botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף והשלם למכירת ורכישת נכסי מקרקעין בישראל

הפרקים שבספר:

ביצוע בפועל של עסקת מכר הדירה לאחר חתימת הסכם המכר - הפרת הסכם המכר

1. כללי
לאחר החתימה קיימת שרשרת של פעולות שיש לבצען כשברובן מבוצעות אלה על-ידי עורך-הדין המטפל בהעברה. רשימת הפעולות היא ארוכה וכוללת את הפעולות הבאות:

א. רישום הערת אזהרה - עם חתימת ההסכם חובה על עורך-הדין לרשום באופן מיידי הערת אזהרה במשרדי רישום המקרקעין - ככל שהדירה כבר רשומה על-שם המוכר, או במשרדי החברה המשכנת.

ב. דיווח לאגף מיסוי מקרקעין - מילוי כל הטפסים הדרושים לצורך דיווח על העסקה למשרדי אגף מיסוי מקרקעין - הן טפסים שחותם עליהם המוכר והן אלה שהקונה צריך לחתום. במעמד חתימת ההסכם יש להכין ולמלא את הטפסים ולהחתים את הצדדים. אין לדחות ביצוע שלב זה.

ג. חתימה על טפסי בנק הממשכן - נותן המשכנתא - יש לשקוד, קרוב ככל האפשר לאחר החתימה או מיד עם קבלת מסמכי הבנק על הכנת הטפסים וביצוע כל הפעולות הנדרשות על-ידי הבנק לצורך קידום קבלת כספי המימון ובכלל זה: רישום הערה לטובת הבנק או במידת הצורך רישום משכון אצל רשם המשכונות {יצויין כי בכל מקרה בו לא ניתן לרשום משכנתא על הדירה עומד הבנק המממן על רישום משכון}.

ד. קבלת אישורי מיסים והאחרים הדרושים לצורך העברת הדירה על-שם הקונה - על עורך-הדין בהתקרב מועד המסירה של הדירה לשקוד על השגת אישורי המיסים הדרושים לצורך העברת המקרקעין על-שם הקונה. אין לסמוך רק על המוכר שיעשה כן בזמנו החופשי.

ה. מסירת החזקה בדירה-על עורך-הדין ליידע את הצדדים על טכניקת מסירת החזקה וכל הנדרש לשם השלמת המסירה. רצוי שעורך-הדין אף יכין בין במצורף להסכם המכר ובין בהתקרב מועד המסירה של הדירה את פרוטוקול המסירה.

ו. פתיחת חשבון נאמנות - ככל שיידרש לעשות כן לאור האמור לעיל עורך-הדין יפקיד את הכספים שהופקדו אצלו בחשבון נאמנות נפרד לעסקה זו. השקעת הכספים תיעשה בעצת הלקוח ובהשקעה סולידית צמודת מדד או אחרת על-פי הדין.

ז. רישום הדירה על-שם הקונה במשרדי רישום המקרקעין {ב"טאבו"}- על עורך-הדין להכין, בין אם ביום החתימה או לקראת מסירת החזקה את כל המסמכים הדרושים לרישום הדירה על-שם הקונה במשרדי רישום המקרקעין או בחברה המשכנת.

עורך-הדין יכול לדאוג להחתמת הצדדים מכוח התחייבותם בהסכם המכר, שם נקבעה חובתם לחתום על כל המסמכים הדרושים, בין להעברת הדירה על-שם הקונה ובין לכל מטרה שמטרתה קידום העסקה. בכל מקרה של קושי בהחתמת המוכר עורך-הדין יזקק לייפוי-הכוח הבלתי-חוזר שבידו.

על עורך-הדין לשקוד ולדקדק היטב, שכן ביצוע עסקת המכר כהילכתה נמנית על חובותיו של עורך-הדין בצד זכויותיו לשכר-טרחתו והוצאותיו.

2. הפרת חוזה מהי?
סעיף 1(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 {להלן: "חוק החוזים (תרופות)" או "חוק התרופות"} מגדיר הפרת חוזה כ"מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה".

כלומר, בבואו של בית-המשפט לקבוע האם חוזה מסויים הופר על-ידי אחד מהצדדים, יש לבחון בשלב ראשון מהם החיובים שנטלו על עצמם הצדדים במסגרת החוזה, ולאחר-מכן בשלב שני לבחון האם הם קיימו את חיוביהם בנסיבות העניין.

לא למותר לציין כי בבואנו לבחון בשלב הראשון את החוזה ואת סוג והיקף החיובים שנטלו על עצמם הצדדים במסגרת החוזה, עלינו לבדוק האם מלבד החיובים המפורשים נקבעו בחוזה גם סייגים ותנאים שונים המצמצמים בנסיבות מסויימות את היקף החיובים.

