או ליקוי ו/או מום נסתר".

או, מנגד, הצהרת הקונים בהסכם "כי עובר לחתימתם על הסכם זה ראו את הבית ובדקו אותו, לרבות בדיקת מצבו המשפטי, ומצאו אותו טוב ותקין וראוי למגורים ומתאים לצרכיהם" או הצהרה כי הם מוותרים על כל טענת ברירה, אי-התאמה או פגם, למעט פגם נסתר בקשר עם הדירה נשוא ההסכם".

8.2 הפן המשפטי לאורו יש לבחון את יישום הצהרות כללו
בבואו של עורך-הדין לנסח את ההסכם עליו להעמיד לנגד עיניו את ההלכה הפסוקה כפי שתבואר להלן.

ב- ה"פ (מרכז) 53658-10-13 {ציון קזז נ' אריק סער, תק-מח 2015(3), 18610 (2015)} נקבע מפי כב' השופט יעקב שפסר כדלקמן לעניין חובת הגילוי וההצהרות כי באשר להצהרת המבקש בהסכם בדבר בדיקת הנכס על ידו, יוזכר כי אין בכך כדי לפטור את המשיב מחובת הגילוי של העובדה הכה מהותית, מה גם שחובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו.

זהירותו של הקונה, עם כל חשיבותה, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו {לעניין זה ראו: ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.14) שעסק גם כן באי-גילוי, אי-התאמה בנכס והצהרה דומה של קונה שהתרשל בדבר בדיקה על ידו.

בית-המשפט העליון דן בסעיף 16 לחוק המכר, ופסק כי על-פי לשונו ותכליתו מדובר בסעיף קוגנטי שאיננו מאפשר לזקוף "אשם תורם" לחובת הרוכשים בגין הצהרותיהם בחוזה המכר כי בדקו את הנכס.

בית-המשפט קבע כי עם חקיקת חוק המכר בוטל עיקרון 'יזהר הקונה', וזאת מאחר שחוק המכר יוצא מנקודת הנחה כי בשל נגישותו המוגבלת של הקונה למידע מהותי על אודות הנכס, נחות מעמדו לעומת מעמדו של המוכר, ובא לעודד את המגמה הכללית של הביטחון המסחרי, לשרת צורך הרתעתי, ולהגן על הקונה באמצעות מתן בכורה לעיקרון "יזהר המוכר".}

אני ממליץ מאוד למוכר נכס למסור לקונה את כל המידע שברשותו אשר יכול להשפיע על ההחלטה של הקונה להתקשר בהסכם אף במחיר שהעסקה לא תצא אל הפועל. תמיד עדיף לעשות עסקה כשהמוכר לא מרגיש אי-נוחות כלפי הרוכש ומה גם שלרוכש תהיה עילת תביעה כנגד המוכר וברצוננו להימנע מכך.

אין ספק כי הצהרת המבקש בהסכם המכר לפיה בדק את הנכס מבחינה הנדסית, תכנונית ומשפטית, אינה פועלת כנגדו והיא משוללת נפקות שכן אינה תואמת את הוראת סעיף 16 לחוק המכר הקובע כי:

"היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על-אף האמור בסעיפים 14 ו- 15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מייד לאחר שגילה אותה."

בפן התכנוני, ההמלצה היא להעזר בשמאי מקרקעין. עם זאת ברור שבדיקת שמאי לא תפטור את עורך-הדין מאחריותו אך יש בכך כדי לתת אינדיקציה מפורטת לגבי המצב התכנוני.

בפסק-הדין נקבע כי אין ספק שהמשיב ידע על התביעה המתנהלת, ולעניין זה חובתו של המשיב נובעת גם מהוראות סעיף 18(ב) לחוק המכר המחייב עידכון מיידי מצד המוכר בדבר כל תביעת זכות לגבי הממכר, שידע, או שהיה עליו לדעת עליה, לפני מסירת הממכר, כאשר לבסוף, חובת הדיווח נובעת כמובן גם נוכח הוראת סעיף 12 לחוק החוזים, בדבר תום-לב נדרש במו"מ לקראת חוזה.

ב- ת"א (עפ') 16709-06-09 {דוד שחר נ' משה אלקרס, תק-של 2015(4), 71319 (2015)} בחן בית-המשפט בהרחבה את סוגיית חובת הגילוי ככל שהיא מתייחסת לפגמים בדירה הנמכרת ודבריו בנוגע לחובות הגילוי ותום-הלב המוטלות על המוכר היו כי - שניים הם המקורות לחובת הגילוי: סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), {להלן: "חוק החוזים"} הקובע, כי להטעיה תחשב גם: "אי-גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג, או לפי הנסיבות, היה על הצד השני לגלותן".

בעניין אי-גילוי, נדרש הצד הנוגע בדבר לפעול בניגוד לאינטרס שלו, כלומר לגלות נתונים שאינם נוחים עבורו, כאשר בעקבות זאת, עשוי הצד השני להימנע מקשירת החוזה, או להסכים לו רק בתנאים פחות נוחים לצד המגלה.

המקור הנוסף לחובת הגילוי מעוגן בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים הקובע, כי הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל, או של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך, שהאדם המנהל משא-ומתן יגלה אותן לצד השני.

חובת הגילוי וחובת תום-הלב, בעת כריתתו של חוזה מכר, הותוו בפסיקת בתי-המשפט ובה נקבעו הלכות ומושכלות יסוד אשר מהוות אבן דרך בבחינת התביעה הנדונה לעיל.

על הצדדים במשא-ומתן לקראת כריתת חוזה לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת {סעיף 12 לחוק החוזים; א' פרידמן ונ' כהן חוזים, כרך א' (תשנ"א), 513 ואילך; ע"א (ת"א) 2515/08 קורנברג עמנואל נ' עורך-הדין אלמוג עופר, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.07.10)}.

סעיף 12 לחוק החוזים קובע את החובה הכללית לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת במהלך המשא-ומתן לקראת כריתת החוזה.

ברוח זו קובע סעיף 15 לחוק החוזים מהי הטעיה ומכיל בתוכה חובת גילוי. סעיף זה קובע באופן מפורש חובת גילוי בסיטואציות מסויימות, כאשר הגילוי מתחייב על-פי דין, מכוח נוהג או על-פי הנסיבות.

מבחן תום-הלב הוא מבחן אובייקטיבי, שמשמעותו התחשבות סבירה ומקובלת בזולת, אך יחד-עם-זאת, משתמשים בו גם ביסודות סובייקטיביים כמו טיב העסקה ואופי הצדדים {ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי - לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה), 146- 148}.

חובת תום-הלב כוללת גם את חובת הגילוי {שלו, בעמ' 149; ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבניין נ' פינק, פ"ד מד(1), 226 (1990) - השופט ד' לוין} ואי-גילוי עובדות אשר לפי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שאדם המנהל משא-ומתן יגלה אותן לצד השני, מהווה הפרה של חובת תום-הלב {שלו, בעמ' 149 - 150}.

חובת תום-הלב כוללת את החובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ובתוך כך, במקרים מסויימים, גם עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה, מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה {שלו, בעמ' 150}.

בהקשר זה, לדעת שלו, גם אם יש מחלוקת באשר לקיומה של חובת גילוי, מקום בו הצד השני יכול היה להגיע למידע בעצמו, היינו באמצעות ביצוע בדיקות עצמאיות - הרי שהגבלת חובת הגילוי רק לפרטים מהותיים שהצד שכנגד לא יכול להשיגם בעצמו, אינה יכולה לחול על מקרה של הטעיה {שלו, בעמ' 150, הערת שוליים 25}.

במקרים רבים, אי-הגילוי, מהווה חוסר תום-לב, ומהווה גם את הבסיס לעילת טעות והטעיה.

חובת הגילוי המוטלת על צד המנהל משא-ומתן לקראת חוזה הוכרה ועוגנה היטב בפסיקת בתי-המשפט, והפרתה עלולה להגיע, בנסיבות מסויימות, כדי מצג-שווא והטעיה המקימים זכאות לביטול ההסכם {רע"א 2324/07 עובדיה יוסף ברנס נ' יהודה לבדנסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו(17.12.07); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים- כרך ב- 796-784 (1991)}.

מן הבחינה המשפטית, על המוכר מוטלת חובת גילוי רחבה המשתרעת גם על פרטים אותם היה הקונה יכול לברר בעצמו (ת"א (ת"א) 1365/04 ענבל שגב נ' מרים אקוני אמוראי, פורסם באתר האינטרנט נבו(12.05.10)}.

הכלל "ייזהר הקונה" אינו פוטר את המוכר מן החובה המוטלת עליו לגלות לקונה עובדות מהותיות הקשורות בעסקה, וחובה זו חלה, במקרים רבים, גם כאשר הקונה היה יכול לברר בעצמו את העובדות הללו {ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673 (1983)}.

עם-זאת, אם נמצא כי הקונה היה מודע לעובדות אשר הוסתרו ממנו על-ידי המוכר, הרי שהוא אינו יכול לטעון כי הוטעה לגביהן ולדרוש את ביטול ההסכם.

כפי שהבהירו המלומדים ד' פרידמן ונ' כהן בספרם: "ההטעיה אינה גורמת לטעות אם הניצג יודע את האמת ..." {פרידמן וכהן, בעמ' 855-856, והפסיקה המצוטטת שם; ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2), 359 (1993)}.

ב- ע"א 8817/02 {קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' צבי עצמן ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.03.08)} בית-המשפט העליון קבע כי סעיף 12 לחוק החוזים מחייב את הצדדים למשא-ומתן לקראת כריתת חוזה לנהוג זה כלפי זה בדרך מקובלת ובתום-לב.

החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במשא-ומתן אינה דורשת אמנם מהצדדים למשא-ומתן החוזי להתעלם מהאינטרס האישי שלהם, אך היא מחייבת אותם לנהוג ביושר ובהגינות כלפי שותפיהם למשא-ומתן.

פעמים רבות מוצאת החובה לנהל משא-ומתן בדרך מקובלת ובתום-לב את ביטויה בהטלת חובה על צד אחד למשא-ומתן לגלות עובדות מסויימות לצד שעמו הוא מנהל את המשא-ומתן.

חובה זו היא חובה אקטיבית והיא תוטל ביחס לעובדות, שעל-פי הנסיבות ניתן היה לצפות שהאדם המנהל את המשא-ומתן, יגלה אותן לצד שכנגד.

חובת הגילוי של פרטים מהותיים היא חובה שקמה בשגרה ואינה מותנית בקיום יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים למשא-ומתן; אם כי היקף החובה תלוי גם במהות היחסים שבין הצדדים למשא-ומתן, וככל שקיימים ביניהם יחסי אמון משמעותיים יותר כך יגבר היקף החובה {פסקה 10 והאזכורים שם}.

המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן מצביעים בספרם חוזים על שלושה יסודות מרכזיים, שלאורם נחתכת שאלת קיומה של חובת גילוי {כרך ב', עמ' 813 - 820}: ראשית, אופיו של המידע הנדון, כלומר, יש נתונים שההגינות מחייבת לגלותם. שנית, אופי היחסים בין הצדדים, כלומר שהיחסים בין הצדדים מחייבים חובת גילוי ושלישית, סוג החוזה.

באשר ליסוד הראשון העוסק באופיו של המידע הנדון, לא יכולה להיות כל מחלוקת כי חובת הגילוי וחובת ניהולו של משא-ומתן על-ידי מוכר דירה, משתרעת גם על גילוי ליקוי בדמות שיפוע בריצוף הדירה הגורם להצפה או אי זרימת המים בצורה תקינה.

כן, חובה זו חלה אף ביחס לכל סוגי הליקויים הנוספים אשר מצא מומחה בית-המשפט בעניינו ולגביהם קבע, כי הם מהווים ליקויים שהרוכש של הדירה לא יכול היה לגלותם ללא בדיקה על-ידי איש מקצוע מומחה בתחום.

לא יכולה להיות מחלוקת, כי שטיפת בית מגורים הינה דבר אלמנטארי ביותר אותו מבצעים דיירים המתגוררים בדירה והדברים ברורים ומובנים מאליהם.

באשר ליסוד השני, העוסק באופי היחסים בין הצדדים, חובה זו חלה על מוכר דירה כלפי רוכש דירה, אשר יצרו ביניהם יחסים קרובים בעת שהחלו לנהל ביניהם את המשא-ומתן לקראת כריתתו של ההסכם, ובכך היא מחייבת יצירת יחסי אמון בין הצדדים והציפייה כי המוכר יגלה פרטים מהותיים הקשורים לעסקת המכר וכן פרטים שנהוג ומקובל לגלותם בסוג זה של עסקת מכר דירה.

ההלכה הפסוקה קובעת, כי הוראת סעיף 16 לחוק המכר אינה דורשת ידיעה ממשית ואף לא ידיעה קונסטרוקטיבית, שאינה אלא תחליף לידיעה {רע"א 7642/97 חנה שטרית נ' בלה נוסבאום, פ"ד נג(3), 516 (04.07.99) (להלן: "עניין שטרית"}.

בית-המשפט פסק שם כי כל מה שנדרש הוא שאי-ההתאמה צריכה לנבוע מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן.

במקרה הנדון קיים יסוד של התרשלות, כלומר, עובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות ועל רקע זה יש לסייג במידת מה את כותרת ההוראה, המשתמשת בלשון "העלמה".

בניגוד למשמעות המקובלת של המונח "העלמה", לא נדרש מעשה מודע של אי-גילוי; די בכך כי אדם סביר היה יודע על אי- ההתאמה באותן נסיבות.

סיכומו-של-דבר,למוכר נכס כדאי ולגלות את כל המידע הידוע לו על הנכס הן לקונה והן לעורך-הדין כדי שלמנוע תקלות.

לגבי החוזה: המנסח ייזהר בבואו לנסח הצהרות כוללניות שיתכן שבמבחן המציאות אין להן בדרך-כלל משמעות אלא במקרים קיצוניים של התערערות היחסים בין המוכר והקונה בהתגלה פגם או חסר מהותי שיש בו כדי להוריד באורח ניכר את ערך הדירה הנמכרת כאשר הקונה סבור שידיעתו על הדברים הללו היתה מונעת ממנו מלהתקשר בעסקה זו.

9. התמורה - תנאי תשלום
9.1 כללי
התמורה הינה חלק אינטגרלי ומהותי בהסכם מכר דירה. על ניסוח התמורה להיות ברור, חד-משמעי שלא ניתן לפרשנויות שונות. תנאי התשלום של התמורה ומועדי התשלום הינם בדרך שלובים עם קיומם של תנאים אחרים בהסכם.

על-כן, בדרך-כלל, רצוי שסדר תנאי התשלום יהיה כמתואר להלן אלא אם הצדדים מסכימים אחרת מסיבות שונות הקשורות. למשל, במצב שגרתי למדי שבו המוכר קשור בעסקת רכישה של דירה והוא עומד על קיומם של תנאי תשלום מקבילים:

1. בזמן חתימה על ההסכם ישולמו לפחות 15% מן התמורה וכנגד רישומה של הערת אזהרה על הנכס במשרדי רישום המקרקעין. עד לרישומה תופקד התמורה אצל עורך-הדין ותשוחרר למוכר מיד עם רישומה שלהערת האזהרה.

2. יתרת התמורה תשולם על-פי קצב התקדמות העסקה - או באמצעות תנאים שלובים לביצוע הוראות אחרות החלות על המוכר - כאשר התשלום האחרון (לרוב בשיעור של 15% או סכום גבוה מכך בהתאם לסכום אשר יוותר בנאמנות בידי הנאמן לפי ההסכם), ישולם במועד המסירה ואף זאת בהתקיים תנאים שיפורטו להלן.

9.2 שלבי התקדמות העסקה והתשלומים
תנאים השלובים לביצוע התשלומים הם: תשלום המיסים החלים על העסקה ובפרט אם חלה חובת תשלום מס שבח מקרקעין, המצאת אישורי מיסים כגון עיריה, היטל השבחה, דמי הסכמה למינהל.

באם מלוא דמי המשכנתא יעמדו לזכות המוכר וטרם הגיעו מועדי התשלום יש להפקידם אצל עורך-הדין אשר ישחרר את הכספים לידי המוכר במועדי התשלום.

לעניין המשכנתא: בטרם כריתת החוזה יש לבקש מהמכור מכתב כוונות מהבנק למשכנתאות, נכון למועד כתיבת ספר זה, הבנקים מאפשרים לקבל 2 מכתבי כוונות בשנה ללא עלות, נודעת חשיבות רבה להמצאת מכתב כוונות בטרם ההתקשרות בהסכם.

9.3 תשלומים בעסקה כאשר הזכות רשומה במשרדי רישום המקרקעין אך המוכר עדיין איננו רשום
ביצוע תשלומים כלשהם ללא הבטחתם בסיטואציה זו הינו בלתי-רצוי בעליל, על-כן יש ליצור - ככל שהצדדים מעוניינים קידום העסקה - מנגנון תשלומים שיבטיח את הקונה. לכך ישנן מספר דרכים:

האחת, קביעה בהסכם כי תחילת התשלומים תחל רק כאשר המוכר יירשם במשרדי רישום המקרקעין.

השניה, אם המוכר מחזיק בידו ייפוי-כוח בלתי-חוזר המבטיח את זכויותיו בדירה ולאחר שהמוכר גם מופיע ברישומי אגף מיסוי המקרקעין שם שולמו כל המיסים על כל הצדדים המעורבים שם בעסקת או עסקות המכר הקודמות, כי אז ניתן להבטיח את תשלומי העסקה על-ידי הפקדתם אצל עורך-הדין וזאת עד וכאשר ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה לטובת הקונה.
השלישית, באם המוכר כלל לא רשום במשרדי רישום המקרקעין וגם לא במשרדי מיסוי מקרקעין כי אז אין לבצע כל תשלום ובמקרה כזה ההמלצה הינה להתנות את כל העסקה בקידומה רק כאשר המוכר יירשם כדין בכל המוסדות דלעיל.

9.4 באם הזכות רשומה במשרדי חברות משכנות או במינהל מקרקעי ישראל
באם המוכר רשום כבעל הזכות במשרדי החברה המשכנת וגם באגף מיסוי מקרקעין המוכר מופיע כבעלים ושולמו כל התשלומים, במצב הנ"ל סדר התשלומים יהיה כמו בעסקה רגילה ובלבד:

א. ירשם משכון ברשם המשכונות, תינתן הודעה מתאימה לחברה המשכנת בצירוף הסכם המכר והחברה המשכנת תאשר קבלת ההודעה תוך הצהרה כי לא תיעשה עסקה סותרת בדירה.

ב. יש לשלוח לחברה המשכנת כבר בשלב זה טפסי העברת הזכות משם המוכר על-שם הקונה אפילו טרם השלמת התשלומים, כאשר הנימוק לכך הוא שאפילו לאחר מתן ההודעה על ההעברה עדיין בהבדל מזכויות רשומות במשרדי רישום המקרקעין - הקונה אינו נהנה מהגנת הזכות בפני צדדים שלישיים. מדובר באבטחה ברמה מינימלית, יחסית, אך ריאלית.

קיימות זכויות רבות שלא ניתן לרשמן במשרדי רישום המקרקעין מחמת סיבות שונות כגון העדר פרצלציה {חלוקה מחדש של מגרש אדמה משותף לכמה בעלים, לחלקות המיועדות לבניה}או סיבות הקשורות במבנים של החברות המשכנות, אי-יכולת לרשום בית משותף או עיכוב ברישום .

ג. הבטחת העסקה ברמה גבוהה יותר יכולה להיעשות רק באם כל התשלומים יופקדו אצל עורך-הדין ואלה ישוחררו עם סיום כל שלב ושלב. למשל, התחייבות החברה המשכנת לרישום משכנתא לטובת הבנק והסכמתה לרישום משכון אצל רשם המשכונות מהווה ביטחון מה המאפשר שחרור כספים למוכר.

יש לחזור ולהדגיש כי באם המוכר איננו רשום במשרדי החברה המשכנת אין לבצע כל תשלום אלא לאחר רישומו והשלמת כל הפעולות הדרושות לצורך הרישום שלו במשרדי החברה המשכנת.

10. מסירת החזקה הדירה וקבלת החזקה
10.1 מבוא
מסירת החזקה בדירה הינו שלב חשוב שכן, במסגרתו, בדרך-כלל, משתלמת יתרת התמורה בעד הדירה על-פי ההסכם. במעמד מסירת החזקה רצוי לקיים רישום של פרטיכל במסגרתו מציינים הצדדים את כל המטלטלין והציוד הנייח הנשאר בדירה כקבוע בהסכם המכר, שעת מסירת החזקה, קריאת מונים חשמל ומים ויש להודיע לספקי הגז, החשמל, המים ולמחלקת הגביה בעיר אודות שינוי המחזיק בנכס.

יש לשים-לב שהתשלום האחרון שהוא יתרת התמורה חייב להיות במזומן או בהמחאה בנקאית לטובת המוכר. לעיתים המוכר חושש למסור את החזקה כנגד ההמחאה הבנקאית ועומד רק על תשלום במזומן. ניתן להתגבר על הבעיה באחת משלושת דרכים:

א. על-ידי הפקדת סכום יתרת התמורה בידי עורך-הדין עם הוראות להעבירו מיד עם קבלת החזקה בדירה.

ב. על-ידי תשלום במזומן ככל שמדובר בסכום לא גבוה וסביר אולם אפשרות זו פחות עדיפה וההמלצה כיום היא להימנע משימוש בכסף מזומן.

ג. הוראת העברה לחשבון המוכר במעמד קבלת החזקה בדירה ובו-זמנית להעברת החזקה.

בפועל, במרבית המקרים, המסירה כמו גם התשלום של יתרת התמורה מתבצעים כמעט בו-זמנית וללא כל בעיה מיוחדת.

הבעיות מתעוררות כאשר המוכר איננו מוסר את הדירה או שאיננו יכול למסרה מחמת שוכר המסרב לפנות את הדירה. בנסיבות כאלה על הקונה לפנות לבית-המשפט ולפעול באחת משתי דרכים:

א. להפקיד את יתרת התמורה בידי עורך-הדין תוך מתן הוראות העברת התמורה עם קבלת חזקה בדירה.

ב. באם הקונה פנה לבית-המשפט כי אז הינו יכול להפקיד את יתרת התמורה אצל עורך-הדין תוך מתן הוראות שעליו לפעול על-פי הוראת בית-המשפט אליו פנה או יפנה הקונה, או להפקיד את כספי יתרת התמורה בקופת בית-המשפט.

ג. שלא לבצע אף לא אחת מן הפעולות דלעיל ולהמתין להכרעת בית-המשפט בסעדים שיתבקשו.

מקרה אמיתי שקרה - בשנת 2007 - לפני עליית המחירים של השנים האחרונות, גברת אשר משקיעה שנים בנדל"ן ויודעת לזהות מגמות, רכשה דירה קטנה בחולון בעלות של 300,000 ש"ח מאישה אלמנה באמצעות מתווך. המתווך שידך לצדדים עורכת-דין ובוצעה העסקה כשכל כספי התמורה הוחזקו בנאמנות אצל עורכת-הדין עד למועד שהמוכרת תמציא יתרה לסילוק ההלוואה/מכתב כוונות, לאחר מספר ימים הגיע מכתב הכוונות אולם התחוור כי היתרה לסילוק ההלוואה עומדת על-סך של 290,000 ש"ח.

למרבה המזל, התמורה נמצאת בנאמנות אצל עורכת-הדין של הצדדים כנאמנה על הכספים אולם יצא שהמוכרת נותרה בלי כלום מבחינתה.

במועד מסירת החזקה, המוכרת הודיעה לקונה כי היא לא מפנה את הדירה כיוון שאין לה לאן ללכת והקונה נאלצה לפנות לבית-משפט וקיבלה צו לפינוי לאחר מספר חודשים, אולם זו לא הבעיה העיקרית, נכון להיום לא ניתן לרשום את הדירה על-שם הקונה, למוכרת יש חובות בעיריית חולון ואין אפשרות לקבל אישור עיריה לטאבו. למרבה המזל לא היה מס שבח בעסקה ויש אישור מס שבח.

לכן, נראה כי לא מספיק לבקש מהמוכר בעת חתימת ההסכם מכתב כוונות מהבנק אלא גם לבקש אישור תשלום ארנונה ולוודא שאין לו חובות קודמים של ארנונה.

10.2 אישורי מיסים - תשלומים שונים ומסירת החזקה
במעמד מסירת החזקה יש לקבל מן המוכר את כל אישורי המיסים והתשלומים השונים החלים על הדירה ובכללם: אישורי מיסים הצריכים להעברת הדירה על-שם הקונה במשרדי רישום המקרקעין, אישורים על תשלומים לחברת חשמל, עיריה, גז ולוועד הבית {במעמד המסירה או אפילו יום לפני כן יש לקרוא ביחד את מוני המים והחשמל והגז אם מדובר במערכת גז מרכזית}.

10.3 פתיחת חשבון נאמנות אצל עורך-הדין המטפל בעסקה
במקרים רבים, מסירת החזקה מתבצעת טרם גמר ההליכים במשרדי אגף מיסוי מקרקעין והמוכר איננו מצוייד באישורי המיסים הדרושים לצורך ביצוע ההעברה.

במקרים כאלה - אשר קורים בדרך-כלל כאשר המסירה היא זמן קצר לאחר כריתת הסכם המכר - יש לבצע את הפקדת יתרת התמורה בידי עורך-דין שמפקידם בחשבון נאמנות ומשקיע את הכספים על-מנת לשמור על ערכם וזאת על-פי כללי לשכת עורכי-הדין.
זאת ייעשה גם אם מתוך תשלומי תמורה קודמים הושאר סכום כסף בידי עורך-הדין לאבטחת תשלום המיסים. כך יש לנהוג גם כשיתרת התמורה משתלמת מתוך כספי משכנתא שמקבל הקונה.

מהו גובה הסכום שמשאירים בנאמנות?
כדי לדעת כמה מהתמורה יש להותיר בנאמנות אצל עורך-הדין יש לבדוק היטב את האפשרות שיחול מס שבח על העסקה ואם יחול באיזה שיעור, יש לבדוק את כל המסמכים ואם צריך כדאי להתייעץ עם מומחי מיסוי מקרקעין, יש לבדוק את החבות בהיטל השבחה ולפיכך להותיר סכום בנאמנות שיספיק לביצוע כל אחד מהתשלומים הנ"ל.

10.4 מפתחות הדירה והרכוש המשותף
על המוכר למסור לקונה את מפתחות הדירה כמו גם את המפתחות באשר לשימוש בחלקים שונים של הרכוש המשותף דוגמת מפתחות הכניסה לדלת הכניסה הראשית לבניין או קוד הכניסה, מפתחות תא הדואר, חדר חשמל וגז מרכזי. זאת ייעשה גם אם הקונה ממילא יחליף את מפתחות הדירה באחרים.

10.5 שוכר הנמצא בדירה ומסירת החזקה
מכר דירה יד שניה המוחזקת בידי שוכר מחייבת את הצדדים לדקדק בפרטי העסקה מן השלב הראשון שבה ועד לשלב בו מתקיימת מסירת החזקה כאמור לעיל, גם אם השוכר נשאר בדירה.

חוזה שכירות מכיל בדרך-כלל הוראה על-פיה רשאי המשיר למכור את הדירה מבלי שלשוכר תהיה כל עמדה באשר לעסקת המכר ובלבד שזכותו לא תיפגע.

קיימים חוזי שכירות, בהם דואג המשכיר להכנסת הוראה לפיה השוכר יעזוב את הדירה באם המוכר ימכור אותה, וזאת תוך מתן התראה מוקדמת על-פי המוסכם בין הצדדים.

כך או אחרת, רצוי בכל מקרה ליידע את השוכר בדבר מכירת הדירה דבר שממילא יבין בעת שהמוכר יציג את הדירה בפני הקונה.

בעייתיות מה קיימת כאשר המוכר מציע את הדירה בפרסומים שונים ומציעים שונים מעוניינים לראות את הדירה. במצב זה, יש צורך לקבל שיתוף פעולה של השוכר ואף זאת ניתן לבצע באורח סביר תוך תיאום מועדים כך שחזקתו ושימושו של השוכר בדירה לא יופרעו באורח לא סביר.

מסירת החזקה בדירה מתבצעת כמפורט לעיל בשינויים המתחייבים מעצם שהותו של השוכר במקום. כך, למשל, יש לבדוק גם את כל המתקנים או הריהוט או מצב הדירה בעת קבלת החזקה.

בדיקה זו חשובה לקונה גם באשר ליחסים בינו לבין השוכר בעתיד בעת שהשוכר יעזוב את הדירה. אין חובה לכרות חוזה שכירות חדש בין הקונה לשוכר באשר הוראות חוזה השכירות ממשיכות לחייב הן את השוכר והן את הקונה שהוא המשכיר החדש.

10.6 מסירת חזקה ותשלום יתרת המכר - הלכה הפסוקה
ב- ע"א 7194/13 {טובית דרור חברה לנכסים בע"מ נ' ב.ס.ר המנדסים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.15)} דובר על משיבה אשר יזמה קבוצת רכישת נדל"ן לצורך רכישת מגרש והקמת בניין מסחרי על שטחו {להלן: "הפרוייקט"}.

המערערת התאגדה לצורך רכישת נכס בפרוייקט על-מנת להשכירו, כאשר הסכם שיתוף נחתם בין הרוכשים בפרוייקט.
המשיבה פעלה להשגת ליווי בנקאי לפרוייקט, כאשר חלקו של כל רוכש משועבד לטובת הבנק המלווה {להלן: "הבנק"}.

נוכח שינויים בהיקף נרחב שבוצעו בנכס, שהתגלו למערערת במהלך סיור במקום, היא חדלה חד-צדדית מלשלם את התשלומים בהם היא חבה.

המשיבה מצידה סירבה למסור למערערת את החזקה בנכס מחמת אי-תשלום. הסכסוך שהתגלע בין הצדדים עקב השינויים שבוצעו, הועבר להכרעת בורר מוסכם, כאשר המערערת זכתה בחלק מתביעתה.

עם-זאת, החזקה בנכס לא נמסרה למערערת והיא לא עמדה בתשלומי ההלוואה לבנק המלווה. הנכס נמכר בהליכי מימוש משכון כאשר סכום המימוש לא כיסה את חובה של המערערת לבנק.

תביעת המערערת בבית-המשפט המחוזי לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לה בשל אי-מסירת החזקה בנכס נדחתה ומשם נולד הערעור.

המשיבה ערערה על אי-פסיקת הוצאות משפט לזכותה.

בית-המשפט העליון דחה את הערעורים ופסק כי בנוגע למעשה בית-דין, הקביעות העובדתיות בפסקי הבוררות מקימות השתק פלוגתא ומחייבות את הצדדים, אך פסקי הבוררות אינם מהווים מעשה בית-דין באשר עניינם בהתחשבנות בין הצדדים ובפיצוי המגיע למערערת עקב השינויים שהוכנסו בנכס ללא ידיעתה והסכמתה.

לגבי התביעה נשוא הערעור, היא נסבה על נזקי המערערת עקב אי-מסירת החזקה בנכס, מה שמנע בעדה מלהשכירו לצד ג' ולעמוד בתשלומי המשכנתא לבנק, מה שהביא למימוש הנכס על-ידי הבנק.

בית-המשפט העליון קבע כי באשר להתיישנות, בניגוד לקביעת בית-המשפט קמא, אין לקבוע כי התביעה התיישנה, וזאת מאחר והמערערת לא העלתה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, ותקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה.

מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר מתגבש כוח התביעה בידיו של התובע. לשם כך, על התובע לדעת על עילת התביעה, במקרה זה למערערת נודע לראשונה על השינויים המהותיים שנעשו בנכס במועד הסיור בנכס.

מאחר שקיימת אי-בהירות בנוגע למועד המדוייק בו נערך הסיור, הספק צריך לפעול לטובת המערערת, באשר הנטל להוכיח התיישנות רובץ על המשיבה כנתבעת.

בנוגע לשאלה מי מהצדדים הפר את ההסכם, האם המערערת בכך שלא שילמה את התשלומים השוטפים או המשיבה בכך שמנעה את מסירת החזקה בנכס - בית-המשפט העליון קבע כי מחד המשיבה היא שהפרה את ההסכם, בכך שביצעה שינויים בנכס ללא ידיעת והסכמת המערערת.

מנגד, המערערת הפסיקה באופן חד-צדדי לשלם את התשלומים השוטפים נוכח השינויים המהותיים בנכס ובכך הפרה הוראות שונות בהסכם השיתוף, שהוגדרו כהוראות יסודיות שהפרתן תחשב כהפרה יסודית ובהן ההוראה לפיה נאסר על רוכש לנקוט סעד עצמי של אי-תשלום.

במקרה זה חובת התשלום של רוכש בקבוצת הרכישה היא בגדר חיוב עצמאי, להבדיל מחיוב מותנה/מקביל/שלוב.

חיוב עצמאי הוא חיוב חד-כיווני, ללא תלות בחיוב הנגדי, ונפקותו כי על צד לחוזה לקיים את חיוביו במועד המוסכם גם אם הצד השני לחוזה אינו מקיים את החיובים המוטלים עליו.
אשר-על-כן, פסק בית-המשפט העליון, כי המערערת הפרה חיוב עצמאי ועליה לשאת בכל התוצאות הנובעות מכך, וזאת בנוגע לאופן בו פעלה המשיבה, כאשר אופן זה מצביע על חוסר רצון מצידה לשתף פעולה עם המערערת, תוך אדישות לנזקים שעלולים להיגרם למערערת עקב אי-מסירת החזקה בנכס.

חובת הצדדים לשתף פעולה ביניהם היא אחד הפנים של חובת תום-הלב, והיא נחשבת כמקרה "קלאסי" בו ניתן להחיל את תורת האשם התורם בדיני החוזים.

עם-זאת, אין מקום להחיל את תורת האשם התורם בעניין הנדון, אף כי המשיבה הפרה את ההסכם בכך שביצעה שינויים תכנוניים, שכן לא נטען על-ידי המערערת כי עמידת המשיבה על זכותה לקבלת התשלום המלא עבור הנכס טרם מסירת החזקה בו, עלתה כדי חוסר תום-לב, וממילא לא ניתנה למשיבה הזדמנות להתגונן מפני טענה שכזו, והמערערת לא הראתה כי היתה נכונה לעמוד בדרישות התשלום על-פי ההסכם, כך שבנסיבות העניין בית-המשפט העליון החליט כי אין להטיל על המשיבה אחריות כלשהי לנזקי המערערת בגין מימוש הנכס על-ידי הבנק.

עוד יצויין, כי הערעור שכנגד של המשיבה בעניין אי-פסיקת הוצאות בערכאה דלמטה, נדחה בהעדר מקום להתערבות ערכאת הערעור.

ב- ת"א (חי') 43823-05-12 {אדואר סאיג נ' יעל בטבבו בנצ'יאמלק, תק-מח 2014(3), 12746 (2014)} התובע, אדוארד סאיג {להלן: "התובע" או "הקונה"} רכש מבני הזוג יעל וצ'ילה בטבבו {להלן: "הנתבעים" או "המוכרים"}, את זכויותיהם בדירה תמורת סך של 440,000 ש"ח, על-פי הסכם מיום 24.06.11 {להלן: "התמורה" ו"ההסכם", בהתאמה}.

מועד המסירה נקבע כנגד התשלום האחרון ליום 20.10.11.

הנתבעים יוצגו בעסקה זו על-ידי עו"ד חוסאם מוחסן {להלן: "עו"ד מוחסן"}, אשר ייצגם בעבר ברכישת הדירה, על-מנת שייצגם גם במכירתה, ואין חולק כי ההסכם נחתם במשרדו.

בית-המשפט המחוזי קיבל את תביעתו של רוכש דירה, והורה על אכיפת חוזה המכר עליו חתם מול המוכרים על-אף שעורך-דינם מעל בכספי התמורה ושלשל אותם לכיסו.

בית-המשפט קבע כי עורך-הדין ייצג רק את המוכרים וכי למרות שהתובע שילם את תשלומי התמורה שלא על-פי האמור בהסכם, הרי שהמוכרים חזרו ואישררו את שליחותו של עורך-דינם בעוד התובע שילם ממיטב כספו את מלוא תמורת הדירה, אך לצד זאת, קבע בית-המשפט כי יש לייחס לתובע אשם תורם מסויים.

11. תשלום מיסים ממשלתיים ואחרים החלים על עסקת מכר הדירה
11.1 כללי
על עסקת מכר דירה חלים סדרה של מיסים שהוטלו מכוח חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), ותקנותיו וכן תשלומים למינהל מקרקעי ישראל כגון דמי הסכמה או דמי היוון כאשר הזכות הנמכרת הינה זכות חכירה {במאמר מוסגר קיימים מקרים רבים בהם חוזה החכירה מהוון ואין צורך בכל תשלומים שהם}.

חוזה המכר יכלול הוראות ברורות באשר לחובת תשלום המס החלה על מי מהצדדים.

חובת תשלום המיסים חלה כמקובל כלהלן:
מס שבח מקרקעין - חל על המוכר והוא חייב בתשלומו אלא אם הוא נכנס בקבוצת המקים הזכאים לפטור מן המס.

מס רכישה - חל על הקונה. ניתן לחשב את גובה המס ולשלמו בד-בבד עם משלוח טפסי הדיווח לשלטונות המס.

חוק מיסוי מקרקעין ותקנותיו מחייבים משלוח דיווחים על העסקה וזאת תוך מועדים קבועים ובהם פרטים על העסקה וכן אירועים הפוטרים מן המס או אחרים.

הדיווחים מתייחסים הן למס השבח או לפטור ממנו או למס הרכישה ושיעורם.

דמי הסכמה למינהל - על המוכר

דמי היוון - על המוכר, אך בנהוג משיתים זאת בהסכם על הקונה.

תשלומים אחרים לגופים שונים: עיריה - תשלומי ארנונה והיטל השבחה, תשלומים לחברת חשמל, גז, מים, ועד בית וכיוצא באלה.

11.2 תנאים שלובים ביתר תנאי ההסכם
ביצוע תשלומי המס הינו חלק חשוב ועיקרי בהתקשרות למכר דירה. על-כן יש לקשור באורח ברור את התקדמות העסקה בתשלום המיסים. התקדמות העסקה, קרי, תשלום התמורה ומסירת החזקה. אבטחת תשלום המיסים לסוגיהם תיעשה בדרך-כלל בשיטה הרצויה הבאה:

1. חלק מן התמורה - בסכום משוער של המס - תופקד בידי עורך-הדין בחשבון נאמנות לצורך זה בלבד.

2. יתרת התמורה - האמורה להימסר ביום מסירת החזקה, תימסר אך ורק באם בידי המוכר אישורים על תשלומי המיסים השונים ובכללם תשלומים לאגף מיסוי מקרקעין, עיריה - תשלומי ארנונה והיטל השבחה, גז, מים, ועד בית וכל תשלום אחר החל על הדירה שבו חייב המוכר על-פי ההסכם.

11.3 הקפדה על ביצוע התשלומים - הבטחתם ומעקב עורך-דין
מעורבותו של עורך-הדין בסוגיית תשלומי המס הינה קריטית בשאלת קידומה של העסקה לקראת סיומה המלא והנכון. על עורך-הדין מוטלות בתוקף חובותיו לבצע את הפעולות הבאות:

האחת, הבטחת תשלומי המס על-ידי התניית קידומה של העסקה בביצוע התשלומים;

השניה, הערכה נכונה של גובה התשלומים החלים על כל צד לעסקה. כאן יכול ורצוי שעורך-הדין יאשר את הערכתו על-ידי פניה מוקדמת לשלטונות מס השבח באותם מקרים שברור כי חלה חובת תשלום מס שבח מקרקעין;

השלישית, מעקב צמוד אחר ביצוע התשלומים הללו על-פי המועדים הקבועים בהסכם כמו גם למקרה שבו יש להפקיד סכומים מתוך היתרה בחשבון הפיקדון;

הרביעית, באם בתחילת העסקה או במהלכה מתגבש אצל עורך-הדין החשד כי אחד הצדדים נקלע לחובות כאלה או אחרים או כי קיים סיכון שתשלום המס לא ישולם במעודו, במצב שכזה עליו להתערב ולהתריע בפני הצד האחר על הבעיה ולנקוט כל צעד שיבטיח את המשך קיומה של העסקה או למיצער הקטנת הנזק לצד הניזוק;

החמישית, באם הופקדו אצל עורך-הדין סכומים מתוך היתרה בחשבון הפיקדון לביצוע התשלומים, עליו לבצעם במדוייק במועדים על-פי ההסכם או מיד עם קבלת הודעת החיוב משלטונות מס השבח. באם מתגלה לדעתו שיהוי בהודעת מס השבח חובה עליו לפנות אליהם ולברר פשר השיהוי ולא לטמון ראשו בחול.

אשר-על-כן, באספקלריה של חובותיו של עורך-הדין והאחריות המוטלת עליו מכוח חובות אלה, על עורך-הדין לדקדק בביצוע האמור לעיל, שאם לא כן ימצא את עצמו בעיצומה של תביעת נזיקין.

כך, למשל, ב- ת"א (ת"א) 50656-08 {אלון אלוני נ' עו"ד אוריאל בן אסולי, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.11.11)} התובע הגיש כנגד הנתבע {עורך-דין}, תביעה למתן צו עשה ולחיוב בתשלום כספים שהגיש התובע נגד הנתבע.

התובע {רוכש דירה} יוצג על-ידי הנתבע על-פי הכשרתו בעריכת הסכם מכר בגדרו רכש התובע מהמוכרים דירה.

התובע טען כי הנתבע טיפל ברשלנות והפר את חובותיו המקצועיות כלפיו ובשל כך הבעלות בדירה טרם נרשמה בשמו וכן נגרמו לו הוצאות כספיות ועוגמת נפש.

הנתבע טען, כי חרף הסבריו לתובע כי אל לו לחתום על ההסכם קודם שייבדקו לאשורם מספר נושאים אקוטיים ובראשם עניין המיסוי - חתם התובע על ההסכם תוך נטילה מודעת ומושכלת של הסיכון שאמנם התממש.

בית-המשפט קיבל את התביעה ופסק כי מהראיות עלה, כי הנתבע התוודע לעצם קיומה של חבות במס שבח כבר במהלך הפגישה הראשונה.

יתר-מכן הנתבע העיד על עצמו כמי שזיהה סיכון הנובע מקיומו של סכום מס שבח העולה בהרבה על הסכום שבו נקב, שלא הוכחה כלל ועיקר גרסתו של הנתבע לפיה הזהיר את התובע מפני משמעות הסיכון הגלום בחתימת ההסכם קודם לבירור סכום החבות.

בית-המשפט קבע כי יש לדחות את טענת הנתבע לפיה התובע לא שעה לאזהרתו ונטל על עצמו את הסיכון שבחתימת ההסכם קודם לבירור סכום מס השבח.