עוד ראוי לציין, כי בבואנו לבחון האם צד לחוזה קיים את חיוביו בהתאם לחוזה אם לאו, הרי שבמקביל לטענותיו בדבר סייגים ותנאים שנכללו בחוזה יש לזכור גם כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב" {סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), 1973 (להלן: "חוק החוזים")}.

במילים אחרות, השאלה האם מעשה {או מחדל} מסויים עולה כדי הפרת חוזה אף פעם אינה שאלה כללית ועקרונית שיש עליה תשובה "נכונה" באופן קטגורי, אלא היא תמיד שאלה הנטועה בתשתית העובדתית הקונקרטית של המקרה המסויים - ראשית, בתוכנו של החוזה המסויים, ולאחר-מכן בהתנהגותם של הצדדים בשלב קיום החוזה.

מעשה {או מחדל} מסויים של צד לחוזה עשוי להיחשב בנסיבות מסויימות כהתנהגות מקובלת ותמת-לב שעולה בקנה אחד עם החיובים שהצדדים נטלו על עצמם במסגרת החוזה ביניהם, ומנגד עשוי אותו מעשה {או מחדל} להיחשב בנסיבות אחרות כהתנהגות בלתי-מקובלת וחסרת תום-לב המהווה הפרה של החוזה בינו לבין הצד השני {להרחבה בדבר מושג ההפרה, ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ד, 83 עד 86 (2011) (להלן: "פרידמן וכהן"); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי,112-107 (להלן: "שלו ואדר"); ע"א 3849/09 הר נשגב השקעות בניה ופיתוח בעמ נ' ברוך ובר, תק-על 2014(3), 845 (2014)}.

3. הזכות לאכיפה
סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כדלקמן:

"3. הזכות לאכיפה
הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) החוזה אינו בר-ביצוע;
(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;
(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל;
(4) אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין."

ב- ע"א 5131/10 {רחל אזימוב נ' אפרים בנימיני, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.13)} סקר בית-המשפט את בכורתו של סעד האכיפה בדין החוזים הישראלי ונגע בסוגיית סעד האכיפה על הסייג שבו כאמור בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) ודן מתי אכיפת החוזה בלתי-צודקת בנסיבות העניין ומהן אמות-המידה הצריכות להנחות את בית-המשפט בבואו לשקול שלילת סעד של אכיפה מטעם זה על-פי סעיף 3(4) לחוק החוזים תרופות.

במקרה הנדון ביקשו המשיבים {להלן: "בני הזוג בנימיני" או "הגב' בנימיני"}, שהפרו את הסכם המכר עת ביטלו אותו ללא עילה שבדין, לשלול את תרופת האכיפה מהמערערת {להלן: "אזימוב"}{שהתנהלותה על-פי הסכם המכר היתה ללא דופי} בשל התדרדרות אפשרית במצבה הנפשי של הגב' בנימיני אם ייאכף החוזה.

בית-המשפט המחוזי {להלן:"בית-המשפט קמא"} קבע כי בנסיבות אלו, אכיפת הסכם המכר אינה צודקת ודחה את תביעתה של אזימוב לאכיפה בסוברו כי העוול שיגרם לבני הזוג בנימיני אם ייאכף הסכם המכר רב לאין שיעור מזה שייגרם לאזימוב אם ייקבע כי עליה להסתפק בגין הפרתו בפיצוי כספי.

מכאן נולד הערעור, בו בית-המשפט העליון קיבל את הערעור מהטעמים הבאים:

בית-המשפט העליון אימץ את קביעותיו ומסקנותיו העובדתיות של בית-המשפט קמא לפיו בני הזוג בנימיני ביטלו את הסכם המכר בשל מצבה הנפשי של הגב' בנימיני ונוכח המצוקה העלולה להיגרם לה כתוצאה ממעבר לדירה אחרת.

עם-זאת, בית-המשפט העליון לא סבר, כי לנוכח ממצא זה, היה נכון להפעיל את סייג הצדק הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות, ולהימנע ממתן סעד של אכיפה לטובת אזימוב.

דיני החוזים הישראליים ביצרו מאז חקיקת חוק התרופות את מעמד הבכורה של תרופת האכיפה כתרופה העיקרית שזכאי לה הנפגע בעקבות הפרת חוזה.

אולם, אין מדובר באפשרות בלתי-מוגבלת וככל שמדובר בסעד האכיפה, מפרט חוק התרופות בסעיף 3 סייגים שונים לזכות זו.