בית-המשפט קבע כי לנוכח הנסיבות בהן הנתבע ביקש לרצות את המוכרים אשר לחצו לזירוז סגירת העסקה, הרי משלא נסתרה גרסת התובע כי מבחינתו לא היתה דחיפות במונחים של מספר ימים אין מנוס מן המסקנה כי הנתבע פעל בניגוד עניינים.
הנתבע במעמדו כעורך-דין שייצג גם את התובע נושא בחובת זהירות מוגברת כלפי האחרון המתעצמת גם לנוכח חובת הנאמנות הרובצת עליו מכוח חוק לשכת עורכי-הדין, ובכללי האתיקה הנגזרים ממנו.

התנהלותו של הנתבע אשר איפשר את חתימת התובע על ההסכם בתנאי אי-וודאות לגבי סיכוניו, עולה כדי רשלנות והפרת חובת הנאמנות שחב הנתבע כלפי התובע.

בית-המשפט הוסיף כי גם בחינת הקשר הסיבתי שבין התרשלותו של הנתבע מזה ובין נזקיו של התובע - מביאה לידי מסקנה כי הקשר האמור מוסדר, וכי אמת-המידה לקביעה זו נעוץ במבחן הציפיות שבא לבדוק האם אדם סביר יכול היה לצפות את הנזק שנגרם כתוצאה מהתרשלותו.

התובע בחתימתו על ההסכם במועד ובנסיבות בהן הדבר נעשה, לא פעל על יסוד מידע מלא בדבר עוצמת הסיכון הגלום בכך ו/או תוחלת הסתברותו, ומאחר והנתבע בהיותו בעל מקצוע בתחום שלגביו התבקשו שירותיו מוחזק כמי שנושא בחובה הינו גם בעל יכולת לנטר סיכונים ולנהוג בנאמנות כלפי לקוחו.

עקרונות עשיית עושר ולא במשפט ממנה נגזרת סכום ההשבה, אינה מצדיקה השבת שכר-הטרחה שכן אין לראות בנתבע אשר טרח בעריכת ההסכם כמי שהתעשר שלא כדין על חשבון התובע.

רשלנות של עורך-דין כלפי לקוחו אין בה ככלל כדי להצדיק את הצבתו של עורך-הדין ללא הסכמתו בנעלי לקוחו אין על בית-המשפט לתור אחר דרכים שאינן מוסכמות על הצדדים להוצאתו של הלקוח מן התמונה בהקשר לחובות שונים של הלקוח ואפילו אלה נוצרו כתוצאה מהפרות או עוולות של עורך-הדין.

אשר-על-כן, בנסיבות העניין, קבע בית-המשפט, כי מתקיים טעם מוסרי וענייני לחייב את הנתבע בהגשמת ציפיותיו של התובע להשגת מטרת ההסכם באמצעות צו עשה, שכן מתקיים בנסיבות העניין העיקרון לפיו המפר {או המעוול} הינו בחזקת המתקן היעיל ביותר של תוצאות עוולתו.

הן בשל המניע הברור שיש לו בתיקון ההפרה בהוצאות המינימאליות ביותר והן בשל העובדה שהנתבע הכיר בחובתו להגשים את מטרת ההסכם כלפי התובע ואין לראות בטענתו לפיה התחייבות זו תלויה בתנאים מוקדמים שכן על-פי ממצאי הנתבע הוא עצמו תרם באופן משמעותי לאי-קיומם ולפיכך, במובן זה אין לראות במחדלם של המוכרים לשלם את תשלומי החובה כעילה לניתוק הקשר הסיבתי.

11.4 היבטי המס - מכר דירה מול מכר בית צמוד-קרקע
ישנה חשיבות יתר לחובה החלה על עורך-הדין בבואו לבחון את שאלת היבטי המס בעסקת מכירת בית צמוד-קרקע.

לנושא נדון זה מצטרף לכל נתוני הבדיקה שחב בהם עורך-דין גם נתון מרכזי נוסף.

הנתון הינו זכויות בניה שנותרו על החלקה, כאשר לעובדה זו יש כדי להשפיע על חובת מס השבח כמו גם על העסקה כולה.

כבר אירעו מקרים בהם שאלה זו לא נבחנה ומוכרי בית צמוד-קרקע, שסברו כי עסקת המכר פטורה ממס, קיבלו חיוב במס שבח מקרקעין מחמת זכויות הבניה שנותרו על החלקה.

אשר-על-כן, מקום שנותרו זכויות בניה על החלקה, מס שבח רואה בעסקת מכר בית צמוד-קרקע - גם אם קיים פטור - כעסקה ששתי פנים לה: האחת, עסקה פטורה ממס; והשניה, עסקת מכירת זכויות הבניה הנותרות שטרם נוצלו על החלקה.

ב- ע"א8244/02{פאולה כרמל נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.03)} המערערת מכרה חלקה בבעלותה אשר על חלק קטן ממנה היה בנוי בית מגוריה. לטענת המשיב היה צורך לערוך למערערת שומת מס שבח, לפי סעיף 49ז לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), וזאת בהתחשב בזכויות בניה בחלקה אשר לא נוצלו.

בית-המשפט העליון קבע כי יש להעניק למערערת פטור מלא ממס שבח, כקבוע לעניין מכירת דירת מגורים, שכן לא הונח בסיס הוכחתי וראייתי ברור לכך כי התמורה שקיבלה המערערת עבור הנכס אכן כללה התחשבות בזכויות הבניה בנכס.

12. המשכנתא
12.1 כללי
חזון נפרץ בימינו הוא שרכישת דירה ממומנת באמצעות מוסדות בנקאיים ולהבטחת מימון זה עומד הבנק על דרישת רישום משכנתא על הנכס. על-כן מעמדה של המשכנתא בעסקת המכר, שתי פנים לה:

האחד, בכל הסכם מכר דירה על עורך-הדין לקבוע הוראות ברורות באשר לסילוק המשכתנא שרובצת על הנכס שאם לא כן ייבצר מן הקונה לרשום משכנתא לדרישת הבנק המממן אותו בעסקת הרכישה.

השני, לדאוג כי כל המסמכים הדרושים לצורך קבלת המימון מן הבנק ועל-פי מסמכי הבנק ורישומה של המשכנתא החדשה יהיו בכליו ומיד עם אישור המימון על-ידי הבנק יכול לפעול מול הבנק להסדרת מסמכים אלה.

12.2 חובותיו של עורך-הדין
רוצה לומר, פעולת עורך-הדין בשאלת המשכנתא תתבצע במספר שלבים החוסים כל אחד בתחום חובותיו של עורך-הדין ומכאן חובתו להיזהר ולנהל פעולת אלה תוך זיקה לאחריותו זו כלפי לקוחותיו - הצדדים לעסקה.

בשלב הראשון, עליו לוודא את יתרת גובה המשכנתא הרובצת על הנכס וכי בעבר תשלומי המשכנתא שולמו כסדרן ואין כל הליך כגון הליך מימוש במסגרת הוצאה לפועל של משכנתא זו; ההמלצה כיום היא כי בטרם התקשרות הצדדים בעסקה, על עורך-הדין לוודא כי קיים בידיו מכתב כוונות מהבנק.

בשלב השני, באם אכן מתגלית בעיה כאמור עליו לדאוג כי המוכר, במקרה זה, ידאג ומיד לסילוקה של הבעיה בין אם מדובר בפיגורים סתם ובין אם מדובר במצב בו הנכס נכנס להליכי כינוס בהוצאה לפועל. סילוק הבעיה משמעו, סילוק המשכנתא לחלוטין והסרת הליך הכינוס ככל שהוא בתחילת דרכו.

באם מתברר כי ההליך כבר נמצא בעיצומו כמו לאחר פרסומו למכירה, על המוכר לפעול מול הכונס להסרת הבעיה או לקבלת הסכמתו למכירה תוך שהכספים יועברו לקופת הכינוס. בנסיבות אלה, רצוי כי עורך-הדין המטפל לא ימליץ על קידומה של עסקה.

בשלב השלישי, באם הכל כשורה, כלומר, תשלומי המשכנתא כסדרם ואין לבנק המממן את המוכר כל טענה, יש לקבוע במסגרת ההסכם הוראה ברורה כי מתוך התמורה תסולק קודם כל המשכנתא שאם לא כן לא תהא אפשרות לקונה לקבל את המימון מן הבנק.

במקרה זה ניתן גם לקבוע - תוך תיאום עם הבנק המממן את הקונה כי התשלום ישולם ישירות מן הבנק הממשכן לבנק האחר לסילוק המשכנתא. ברור כי בכל מקרה על עורך-הדין לדאוג לסדר התשלומים תוך תיאום עם הצדדים כך שלא ייווצר מצב בו יקשה על הצדדים לבצע את סילוק המשכנתא.

תמרון זה תלוי בגובה הסכומים המשולמים על-פי עסקת המכר ובכל מקרה עד לסילוקה של המשכנתא יופקדו אלה אצל עורך-הדין בחשבון נאמנות לשם כך.

בשלב הרביעי, עם קבלת מסמכי הבנק על עורך-הדין לבדוק שהם אינם מכילים תנאים בלתי-מקובלים הפוגעים בקונה. זאת מאחר ולא אחת אנו נתקלים בסעיפים שונים אשר עורכי-הדין המייצגים קונה עושים להסרתם ממסמכי הבנק.

13. רישום הדירה על-שם הקונה
13.1 כללי
פסגתה של העסקה הינה רישום הדירה על-שם הקונה. אולם על עורך הסכם המכר לדקדק בתנאי ההסכם שקיומם גם מבטיח את רישום הדירה על-שם הקונה.

יתרה-מכך, עורך-הדין חייב להקפיד על טכניקת הרישום ובדיקת אפשרות הרישום תוך זמן סביר שאם לא כן כפי שיבואר להלן הוא עצמו מסתכן בתביעת רשלנות.

14. המרשם - רשם המקרקעין - סקירה כללית
14.1 כללי
מדיניות המחוקק היא להקנות למרשם המקרקעין, ככזה, חשיבות עליונה {רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3), 854, 870 (1995)}, במטרה להבטיח כי מרשם המקרקעין ישקף באופן נאמן, סופי ומוחלט את מערך הזכויות הטעונות רישום במקרקעין שעברו הליכי הסדר {ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5), 49, 60 (2003)}.

עם-זאת, עליונות המרשם אינה ללא מיצרים. היא מסוייגת בשתי משפחות של סייגים.

האחת, תקיפה ישירה של המרשם {ראו למשל את הסיפא לסעיף 125(א) לחוק המקרקעין, המפנה לסעיפים 93 - 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), (ולא נעלם כי אלה יפורשו בצמצום); ע"א 696/07 נסור נ' פקיד הסדר המקרקעין למחוז חיפה והגליל, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.08.10); רע"א 8771/09 מינהל מקרקעי ישראל נ' אלעסאם, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.10)}.

כמו גם סעיפים 121 ו- 122 לחוק המקרקעין {המתירים למי שרואה עצמו נפגע להשיג על ההחלטה הפוגעת בו}. כמו-כן, סעיף 10 לחוק המקרקעין {ראו למשל ע"א 504/87 דרזי נ' בונה, פ"ד מג(4), 500 (1989)}.

השניה, תקיפה עקיפה של המרשם {ראו למשל סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל; ה"פ (מחוזי מרכז) 2460-02-08 שינדלר נ' רחימוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.03.09); סעיפים 96 ו- 98 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980}.

יוטעם כי סייגים אלה הם החריג, כאשר המבקש להוכיח כי מחמת תרמית המירשם אינו משקף את המציאות נושא בנטל שכנוע כבד {רע"א 5436/02 מדינת ישראל נ' עבוד, פ"ד נז(2), 721, (2003); ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.02.09)}.

14.2 לשכות הרישום ופנקסים
סעיפים 115 ו- 123 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כדלקמן:

"115. לשכת רישום
שר המשפטים יקים לשכות רישום ויקבע את אזור פעולתן.

123. הפנקסים
(א) בכל לשכה יתנהלו הפנקסים שנקבעו בחוק זה או בתקנות על-פיו, ויירשמו בהם המקרקעין הנמצאים באזור פעולתה של הלשכה.
(ב) בפנקסים יירשמו, לגבי המקרקעין הנוגעים בדבר:
(1) העסקאות שהרשם אישרן לרישום;
(2) פסקי-דין, החלטות וצווים שניתנו על-ידי בית-משפט או על-ידי רשות אחרת המוסמכת לכך על-פי דין, והוגשו לרשם;
(3) כל דבר אחר הטעון רישום, או ניתן לרישום, לפי חיקוק."

הדין הוא, כי בכל לשכת רישום מקרקעין שהוקמה בהתאם לסעיף 115 לחוק המקרקעין, מתנהלים שלושה פנקסים: פנקס זכויות; פנקס בתים משותפים ופנקס שטרות לגבי מקרקעין בלתי-מוסדרים.

בהעדר רישום המקרקעין בפנקסים המתנהלים בלשכת רישום המקרקעין הרי המקרקעין רשומים במרשמים המתנהלים על-ידי הרשות המקומית {ת"א (נצ') 8778-08-10 מוחמד קדמאני ואח' נ' עקאב אבו סאלח ואח', תק-של 2013(3), 43722 (2013)}.

סעיף 124 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע את פומביות המסמכים והעיון בהם בקבעו כי:

"124. עיון בפנקסים
הפנקסים המתנהלים בלשכה יהיו פתוחים לעיון הציבור, וכל אדם רשאי לעיין בהם ולקבל העתקים מן הרשום בהם."

"רישום" מוגדר בסעיף 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 בזו הלשון:

"1. הגדרות
רישום בפנקסי המקרקעין המתנהלים לפי חוק זה או התקנות על-פיו."

סעיף 123 לחוק המקרקעין, שמצויין לעיל, מוסיף ומבהיר מהו הרישום בפנקסי המקרקעין.

האחד, אישור העסקה לרישום, טענה שלפיה אישור הרישום דינו כדין הרישום עצמו, לצורך קביעת העדיפות בין בעלי עסקאות נוגדות, סותרת את הגדרת הרישום כקבוע בחוק המקרקעין. החוק מבחין בין שני עניינים שונים.

והשני, רישום העסקה בפועל בפנקסי המקרקעין {ראה לעניין זה גם תקנה 13 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), המבחינה בין שלב אישור הרישום לבין שלב רישום העסקה בפנקסי המקרקעין}.

הפרשנות שלפיה יש לקבוע את העדיפות בין בעלי עסקאות נוגדות על-פי אישורי הרישום אינה מתיישבת עם תכליתו של המרשם בחוק המקרקעין. הרישום על-פי חוק המקרקעין הינו קונסטיטוטיבי {יוצר את הזכות הקניינית}, ודבר זה נועד להבטיח שמירב הזכויות במקרקעין ישתקפו ברישומים שבפנקסי המקרקעין, שהינם פומביים ופתוחים לעיני כול, ולחזק את אמינות המרשם.

בחיים המודרניים הרישום חשוב הן לצורך המדינה וסדריה והן לתועלת האזרח, אשר יוכל לדעת בבואו לעשות עסקאות עם חברו - אם הנכס שייך לו והאם הוא נקי משעבודים, לגבי עסקת מכירה וקניה, וגם לגבי מתן אשראי.

14.3 תקיפת הרישום - ההליך הראוי
בצד ההליכים הקבועים בחוק ובתקנות המקרקעין לרבות הליכי השגה וערעור על החלטות הרשם עומדת לצד המעוניין הזכות לרשום את בעלותו במסגרת המרשם או לתיקון הרישום לפנות אף לבית-המשפט המחוזי בתביעה לסעד הצהרתי בנדון {ת"א (יר') 7251/05 נידאל פיצל עלי ואח' נ' יורשי המנוח עבד מחסן אל עבד חסן ואח', תק-מח 2007(2), 5473 (2007)}.

רישום מקרקעין מוסדרים, הרשומים בפנקס הזכויות, מהווה ראיה חותכת לתכנם. על-כן, חייב רשם המקרקעין על-פי חוק המקרקעין להקפיד בבדיקתו לפני רישום יורשים. הוראות חוק המקרקעין הנוגעות לעניין הן תקנות 12 ו- 14 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011 הקובעות:

"12. חתימת השטר בלשכה
(א) התייצבו בעלי העסקה לפני הרשם, יבדוק הרשם את המסמכים שהוגשו ויברר אם העסקה כשרה לרישום ואם הנתונים בפנקסים מאפשרים את רישומה.
(ב) ראה הרשם כי הצדדים זכאים לבצע את העסקה וכי אין מניעה לביצועה ולרישומה, יחתים את הצדדים על שטר העסקה ויאמת את חתימותיהם בחתימת ידו, לאחר שזיהה אותם והסביר להם את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה, ולאחר ששוכנע שהדבר הובן כראוי ושהם חותמים מרצונם.

14. חתימת השטר בפני עורך-דין ורישום העסקה
(א) התייצבו הצדדים לעסקה לפני עורך-דין, יחתים אותם על שטר העסקה, ויאמת את חתימותיהם בחתימת ידו, לאחר שזיהה אותם והסביר להם את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה, ולאחר ששוכנע שהדבר הובן כראוי ושהם חותמים מרצונם (בתקנה זו: "אימות החתימות").
(ב) נוסף על אימות החתימות, יאשר עורך-דין, בכתב, כי בדק את הפרטים המופיעים בשטר העסקה והמסמכים שצורפו לו כאמור בתקנות 9 ו- 10 (בתקנה זו: "המסמכים") ומצאם מתאימים וראויים לעסקה המבוקשת; ואולם היו צדדים לעסקה מיוצגים בידי כמה עורכי-דין רשאי כל עורך-דין לאמת את חתימתו של צד לעסקה שהוא מייצג.
(ג) נחתם שטר העסקה ואומת כאמור בתקנות-משנה (א) ו- (ב), יצרף עורך-הדין את השטר לבקשה ולשאר המסמכים, ויגישם לרשם סמוך לאחר מועד האימות.
(ד) הוגש לרישום שטר העסקה שנחתם ואומת על-פי תקנה זו, יבדוק הרשם את שטר העסקה והמסמכים שצורפו אליו, ויברר אם העסקה כשרה לרישום ואם הנתונים בפנקסים מאפשרים את רישומה.
(ה) ראה הרשם כי הצדדים זכאים לבצע את העסקה וכי אין מניעה לביצועה ולרישומה, יאשר הרשם את העסקה ויעבירה לביקורת, ואם נמצאה כשרה לרישום, היא תירשם בפנקס; עותק מהשטר יימסר לעורך-הדין שהגיש את השטר לרישום.
(ו) הרשם רשאי להתנות את הגשת שטר העסקה לרישום בקבלת תצלום תעודת הזהות או מסמך מזהה אחר, להנחת-דעתו, של מי שהגיש את השטר לרישום ושל הצדדים לעסקה."

זיהוי הנכס על-ידי הרשם הופך למסובך יותר כאשר בעל הנכס רשום במרשם המקרקעין ללא מספר תעודת הזהות. החל מהתקופה התורכית והבריטית ועד 1964 לא נרשמו בעלי המקרקעין עם מספר תעודת הזהות במרשם המקרקעין הירדני. כתוצאה מכך ישנם נכסים רבים שרשומים בפנקסי המקרקעין, אשר בעליהם רשומים ללא מספר מזהה.

במקרים אלו, על הרשם קיימת חובה מוגברת בבדיקת הפניה לרישום וישנם מקרים בהם מסרב הרשם לרשום את היורשים משום שהם אינם מצליחים להוכיח את קיום הזהות בתצהירים או בהוכחות אחרות.

הרשם נתקל בעבר במספר נסיונות של מרמה, כאשר אחד מהם שהצליח מתואר להלן ב- ע"א 599/77 {קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2), 29 (1979)} שם התברר שהמכירה הראשונה לא נעשתה בשמו של הבעל האמיתי של החלקות, יוסף אדלר ממושב חרות שהוא תושב ישראלי, אלא מטעם יוסף אדלר אחר הגר בניו-יורק שבארצות הברית.

יוסף אדלר הנכון רכש את החלקות עוד בימי המנדט, בשנת 1929, ומי שיזם את מכירתן מאת יוסף אדלר האמריקני ניצל את העובדה של זהות השם, מפני שהרישום הישן ההוא עדיין לא הראה מספר של תעודת זהות של המוכר.

תחת זאת הסתפק רושם הקרקעות, כפי הנראה, בתצהירים שהוגשו לו להוכחת עובדה בלתי-נכונה, דהיינו זהותו של יוסף אדלר האמריקני כבעל החלקות.

השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי כבר ציין שהנסיבות שבהן הועברו החלקות לרוכש מעלות חשד של מעשה פלילי.

לפיכך, קובע החוק שכאשר רוצים להעביר בעלות במקרה כזה יש לצרף שני תצהירים: האחד, של מי שטוען לזכות הרשומה, והשני - של אדם אחר.

כאשר אין אפשרות להמציא שני תצהירים, נעזרים במסמכים אחרים שיש בהם כדי להוכיח את זהות המבקש עם הבעלים הרשום, כגון תעודת רישום {קושאן}, שטר העסקה, הוכחה על תשלום מיסים לאורך השנים ועוד.

רשם המקרקעין יבדוק את המסמכים הנ"ל ויאשר את הרישום, רק כאשר הוא בטוח באמיתותם.

סעיפים 121, 122 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מסדירים את האפשרות לערער על החלטות הרשם וקובעים כדלקמן:

"121. ערר לממונה
(א) הרואה עצמו נפגע בהחלטה של רשם או מפקח - למעט החלטת מפקח לפי סימן ד' לפרק ו' - רשאי לערור עליה לפני הממונה על המרשם תוך תקופה שנקבעה בתקנות.
(ב) ...
122. ערעור לבית-המשפט
הרואה עצמו נפגע על-ידי החלטת הממונה על המרשם, כולל החלטה בערר לפי סעיף 121, רשאי, תוך תקופה שנקבעה בתקנות, לערער עליה לפני בית-המשפט המחוזי שבאזור שיפוטו נמצאים המקרקעין הנדונים."