אולם, הואיל וסעד האכיפה הוא הכלל והסייגים להענקתו הם החריג, נפסק לא אחת כי על המפר הנטל לשכנע את בית-המשפט כי אכן התקיימו התנאים המצדיקים את החלתו של איזה מן הסייגים השוללים את זכותו של הנפגע לאכיפה, וכל ספק המתעורר בהקשר זה פועל לטובת הנפגע.
בית-המשפט העליון קבע כי הסייג הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות הוא בעל הרקמה הפתוחה ביותר בהשוואה ליתר הסייגים המנויים בסעיף 3(4) לחוק התרופות. אולם, אף שהסייג עושה שימוש במונח "צדק", אשר גבולותיו מי ישורן, בית-המשפט פוסק כי יש לפרשו בזהירות הראויה על-מנת שלא תיהפך "מלכת התרופות" בגין הפרת חוזה לחריג ושלילתה - לכלל.

מתי תראה אכיפת החוזה בלתי-צודקת בנסיבות העניין? בית-המשפט העליון קבע כי אין מדובר ברשימת כללים ברורה וסדורה, אלא במענה הניתן בכל מקרה ומקרה בהתחשב בנסיבות הייחודיות לו וזאת לאורך כל ציר הזמן שעד מועד מתן פסק-הדין.

על-כן יש להביא בחשבון הן את הנסיבות שהיו קיימות בעת כריתת החוזה והן את אלה שהתרחשו לאחר הכריתה - לפני ואחרי ההפרה. בעת שקילת מכלול הנסיבות כאמור במאזני הצדק, יש להניח על כפות המאזניים גם היבטים של אשמה מוסרית.

במסגרת זו תיבחן התנהלותו של כל צד לחוזה כלפי משנהו, כאשר כך למשל ייבחנו לגבי המפר חומרת ההפרה, המאמצים שעשה כדי להימנע לכתחילה מן ההפרה, המניעים להפרה וניסיונותיו לתקן או לצמצם את מימדי הפגיעה שגרמה ההפרה לנפגע.

לגבי הנפגע ייבחנו בין היתר אשמו התורם להתרחשות ההפרה וקיום החיובים שנטל על עצמו בחוזה. עוד יונחו על כפות המאזניים שיקולים הנוגעים לנזק שייגרם לנפגע אם לא ייאכף החוזה לעומת הנזק שייגרם למפר אם ייאכף.

הנה-כי-כן, בהידרשו לשאלה האם האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, על בית-המשפט להחליט למי מהצדדים יגרם עוול גדול יותר הן במובן המעשי הן במובן המוסרי אם תתקבלנה טענותיו של הצד שכנגד.

סעד האכיפה יישלל רק אם בית-המשפט יגיע למסקנה כי זוהי התוצאה הצודקת ביותר בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של שני הצדדים, אך בעשותו במלאכת השקילה, חשוב לזכור שהנפגע והמפר אינם ניצבים באותה נקודת מוצא, ולנפגע "יתרון פתיחה המוקנה לו על פני המפר".

מאזני הצדק נוטים לטובת הנפגע הזכאי לאכיפת החוזה כסעד אשר לו מעמד הבכורה והם יוסיפו וייטו לטובתו אלא-אם-כן יוכיח המפר כי מתקיימים שיקולים כבדי משקל ההופכים את האכיפה לבלתי-צודקת בנסיבות העניין וכי אי-הצדק שייגרם מהאכיפה הוא חמור ומהותי במיוחד.

בהתאם לכך הודגש בפסיקה לא אחת כי יש להעדיף את הנפגע התמים על המפר שפעל בניגוד להתחייבותו בחוזה, כי לא כל הכבדה על המפר תוביל לשלילת זכותו של הנפגע לאכיפה וכי רק אם יוכיח המפר שקיים פער ניכר ביותר בין העוול שיגרם לו מאכיפת החוזה ובין העוול שייגרם לנפגע אם יסתפק בפיצויים, תענה בקשתו לפטור מאכיפה.

במקרה הנ"ל, כאמור, ביקשו המפרים לשלול את תרופת האכיפה מאזימוב שהתנהלותה היתה ללא דופי, בשל התדרדרות אפשרית במצבה הנפשי של הגב' בנימיני אם ייאכף החוזה.

זהו מקרה חריג אשר כמותו טרם התעורר בפסיקה הישראלית, כאשר בנסיבות אלו, מצא בית-המשפט לבחון את סייג הצדק ובפרט את תחולתו במקרים שבהם עלולה האכיפה לגרום למפר מצוקה.

בית-המשפט העליון סבר כי אמות-המידה הקפדניות והזהירות שהתפתחו בפסיקה הישראלית במקרים אחרים בהם נטענה על-ידי המפר טענה לשלילת תרופת האכיפה מטעמים של צדק, ואשר נסקרו לעיל, ישימות בעיקרו של דבר ואולי במשנה-זהירות גם באותם המקרים שבהם מועלית מכוח סייג הצדק טענה שכל כולה תולה עצמה במצוקה שתיגרם למפר אם ייאכף החוזה.
בית-המשפט העליון קבע כי אין להסתפק במקרה כזה בחשש גרידא כי תיגרם למפר מצוקה כלשהי כתוצאה מאכיפת החוזה וכדי לשלול את סעד האכיפה על המפר להוכיח, במאזן ההסתברויות הנוהג במשפט האזרחי, שמצוקה כזו אכן תיגרם כתוצאה מן האכיפה וכן עליו להראות כי זו תהא קשה וחמורה.