למרות הקבוע בסעיפים אלו, יש אפשרות נוספת להוכחת הזהות והיא פניה ישירה לבית-המשפט למתן פסק-דין הצהרתי. המשיבים במקרה זה יהיו האפוטרופוס הכללי ורשם המקרקעין {ראהת"א (יר') 7251/05 נידאל פיצל עלי ואח' נ' יורשי המנוח עבד מחסן אל עבד חסן ואח', תק-מח 2007(2), 5473 (2007); וכן בספרו של אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שני - זכויות ועסקאות במקרקעין,238-237;ה"פ (יר') 6008/07 עיסא ג'נאח נ' רשם המקרקעין, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.09.07)}.

15. תוקפו של רישום
15.1 מקרקעין מוסדרים
סעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

"125. כוח ההוכחה של רישום
(א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט-1969.
(ב) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו."

לרישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים ישנה חשיבות רבה מבחינה קניינית, כך קובע סעיף 125(א) לחוק המקרקעין כאמור לעיל.

חזקה זו באה להגנת טובת הציבור, אשר יוכל להסתמך על הרישום, וליידע כי הרישום סופי, אמין ומשקף נכונה את הזכויות הרשומות בו {ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה, פ"ד נג(3), 49, 60 (1999)}.

בספרו של פרופסור יהושע ויסמן דיני קניין - חלק כללי {המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי ומיכאל סקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית (ירושלים, תשנ"ג-1993), 289} נאמר כי:

" "מקרקעין מוסדרים" הם מקרקעין שנרשמו במרשם המקרקעין לאחר תהליך של "הסדר" (settlement of title) שנועד להכניס סדר במרשם הישן, על-ידי בדיקת תוקפן של הזכויות הרשומות בו, וניפויים של הרישומים הבלתי-מדוייקים שנשתרבבו לתוכו עם השנים.

"מקרקעין שאינם מוסדרים" רשומים אף הם במרשם המקרקעין, אלא שמרשם זה טרם עבר תהליך ההסדר, ועל-כן אינו מדוייק דיו. ההבדל העיקרי שבין שני סוגי המקרקעין אלה בא לידי ביטוי בהוראה שבסעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969."

מקרקעין שטרם עברו הסדר מזוהים במרשם על-פי מספרי הדף והפנקס שבהם הם רשומים. הרישום מציין את המחוז, והעיר, שבתחומם נמצאים המקרקעין, ומתוארים הגבולות הפיסיים של המקרקעין. פנקסי הרישום במקרקעין אלה ידועים בשם "פנקסי השטרות", או רישום על-פי "השיטה הישנה".

בנוגע למקרקעין מוסדרים, אלו מזוהים במרשם על-פי מספר ה"חלקה" - שהיא יחידת הבעלות במקרקעין, ועל-פי מספר ה"גוש" שבו נמצאת החלקה. פנקסי הרישום במקרקעין מוסדרים, ידועים בשם "פנקסי הזכויות", או רישום על-פי "השיטה החדשה" {ת"א (ת"א) 34599-07-11 עמירם בר נהור נ' אברהם לאלו, תק-מח 2012(3), 10777 (2012)}.

תכליתו של סעיף 125(א) לחוק המקרקעין הינה הבטחת פומביות, אמינות, ודאות וסופיות הרישום במרשם, בכל הנוגע לזכויות הטעונות רישום במקרקעין מוסדרים {ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5), 49 (2003)}.

נוכח התכלית הנ"ל והצורך להבטיח את יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים, לא בנקל ייעתר בית-המשפט לתביעה שמטרתה תיקון הרישום, והפסיקה מורה כי נטל ההוכחה על הטוען לתיקון הרישום, הינו כבד {ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.02.07)}.

חרף כך, אין סעיף 125(א) לחוק המקרקעין מהווה "חזקה חלוטה" אלא מדובר בחזקה הניתנת לסתירה כפי שנקבע ב- ע"א 371/85 {חיים פיליפ נ' שלום רוזנברג, פ"ד מב(1), 584 (1988)} שם נקבע כי אין לפרש את האמור בסעיף-קטן זה, שבשום נסיבות אין לקעקע את המשקל הראייתי של הרישום.

יחד-עם-זאת, למרשם חשיבות רבה, והנטל לסתירתו ולהוכחה כי זה אינו משקף את המצב האמיתי והנכון של הזכויות הוא נטל נכבד ביותר {ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס הכללי לנכסי נפקדים, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.02.07); תמ"ש (ב"ש) 47590-02-10 ק. ג. נ' ב. ב., פורסם באתר האינטרנט נבו (09.01.12); ספרו של מוטי בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות, (2002)}.

על המבקש לתמוך טענותיו בראיות מבוססות ובעלות משקל רב.

חשוב לציין כי עוד לפני הוכחת התקיימותה של עילה, יש להוכיח זכות טובה לבעלות התובע על הקרקע.

כלומר, גם אם התרחשה תרמית שהביאה לעיוות ברישום, או אם הושמטה זכות שהיתה בפנקס קודם אין בכך בלבד, ללא הוכחת עצם קיום הזכות, כדי להביא לתיקון הרישום {ע"א 753/87 בראשי נ' בראשי, פ"ד מג(3), 210, 213 (1989)}.

ב- ה"פ (נצ') 4316-03-12 {דניאל מנחם ואח' נ' אייל ברוך לוי - רוזנבאום ואח',תק-מח 2012(4), 4644 (2012)} נקבע כי נוסחו של סעיף 125(א) לחוק המקרקעין הינו חד-משמעי וגורף, ומאחר שמדובר במקרקעין מוסדרים, אין אחרי הרישום ולא כלום.

בספרו של אריה איזנשטיין {יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק 1, 193} נאמר לגבי המחלוקת הנ"ל:

"בפנקסי המקרקעין יש מערכת מידע מקיפה ואמינה על מצבם המשפטי של המקרקעין, אשר מצויים בתחום המדינה... ההכרה בצורך להנהיג רישום מסודר של מקרקעין, נובעת היום, כמו גם בתקופות קדומות, מן ההבחנה הברורה בין מיטלטלין למקרקעין...

הרי שבמקרקעין תפיסת החזקה בהם אינה מעידה בהכרח על בעלות... יש להדגיש שהרישום בפנקס מעניק, ברוב המקרים, למי שרשום בהם, לא רק את הערך ההוכחתי בדבר קיום זכותו בנכס, אלא גם, בעיקר, את זכותו הקניינית.".

15.2 מקרקעין בלתי-מוסדרים ונטל ההוכחה הרובץ על הטוען נגד רישום
סעיף 125(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע את כוחו הראייתי של הרישום במקרקעין לא-מוסדרים, כדלקמן:

"125(ב). כוח ההוכחה של רישום
(ב) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו."

למקרא הוראת סעיף 125(ב) לחוק המקרקעין, ברור כי נטל ההוכחה מוטל על כתפיו של הטוען כנגד תוכנו של המרשם, והוא זה שנדרש להביא את ראיותיו, על-מנת לסתור את האמור בו {ע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואבריהם עבדלרבו מעו נ' האפוטרופוס הכללי, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.09.10); ע"א 310/75 איגוד ברעייר להשקעות בע"מ נ' גרבורג, פ"ד לא(2), 337, 343 (1977); רונית לוין-שנור דיני רישום מקרקעין (התשע"ב), 228}.

בעובדה כי מדובר במקרקעין בלתי-מוסדרים יש להקל על נטל ההוכחה המוטל על הטוען כנגד המרשם, וזאת בניגוד למקרקעין מוסדרים, הרישום לגבי מקרקעין לא-מוסדרים אינו מהווה ראיה חותכת לתוכנו של המרשם, והטוען אינו מוגבל להוכחת העילות הקבועות בסעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין.

כאשר מדובר במקרקעין בלתי-מוסדרים, יחול נטל ההוכחה הרגיל הנוהג במשפט האזרחי, כלומר, רמת הוכחה במאזן הסתברויות.

16. רשם המקרקעין
16.1 מינוי
סעיף 116 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"116. רשמים (תיקון התשל"ד)
(א) שר המשפטים ימנה רשם לכל לשכה ורשאי הוא למנות רשם אחד ללשכות אחדות.
(ב) שר המשפטים רשאי למנות סגן רשם ללשכה או ללשכות אחדות, ורשאי הוא להסמיך אדם בסמכויות של רשם, כולן או מקצתן."

16.2 סמכויות הרשם - מינהליות-טכניות
בהתאם לחוק המקרקעין ותקנות המקרקעין (ניהול ורישום) {להלן: "תקנות המקרקעין"} רשם המקרקעין הינו רשות מינהלית אשר סמכויותיו הינן סמכויות טכניות בעיקרן.

סמכויותיו של רשם המקרקעין המפורטות בתקנה 5א לתקנות המקרקעין, הינן חתימת השטר ואישור העסקה לרישום, רישום הערות ביטול רישום משכנתא וביצוע כל תפקיד אחר שיטיל עליו הרשם.

המלומד א' אייזנשטיין, בספרו {יסודות והלכות בדיני מקרקעין, 248} גורס כי:

"יש להדגיש ששיקול-הדעת אשר המחוקק העניק לרשם, אינו מותיר לו פתח לתמרון בהחלטותיו. הסיבה לכך היא, שבהתמלא התנאי הקבוע בחוק שומה עליו לבצע את הרישום. את זאת אנו למדים מפסקי-דין שדנו בשאלה, איזה תפקיד ממלא הרשם: האם פעולותיו הן פעולות מינהליות טהורות, או שמא במסגרת עבודתו כלולים אקטים שיפוטיים."

ב- ע"ש 15/81 {האוניברסיטה העברית נ' הממונה על המרשם (לא פורסם)} דובר בשתי בקשות לרישום מקרקעין שהגישה המערערת, על יסוד שני שטרי מכר שצירפה המערערת, המתייחסים לנכס מקרקעין אשר לטענתה ניתן לה במתנה על-ידי המוכרות.

שטרי המכר היו חתומים, מטעם המוכרות, על-ידי מיופה-כוח. בין יום מתן ייפוי-הכוח על-ידי אחת המוכרות - לבין מועד הבקשה לרישום נפטרה אחת המוכרות והרשם סירב להזדקק לייפויי-הכוח שהוצגו.
ערעור זה נסב על החלטה זו של רשם המקרקעין, אולם נדחה על-ידי בית-משפט המחוזי.

בית-המשפט המחוזי קיבל את עמדת המשיב בקובעו כי על פניו ייפוי-הכוח שנמסר אינו ייפוי-כוח בלתי-חוזר וכי רשם המקרקעין אינו אמור לצלול לים העובדות והטיעונים ולהכריע בנושאים שאין הוא מופקד על הכרעתם והכל כדי להגיע למסקנה שייפוי-הכוח שניתן הוא בלתי-חוזר.

העמדה לפיה בית-המשפט ולא רשם המקרקעין הוא הערכאה המתאימה לעריכתם של בירורים עובדתיים הנוגעים למצבהזכויות במקרקעין, עולה גם משני פסקי-דין נוספים שניתנו בבתי-משפט מחוזיים שונים:

ב- ה"פ (יר') 6008/07 {עיסא ג'אנח נ' רשם המקרקעין, תק-מח 2007(3), 11007 (2007)} עתר המבקש כי בית-המשפט יורה לרשם המקרקעין לרשום כי הוא בעל הזכויות במקרקעין. יש לציין כי המבקש טיפל בנושא רישום זכויותיו מול רשם המקרקעין ומשבקשתו נדחתה על-ידי רשם המקרקעין, הוא הגיש ערר אשר נדחה גם הוא. בעקבות כך הגיש ערעור אשר נמחק עקב חוסר מעש. חרף כך הגיש המבקש את המרצת הפתיחה שעניינה סעד הצהרתי כנגד רשם המקרקעין.

בית-המשפט קבע שם כי יש לאפשר את הגשתה של המרצת הפתיחה גם אם נכשל המסלול האחר, לנוכח השוני המהותי הקיים בין שני המסלולים.

עם-זאת, השאיר בית-המשפט בצריך עיון את השאלה האם על המבקש למצות תחילה את המסלול המינהלי והאם רשאי בית-המשפט שלא ליתן סעד הצהרתי כאשר המבקש אינו ממצה את המסלול המינהלי.

מכל מקום עמדת בית-המשפט היתה כיבעוד שבחינת הבקשה המוגשת לרשם המקרקעין נעשית על-פי מסמכים המוגשים על-ידי המבקש ומבלי שלמול המבקש ניצב בעל דין שכנגד שיכול להציג מסמכים וטיעונים מטעמו {מה שהופך את הבחינה הנעשית על-ידי הרשם למצומצמת בהיקפה ולמוגבלת ביכולת לקבוע ממצאים עובדתיים על-פיה} הרי שבמסגרת ההליך בבית-המשפט ניתן לחקור עדים, לקבוע ממצאי מהימנות ולקבל ראיות מהצד שכנגד.

כך, למשל, מקום בו מוצא הרשם לנכון שלאלהסתפק בתצהירי זיהוי שהוגשו לו {כבמקרה דנן}, עשוי בית-המשפט להתרשם מעדותם של המצהירים, שגם נחשפו לחקירה נגדית, התרשמות שאין הרשם יכול להיעזר בה, ולהכריע את הדין על-סמך אותן עדויות.

גם כב' השופטת שושנה שטמר ב- ה"פ (חי') 220/08 {עמר יהודה נ' רשם המקרקעין, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.08)}, סברה כי שאלת בירור הזכויות במקרקעין ראוי שתיבחן ותוכרע על-ידי בית-משפט ולא על-ידי רשם המקרקעין.

באותה המרצת פתיחה עתר המבקש להורות לרשם המקרקעין לרשום דירה על-שמו, כאשר לטענתו, הוא רכש את הדירה בשנת 1977 ממישהי בשם אידס גולדברג כאשר האחרונה רכשה את הדירה מזוג בשם ברטפלד, ומאז היא עדיין רשומה על-שמו.

המדינה ביקשה לסלק את התביעה על-הסף שכן לטענתה תחילה על המבקש לפנות לרשם המקרקעין ואם ידחה עליו לפנות בהליך של ערר מינהלי בהתאם להוראת סעיף 121 לחוק המקרקעין.

כב' השופטת שטמר קבעה כי המבקש בהמרצת פתיחה מבקש, למעשה, כי בשלב א' יוכרז עליו כעל הבעלים החוקיים מתוקף ההסכם שבינו לבין הבעלים הקודמים וכי בשלב ב' הוא מבקש לרשום את בעלותו.

לכן, המרצת הפתיחה אינה מנוסחת נכונה שכן הסעד המבוקש בה הוא להורות לרשם המקרקעין לרשום את הדירה על-שמו.
בית-המשפט קבע כי רשם המקרקעין צריך לפעול על-פי הנחיות בית-המשפט ואין לו יריבות עם המבקש.

יריבותו של המבקש הנה עם הבעלים הרשומים של הדירה וכל מי שרכש מהם, לרבות מי שמכר למבקש את הדירה.

בית-המשפט קבע כי הכרזה על תוקפו של הסכם או בעלות אינה סמכות הרשם אלא של בית-המשפט.

אשר-על-כן, מהותה של מתנה ומהותו של ייפוי-הכוח אשר נטען להיותו ייפוי-כוח בלתי-חוזר, הן סוגיות המצריכות תשתית ראייתית, אשר ודאי שהרשם אינו יכול ואינו אמור לספקה.

16.3 מהו ההליך שעל צד לנקוט בבקשה למחיקת עיקול הנשענת, בעיקרה, על טענת חלוף הזמן {28 שנים} מאז רישום העיקול או במקרה של העדר רישום של תעודות זהות?
ב- ה"פ (עפ') 19794-02-11 {רשם המקרקעין נצרת נ' יעקב גורן, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.12)} המבקש הגיש תובענה בדרך של המרצת פתיחה, בה נתבקש בית-המשפט ליתן פסק-דין הצהרתי, לפיו יוצהר על בטלותו של עיקול שנרשם בלשכת רישום המקרקעין בשנת 1983 על זכויותיו של התובע במקרקעין במסגרת תיק הוצאה לפועל לטובת הזוכה בתיק זה.

רשם המקרקעין הגיש בקשה לסילוק התובענה מחמת אי-מיצוי הליכים ו/או העדר סמכות עניינית. בית-המשפט קיבל את הבקשה.

בנוגע לעניין זה נקבע, כי מחיקת עיקול שנרשם מצויה בסמכותו של רשם המקרקעין מכוח הוראות סעיף 157א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובע לאמור:

"157א. הגבלת משך תקפו של עיקול (תיקון התשנ"ב)
(א) עברו עשר שנים מיום שנרשם עיקול, רשאי הרשם למחקו אלא-אם-כן הוגש לרישום צו להארכת תוקפו."

סעיף 121 לחוק המקרקעין קובע, כי ערר על החלטות רשם המקרקעין יוגש בפני הממונה על המרשם. כמו-כן, על-פי סעיף 122 לחוק המקרקעין, ערעור על החלטת הממונה יוגש אל בית-המשפט המחוזי.

אולם, המשיב בתגובתו לא הבהיר מדוע לא נקט בהליך של ערר על החלטת רשם המקרקעין בפני הממונה על המרשם, כפי שמורה סעיף 121 לחוק המקרקעין.

הסמכות להורות על מחיקת עיקול נתונה לרשם המקרקעין, ולכן, אם רצה המשיב להשיג על החלטת הרשם שלא למחוק את העיקול היה עליו לעשות כן בדרך של תקיפה ישירה, כלומר, לפנות בהליך של ערר, כפי שקבוע בחוק המקרקעין. בית-המשפט קבע שההליך דנן אינו ההליך המתאים להיעתר לטענות המשיב.

משנקבעו בחוק המקרקעין הליכים מיוחדים להשגה ולערר ומועדים להגשתם, אין האזרח יכול להיזקק עוד להליכי התביעה הרגילים, אלא עליו לפנות לדרך המיוחדת הקבועה בחוק המקרקעין, שכן, לולא כך, תימצא מסוכלת מטרת חוק המקרקעין לקבוע דרך מסויימת להשיג על החלטות הרשות המינהלית {ה"פ 31618-12-09 (חי') {מדינת ישראל - רשם המקרקעין חיפה נ' יהודה טורקובסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.04.10)}.

דרך המלך היא הליכי ההשגה המינהלית ובוודאי שיש להורות על מיצוי ההליכים הקבועים בחוק הספציפי הנוגע לעניין, כאשר מדובר בנושאים עובדתיים וטכניים, אשר הגופים המינהליים-המקצועיים אמונים על בדיקתם.

לעומת-זאת, כאשר מדובר בנושאים עקרוניים, בעלי חשיבות כללית וציבורית, הרשות להעלות טענות מסוג זה בערכאות השיפוטיות הרגילות תינתן ביתר קלות.

ב- ה"פ (עפ') 19794-02-11 {רשם המקרקעין נצרת נ' יעקב גורן, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.12)} בית-המשפט קבע כי בקשת המשיב למחיקת העיקול נשענת, בעיקרה, על טענת חלוף הזמן {28 שנים} מאז רישום העיקול.

טענה זו, במהותה, הינה טכנית, ולכן על המשיב לפנות למיצוי הליך הערר הקבוע בסעיף 121 לחוק המקרקעין. רק לאחר-מכן, באם יהא צורך בכך, יוכל לפנות לבית-המשפט המחוזי בהליך ערעור, על-פי הקבוע בסעיף 122 לחוק המקרקעין {ראה גם: ת"א (יר') 7251/05 {נידאל פיצל עלי נ' יורשי המנוח עבד מחסן אל עבד חסן,פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.07) המצוטט לעיל}.

16.4 סמכויות הרשם ומוסמך בסמכויות רשם
תקנות 4, 5 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011 קובעות כי:

"4. הרשם
אלה סמכויותיו ותפקידיו של רשם, נוסף על אלה שנקבעו לו לפי החוק:
(1) ניהול הפנקסים בלשכת הרישום שעליה נתמנה;
(2) פיקוח על עבודת עובדי לשכת הרישום;
(3) ביצוע כל תפקיד שיטיל הממונה, בין על הרשמים כולם ובין עליו אישית.

5. מוסמך בסמכויות רשם
(א) אלה סמכויותיו של המוסמך בסמכויות רשם:
(1) חתימת שטר ואישור עסקה לרישום לפי החוק ולפי תקנות 12, 13 ו- 14;
(2) רישום הערות לפי החוק ולפי סימנים ג' עד ה', בפרק ג' שלהלן;
(3) ביטול הרישום של משכנתא לפי תקנה 72;
(4) ביצוע כל תפקיד אחר שיטיל עליו הרשם.
(ב) רשם רשאי להורות כי סוג של פעולות המוסמך בסמכויות רשם לא ייעשה אלא באישורו."

16.5 ליווי עסקת המקרקעין
"מטרייתו" של הרשם מכסה את כל שלבי עסקה במקרקעין החל מיום כריתתה וכלה ברישומה בספרי רישום המקרקעין. נבחן סמכויות אלה על-פי שלביה של העסקה.

א. רישום הערת אזהרה {ומידת הצורך מחיקתה}.
ב. בדיקה, אישור, אימות מסמכי העברת הזכות במקרקעין ורישום הזכות.

16.6 רישום הערת אזהרה או מחיקתה
תקנות 21 - 30 לתקנות המקרקעין מתארות את סמכותו של הרשם ברישום הערות האזהרה לסוגיהן.