עוד על בית-המשפט לבדוק בשוקלו את "מאזן העוול" שמא עלולה שלילת סעד האכיפה לגרום מצוקה גם לנפגע, למשל בשל אינטרס ספציפי שיש לו בנכס מושא החוזה.

שיקול מרכזי נוסף אותו על בית-המשפט לבחון בהקשר זה נוגע למועד שבו נוצרו הנסיבות עליהן סומך המפר את טענתו זו, כאשר שינוי נסיבות משמעותי ומפתיע שארע לאחר כריתת החוזה ושאותו לא יכול היה המפר לצפות, נושא מטבע הדברים משקל רב מזה שיש לייחס, אם בכלל, להערכה מחדש או אף להחמרה של נסיבות שהיו ידועות בעת כריתת החוזה וכן לאלה שניתן היה לצפות את התרחשותן באותו שלב, אך המפר בחר שלא להתייחס לסיכון הנובע מהן.

בית-המשפט העליון קבע כי בחינת נסיבות המקרה הנדון על-פי אמות-המידה שהותוו לעיל מוליכה אל המסקנה שאין לשלול מאזימוב את סעד האכיפה מכוח סעיף 3(4) לחוק התרופות.

בית-המשפט העליון הסביר את קביעתו בכך שהטעם שעמד ביסוד ביטול הסכם המכר על-ידי בני הזוג בנימיני לא נבע משינוי נסיבות פתאומי ומפתיע, ולא הוכח כי עזיבת הדירה אכן תוביל להתדרדרות משמעותית במצבה הנפשי של גב' בנימיני.

עוד ציין בית-המשפט העליון, כי בית-המשפט קמא לא נתן משקל ראוי לנסיבותיה האישיות הקשות של אזימוב עצמה ולמצוקה שתיגרם לה אם יהא עליה להסתפק בפיצוי כספי.

בניגוד לקביעתו של בית-המשפט קמא, בית-המשפט העליון שוכנע כי יש לאזימוב זיקה לדירה המסויימת ואינטרס לגיטימי בשל כך לקבלת דירה זו ולא אחרת, נוכח קרבתה הרבה לבית אחותה.

גם אם זיקה זו אינה שווה בעוצמתה לזיקתם של בני הזוג בנימיני לדירה, יש בכל זאת להביאה בחשבון.

לא-זו-אף-זו, נקודת הפתיחה של אזימוב מזה של בני הזוג בנימיני היא לכתחילה בלתי-שווה במובן זה שאזימוב כמי שקיימה את כל חיוביה על-פי החוזה וכמי שזכאית לאכיפה בשל ההפרה, מצויה בעמדת יתרון על פני בנימיני שהפרו את הסכם המכר עת ביטלו אותו ללא עילה שבדין.

אשר-על-כן, בית-המשפט העליון פסק כי בהינתן נקודת פתיחה זו ובשל שיקולי המדיניות המשפטית הצריכים להנחותנו בבואנו לשלול סעד של אכיפה מידי מי שזכאי לו, ככלל, כסעד עיקרי בשל הפרה, נראה כי רק פער ניכר ביותר בין העוול שייגרם למפר לעומת זה שייגרם לנפגע עשוי להצדיק את שלילתה של תרופה זו.

לגבי העניין הנדון, גם אם אכן תוביל אכיפת החוזה לפגיעה בבני הזוג בנימיני נראה כי בהתחשב במכלול הטעמים שפורטו לעיל, אין מדובר בתוצאה כה בלתי-צודקת עד כי היא מצדיקה את שלילתה של תרופת האכיפה מאזימוב.

בהקשר זה הובהר, כי בניגוד לנרמז בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, לא היתה על אזימוב כל חובה לקבל מידי בני הזוג בנימיני את הכספים ששילמה על חשבון התמורה או להיענות להצעתם לדון בגובה הפיצוי ובכך לנסות להקטין את נזקה זאת לנוכח מעמדה של תרופת האכיפה במשפטנו ומעמדה של דירת מגורים כממכר ייחודי.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט העליון קיבל את הערעור והורה על אכיפת הסכם המכר ובלבד שאזימוב תשלם לבני הזוג בנימיני את מלוא סכום התמורה.
בית-המשפט העליון לא מצא לחייב את אזימוב בתוספת ריבית על סכום התמורה הדולרי שהוסכם, למרות חלוף הזמן ולמרות שלהוציא סכום של 35,000 דולר ארה"ב השיבו בני הזוג בנימיני לידיה את הסכומים ששילמה עבור הדירה, סמוך לאחר מתן הודעת הביטול על ידם.