"21. רישום הערת אזהרה
(א) רישום הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק יהיה על-פי בקשה חתומה על-ידי המתחייב או הזכאי, המאומתת בידי עורך-דין או רשם, בדרך שמאמתים שטר עסקה; הבקשה תוגש לרישום בלשכה שרשומים בה המקרקעין שלגביהם מבוקש רישום ההערה.
(ב) לבקשה יצורפו מסמכים אלה:
(1) התחייבות בכתב כמשמעותה בסעיף 126 לחוק; הוגשה הבקשה בידי המתחייב והזכאי יחד, רשאי הממונה לפטור את המבקשים מן החובה לצרף התחייבות כאמור בפסקה זו, בתנאים שקבע;
(2) אין המתחייב בעל הזכות הרשומה - כתב הסכמה לרישום ההערה, בחתימת בעל הזכות הרשומה, המאומת בידי עורך-דין או רשם;
(3) מסמכים המוכיחים את זהות כל מי שחתם על ההתחייבות, לרבות מסמכי תאגיד כאמור בתקנה 10, לפי העניין.

22. מחיקה של הערת אזהרה
(א) בקשה למחיקת הערת אזהרה כאמור בסעיף 132(א)(1) לחוק, תוגש ללשכה שרשומה בה ההערה שאותה מבקשים למחוק, והיא תאומת בידי עורך-דין או רשם בדרך שמאמתים שטר עסקה.
(ב) לבקשה כאמור בתקנת-משנה (א) יצורפו מסמכים כאמור בתקנה 21(ב)(3).

23. סמכות הרשם לדרוש מסמכים נוספים
לא היה בבקשה ובמסמכים שהוגשו לפי סימן זה כדי להוכיח, להנחת דעתו של הרשם, כי התקיימו התנאים הקבועים בחוק לרישום ההערה או למחיקתה, לפי העניין, רשאי הרשם לבקש כי יוגשו לו מסמכים נוספים, ככל שיידרשו.

24. הערה על צורך בהסכמה
הוראות סימן זה יחולו, בשינוים המחוייבים, גם על רישום הערות לפי סעיף 128 לחוק ומחיקתן.

25. הערות נוספות על ההערות שבחוק
ההערות המפורטות בסימן זה יירשמו בידי הרשם נוסף על ההערות שנקבעו בסימן ב' של פרק ט' לחוק ובכל דין אחר.

26. הערה על ביטול הרשאה
על-פי בקשת שולח, ירשום רשם הערה על ביטול הרשאה שאינה בלתי-חוזרת כאמור בסעיף 14(ב) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965.

27. הערה על ייעודם של מקרקעין
(א) לפי בקשת יושב ראש מוסד תכנון ירשום רשם הערה על הייעוד או על השימוש שנקבע למקרקעין פלונים מכוח חוק התכנון, או על הוראה של תכנית או תנאי בהיתר שניתנו לפי חוק התכנון.
(ב) בוטל הייעוד או השימוש שנרשם כאמור, או שונו הוראות של תכנית או תנאים בהיתר, יורה רשם, לפי בקשת מי שביקש את רישום ההערה, על מחיקתה.

28. הערה על מקלט או מחסה
(א) על-פי בקשת הרשות המקומית שבתחום שיפוטה נמצאים מקרקעין פלונים, או על-פי בקשת מפקד הג"א ירשום רשם הערה כי אותם מקרקעין, או חלק מסויים בהם, נועדו לשמש מקלט או מחסה ציבורי כמשמעותם בחוק הג"א.
(ב) בוטלה הועדת מקרקעין למקלט או למחסה ציבורי, יורה רשם על מחיקת ההערה, לבקשת הרשות המקומית, מפקד הג"א, ועדת הערר האמורה בסעיף 13(ד) לחוק הג"א או אדם המעוניין באותם מקרקעין, שצורפו לה תעודות המוכיחות את ביטול הועדת המקרקעין כאמור.

29. הערה על אי-התאמה
(א) על-פי בקשת מוסד תכנון, ירשום רשם הערה בדבר אי-התאמת בניין להיתר שנתן מוסד התכנון על-פי הוראות חוק התכנון.
(ב) רשם רשאי להורות על מחיקת הערה שנרשמה כאמור בתקנת-משנה (א), על-פי בקשת מוסד התכנון שביקש את רישומה של ההערה, או על-פי בקשת אדם המעוניין באותם מקרקעין, שצורפו לה תעודות המוכיחות כיעילת ההערה התבטלה.

30. הערה על נכסי הקדש ציבורי
(א) נרשמו מקרקעין או חלק מסויים מהם כנכסי הקדש ציבורי בפנקס ההקדשות הציבוריים, כמשמעותם בחוק הנאמנות, יודיע על-כך רשם ההקדשות לרשם, והרשם ירשום הערה בדבר קיומו של רישום כאמור.
(ב) נמחק הקדש מפנקס ההקדשות הציבוריים, יודיע על-כך רשם ההקדשות לרשם, והרשם יורה על מחיקת ההערה."

16.7 בדיקה, אישור, אימות מסמכי העברת הזכות במקרקעין ורישום הזכות
תקנה 9 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011 מתארת את תהליך הרישום בקבעה כי:

"9. הגשת עסקה לרישום
(א) רישום עסקה ייעשה על-פי בקשה כאמור בתקנת-משנה (ב) ועל-סמך שטר שנערך כדין בידי הצדדים לעסקה ואומת ואושר כאמור בתקנות אלה (להלן: "שטר עסקה"); השטר יודפס ויהיה לפי הטופס המתאים מבין הטפסים שהורה עליהם הממונה.
(ב) בקשה לרישום עסקה במקרקעין תהא חתומה בידי בעל המקרקעין או בעל הזכות שהיא נושא העסקה, וכן תכלול פרטים באשר לתיאור המקרקעין, זיהוי הצדדים ובאי-כוחם ומהות העסקה, והכל לפי הטופס המתאים מבין הטפסים שהורה עליהם הממונה, ותוגש לרשם הממונה על הלשכה שבה רשומים המקרקעין נושא העסקה.
(ג) לבקשה יצורפו:
(1) שטר עסקה, חתום כאמור בתקנה 14 או מוכן לחתימה, במקור והעתק ובמספר עותקים נוסף כמספר הצדדים לעסקה;
(2) מסמכים מודפסים המוכיחים את כשירותם של החותמים על השטר, אם הוא עומד להיחתם שלא בידי צד לעסקה; הרשם רשאי להתיר קבלת מסמכים אף אם לא הודפסו, אם ראה כי בנסיבות המקרה יהיה זה צודק ויעיל לעשות כן, ובתנאים שקבע;
(3) מסמכים להוכחה כי שולמו כל האגרות, המיסים, הארנונות ושאר תשלומי החובה שתשלומם הוא תנאי לרישום עסקה במקרקעין;
(4) הסכמתו לביצוע העסקה של צד שלישי, מקום שדרושה הסכמתו לפי דין או לפי תנאי ששימש יסוד לרישום קודם או על-פי נתונים בפנקסים; הסכמתו של צד שלישי תהיה בכתב וחתימתו תאומת בדרך שמאמתים חתימת שטר עסקה."

תקנות 12, 13 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011, קובעות את תפקידו של הרשם למקרה שהצדדים התייצבו בפניו:

"12. חתימת השטר בלשכה
(א) התייצבו הצדדים לעסקה לפני הרשם, יבדוק הרשם את המסמכים שהוגשו ויברר אם העסקה כשרה לרישום ואם הנתונים בפנקסים מאפשרים את רישומה.
(ב) ראה הרשם כי הצדדים זכאים לבצע את העסקה וכי אין מניעה לביצועה ולרישומה, יחתים את הצדדים על שטר עסקה ויאמת את חתימותיהם בחתימת ידו, לאחר שזיהה אותם והסביר להם את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה, ולאחר ששוכנע שהדבר הובן כראוי ושהם חותמים מרצונם.

13. אישור העסקה לרישום
נחתם שטר עסקה ואומת כאמור בתקנה 12(ב), יאשר הרשם את העסקה לרישום, יעבירה לביקורת ואם העסקה נמצאה כשרה לרישום, היא תירשם בפנקס; לאחר רישום העסקה יימסר עותק מהשטר לכל אחד מהצדדים לעסקה."

תקנה 14 לתקנות המקרקעין קובעת את תפקידו של הרשם למקרה שהצדדים חתמו את השטר בפני עורך-דין:

"14. חתימת השטר בפני עורך-דין ורישום העסקה
(א) התייצבו הצדדים לעסקה לפני עורך-דין, יחתים אותם על שטר העסקה, ויאמת את חתימותיהם בחתימת ידו, לאחר שזיהה אותם והסביר להם את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה, ולאחר ששוכנע שהדבר הובן כראוי ושהם חותמים מרצונם (בתקנה זו: "אימות החתימות").
(ב) נוסף על אימות החתימות, יאשר עורך-דין, בכתב, כי בדק את הפרטים המופיעים בשטר העסקה והמסמכים שצורפו לו כאמור בתקנות 9 ו- 10 (בתקנה זו: "המסמכים") ומצאם מתאימים וראויים לעסקה המבוקשת; ואולם היו צדדים לעסקה מיוצגים בידי כמה עורכי-דין רשאי כל עורך-דין לאמת את חתימתו של צד לעסקה שהוא מייצג.
(ג) נחתם שטר העסקה ואומת כאמור בתקנות-משנה (א) ו- (ב), יצרף עורך-הדין את השטר לבקשה ולשאר המסמכים, ויגישם לרשם סמוך לאחר מועד האימות.
(ד) הוגש לרישום שטר העסקה שנחתם ואומת על-פי תקנה זו, יבדוק הרשם את שטר העסקה והמסמכים שצורפו אליו, ויברר אם העסקה כשרה לרישום ואם הנתונים בפנקסים מאפשרים את רישומה.
(ה) ראה הרשם כי הצדדים זכאים לבצע את העסקה וכי אין מניעה לביצועה ולרישומה, יאשר הרשם את העסקה ויעבירה לביקורת, ואם נמצאה כשרה לרישום, היא תירשם בפנקס; עותק מהשטר יימסר לעורך-הדין שהגיש את השטר לרישום.
(ו) הרשם רשאי להתנות את הגשת שטר העסקה לרישום בקבלת תצלום תעודת הזהות או מסמך מזהה אחר, להנחת דעתו, של מי שהגיש את השטר לרישום ושל הצדדים לעסקה."

16.8 רישום ירושה
תקנות 17 - 20 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011, קובעות כי:

"17. רישום ירושה על-פי בקשה
(א) לעניין סימן זה, "רישום ירושה" - לרבות רישום צו ירושה וצו קיום צוואה, הסכם חלוקת עזבון כמשמעותו בסעיף 110 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה"), צו חלוקת עזבון כמשמעותו בסעיף 111 לחוק הירושה או צו מינוי מנהל עזבון.
(ב) רישום ירושה ייערך על-פי בקשה של מעוניין בדבר; על-אף האמור, רישום הסכם חלוקת עזבון כאמור בתקנת-משנה (א) שאינו מאושר בידי בית-משפט ייערך על-פי בקשת כל היורשים.

18. הגשת הבקשה
(א) הבקשה לרישום ירושה תוגש בלשכה שרשומים בה המקרקעין שלגביהם מבוקש הרישום.
(ב) לבקשה יצורף צו ירושה, צו קיום צוואה, צו חלוקת עזבון, הסכם חלוקת עזבון או צו מינוי מנהל עזבון, אם ניתן או אושר בידי בית-משפט, בית-דין דתי או רשם לענייני ירושה.
(ג) מונה מנהל עזבון, יגיש מנהל העזבון את הבקשה לרישום ירושה או שהבקשה תוגש בהסכמתו.

19. רישום ירושה של שכירות מתבטלת
(א) הוגשה בקשה לרישום ירושה של שכירות, וראה הרשם כי לפי תנאי השכירות רשאי המשכיר לבטלה בשל מותו של השוכר או אירוע הנובע ממותו, יעכב את רישום הירושה, ימציא למשכיר הודעה על הבקשה ויבקשו שיודיע את עמדתו בתוך ארבעה-עשר ימים מיום קבלת ההודעה.
(ב) הודיע המשכיר לרשם, בתוך התקופה האמורה, על התנגדותו לרישום הירושה, לא תירשם הירושה אלא על-פי צו מפורש של בית-משפט מוסמך או אם הודיע המשכיר לאחר-מכן על הסכמתו לרישומה.
(ג) לא הודיע המשכיר על התנגדותו, או הודיע על הסכמתו לרישום הירושה, יורה הרשם על רישום הירושה כמבוקש.

20. תחולת סימן א'
הוראות סימן א' יחולו, בשינויים המחוייבים, על רישום ירושה לפי סימן זה, ולעניין זה יראו את הבקשה לרישום ירושה כשטר עסקה."

16.9 רישום פסקי-דין וצווים
תקנות 31 - 33 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011, קובעות כי:

"31. רישום פסקי-דין והחלטות אחרות של בתי-משפט
רשם ירשום כל פסק-דין, צו או החלטה אחרת שלבית-משפט, אם הורה בית-המשפט על רישומה, או אם קיימת בדין הוראה המחייבת את רישומם בפנקסים.

32. רישום החלטות וצווים של רשויות אחרות
רשם ירשום פסק-דין, צו או החלטה אחרת של רשות המוסמכת להורות על רישום החלטותיה, אם הורתה הרשות על הרישום או שקיימת בדין הוראה המחייבת את רישומם בפנקסים.

33. הגשת המסמך לרישום
פסק-דין, צו או החלטה, כאמור בתקנות 31 או 32, יכול שיוגשו לרישום במישרין בידי בית-המשפט או הרשות, לפי העניין, או בידי אדם מעוניין המבקש זאת."

16.10 רישום זכות קדימה ומימושה
תקנות 34- 39 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011, קובעות כדלקמן:

"34. זכות קדימה על-פי הסכם
זכות קדימה על-פי הסכם כאמור בסעיף 99 לחוק תירשם בדרך שנרשמת עסקה, והוראות סימן א' יחולו על רישומה בשינויים המחוייבים.

35. רישום זכות קדימה של יורש
(א) יורש המבקש לרשום זכות קדימה כאמור בסעיף 100(ב) לחוק, יגיש אתבקשתו לרשם; לבקשה יצורף העתק מצו הירושה או צו קיום הצוואה, לפי העניין.
(ב) המבקש יציין בבקשתו לגבי חלקם של אילו יורשים הוא מבקש לרשום את זכות הקדימה, או אם הוא מבקש לרשמה לגבי חלקם של כל שאר היורשים.
(ג) ראה הרשם, על-פי צו ירושה או צו קיום צוואה ועל-פי ראיות נוספות שהוגשו לו, כי בקשת היורש בדין יסודה, תירשם זכות הקדימה.

36. הערה על הצעה לרכישת מקרקעין
קיבל רשם העתק מהצעה שנשלחה לבעל זכות קדימה כאמור בסעיף 102(א) לחוק, ירשום הרשם הערה על-כך.

37. הפקדת מחיר
בעל זכות קדימה שקיבל הצעה כאמור בתקנה 36, וביקש להפקיד בידי רשם את המחיר הנדרש, ימסור לרשם העתק מן ההודעה ששלח למציע על הסכמתו לרכוש את המקרקעין כמוצע, אישור מסירת ההודעה בדואר רשום והמחאה לזכות המציע ולהנחת דעתו של הרשם על הסכום הנקוב בהצעה כתמורת המקרקעין או הזכות; רשם ירשום הערה על ההפקדה ויודיע עליה למציע.

38. הודעה על תשלום למציע
שילם בעל זכות קדימה למציע את המחיר הנדרש, ימסור לרשם אישור של המציע על קבלת הסכום או אישור על מסירתו למציע באמצעות הדואר.

39. ביצוע ההעברה
הופקד המחיר בידי הרשם כאמור בתקנה 37 או הומצאה לרשם הודעה על תשלום למציע כאמור בתקנה 38, יחולו על ביצוע העסקה ורישומה הוראות סימן א', בשינויים המחוייבים."

16.11 רישום הסכם שיתוף, פירוק שיתוף או רישום זיקת הנאה
תקנות 40 - 42 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011, קובעות כי:

"40. רישום הסכם שיתוף
(א) הסכם שיתוף כאמור בסעיף 29(א) לחוק יירשם על-פי בקשה חתומה בידי כל בעלי הזכות המשותפת, ומאומתת בדרך שמאמתים שטר עסקה; לבקשה יצורף הסכם שיתוף חתום בידי כל הבעלים.
(ב) הוראות סימן א' יחולו על רישום הסכם שיתוף, בשינויים המחוייבים.

41. רישום זיקת הנאה
זיקת הנאה על-פי חוזה תירשם בדרך שנרשמת עסקה והוראות סימן א' יחולו, בשינויים המחוייבים.

42. חוות-דעת לעניין פירוק שיתוף דרך הפיכה לבית משותף
המפקח ייתן חוות-דעת כאמור בסעיף 42(א) לחוק, לאחר שהומצאו לו להנחת דעתו, מסמכים אלה:
(1) החלטת בית-המשפט שנתבקשה בה חוות-הדעת;
(2) תשריט הבית, מאושר על-ידי מוסד תכנון, או תשריט אחר הנותן, תמונהנאמנה של הבית ודירותיו;
(3) כל מסמך אחר הנחוץ לו למתן חוות-הדעת."

16.12 פרעון משכנתא
סעיף 89 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

"89. הפקדת הפרעון בלשכה
רצה בעל המקרקעין לפרוע מה שמגיע ממנו על-פי המשכנתא אלא שבעל המשכנתא לא קיבלהו, רשאי בעל המקרקעין להפקיד את המגיע ממנו, כולו או מקצתו, בידי הרשם ולבקש שהרשם יפקיע את המשכנתא במידה שנפדתה; שר המשפטים רשאי להתקין תקנות לעניין סעיף זה."

תקנה 72 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011, קובעת כי:

"72. הפקעת משכנתא בעקבות הפקדה
(א) ממשכן המבקש לפדות את חובו על-ידי הפקדת המגיע ממנו בידי הרשם והפקעת המשכנתא, כאמור בסעיף 89 לחוק יגיש לרשם בקשה על-כך ויצרף לה:
(1) שטר המשכנתא או העתק מאושר שלו;
(2) ראיות לסירובו של בעל המשכנתא לקבל את החוב מהממשכן, או לאי-יכולתו של הממשכן לסלק את החוב לבעל המשכנתא אף שנקט צעדים סבירים לעשות כן;
(3) ראיה על סכום החוב וכל סכום אחר המגיע לבעל המשכנתא לפי תנאיה או המחאה להנחת דעתו של הרשם.
(ב) הממשכן יפקיד על-פי הוראת הרשם את המגיע ממנו לפי תקנת-משנה (א)(3) לפי הוראות החשב הכללי במשרד האוצר או מי שהוא הסמיכו לכך.
(ג) רשם ימסור הודעה לבעל המשכנתא על ההפקדה ויזמינו להופיע בלשכה לקבלת המופקד ולחתימת שטר פדיון המשכנתא בתוך תקופה שנקבעה בהודעה ושלא תפחת מחמישה-עשר ימים; לא היה מענו של בעל המשכנתא ידוע לרשם, יפרסם הרשם את ההודעה בשני עיתונים יומיים, ויכול הרשם לפטור מחובת הפרסום כאמור אם ראה שבנסיבות המקרה יהיה זה צודק ויעיל לעשות כן.
(ד) הופיע בעל המשכנתא בתוך התקופה שנקבעה בהודעה, ישלם לו הרשם את המגיע לו ויחתימו על שטר פדיון המשכנתא; לא הופיע כאמור או שהופיע אך סירב לחתום על השטר, וראה הרשם כי אין מניעה להפקעת המשכנתא, לא בדין ולא בתנאי המשכנתא או ברישום בפנקסים, יורה על הפקעתה ומחיקתה בהתאם לכך."

16.13 מחיקת עיקולים מהמרשם
סעיף 157א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

"157א. הגבלת משך תקפו של עיקול ומחיקתו (תיקון התשנ"ב)
(א) עברו עשר שנים מיום שנרשם עיקול, רשאי הרשם למחקו אלא-אם-כן הוגש לרישום צו להארכת תקפו.
(ב) החליט הרשם למחוק עיקול בתום התקופה כאמור בסעיף-קטן (א), ישלח הודעה, לפחות ארבעים וחמישה ימים לפני המחיקה, למי שהעיקול נרשם לזכותו, ככל שמענו ידוע, או יפרסם על-כך הודעה בשני עיתונים יומיים."

תקנה 73 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011, קובעת כי:

"73. מחיקת עיקולים
(א) בקשה למחיקת עיקול כאמור בסעיף 157א לחוק יגיש מי שהעיקול נרשם לזכותו (בתקנה זו: "הזוכה") או בעל הזכות המעוקלת.
(ב) לבקשה יצורפו מסמכים אלה:
(1) העתק מהודעת העיקול מאושר כמתאים למקור על-ידי לשכת הרישום;
(2) הוגשה הבקשה על-ידי בעל הזכות המעוקלת בלבד - כתב הסכמה החתום ביד הזוכה, מאומת בידי עורך-דין בדרך שמאמתים שטר עסקה, או תצהיר של בעל הזכות המעוקלת המפרט את הסיבות שבעטיין לא היה ניתן לקבל את הסכמת הזוכה, לרבות הניסיונות שנעשו לאתר את מענו;
(3) כל מסמך אחר הדרוש, להנחת דעתו של הרשם, למתן החלטה בבקשה.
(ג) החליט הרשם למחוק את העיקול, ישלח הודעה על-כך לזוכה, ארבעים וחמישה ימים לפחות לפני המחיקה; החליט הרשם כאמור על-סמך בקשה שלא צורף לה כתב הסכמה כאמור בתקנת-משנה (ב), בשל חוסר אפשרות לאתר את הזוכה, והשתכנע הרשם כי נעשו מאמצים סבירים לאתר את מענו, יורה הרשם על פרסום הודעה כאמור בשני עיתונים יומיים, ארבעים וחמישה ימים לפחות לפני המחיקה."