מאידך, בנסיבות המיוחדות של המקרה, בית-המשפט העליון לא מצא לחייב את בני הזוג בנימיני גם בתשלום איזה מן הפיצויים המוסכמים שלהם עתרה אזימוב.

{ראה גם: דברי כב' השופט ברק ב- ע"א 158/77 {רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק),פ"ד לג(2), 292 (1979); דברי הפרופסור גבריאלה שלו בספרה דיני חוזים (דין, תש"ן), 537; ע"א 48/81 פומרנץ ואח' נ' ק.ד.ש בניין והשקעות בע"מ ואח', פ"ד לח(2), 813 (1984); ע"א 620/89 חושנג'י ואח' נ' אמגר, פ"ד מו(1), 588 (1992); ע"א 100/87 סלאמה ואח' נ' בשיר ואח', פ"ד מו(2), 409 (1992); ע"א 2038/03 ולדימיר שפירו נ' FEIN & CO. LTD, תק-על 2005(3), 206 (2005); דברי כב' השופטת עדנה ארבל ב- ע"א 15/83 יהודית בירס נ' מזל פונס, פ"ד לז(4), 267 268 (1983); ראו דברי כב' השופט ד' לוין ב- ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1), 204, 210 (1981); ע"א 15/83 בירס נגד' פונס, פ"ד לז(4), 277,267 (1983); דברי כב' השופטת ש' נתניהו ב- ע"א 156/82 ליפקין נ' דור זהב, פ"ד לט(3), 85, 93 (1985); ע"א 664/87 שירזי נ' ליבוביץ, פ"ד מה(3), 329, 335 (1990); עם-זאת, תחולתו של סעיף 3(3) לחוק התרופות צומצמה על-ידי הפסיקה, תוך שימוש במינוי מפקחים מטעם בית-המשפט ובכונסי נכסים ראה ע"א 846/75 עוניסון נ' דויטש, פ"ד ל(2), 389 (1976), שם מונה כונס נכסים כדי לבצע חוזה לבניית דירה; ע"א 540/79 שמואלי נ' לויט, פ"ד לו(2), 45 (1982), לעניין חוזה בלתי-ברור שלא יהא ניתן לאכיפה מפני הקושי במתן הצו; ע"א 18/57 מרק נ' הסוכנות היהודית, פ"ד יב 337 (1958); ע"א 135/78 אריזדה נ' טננבוים, פ"ד לח(2), 561 (1979); ע"א 611/80 צדקה נ' הכהן, פ"ד לז(4), 313 (1983); ע"א 285/75 זינגר נ' קימלמן, פ"ד ל(1), 804 (1976); ב- ע"א 108/84 {סתם נ' מרקוביץ', פ"ד מב(1), 757 (1988) סוכמו השיקולים המנחים, שבעזרתם ישקול בית-המשפט האם להחיל את הסייג האמור בסעיף 3(3) לחוק התרופות: (1) מידת מורכבותו של החוזה; (2) משך הזמן הצפוי של ביצוע החוזה; (3) מידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים; ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1), 701, 713 (1980); ע"א 100/63 שמרלינג נ' הרשברג, פ"ד יז(4), 2761 (1963); לעניין נטל ההוכחה שהאכיפה בלתי-צודקת: ע"א 135/75, 91/75 פרץ נ' ביטון, פ"ד ל(1), 367, 371 (1975); ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2), 584 (1985); ע"א 554/84 החברה לשיכון עממי נ' מימון, פ"ד מ(2), 802 (1986); ע"א 101/74 חירם לנדאו בע"מ נ' פיתוח מקורות מים בע"מ, פ"ד ל(3), 661, 668 (1974); דוגמאות להשקפה השונה המתבטאת במתן פסיקה שונה, ניתן לראות ב- ע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס, פ"ד לח(2), 191 (1984), בו בית-המשפט המחוזי קבע, שאין לאכוף חיוב כספי על הנתבע מטעמים של אי-צדק. ואילו בית-המשפט העליון קיבל את הערעור, וחייב בתשלום בלא להתייחס לשאלת אי-הצדק שבאכיפה; דוגמה נוספת ניתן למצוא ב- ע"א 573/82 ברק נ' ברק, פ"ד לח(4), 626 (1985), שם התחייבה אישה בהסכם גירושין לשפות את הבעל אם יחוייב במזונות ילדים מעבר למוסכם. על התחייבות זו הביאה ערבים. בית-המשפט המחוזי פטר את הערבים מהתחייבותם בקבעו, שיש אי-צדק באכיפה, ואילו בית-המשפט העליון ביטל חלק זה של ההחלטה}.

4. תנאים לאכיפה
סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כדלקמן:

"4. תנאים באכיפה
בית-המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין."

בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות) נקבע, כי בית-המשפט רשאי לתת צו אכיפה, אלא אם מתקיים אחד מארבעת הסייגים המנויים בסעיף. בסעיף 4 לחוק התרופות, נקבע, כי בית-המשפט רשאי לתת לנפגע צו אכיפה עם התניה לעשות דבר מה.

סעיף 4 לחוק התרופות דן בשני סייגים למתן צו האכיפה:

האחד, סייג חוזי - מתייחס לאחד החיובים המוטלים על הנפגע. תנאי לכך שהנפגע יזכה בסעד האכיפה ושהמפר יאולץ לקיים את חיובו הוא, שהנפגע יקיים את חיובו הוא, או לחילופין ייתן ערבויות להבטחת קיומם.

השני, סייג לבר-חוזי - מתייחס לחיוב שאיננו נכלל בתור אחד החיובים של הנפגע מכוח החוזה, אלא מהווה חיוב נוסף, שקשור קשר בל-ינתק לחוזה עצמו. בית-המשפט יכול לחייב את הנפגע, כתנאי לקבלת צו האכיפה, לקיים את התנאי, גם שאינו כלול בחוזה {ע"א 158/77 רבנאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 281 (1978)}.

תביעת האכיפה עומדת לרשותו של מי שנפגע מהפרת החוזה. "נפגע" מוגדר בסעיף 1(א) לחוק התרופות, כ"מי שזכאי לקיום החוזה שהופר".

הזכות לאכיפה עשויה להתקיים במספר מקרים: האחד, כאשר לא קויים החוזה, או כאשר החוזה קויים באופן חלקי בלבד. מקרה אחר, יכול להתקיים כאשר המדובר באי-עמידה בזמנים שנקבעו בחוזה.

בתביעה לאכיפת החוזה, אין משמעות לשאלה האם הפרתו של המפר מגיעה לכדי הפרה יסודית או שנחשבת היא להפרה שאינה יסודית. כדי שצד לחוזה יוכל לזכות בסעד האכיפה, שומה עליו להראות, שהצד השני הפר את החוזה. כלומר, שהגיע המועד לקיים את החוזה, והלה נמנע מלקיימו.

חוזה שהופר, על-ידי אחד מן הצדדים, יהווה עילה לתביעת אכיפה. אולם, זכות זו מסוייגת למקרים בהם, החיוב שהופר הינו חיוב עצמאי ובלתי-תלוי. כלומר, כאשר "חבותו של כל צד לחוזה עומדת בפני עצמה, גם כאשר לא עמד הצד השני במילוי חיוב כלשהו שהוטל עליו".

מכאן עולה, שכאשר חיובו של צד לחוזה מותנה בקיום חיוב של הצד האחר, אין הצד הראשון חייב כלל בקיום חיובו, וממילא אין הוא מפר את החוזה. בנסיבות אלו, הצד השני לא יהא זכאי לסעד האכיפה, בטרם ימלא הוא אחר חיוביו שלו.

סעיף 4 לחוק התרופות בא לתת מענה למצבים רבים בהם אין טעם לתת צו אכיפה נגד מפר החוזה, אם לא יובטח קיום החיובים מצד הנפגע. שאם-לא-כן, עלול להיות צורך בהתדיינות חוזרת נגד הנפגע {הראשון}, על הפרת חיובו שלו.

לכן, סעיף 4 לחוק התרופות מסמיך את בית-המשפט להסדיר, תוך כדי התביעה הראשונה, גם את החיוב שכנגד. נפגע שאינו מקיים את התנאי שהוטל עליו, מפסיד את זכותו לאכוף את החוזה.

אין צורך בדיון נפרד או בתביעה שכנגד, מצד המפר, אלא, די לו בכך שיפנה את בית-המשפט להוראות ההסכם הדנות בחיוביו של הנפגע. עם-זאת, אין הדבר מהווה תנאי לאכיפה {כמו התנאים הנזכרים בסעיף 3 לחוק התרופות}, ובית-המשפט רשאי שלא להיענות לתביעתו של המפר בעניין זה.

בהקשר זה יש לומר כי סעיף 17 לחוק התרופות קובע, שבמקרה של "הפרה צפויה" עומדות לצד שעלול להיות נפגע מן ההפרה, כל התרופות שמציע חוק התרופות. הווה אומר, בנסיבות בהן נראה, כי צד לחוזה עשוי להפר את חיוביו, רשאי הצד השני לבטל את החוזה בטרם יופר החוזה הלכה למעשה.

לעניין זה ראוי לקרוא את סעיף 4 לחוק התרופות בשילוב עם סעיף 17 לחוק התרופות.