16.14 רישום הערות
סעיף 126 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

"126. הערת אזהרה (תיקונים: התשל"ג, התשנ"ד)
(א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתא, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על-פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן: "הזכאי"), הערה על-כך; לעניין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי-חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.
(ב) נרשמה ההערה על-פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור."

16.15 תיקון טעות ברישום - רק טעויות סופר
הסמכות לתקן טעויות, שקרו ברישום, נתונה לרשם רק במקרה של טעויות סופר. הכוונה לתיקונים בשם ובזהות של בעלי הזכויות, שנרשמו בפנקס באופן לא נכון. הרשם מוסמך להורות על תיקון הטעות כאשר זו נפלה ברישום, לרבות במסמכים, ששימשו יסוד לאותו רישום {תקנה 95 לתקנות המקרקעין}.

משהגיע העניין לממונה, רשאית ליטול לעצמה כל סמכות, הנתונה לרשם {סעיף 118 לחוק המקרקעין}, לאחר בחינת המסמכים, ששימשו יסוד לרישום המוטעה, ולהורות כדין על החזרת הרישום הקודם {ע"א (יר') 2009/01 מזרחי-כאשי אביגיל נ' משה אליעז, תק-מח 2002(3), 67749 (07.07.02)}.

17. המפקח על רישום מקרקעין
17.1 מינוי
סעיף 117 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע כי:

"117. מפקחים (תיקונים: התשל"ד, התשנ"ב)
(א) שר המשפטים ימנה אנשים הכשירים להיות שופטי בית-משפט שלום למפקחים על רישום מקרקעין ויקבע את אזור סמכותם.
(ב) מפקח רשאי ליטול לעצמו כל סמכות הנתונה לרשם שבאזור סמכותו. אזור סמכותו של מפקח יכול שיהיה שטח המדינה כולו או חלק או חלקים ממנו."

17.2 סמכויות המפקח
רשימת הסמכויות של המפקח על רישום מקרקעין הינה רחבה ומתפרשת על שני סוגי סמכויות ברורות {בהבדל מסמכויות הרשם}. סמכויות מינהליות וסמכויות שיפוטיות.

כשרותו של המפקח הנקובה לעיל היא הנותנת על הקניית סמכויות שיפוטיות קלאסיות. המפקח הדן בסכסוך לפי סעיף 72 לחוק המקרקעין, מפורטות בסעיף 74 לחוק המקרקעין הקובע כי "למפקח הדן בסכסוך יהיו כל הסמכויות שיש לשופט של בית-משפט שלום הדן בתובענה אזרחית" {ראה גם תא"מ (ת"א) 48999-07-10 עופרה סיני נ' שמחה סימה סולומון, תק-של 2011(1), 71866, 71868 (2011)}.

סמכויותיו המינהליות של המפקח מתייחסות בעיקר לעניינים של רישום וכוללת, בין היתר, מתן צווים לרישום בתים בפנקס הבתים המשותפים, תיקון צווים כאמור, מתן צווים לרישום תקנון, מינוי נציגות שכר ועוד.

האבחנה בין שני סוגי הסמכויות הינה ברורה ורק לשם ההדגשה יוזכר כי ערעור על החלטה שיפוטית של המפקח יוגש לבית-המשפט המחוזי {סעיפים 76 ו- 77 לחוק המקרקעין}, ואילו ערר על החלטה מינהלית יוגש לממונה על המרשם {סעיף 121 לחוק המקרקעין}.

סמכויות המפקח אינן כסמכויות בית-משפט, וחוץ מאותן סמכויות ספציפיות שהחוק העניק לו במפורש, כגון סכסוכי שכנים, ניהול הבית המשותף, רישום בית משותף בהתאם למסמכים שמוגשים לפניו ומחיקת רישום שכזה אין למפקח סמכויות ליזום הליכים {ראו גם: י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף, חלק שני (תשנ"ז), 479-473}.

סמכותו של המפקח על רישום מקרקעין בדונו בבקשה לרישום נכס איננה סמכות שיפוטית אלא סמכות מינהלית, הנתונה לו מכוח הוראות סימן ג' לפרק ט' לחוק המקרקעין. זאת בשונה מסמכותו של המפקח לדון בסכסוכים בין בעלי דירות בבית משותף בהתאם לסימן ד' לפרק ו' לחוק המקרקעין, שהיא סמכות שיפוטית.

על ההבחנה בין סמכויותיו השונות של המפקח עמד בית-המשפט העליון ב- ע"א 44/72 {שם טוב נ' פריבר, פ"ד כו(1), 617 (1972)}, באמרו:

"המפקח הוסמך לפסוק בסכסוך ולשם כך ניתנו בידו כל הסמכויות של בית-המשפט. אמת, לא ניתן לו השם "בית-דין" והוא ממלא גם תפקידים מינהליים. המחוקק הבחין בין אלה ואלה, ובסעיף 121(א) לחוק המקרקעין נתן בידי מי שרואה עצמו נפגע, זכות ערר לפני הממונה בעניינים מינהליים, ואילו מקום שהמפקח פוסק כשופט, הערעור הוא לבית-המשפט."

מפקח רשאי ליטול לעצמו כל סמכות הנתונה לרשם שבאזור סמכותו. אזור סמכותו של מפקח יכול שיהיה שטח המדינה כולו או חלק או חלקים ממנו.
מעמדו ותפקידו של המפקח קבועים בחוק המקרקעין. על-פי חוק המקרקעין "מפקח" יהיה אדם הכשיר להיות שופט שלום אשר מונה על-ידי שר המשפטים {ראו סעיפים 1, 117(א) לחוק המקרקעין}. סמכויותיו של המפקח ביישוב סכסוכים בין בעלי דירות מוגדרות בסימן ד' לחוק המקרקעין.

למפקח, בין היתר, סמכות לדון ב"סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף..." {סעיף 72(ב) לחוק המקרקעין}.

על-פי סעיף 74 לחוק המקרקעין סמכויותיו של המפקח הדן בסכסוך יהיו כסמכויותיו של שופט בית-משפט שלום הדן בתביעה אזרחית, אולם על-פי סעיף 75 לחוק המקרקעין רשאי המפקח לסטות מדיני הראיות וסדרי הדין הנהוגים בבתי-המשפט, אם היה משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית הצדק ובלבד שירשום את הטעמים שהניעוהו לכך.

החלטתו של המפקח דינה כפסק-דין של בית-משפט שלום והצדדים רשאים לערער עליה לפני בית-המשפט המחוזי {ראו סעיפים 77-76 לחוק המקרקעין}.
עם-זאת, יודגש כי סמכויותיו אלה של המפקח לשפוט בסכסוכים בין בעלי דירות, חלות גם על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים וזאת מכוח הוראת סעיף 77ב לחוק המקרקעין.

בכל הנוגע לעניין סמכותו של המפקח, נפסק כבר בעבר כי המפקח הינו "בית-דין" שכן הוא הוסמך להכריע בסכסוכים בין בעלי דירות ו"צוייד בכל הכלים הדרושים לשם מילוי תפקיד שיפוטי" {ראו ע"א 44/72 שם טוב נ' פריבר, פ"ד כו(1), 617, 619 (1972)}.

סמכויותיו של המפקח הזהות לסמכויותיו של שופט בית-משפט שלום הדן בתביעה אזרחית וכן העובדה שערעור על החלטותיו של המפקח מוגש לבית-המשפט המחוזי "מצביעות על האופי השיפוטי של התפקיד אותו ממלא המפקח בדונו בסכסוך בין בעלי דירות" {ראו והשוו ע"א 5086/07 פולק נ' בן מאור, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.02.08) אשר עניין סמכות בית-משפט זה לדון בפסלות מפקח}.

משכך רשאי המפקח לדון בגררא בשאלה שהכרעתה נדרשת לבירור העניין שלפניו {ראו עמדת השופטים ש' לוין ו- ד' לוין ב- ר"ע 587/83 ועד הבית ברחוב תנועת המרי 2, קרית אונו נ' ירדני, פ"ד לח(4), 487 (1984)}.

ב- ע"א 7510/06 {שי תמיר נ' שלווה הסל ואחרים, תק-על 2010(4), 390 (2010)} קבעה המפקחת על רישום המקרקעין, בעניין שימוש ברכוש המשותף וחדר ביטחון, כי על המערער להפסיק את השימוש ברכוש המשותף, לרבות חדר הביטחון. פסק-הדין נעשה חלוט.

מאוחר יותר הגיש המערער תביעה לבית-המשפט המחוזי להצהיר כי הבעלות בחדר הביטחון שלו. תביעתו נדחתה בשל מעשה בית-דין, ולאחר-מכן נולד הערעור.

בית-המשפט קיבל את הערעור וקבע כי המפקח על רישום מקרקעין, בפועלו בהתאם לסמכות שמסורה לו בחוק המקרקעין {לדון בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף}, הינו "בית-דין" הכשר להכריע בסכסוכים בין בעלי דירות, ומכאן שהכרעתו בשאלה עובדתית יש בה הכוח להקים השתק פלוגתא, בהתקיים כל התנאים שנקבעו לכך.

התנאי הראשון להתקיימות השתק פלוגתא בעניין מסויים, הוא כי בגדרי ההליך הראשון, אשר יצר לכאורה את ההשתק, הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא.

במקרה הנדון, בית-המשפט שלערעור קבע, כי תנאי זה אינו מתקיים בפסק-הדין בהליך הראשון. המפקחת לא התייחסה כלל לשאלת הבעלות על חדר הביטחון, אלא הניחה, בעקבות התייחסות הצדדים, כי המדובר ברכוש משותף. גם הסעדים שהתבקשו במסגרת ההליך הראשון כללו, לעניין זה, רק את הבקשה לסילוק יד מחדר הביטחון, ולא התייחסו כלל לסוגיית הבעלות.

השתק הפלוגתא נוגע רק להחזקה ולשימוש שבחדר הביטחון, ולא לעניין זכות הבעלות בו. ברי כי ההחזקה והשימוש בנכס פלוני - לחוד, והבעלות בו - לחוד.

בית-המשפט הוסיף כי למפקח קיימת סמכות נגררת לדון בשאלת הזכויות הקנייניות בחדר הביטחון.

בכך אין בכדי לקבוע כי הכרעה כזו שבגררא מקימה עמה גם השתק פלוגתא בנושא.

כבר נקבע על-ידי בית-המשפט העליון כי הכרעה של מפקח על רישום מקרקעין בדבר זכויות בעלות בנכס אינה יכולה להוות השתק פלוגתא בין הצדדים, שכן כאשר עניין שהוכרע בגררא מתעורר שוב בהתדיינות אחרת בין בעלי הדין לפני בית-משפט שלו נתונה הסמכות הייחודית לדון בעניין, ולא יהיה בכוחה של אותה הכרעה שניתנה בגררא, לכבול את ידיו של בית-המשפט או בית-הדין בעל הסמכות המקורית.

17.3 סמכויות מינהליות
תקנות 3, 67-54, 86-77 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011, קובעות כי:

"3. המפקח
אלה סמכויותיו ותפקידיו של מפקח, נוסף על אלה שנקבעו לו לפי החוק:
(1) קביעת סדרי עבודה ופיקוח על עבודת עובדי לשכתו;
(2) פיקוח על ביצוע תפקידיהם של הרשמים שנתמנו ללשכות הרישום שבאזור סמכותו;
(3) ביצוע כל תפקיד שיטיל הממונה, בין על המפקחים כולם ובין עליו אישית.

54. הגשת בקשה לרישום בפנקס הבתים המשותפים
(א) בקשה לרישום בית בפנקס הבתים המשותפים תוגש למפקח שבתחום לשכתו נכללים המקרקעין שלגביהם מוגשת הבקשה, בשני עותקים זולת אםהורה המפקח להגישה במספר עותקים גדול יותר.
(ב) לבקשה יצורפו:
(1) תשריט הבית, מאושר על-ידי מוסד תכנון, או תשריט אחר הנותן, להנחת דעתו של המפקח, תמונה נאמנה של הבית ודירותיו;
(2) תקנון הבית או הודעה שהמבקשים מאמצים את התקנון המצוי;
(3) המלצה למינוי נציגות זמנית לבית המשותף;
(4) כל מסמך אחר הנחוץ, לדעת המפקח, למתן החלטה בבקשה.

55. מתן צו רישום
(א) ראה המפקח כי התקיימו כל התנאים למתן צו רישום כמפורט בסעיף 143 לחוק, וכי הבית ראוי להירשם בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 142 לחוק ייתן את צו הרישום.
(ב) בצו הרישום יציין המפקח אם הבית נרשם על-סמך תשריט מאושר על-ידי מוסד התכנון או על-סמך תשריט אחר כאמור בתקנה 54(ב)(1).

56. רישום צו
נתן המפקח צו רישום כאמור בתקנה 55, צו לתיקון צו רישום כאמור בתקנה 59, או צו לביטול רישום כאמור בתקנה 60, ואין עוד ערר או ערעור עליו, יעבירו לרשם, והרשם ירשום את הצו בפנקסים לפי הוראות צו הרישום; במועד רישום צו רישום כאמור בתקנה 55 או צו לתיקון צו רישום, כאמור בתקנה 59 ירשום הרשם בפנקס הבתים המשותפים, לגבי כל חלקה בבית המשותף, או לגבי כל חלקה בבית המשותף שהצו לתיקון צו רישום מתייחס אליה, לפי העניין, אם הצו ניתן על-סמך תשריט מאושר על-ידי מוסד התכנון או על-סמך תשריט אחר כאמור בתקנה 54(ב)(1).

57. בית משותף המורכב מבתים אחדים
(א) הוגשה למפקח בקשה לרשום שני בתים או יותר כבית משותף אחד, כאמור בסעיף 142(ב) לחוק, וראה המפקח כי מהתשריט שצורף לבקשה נובע, על פני הדברים, שהחלקה או החלקות שעליהן הוקמו הבתים אינן ניתנות לחלוקה כאמור באותו סעיף, ייתן צו רישום, ובלבד שנתמלאו התנאים האחרים למתן הצו.
(ב) לא ראה המפקח כאמור בתקנת-משנה (א), יורה למבקש להמציא את הבקשה למוסד התכנון שבתחום סמכותו נמצאים המקרקעין שלגביהם הוגשה הבקשה, ולא ייתן צו רישום כמבוקש אלא-אם-כן קבע מוסד התכנון כי החלקה או החלקות אינן ניתנות לחלוקה כאמור בסעיף 142(ב) לחוק.
(ג) קבע מוסד התכנון כי החלקה או החלקות אינן ניתנות לחלוקה כאמור, ייתן המפקח את צו הרישום, ובלבד שנתמלאו התנאים האחרים למתן הצו.

58. בקשה לתיקון צו רישום
בעל דירה או בעל זכות בדירה, המבקש תיקון צו הרישום, יצרף לבקשתו:
(1) תשריט הבית, כולו או חלקו, כפי שיורה מפקח, מאושר על-ידי מוסד תכנון; מפקח רשאי, מטעמים מיוחדים, להתיר צירוף של תשריט אחר, הנותן להנחת דעתו תמונה נאמנה של הבית המשותף על דירותיו או חלקו, לפי העניין;
(2) העתק של הבקשה בעבור כל בעל דירה ובעל זכות בדירה בבית המשותף, זולת המבקש;
(3) כל מסמך אחר הנחוץ, לדעת המפקח, למתן החלטה בבקשה.

59. הגשת טענות והחלטת המפקח בבקשה לתיקון צו רישום
(א) הוגשה בקשה לתיקון צו רישום בפנקס הבתים המשותפים, ימסור המפקח הודעה על-כך לפי העניין, לכל בעל דירה ולכל בעל זכות בדירה, זולת המבקש, ויציין בה כי באפשרותו לטעון את טענותיו לבקשה ויצרף אליה העתק מהבקשה.
(ב) בעל דירה רשאי, בתוך חמישה-עשר ימים מהיום שבו נמסרה לו ההודעה, להגיש למפקח טענות בכתב בקשר לבקשה.
(ג) המפקח ידון בבקשה ובטענות שהוגשו לו, אם הוגשו, על-סמך החומר בכתב שהוגש לו, בלי לשמוע את הצדדים, ואולם הוא רשאי, מטעמים מיוחדים, להורות על קיום דיון לפניו.
(ד) לאחר הדיון בטענות כאמור בתקנת-משנה (ג) או עם תום המועד להגשת טענות - אם לא הוגשו, ייתן המפקח צו לתיקון צו הרישום או ידחה את הבקשה.
(ה) כללה הבקשה לתיקון צו הרישום תשריט מתוקן, יחולו על הצו לתיקון צו הרישום הוראות תקנה 55(ב), בשינויים המחוייבים.

60. בקשה לביטול הרישום בפנקס הבתים המשותפים
בעלי הדירות בבית משותף המבקשים כולם לבטל את רישומו של הבית בפנקס הבתים המשותפים, יצרפו לבקשתם העתק מהבקשה בעבור כל בעל זכות בדירה מדירות הבית המשותף, זולת בעלי הדירות.

61. הגשת טענות בהליך לביטול הרישום
הוגשה בקשה לביטול הרישום בפנקס הבתים המשותפים, כאמור בתקנה 60, או שהמפקח התכוון לבטל את הרישום מיוזמתו משראה שהבית אינו ראוי עוד לרישום בפנקס כאמור בסעיף 146 לחוק, ימסור המפקח הודעה על-כך לכל בעל דירה ולכל בעל זכות בדירה, ומשעשה כן יחולו הוראות תקנה 59, בשינויים המחוייבים.

62. רישום בית שבבעלות משותפת
משהוגשה בקשה לרישום בית הנמצא בבעלות משותפת של כמה בני-אדם, רשאי מפקח, לאחר שהומצאו לו הוכחות כאמור בתקנה 9(ג)(2) עד (4), לצוות בצו הרישום על העברת חלקים בלתי-מסויימים בדירות משותף לשותף.

63. העברת בעלות לחוכר
המפקח רשאי בצו הרישום, לצוות כי הבעלות בדירה שהיתה מוחכרת לחוכר ערב הרישום תירשם בשם החוכר כאמור בסעיף 143(ג) לחוק, אם נתבקש לכך על-ידי הבעל והחוכר ואם שוכנע כי ביטול החכירה והעברת הבעלות נעשים עקב הרישום בפנקס הבתים המשותפים בלבד.

64. הגדרות
בסימן זה:
"חלוקה חדשה" - כמשמעותה בסימן ז' לפרק ג' לחוק התכנון ולרבות איחוד כמשמעותו בסימן האמור;
"פעולת תכנון" - חלוקה, פיצול או איחוד של חלקות כמשמעותן בפרק ד' לחוק התכנון;
"תכנית לצורכי רישום", "טבלת הקצאה", "טבלת הקצאה ואיזון" - כמשמעותם בתקנות התכנון והבניה (תכנית איחוד וחלוקה), התשס"ט-2009.

65. רישום פעולת תכנון
(א) רישום פעולת תכנון ייעשה על-סמך בקשה החתומה בידי כל בעלי המקרקעין שבתחומם מתבצעת אותה פעולה; חתימת הבעלים תאומת בידי מי שהוסמך לפי סימן א' לאמת חתימה על שטר.
(ב) לבקשה יצורפו מסמכים אלה:
(1) תכנית לצורכי רישום, הכוללת את המקרקעין שמבוצעת בהם פעולת התכנון, מאושרת בהתאם לחוק התכנון וחתומה בידי יושב ראש הוועדה המקומית כתואמת את התכנית שקבעה את ההוראות בדבר פעולת התכנון;
(2) תכנית לצורכי רישום, הכוללת את המקרקעין שמבוצעת בהם פעולת התכנון, ומאושרת ככשרה לרישום על-פי פקודת המדידות;
(3) טופס תיאור כללי של הקרקע המתייחס למקרקעין שמבוצעת בהם פעולת התכנון, חתום בידי מי שמוסמך לכך במרכז למיפוי ישראל;
(4) סדר פעולות, הכולל את הפעולות המבוקשות לביצוע ולרישום על-פי סדרן, בהתאמה לתכנית לצורכי רישום כאמור בפסקה (1), וכן הוראות בדבר ייחוד שעבוד או ייחוד זיקות הנאה, לפי הצורך; רשם רשאי לפטור מחובת הגשת מסמך כאמור, אם ראה כי בנסיבות המקרה ראוי וצודק לעשות כן;
(5) כל מסמך אחר הדרוש למתן החלטה בבקשה.
(ג) את התכניות לצורכי רישום המנויות בתקנת-משנה (ב)(1) ו- (2) ניתן להגיש על-גבי תשריט אחד.