על-פי סעיף 4 לחוק התרופות, אין טעם לאכוף על המפר קיום חוזה, אם הצד השני לא יהיה בטוח במילוי חיוביו של הנפגע. על-פי סעיף 17 לחוק התרופות, כשמילוי חיוביו של צד מוטלים בספק, רשאי הצד השני לבטל את החוזה בטרם עת.

מכאן, שיהיו מקרים בהם צד לחוזה יהיה זכאי, מכוח סעיף 17 לחוק התרופות, לפנות לבית-המשפט בתביעת אכיפה ולדרוש קיומם של חיובי הצד השני כלפיו. בנסיבות אלו, בית-המשפט יהא חייב להיענות לבקשתו זו, מכוח סעיף 17 לחוק התרופות.

הציווי "רשאי" הקבוע בסעיף 4 לחוק התרופות, יחול בנסיבות בהן לא נראית באופק כל "הפרה צפויה" מצד הנפגע, ואף-על-פי-כן, מכוח סעיף 4 לחוק התרופות, יהיה "רשאי" בית-המשפט, אם מצא זאת לנכון, להתנות את האכיפה שהנפגע דורש, במתן ביטחונות מצידו לקיום חיוביו הוא.

בנסיבות בהן נוצר, למשל עקב פרק הזמן שחלף, פער בין ערכו של חיוב כספי כפי שנקבע בין הצדדים, לבין ערכו ביום שבו מבקשים הם לממשו, מוסמך בית-המשפט, מכוח עקרונות הדין המהותי, לשערך את הסכום המקורי ולהתאימו לערכו הריאלי ביום המימוש.

בחוזה שהצדדים לו, לא ציינו זאת בין הוראותיו, על בית-המשפט לנקוט משנה-זהירות בטרם ישערך את הסכומים.

עם-זאת, הסכמה לקיומו של חוזה בערכו הריאלי אינה נדרשת להיעשות בלשון מפורשת, ודי בהיותה משתמעת מתנאיו של החוזה. יתרה-מכך, מקום בו התקיימו בעת מימושו של החוזה נסיבות המשפיעות במידה ניכרת על החבות החוזית המקורית, יקל על בית-המשפט לקבוע, כי לצורך הגשמת רצונם האמיתי של הצדדים לחוזה יש לשערכו.

בגדרי ההחלטה אם לקיים שיערוך אפשר, בהתחשב בנסיבות, ויינתן משקל למידת אחריותו של מי מהצדדים לעובדה שהחוזה לא קויים במועדו, זאת, על בסיס חובת תום-הלב.

אופן השיערוך יותאם לנסיבותיו של כל מקרה, ותינתן הדעת לאינטרסים הרלבנטיים של הצדדים, למידת הפער בין הערך המקורי לערך הקיום, למידת הנכונות להתערב בהסכמה החוזית, ולעקרונות אחרים המתווים מדיניות משפטית ראויה.

בעבר, ירידת ערך הכסף היוותה גורם מכריע בשיקולי בית-המשפט, בדונו בתביעה לאכיפת חוזה.

שאלה שלא נידונה היא, מהי זכותו של נתבע-מפר לאכוף על התובע-נפגע את קיום התנאים שהוטלו עליו, בתוקף פסק אכיפה. הנפגע אשר תבע אכיפה, לא ביטל את החוזה, אלא טען לתקפותו.

אולם ייתכן שלאחר זמן, הוא אינו מעוניין עוד בקיום החוזה, בתנאים שהוטלו עליו בפסק האכיפה.

האם יוכל המפר לתבוע, מצידו, את קיום החוזה על-ידי הנפגע? או לחילופין לתבוע פיצויים על אי-קיום הפסק על-ידי הנפגע. או שמא יוכל הנפגע המקורי לטעון, שצו האכיפה נתן בידו אופציה לקיים את העסקה או שלא לקיימה?

ככלל, משבחר הנפגע שלא לבטל את החוזה, נראה שאין הדבר תלוי בו, והמפר יוכל לתבוע את אכיפתו משיקיים את חיוביו.

שאלה נוספת היא, האם בית-המשפט רשאי להטיל על התובע אכיפה, את ביצוע חיוביו "בקירוב", כשם שניתן לעשות בקשר לחיוביו של הנתבע?

תשובה לשאלה זו נמצאה ב- ע"א 2686/99 {אייזמן נ' קדמת עדן, פ"ד נה(5), 365 (2001)}, בו רכש המערער דירת נופש מקדמת עדן, שמכרה את היחידה לקונה אחר וטענה לפיכך שהחוזה אינו בר-ביצוע ולכן לא ניתן לאוכפו.