66. רישום חלוקה חדשה
(א) רישום חלוקה חדשה ייעשה על-פי בקשה החתומה ביד יושב ראש מוסד התכנון שאישר את החלוקה, ויצורפו לה מסמכים אלה:
(1) סדר פעולות האיחוד והחלוקה, הכולל את פירוט הפעולות על-פי סדרן בהתאמה לתכנית לצורכי רישום כאמור בפסקה (5) וכן הוראות בדבר ייחוד שעבוד וייחוד או ביטול זיקות הנאה, בהתאם לצורך;
(2) הוראות ותשריט התכנית שקבעה את ההוראות בדבר האיחוד והחלוקה, ובכלל זה הוראות בדבר רישום זיקות הנאה ושעבודים אחרים, הנושאים חותמת בדבר אישורם על-ידי מוסד התכנון;
(3) העתק טבלת ההקצאה או טבלת הקצאה והאיזון של התכנית שקבעה את ההוראות בדבר האיחוד והחלוקה, לפי העניין, הנושאת חותמת של מוסד התכנון בדבר אישורה;
(4) תכנית לצורכי רישום, הכוללת את המקרקעין שמבוצעת בהם החלוקה החדשה, ומאושרת בהתאם לחוק התכנון והחתומה ביד יושב ראש מוסד התכנון כתואמת את התכנית שקבעה את ההוראות בדבר האיחוד והחלוקה;
(5) תכנית לצורכי רישום, הכוללת את המקרקעין שמבוצעת בהם החלוקה החדשה, ומאושרת ככשרה לרישום על-פי פקודת המדידות;
(6) כל מסמך אחר הדרוש למתן החלטה בבקשה.
(ב) את התכניות לצורכי רישום המנויות בתקנת-משנה (א)(4) ו- (5) ניתן להגיש על-גבי תשריט אחד.

67. הוראות כלליות
(א) היו המקרקעין שמבוצעת בהם פעולת תכנון או חלוקה החדשה, לפי העניין, מוחכרים או משועבדים במשכנתא או בזיקת הנאה או בזכות קדימה, או כפופים להערה שנרשמה, יפרט הרשם את הפרטים בדבר רישומן של זכויות או הערות כאמור בחלקה או בחלקות שייווצרו לאחר רישום פעולת התכנון או החלוקה החדשה, לפי העניין.
(ב) היו המקרקעין שמבוצעת בהם פעולת התכנון או החלוקה החדשה, לפי העניין, רשומים בפנקס הבתים המשותפים, יפרט מפקח את הפרטים בדבר רישומו או תיקונו של צו הרישום בפנקס הבתים המשותפים, והוא רשאי להורות על הגשת תשריט מתוקן של הבית המשותף, בחלקה או בחלקות שייווצרו לאחר רישום פעולת התכנון או החלוקה החדשה, לפי העניין.
(ג) הוקצו מקרקעין לפי טבלת הקצאה ואיזון, לפי טבלת הקצאה, או בהתאם לפעולת התכנון, לפי העניין, וקודם לרישום פעולת התכנון או החלוקה החדשה הועברה לאחר הבעלות בהם, כולה או חלקה, ונרשמה בפנקסי המקרקעין, יבוא הבעלים הרשום בפנקסי המקרקעין במקום הבעלים הרשום בטבלאות האמורות, והחלוקה החדשה תירשם בהתאם, וכפי שיורה הרשם.
(ד) בכפוף להוראות סימן זה, משראה רשם כי הומצאו כל המסמכים הדרושים לרישום פעולת התכנון או החלוקה החדשה, וכי אין מניעה לרישומה, ירשום את פעולת התכנון או החלוקה החדשה כפי שאושרה.

77. הגדרות
בסימן זה:
"תביעה" - הליך משפטי לפני מפקח להכרעה בסכסוך לפי סימן ד' של פרק ו' ופרק ו'1 לחוק;
"תקנות סדר הדין האזרחי" - תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

78. החלת סדר הדין האזרחי
תקנות סדר הדין האזרחי יחולו, בשינויים המחוייבים, על סדרי הדין בהליך לפי סימן זה בכל עניין שלא נקבעה לגביו הוראה אחרת בחוק או בתקנות אלה.

79. מקום הגשת התביעה
התביעה תוגש למפקח הממונה על הלשכה שרשום בה או עשוי להירשם בה הבית כבית משותף.

80. פרטי כתב התביעה
כתב התביעה יכיל את הפרטים כאמור בתקנות סדר הדין האזרחי, וכן פרטים אלה:
(1) כתובת הבית;
(2) מספר הגוש והחלקה;
(3) מספר המבנים בבית;
(4) מספר הדירות בכל מבנה;
(5) מספר הכניסות.

81. צירוף תקנון לכתב התביעה בבית שאינו רשום כבית משותף
לכתב תביעה בסכסוך בבית שאינו רשום כבית משותף יצורפו בין השאר עותק של התקנון המוסכם, כאשר התביעה מבוססת על תקנון מוסכם בין בעלי הדירות.

82. מיזוג
מפקח רשאי למזג תביעות התלויות ועומדות לפניו, לדון בהן במשותף ולתת החלטה אחת בכולן, אם התביעות נוגעות לאותו בית משותף או לאותו בית שאינו רשום כבית משותף.

83. התקופה לערעור
התקופה לערעור לבית-המשפט המחוזי על החלטת המפקח לפי סימן זה היאארבעים וחמישה ימים מן היום שהומצאה בו ההחלטה למערער.

84. רישום תקנון לבית משותף
(א) בקשה לרישום תקנון מוסכם לבית משותף או לשינוי הוראות התקנון, תוגש למפקח בין אגב בקשה לרישום הבית בפנקס הבתים המשותפים או לתיקון הרישום ובין בבקשה נפרדת.
(ב) כל חתימה על בקשה לפי תקנה זו תאומת בדרך שמאמתים חתימה על שטר עסקה.
(ג) ראה המפקח, כי עורכי התקנון זכאים לבקש את רישום התקנון או השינוי, וכי אין מניעה לרישום התקנון או השינוי, יאשר את הבקשה ויורה על רישום התקנון או השינוי בפנקס הבתים המשותפים ועל תיקון הצו, לפי העניין.

85. נציגויות נפרדות למבנים או לאגפים
קבעו בעלי הדירות בתקנון נציגויות נפרדות ואסיפות כלליות נפרדות למבנים או לאגפים, יקבעו בו בעלי הדירות הוראות בדבר חלוקת הסמכויות בין הנציגות הכוללת ובין הנציגויות הנפרדות וכן את דרכי כינונן של הנציגות הכוללת והנציגויות הנפרדות.

86. סכסוך בבית משותף שנהרס
ציווה המפקח, לפי סעיף 60(ב) לחוק, על בעל הדירה בבית משותף שנהרס להעביר את זכותו למי שקבעו בעלי הדירות המשקמים את הבית, או למי שציווה המפקח, ונתגלעו חילוקי דעות לגבי שווי הזכות, יקבע המפקח את שווי הזכות לאחר שקיבל חוות-דעת מאת שמאי ממשלתי."

18. סמכויות שיפוטיות
18.1 כללי
סעיפים 72 - 77 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כי:

"72. סמכות להכריע בסכסוכים (תיקונים: התשמ"ח, התשנ"א, התשנ"ב, התשנ"ו, התשנ"ז, התשס"א, התשס"ב, התשס"ח (מס' 2))
(א) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר זכויותיהם או חובותיהם לפי התקנון או לפי סעיפים 58, 59, או 59א עד 59ח, לפי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 או לפי סעיף 6נט עד 6סא, 21ב ו- 27ג לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, יכריע בו המפקח.
(ב) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית-משפט מוסמך או לפני המפקח.
(ג) האמור בסעיפים-קטנים (א) ו- (ב) יחול גם במקרה שמחזיק הדירה מטעם בעל הדירה או המתחזק הוא צד לסכסוך, ואם היתה דירה מוחכרת בחכירה לדורות או בחכירת-משנה לדורות - גם אם צד לסכסוך הוא המחכיר לדורות או מחכיר-המשנה לדורות.
(ד) האמור בסעיף זה אינו גורע מתקפו של הסכם למסור סכסוכים כאמור להכרעת בורר.

73. הזכות לתבוע בסכסוך
ואלה זכאים להביא סכסוך להכרעתו של המפקח:
(1) כל בעל דירה או צד אחר לסכסוך כמוגדר בסעיף 72;
(2) נציגות הבית המשותף.

74. סמכויות המפקח
למפקח הדן בסכסוך יהיו כל הסמכויות שיש לשופט בית-משפט שלום הדן בתביעה אזרחית.

75. דיון בסכסוך (תיקון התשנ"ב)
(א) מפקח הדן בסכסוך רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט, אם היה משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית צדק; החליט לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט, ירשום את הטעמים שהניעוהו לכך.
(ב) התחיל מפקח לדון בסכסוך ונבצר ממנו לסיים את הדיון בו, ימשיך מפקח אחר בדיון מהשלב אליו הגיע קודמו, אולם רשאי הוא להרשות הבאת הראיות שנית, כולן או מקצתן.
(ג) החלטת המפקח תהיה בכתב, תנומק ותומצא לכל אחד מהצדדים.

76. אכיפתם של החלטות וצווים
החלטת המפקח בסכסוך וצו ביניים שנתן, דינם, לעניין אכיפה והוצאה לפועל ולעניין סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט, כדין פסק-דין או צו-ביניים של בית-משפט שלום.

77. ערעור
(א) כל צד לסכסוך הרואה עצמו נפגע על-ידי החלטת המפקח רשאי, תוךתקופה שנקבעה בתקנות, לערער עליה לפני בית-המשפט המחוזי שבאזור שיפוטו נמצא הבית המשותף.
(ב) הגשת הערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה אלא אם ציווה על-כך המפקח או בית-המשפט שלפניו הוגש הערעור.
(ג) בערעור על החלטת המפקח לפי סעיף 72(ב) ידון בית-המשפט המחוזי בשלושה שופטים.
(ד) פסק-הדין של בית-המשפט בערעור לפי סעיף-קטן (א) ניתן לערעור ברשות כאמור בסעיף 19(ב) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957."

18.2 הגשת תביעה למפקח
סעיפים 71ג, 136, 137 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כדלקמן:

"71ג. הגשת תביעה למפקח
(א) בעל דירה המתנגד להחלטה שנתקבלה כאמור בסעיף 71ב(א), וטוען לפגיעה מהותית בזכויותיו, בעל דירה המבקש מינוי שמאי מקרקעין בהעדר הסכמה, או בעל דירה החולק על קביעת השמאי רשאי לפנות למפקח בתביעה.
(ב) התביעה תוגש תוך 30 ימים מיום קבלת ההחלטה, ואם בעל הדירה לא היה נוכח בעת קבלת ההחלטה, תוך 30 ימים מיום המצאת ההחלטה; המפקח רשאי להאריך את המועד להגשת התביעה מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ג) הוראות סימן ד' לפרק זה יחולו על הדיון בפני המפקח, בשינויים המחוייבים.
(ד) ראה המפקח כי נפגעה זכותו של בעל דירה, פגיעה מהותית, או כי טעה שמאי המקרקעין שנקבע כאמור, רשאי הוא להורות על ביטול ההחלטה שנתקבלה, לשנותה או להתנותה בתנאים, הכול כפי שימצא לנכון, בין בדרך של תשלומי איזון ובין בדרך אחרת, וכן רשאי הוא ליתן הוראות לעניין סדרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין.
(ה) אין בפניה למפקח, כשלעצמה, כדי להוות עילה לעיכוב ביצוע ההרחבה, אלא-אם-כן הורה המפקח אחרת.

136. פרסום והתנגדות
(א) הודעה על בקשת רישום לפי פרק זה תפורסם ברשומות.
(ב) כל אדם המעוניין בדבר וכן היועץ המשפטי לממשלה או נציגו שלא הגישו את הבקשה רשאי להגיש למפקח התנגדות לרישום תוך ששים יום מיום פרסום ההודעה.

137. ההחלטה בבקשת רישום או חידוש (תיקון: התשל"ט)
(א) המפקח יחליט בבקשת הרישום לפי סימן זה לאחר שנתן לצדדים הזדמנות לטעון טענותיהם ולהביא ראיותיהם; הוא רשאי לסטות מדיני הראיות אם היה משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת; החליט לסטות מדיני הראיות, ירשום את הטעמים שהניעוהו לכך.
(ב) החלטת המפקח תהיה בכתב, תנומק ותומצא לכל אחד מהצדדים."
ב- בש"א (יר') 11298/08 {משה אמינוף נ' דוד ישראל קלמן, תק-של 2008(4), 1649, 1650 (2008)} נדון סעיף 71ג(א) לחוק המקרקעין הקובע כי "בעל דירה המתנגד להחלטה שהתקבלה כאמור בסעיף 71ב(א) וטוען לפגיעה מהותית בזכויותיו… רשאי לפנות למפקח בתביעה".

על-פי סעיף 71ג(ד) לחוק המקרקעין, רשאי המפקח על רישום מקרקעין להורות כפי שימצא לנכון אם ראה כי נפגעה זכותו של בעל דירה.

סעיף 71ג(ה) לחוק המקרקעין קובע במפורש כי אין בפניה למפקח, כשלעצמה, כדי להוות עילה לעיכוב ביצוע ההרחבה, אלא-אם-כן הורה המפקח אחרת.

על-פי הפסיקה, סמכותו של המפקח על רישום מקרקעין לעניין סעיף 71ג לחוק המקרקעין הינה סמכות ייחודית, הן לעניין הגשת התביעה עצמה והן לעניין סעד זמני.

ב- ע"א 2111/03 {ראובן פליצ'יה ואח' נ' ציפורה סופיוב ואח', פ"ד נט(5), 855 (2005)} השתמע שהסמכות שהוענקה למפקח בסעיף 71ג לחוק המקרקעין הינה ייחודית מאחר ובית-המשפט העליון הבהיר כי אין במסקנתו כדי להביע עמדה במחלוקת שבין הצדדים באשר לתקופתה של ההחלטה שהתקבלה על-ידי דיירי הבית לפי סעיף 71ב לחוק המקרקעין.

שאלה זו אמורה להיבחן על-ידי המפקח על רישום המקרקעין על-פי סמכותו הייחודית שהוענקה לו בסעיף 71ג לחוק המקרקעין.

עוד הוסיף בית-המשפט העליון בפסק-דין זה, שהמפקח על רישום המקרקעין הוא הסמכות השיפוטית המוסמכת בעניין טענות לגבי החלטה לפי סעיף 71ב לחוק המקרקעין, ובמסגרת הליך זה על בעלי הזכויות לטעון את טענותיהם.

אשר-על-כן, בית-המשפט העליון קבע כי על המבקשים היה לפנות בתביעה למפקח על רישום מקרקעין ולא לבית-משפט זה, ועל-כן הצו שניתן מבוטל.

ב- ע"א (חי') 4913/07 {יוכבד קובה נ' ארקדי שיינקמן, תק-מח 2008(2), 7327, 7330 (2008)} קבע בית-המשפט כי סעיף 71ב לחוק המקרקעין מסמיך בעלי דירות ברוב נדרש {מי ששלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם} להחליט על הוצאת חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה ספציפית.

הסמכות לדון בנושאי המחלוקות הנוגעים לעניין, נתונה למפקח על רישום המקרקעין {סעיף 71ג(ד) לחוק המקרקעין}.

בפרשה הנ"ל המפקחת יצאה לביקור במקום, כאשר על-פי ממצאיה נקודת המוצא היא שמדובר בדירות שטרם נרשמו כבית משותף. בדירות הנדונות ישנה מרפסת, כאשר בחלק ממנה נעשה חיפוי רעפים, שהוסר. מתחת לאותם רעפים היה קיים שטח לא מנוצל וכך נוצרה מיתרת השטח - מרפסת קטנה, המוקפת בחיפוי רעפים.

על-פי המצב הנתון, אין חולק כי מדובר בשטח שהגישה הבלעדית אליו הוא מדירות המשיבים. הסרת הרעפים, הגדילה אמנם את שטח הפנים של המרפסת, אך לא שינתה את הזכויות הקנייניות של בעלי הדירות, ובסופו-של-דבר, על-פי היתרי הבניה שניתנו, נדרשו בעלי הדירות להחזיר חלק מחגורת הרעפים.

אולם, בעניין הנ"ל, משניתנה הסכמת השכנים לבניה האמורה, ושיעור בעל הדירות שהסכימו, איפשר לגליזציה של הבניה, לא היה עוד טעם לשאלה, אם מדובר ברכוש שהיה פרטי מלכתחילה, או שמא מדובר ברכוש משותף שהיה לפרטי מכוח ההסכמה האמורה.

לעניין ההסכמה שניתנה, אין לבית-משפט אלא לחזור ולאשר את קביעות המפקחת, כי ההסכמה שניתנה יכולה להינתן באופן פרטני, ואינה חייבת להיעשות דווקא בדרך של כינוס אסיפה כללית.

השאלה שנותרה להכרעה היא, אם למרות ההצמדה האמורה, יש מקום להתערב בהחלטת בעלי הדירות האחרות, ולמנוע ההצמדה ולהוסיף ולתת הוראה בדבר החזרת המצב לקדמותו.

בית-המשפט בחן בנושא זה את ממצאי המפקחת אשר ערכה ביקור במקום, והגיע למסקנה כי הממצאים שפורטו מהווים תשתית מספקת למסקנות אליהן הגיעה המפקחת, ואין מקום להתערבותה של ערכאת ערעור, במקרים כגון אלה, במיוחד כאשר מדובר בערכאה דיונית, לה מיומנות וניסיון הנוגעים לתחום זה {ראה להשוואה ע"א 3776/06 עין גדי קוסמטיקס בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, משרד המשפטים, תק-על 2008(2), 1617 (2008); ע"א 9447/06 פוקס נ' אלבז, תק-על 2008(1), 5509 (2008)}.

ב- ע"א 2111/03 {ראובן פליצ'יה ואח' נ' גב' ציפורה סופיוב, פ"ד נט(5), 855 (2005)} הדגיש בית-המשפט כי אין במסקנתו כדי להביע עמדה במחלוקת שבין הצדדים, באשר לתקפותה של ההחלטה שהתקבלה על-ידי דיירי הבית לפי סעיף 71ב לחוק המקרקעין.

שאלה זו אמורה להיבחן על-ידי המפקח על רישום המקרקעין, בין אם על-פי סמכותו הייחודית שהוענקה לו בסעיף 71ג לחוק המקרקעין, ובין אם בדונו, לאחר רישום הבית כבית משותף, בטענות שיועלו בפניו במסגרת תיקון צו הרישום במסגרת סמכותו לפי סעיף 145 לחוק המקרקעין.

עוד העיר בית-המשפט כי קיים טעם רב בנכונותם של שני הצדדים כי הסכסוך יועבר לטיפולו של המפקח על רישום המקרקעין.

18.3 סמכות להכריע בסכסוכים
סעיף 72 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

"72. סמכות להכריע בסכסוכים (תיקונים: התשמ"ח, התשנ"א, התשנ"ב, התשנ"ו, התשנ"ז, התשס"א, התשס"ב, התשס"ח (מס' 2))
(א) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר זכויותיהם או חובותיהם לפי התקנון או לפי סעיפים 58, 59 או 59א עד 59ח, לפי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 או לפי סעיפים 6נט עד 6סא, 21ב ו-27ג לחוק הבזק התשמ"ב-1982 יכריע בו המפקח.
(ב) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית-משפט מוסמך או לפני המפקח.
(ג) האמור בסעיפים-קטנים (א) ו- (ב) יחול גם במקרה שמחזיק הדירה מטעם בעל הדירה או המתחזק הוא צד לסכסוך, ואם היתה דירה מוחכרת בחכירה לדורות או בחכירת-משנה לדורות - גם אם צד לסכסוך הוא המחכיר לדורות או מחכיר-המשנה לדורות.
(ד) האמור בסעיף זה אינו גורע מתקפו של הסכם למסור סכסוכים כאמור להכרעת בורר."

חוק המקרקעין קובע מהם המקרים בהם למפקח על בתים משותפים סמכות ייחודית, והמקרים בהם סמכותו מקבילה, מיותר לציין כי במקרים בהם אין התייחסות ספציפית תעמוד לבתי-המשפט סמכותם לפי האמור בחוק בתי-המשפט.

בסמכותו של המפקח, לדוגמה, לדון בתביעה כנגד בעל דירה שלא משתתף בהוצאות הדרושות להחזקתו התקינה וניהולו של הרכוש המשותף, ולהבטחת השירותים המחוייבים על-פי דין או המקובלים על-פי הנוהג {ראה סעיף 58 לחוק המקרקעין; ראה גם ת"ק (תביעות קטנות רמ') 7088-01-11 סינורה כינרת נבו נ' ניצה אברג'ל, תק-של 2011(2), 122233, 122234 (2011); ת"א (ת"א) 65380-06 שנרך ברוך נ' עיריית גבעתיים, תק-של 2010(3), 55430, 55447 (2010)}.

כלומר, על-פי הוראות סעיפים 58 ו- 72 לחוק המקרקעין, סכסוך בין בעלי דירות בבית המשותף בדבר תשלומים להוצאות הדרושות להחזקתו התקינה ולניהולו של הרכוש המשותף, ולהבטחת השירותים המחוייבים על-פי דין או המקובלים לפי נוהג, צריכים להידון לפני המפקח {ראה גם ת"ק (הרצ') 52662-11-10 איליה שניידר נ' דוד ווגנהיים, תק-של 2011(1), 24741 (2011)}.

סעיף 72(א) לחוק המקרקעין מתייחס אומנם למי שזכאי להביא הסכסוך, כלומר, להיות התובע ולא הנתבע, אולם אין לצמצם זאת להגשת התביעה בלבד, שכן לא מצינו בשום מקום שצד לסכסוך יכול להיות תובע בערכאה אחת, ולא יכול להיות נתבע באותה ערכאה, באותו סוג של סכסוך.

על-פי גישה זו, בסמכותו של המפקח לדון בתביעות המוגשות כנגד נציגות הבית המשותף {תא"מ (חי') 36831-02-10 מסנקו לובוב נ' נציגות הבית המשותף ברח' יפה נוף 32, נשר, תק-של 2010(3), 46589 (2010)}.

יפים לעניין זה דברי המלומדאריה איזנשטיין{יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שלישי, בתים משותפים (התשס"א-2001), 369} לפיהם סבר כי הנציגות שנתמנתה כדין, רשאית גם היא להיות תובעת ונתבעת בפני המפקח בסכסוכים שבתחום סמכותו.

גם על-פי האמור בסעיף 69 לחוק המקרקעין ניתן ללמוד שהנציגות יכולה להיות תובעת ונתבעת בפני המפקח שכן בסעיף זה נקבע כי הנציגות תשמש מורשה של כל בעלי הדירות בכל עניין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף, והיא זכאית בעניינים אלה להתקשר בחוזים ולהיות צד בכל הליך משפטי ובכל משא-ומתן אחר בשם כל בעלי הדירות.
אין זה מתקבל על הדעת שנציגות הבית המשותף תהיה רשאית לתבוע בעל דירה בפני המפקח, אך לא להיתבע על-ידי בעל דירה.

סעיף 72(ב) לחוק המקרקעין קובע כי סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול לגבי הרכוש המשותף נתון לסמכות מקבילה של המפקח על הבתים המשותפים ושל בית-המשפט המוסמך {ת"א (ת"א) 27881-08 חנה רוזנברג נ' מלכה דוידי, תק-של 2010(2), 75323, 75326 (2010)}.

סעיף 79(א) לחוק בתי-המשפט קובע:

"מצא בית-משפט שאין הוא יכול לדון בעניין שלפנינו מחמת שאינו בסמכותו המקומית או העניינית, והוא בסמכותו של בית-משפט או של בית-דין אחר, רשאי הוא להעבירו לבית-המשפט או לבית-הדין האחר, והלה ידון בו כאילו הובא לפניו מלכתחילה, ורשאי הוא לדון בו מן השלב שאליו הגיע בית-המשפט הקודם."
{ראה גם: ת"א (עפ') 12786-08-09 עובדיה בן שלמה נ' שגיא גנון, תק-של 2009(3), 20986, 20987 (2009)}

זאת-ועוד, סעיף 79(ב) לחוק בתי-המשפט קובע כי "בית-המשפט או בית-הדין שאליו הועבר עניין כאמור, לא יעבירנו עוד".

העברת עניין מבית-משפט אחד למשנהו, מן הטעם של חוסר סמכות עניינית או מקומית, מקנה לבית-המשפט הנעבר את הסמכות לדון באותו עניין, וזאת אף אם ההעברה לא היתה מוצדקת {ע"א 3319/00 שור נ' בן-יקר גת חברה להנדסה ובניין, פ"ד נה(2), 817 (2001); ע"א 145/58 קלקודה נ' "אגד" (א.ש.ד) אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ, פ"ד יג 260 (1959)}.

אפילו אם הועבר הליך על יסוד טענת סמכות מסוג אחד {מקומית כדוגמה}, ובבית-המשפט הנעבר התעוררה טענת סמכות מסוג אחר {עניינית כדוגמה}, רוכש לו בית-המשפט הנעבר סמכות משני הסוגים מכוח סעיף 79(ב) לחוק בתי-המשפט.

בבסיס כלל זה עומדת התפיסה, כי גם לדיונים בעניין הסמכות צריך להיות סף. יש לאפשר לבעלי הדין להיכנס מוקדם ככל האפשר לעובי הקורה של טענותיהם לגופו של עניין, ולמנוע מהם את הצורך "לטלטל" שוב את ההליכים המתנהלים ביניהם מבית-משפט אחד לאחר.

ב- בש"א (שלום יר') 13164/08 {קריעף ראובן נ' כהן שלמה, תק-של 2009(1), 26348 (2009)} קבע בית-המשפט כי האמור בכתב התביעה הולם את החלופה הקבועה בסעיף 72(ב) לחוק המקרקעין, המקנה את הסמכות לשתי הערכאות, לפי בחירת התובע, ולא את זו המנויה בסעיף-קטן (א) אשר נסב על סכסוך בדבר זכויות או חובות על-פי התקנון. לפיכך, לבית-משפט זה הסמכות העניינית לדון בתובענה.

18.4 הזכות לתבוע בסכסוך
סעיף 73 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"73. הזכות לתבוע בסכסוך
ואלה זכאים להביא סכסוך להכרעתו של המפקח:
(1) כל בעל דירה או צד אחר לסכסוך כמוגדר בסעיף 72;
(2) נציגות הבית המשותף."

על-פי סעיף 73 לחוק המקרקעין, כל בעל דירה בבית המשותף וכן נציגות הבית יכולים להביא את הסכסוך בעניינים אלה להכרעתו של המפקח {תא"מ (פ"ת) 11988-04-11 ווטאירפול הנדסה בע"מ נ' מ.י. הדס ניהול, יעוץ ואחזקת מבנים בע"מ, תק-של 2011(2), 136249, 136250 (2011)}.

אם-כן, סעיף 73 לחוק המקרקעין קובע את רשימת הזכאים להביא סכסוך להכרעתו של המפקח. ברשימה זו כלולים בעלי דירה, נציגות בית משותף וכן צד אחר לסכסוך כפי שמוגדר בסעיף 72 לחוק המקרקעין.

למפקח על המקרקעין, הסמכות הייחודית להכריע בסכסוך בין חברת הניהול - "המתחזק" - לבין דייר בבית משותף וזאת מכוח סעיפים 58, 71, 72 ו- 73 לחוק המקרקעין {בש"א (יר') 7957/09 סוסנוביק דניאל נ' רמגור השקעות בע"מ, תק-של 2010(1), 14381, 14383 (2010); ת"א (ת"א) 42579/06 חב' ניהול פורום בפארק בע"מ נ' ש. רוטנברג בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.11.06); ת"א (ת"א) 43191/06 חברת ניהול פורום בפארק בע"מ נ' אפיקי אנרגיה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.03.07)}.

חוק המקרקעין, אינו שולל את זכות התביעה העומדת לדייר בבית משותף בגין פגיעה ברכוש המשותף ואינו מייחד לנציגות לבדה את זכות התביעה בגין פגיעה כזו.

גם הנציגות רשאית להגיש תביעה בגין פגיעה ברכוש המשותף, אך לא רק הנציגות, והדבר עולה באופן ברור מהוראת סעיף 73 לחוק המקרקעין, הקובעת כי מי שזכאי להביא סכסוך להכרעתו של המפקח על בתים משותפים הם כל בעל דירה וכן נציגות הבית המשותף.

זכות התביעה עומדת לכל דייר ודייר, משום שלכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי-מסויים ברכוש המשותף {סעיף 55(א) לחוק המקרקעין}, וממילא לכל בעל דירה נתונה זכות קניינית ברכוש המשותף, מה שמקנה לו את הזכות להגיש תביעה בגין פגיעה ברכוש המשותף, בין אם הנציגות מצטרפת אליו ובין אם לאו.

18.5 היקף סמכויות המפקח
סעיף 74 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"74. סמכויות המפקח
למפקח הדן בסכסוך יהיו כל הסמכויות שיש לשופט בית-משפט שלום הדן בתביעה אזרחית."

סדרי הדיון ודיני הראיות בתביעה שהוגשה למפקח יהיו זהים לאלו הקיימים בבית-משפט השלום {ראה סעיף 74 לחוק המקרקעין}. החלטתו של מפקח דינה כפסק-דין של בית-משפט שלום {סעיף 76 לחוק המקרקעין}.

הוראת סעיף 74 לחוק המקרקעין, היא ההוראה הקובעת ותוחמת את סמכויות המפקח. למפקח נתונות כל הסמכויות שיש לשופט שלום בתביעה אזרחית. סמכויות אלה הן המסגרת הנורמטיבית בה פועל המפקח.

סעיף 74 לחוק המקרקעין אינו מגביל את סמכותו העניינית של המפקח אלא מעניק לו כל הסמכויות שיש לשופט בית-משפט השלום כשהוא דן בעניין אזרחי {ת"ק (תביעות קטנות עכ') 2278/06 ברברה לביב נ' ברגר צבי, תק-של 2007(4), 28912, 28914 (2007)}.

סעיף 74 לחוק המקרקעין, קובע כי למפקח הדן בסכסוך יהיו כל הסמכויות שיש לשופט בית-משפט שלום הדן בתביעה אזרחית. לפיכך, החלטת המפקחת על הבתים המשותפים כמוה כפסק-דין היוצא מפתחו של בית-משפט שלום {בש"א (חד') 4230/01 חברת "מעונה - נדלן" נ' פרל מאיר, תק-של 2002(1), 23962, 23963 (2002)}.

ב- ע"א (ת"א) 3349/07 {בסו ישראל נ' לוז אלעד, תק-מח 2008(4), 12522, 12526 (2008)} קבע בית-המשפט כי יש להחיל את תקנות בתי-המשפט וההוצאה לפועל (פגרות), גם על ההליכים לפי תקנות המקרקעין שכן, הרצון ליצור אחידות בין הערכאות השיפוטיות חל גם על ההליכים לפני המפקח, שהינו טריבונל בעל סמכויות שיפוטיות כשל שופט שלום המכריע בסכסוכים בין בעלי דין, ואין מקום איפוא להוציאו מגדר התחולה הכללית של העוסקים במלאכת ההכרעה בסכסוכים.

ב- בש"א (חי') 9726/08 {דלית תורג'מן נ' חיים גרין, תק-מח 2008(3), 3248, 3249 (2008)} קבע בית-המשפט כי המבקשת גם נתפסה לכלל טעות כאשר טענה שלמפקחת אין סמכות ליתן צו הריסה.

מבחינה עניינית סמכויות המפקח על רישום המקרקעין נקבעו בסעיף 72 לחוק המקרקעין, הקובע כי המפקח רשאי להכריע בסכסוך בעניין הסגת גבול ברכוש המשותף.

סעיף 74 לחוק המקרקעין מקנה למפקח את כל הסמכויות שיש לשופט בית-משפט שלום כאשר זה דן בתביעה אזרחית. סמכויותיו של שופט בית-משפט שלום, כאשר הוא דן בתביעה אזרחית, נקבעו בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט, הקובע כי כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת, בין היתר, צו עשה.

במקרה הנ"ל, בית-המשפט קבע כי צו ההריסה שניתן על-ידי המפקחת, הוא צו עשה ומשכך לא נראה שהמפקחת חרגה מסמכות כלשהיא כשנתנה את צו ההריסה {ראה גם ע"א 768/80 לחם נ' פומרנץ, פ"ד לה(3), 527 (1981)}.

18.6 פסלות מפקח על רישום המקרקעין
משניתנה למפקח על רישום המקרקעין סמכות שפיטה חלים עליו כללי ההתנהגות כמו גם "האתיקה השיפוטית".

אם מדובר במשוא פנים חלים כללים אלו גם על הרשות המינהלית ומשכך בין אם נושא הפסלות בעניין מפקח יסודו בסעיף 77א לחוק בתי-המשפט ובין אם לאו עצם העובדה שהוא מועלה בהקשר לדיון בתיק שיפוטי מחייבת בחינת הסוגיה על-ידי המפקח מכוח סמכותו השיפוטית.

שאלת פסלותו של בעל סמכות שיפוטית כשאין בחוק העוסק בעניינו הוראת העוסקת בפסלות נדונה בערעור {שיובא להלן} על החלטה בנושא פסלות של רשם ההוצאה לפועל ועל-אף שאין בחוק ההוצאה לפועל הוראה מפורשת בעניין זה.

ב- ע"א 7254/97 {אברהם פרידמן נ' רינה פרידמן ואח', פ"ד נה(1), 449 (1998)} נקבע כי נכון הדבר, כי אין בחוק ההוצאה לפועל הוראה מפורשת שעניינה טענת פסלות, והמחילה ישירות את ההסדר הנוהג בעניין זה כאמור בסעיף 77א לחוק בתי-המשפט.

ואולם, עצם העובדה כי רשם ההוצאה לפועל, במקרה דנן, הינו רשם בית-משפט השלום {סעיף 3 לחוק ההוצאה לפועל}, והעובדה כי הדיון במסגרת ההליך דנן היה בטענת "פרעתי" {סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל}, מקימים סמכותו של בית-משפט זה לדון בערעור על החלטתו של רשם ההוצאה לפועל במקרה דנן, שלא לפסול עצמו.

אם-כן, כיצד תיבחן בקשת הפסלות? המבחן שהתווה בפסיקה הוא קיומו של חשש ממשי למשוא פנים לגוף העניין {ע"א 1335/99 ש.ח. שוקי שווק ועבודות נ' בנק לאומי, תק-על 99(2), 332 (1999)}.

כלומר, השאלה שיש לשאול היא, על-כן, אם נתקיים חשש ממשי למשוא פנים במובן זה, שדעתו של היושב בדין "ננעלה", כך שניתן לראות בהליך כולו כ"משחק מכור".

הדגש הינו, על-כן, לא רק בהליך הדיוני, במסגרתו נתגבשה דעה כזו או אחרת {אם בבקשה לסעד זמני; בערעור; בהליך קודם באותו עניין וכיוצא בזה}, אלא, בשאלה מהותית, והיא קיומו של חשש ממשי למשוא פנים לגוף העניין.

במובן זה, יכולה להיות, בין היתר, חשיבות לשאלה אם נשמעו ראיות ואם לאו; אם נשמעו טיעונים ואם לאו.

יוער כי, אין לקבוע רשימה של מקרים ועילות בעניין זה שכן, כל מקרה לגופו ועל-פי נסיבותיו.

סיכומו-של-דבר, יוער כי למפקח על רישום המקרקעין הוקנו כאמור בחוק המקרקעין סמכויות שיפוטיות. העניינים הנדונים בפני המפקח שעיקרם היחסים בין בעלי הדירות בבית משותף מטיבם הם הליכים מתמשכים שבין הצדדים.

כך למשל עניינה של נציגות בית משותף ודייר פלוני יכולה לחזור ולידון בפני אותו מפקח מספר פעמים בהתייחס לתקופות חוב שונות או נושאים שונים.

לעיתים לא יוגש כתב הגנה ויינתן פסק-דין, לעיתים תועלנה טענות מטעם הדייר המצדיקות אי-תשלום ולעיתים תידחנה טענות אלה.

בכול תיק תיבחנה העובדות הרלבנטיות ומסכת הראיות שתוצג. לאור הנ"ל, לו היה נדרש המפקח לפסול עצמו בכל עת בשל העובדה שאותם צדדים כבר הופיעו בפניו ואולי גובשה דעתו שאז המוסד ככזה לא יכול היה להתקיים {ראה לעניין זה גם תב/277/01 טיילור אס. אל. אינטרנשיונל אינווסטמנט בע"מ נ' נציגות הבית - קניון מדגלי העיר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.02)}.

18.7 סדרי דין וראיות
סעיף 75 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"75. דיון בסכסוך (תיקון התשנ"ב)
(א) מפקח הדן בסכסוך רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט, אם היה משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית צדק; החליט לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט, ירשום את הטעמים שהניעוהו לכך.
(ב) התחיל מפקח לדון בסכסוך ונבצר ממנו לסיים את הדיון בו, ימשיך מפקח אחר בדיון מהשלב אליו הגיע קודמו, אולם רשאי הוא להרשות הבאת הראיות שנית, כולן או מקצתן.
(ג) החלטת המפקח תהיה בכתב, תנומק ותומצא לכל אחד מהצדדים."

ב- עש"א (חי') 15358-09-09 {זיו שמואלי נ' נציגות הבית המשותף רח' הראל 7, חיפה, תק-מח 2009(4), 5532, 5533 (2009)} קבע בית-המשפט כי במקרה הנ"ל, לא היה צורך להקפיד על-כך שהמסמך של רואה החשבון יערך דווקא כחוות-דעת.

בד-בבד סבר בית-המשפט כי לא ניתן היה לקבלו ללא חקירת עורכו, ולא היה מקום לבסס עליו את חיובו של המערער.

מכל-מקום, אם היתה סיבה לכך שכבוד המפקחתסברה שניתן לקבל את המסמך ללא חקירת עורכו, חרף טענות באת-כוח המערער בעניין זה, כי אז היה עליה לרשום הטעמים שהניעוה לכך.

עוד יצויין, כי על-פי סעיף 75(א) לחוק המקרקעין מותר למפקח הדן בסכסוך לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנהוגים בבתי-המשפט, אם היה משוכנע שהדבר יואיל לגילוי האמת ולעשיית צדק, וזאת ברישום הטעמים שהניאוהו לכך.

18.8 אכיפתם של החלטות וצווים
סעיף 76 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"76. אכיפתם של החלטות וצווים
החלטת המפקח בסכסוך וצו ביניים שנתן, דינם, לעניין אכיפה והוצאה לפועל ולעניין סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט, כדין פסק-דין או צו ביניים של בית-משפט שלום."

פסק-דין והחלטות הניתנים על-ידי המפקחת דינם כדין כל פסק-דין או צו ביניים של בית-משפט שלום והפרתם כפופה לסנקציות המוסדרות בסעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט.

סעיף 76 לחוק המקרקעין, המאזכר את סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט, נועד בין היתר, כדי להעניק להחלטת המפקח בסכסוך {על-פי סעיף 72 לחוק המקרקעין} מעמד של פסק-דין של בית-המשפט השלום, שאלמלא כן, ניתן היה לטעון שהחלטת המפקח בסכסוך אינה החלטה, צו או פסק-דין של בית-משפט שלום שניתן לבקש כפיית ביצועו.

השימוש במינוח "דינם לעניין אכיפה... ולעניין סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט... כדין פסק-הדין..." נועד לקבוע הסדר נורמטיבי ומהותי להחלטות המפקח {ה"מ (חי') 53626/96 נציגות הבית המשותף ברח' יפה נוף 97 א' נ' אהרון רייס, תק-של 97(1), 4239 (1997); ת"ק (עכ') 2278/06 ברברה לביב נ' ברגר צבי, תק-של 2007(4), 28912, 28914 (2007)}.

ובמילים אחרות, פסק-דין של המפקח ניתן לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל וגם על-ידי פקודת בזיון בית-המשפט {ראה גם ת"א (חי') 8489/07 רטמן לוצ'יה נ' אקשטיין רות, תק-של 2007(4), 14710, 14712 (2007)}.

19. דרכי הבטחת ביצוע רישום הדירה על-שם הקונה
1. חתימת המוכר על ייפוי-כוח בלתי-חוזר ,רצוי אפילו ייפוי-כוח בלתי-חוזר נוטריוני, כאשר מנגד החתמת הקונה על ייפוי-כוח בלתי-חוזר לביטולה של הערת האזהרה הרובצת על הדירה במקרה של הפרת ההסכם על ידו {יש שמתנגדים לקיום תנאי כזה בהסכם}.

2. קביעת תנאים בהסכם שמטרתם הבטחת ביצוע כל התשלומים המאפשרים קבלת אותם אישורים שהם תנאי בל-יעבור לביצוע רישום הדירה על-שם הקונה ובכללם: אישור מאגף מיסוי מקרקעין על תשלום מס שבח מקרקעין או פטור ממס, תשלום מס הרכישה, אישור עיריה הכולל גם אישור על תשלום היטל השבחה.

3. התניית מסירת החזקה בדירה לא רק כנגד תשלום יתרת התמורה אלא אף בהבאת כל האישורים הדרושים לביצוע העברת הדירה על-שם הקונה.

4. בכל מקרה שבו קיים קושי או עיכוב בהבאת האישורים אין להתיר תשלום על חשבון התמורה אלא כל תשלום יופקד אצל עורך-הדין עד לקבלת האישור.

5. הפקדת מס שבח מקרקעין - בנהוג הוא כמעט ככלל בל-יעבור - באם יש לשלם בגין מס שבח מקרקעין - יש להפקיד עד לביצוע התשלום את יתרת התמורה ההולמת לסכום זה במשוער.

6. גם אם קיים פטור לדירה יש להקפיד על הכנסת הצהרת המוכר בדבר קיום כל התנאים לקבלת הפטור, כאשר בכל מקרה רצוי כי עורך-הדין במעמד חתימת ההסכם, חרף ההצהרה, יוודא קיומם של תנאים כאלה והיכולת ליישמם.

20. סעיפים המתייחסים להפרת ההסכם
הסכם מכר דירה יכיל כדבר שבשגרה סעיפים הדנים במקרה של הפרה על-ידי מי מהצדדים. בנוהג שעורכי-הדין מכניסים סעיפים כלליים בדבר הפרת ההסכם כולל פיצוי מוסכם אולם גם בהעדרם של סעיפים כאלה חלים הוראות דיני החוזים הנותנים פתרון לכל מקרה של הפרה. יותר משיש לדקדק בהכנסת סעיפים כאלה יש להקפיד על ניסוח צורות ההפרה כל שמתייחסות ספציפית לכל תנאי ותנאי בהסכם. כך, למשל, התייחסות לשאלת ביצוע התשלומים כתניה עיקרית בהסכם או קביעת מועד סביר לביצועו של רישום הדירה על-שם הקונה וכן הוראות טכניות לגבי אפשרות ביטולו של ההסכם וקביעת פיצוי מוסכם בגובה סביר. להלן נביא בקליפת אגוז את דיני החוזים החלים במקרה הפרה כולל התייחסות בתי-המשפט לשיעורו של הפיצוי המוסכם ופסיקתו או אי-פסיקתו על-אף קיומו כתנאי בהסכם המכר. ראה בפרק הבא את דיני החוזים החלים בגין הפרת הסכם מכר דירה לרבות אי-רישום הדירה על-שם הקונה.