כב' השופט י' אנגלרד קבע שאפשר להשתמש בדוקטרינת האכיפה בקירוב מכוח עיקרון תום-הלב וכן מכוח סעיף 4 לחוק התרופות, הקובע, כי בית-המשפט רשאי להתנות אכיפה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מהחוזה בנסיבות העניין.

כב' השופטת ד' בייניש, הסתייגה במעט מפסיקתו זו של כב' השופט י' אנגלרד, וביססה דוקטרינה זו על-סמך תום-לב, מבלי להשתמש בסעיף 4 לחוק התרופות.

ב- ע"א 288/80 {וינקלר נ' ספיר סודרי, פ"ד לו(2), 365 (1981)} ניתן לסעיף פירוש רחב ולא מצמצם. ובמילים "מתחייב מן החוזה" כללו כל מה שקשור לחוזה ולהפרתו, אף שאין בהם מילוי של חיוב חוזי, שנטלו הצדדים על עצמם.

בהקשר לתנאים שבית-המשפט מוסמך להטיל על הנפגע, עולה השאלה, האם ניתן לחייב את הנתבע ב"השבה" כתנאי לאכיפה?

חובת ההשבה נגזרת מביטול החוזה, אולם מה הדין במקרה בו קנה ראובן נכס משמעון, ושמעון מסרב למסור לו את הנכס, בטענות שונות שסופן להידחות?

בתקופת הפרת החוזה, הוציא שמעון המפר הוצאות שונות על הנכס {מיסים, או תחזוקה}. יחד עם האכיפה זכאי ראובן לפיצויים משמעון על הנזקים שנגרמו לו מן העיכוב במסירה. אך האם יש לחייב את ראובן להחזיר לשמעון את ההוצאות שהוציא על הנכס?

או במקרה הפוך, ראובן קנה נכס משמעון ומפר את החוזה. שמעון תובע אכיפה. עד מתן פסק-הדין ממשיך שמעון-המוכר להשתמש בנכס. כאשר ניתן לבסוף צו אכיפה על ראובן-הקונה {תוך שיערוך יתרת המחיר}, האם ניתן לחייב את ראובן המוכר לשלם לו דמי שימוש בנכס?

ב- ע"א 435/81 {זנזורי נ' מהצרי, פ"ד לו(2), 561 (1982)} נקבע כי אם הקונה הוא שהפר את ההסכם, ועל-כן נותר הממכר בידי המוכר המעוניין באכיפת עסקה, סביר וצודק להתנות את צו האכיפה, כבקשת המוכר, לא רק בקיום חיוביו לפי החוזה, אלא גם במסירת אותן הכנסות שהפיק מן הממכר בתקופת הביניים {שוב, אולי לא מעבר לדמי שכירות ראויים}.

על-פי סעיף 4 לחוק התרופות, נתון לבית-המשפט שיקול-דעת להתנות את אכיפת החוזה בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין {ת"א (ת"א) 12412/07 הלמן יעל נ' פרידמן חכשורי, תק-של 2007(2), 14614 (2007)}.

ב- ע"א 5131/10{רחל אזימוב נ' אפרים בנימיני, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.13) (להלן: "עניין אזימוב")} נדרש בית-המשפט לשאלת סעד האכיפה ושם נפסק על-ידי כב' השופטת א' חיות כי הואיל וסעד האכיפה הוא הכלל והסייגים להענקתו הם החריג, נפסק לא אחת כי על המפר הנטל לשכנע את בית-המשפט כי אכן התקיימו התנאים המצדיקים את החלתו של איזה מן הסייגים השוללים את זכותו של הנפגע לאכיפה, וכל ספק המתעורר בהקשר זה פועל לטובת הנפגע.

הנה-כי-כן, שילובן של הוראות חוק החוזים והפסיקה שנתנה לאורך השנים בעניין סעד האכיפה מוביל למסקנה כי משנקבע בענייננו שהנתבעים הפרו את ההסכם, עומדת לתובע, כמי שנפגע מן ההפרה, האפשרות לבחור את הסעד שבו הוא חפץ מבין הסעדים השונים העומדים לזכותו.

על-כן, נדרשים אנו לבחון האם בנסיבות העניין מתקיימים מי מהסייגים שנקבעו בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות) המורה:

"3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) החוזה אינו בר-ביצוע;
(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;
(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל;
(4) אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין."

יצויין, כי בעת שקילת מכלול הנסיבות כאמור במאזני הצדק, יש להניח על כפות המאזניים גם היבטים של אשמה מוסרית.

במסגרת זו תיבחן התנהלותו של כל צד לחוזה כלפי משנהו כך למשל ייבחנו לגבי המפר חומרת ההפרה, המאמצים שעשה כדי להימנע לכתחילה מן ההפרה, המניעים להפרה וניסיונותיו לתקן או לצמצם את מימדי הפגיעה שגרמה ההפרה לנפגע ואילו לגבי הנפגע ייבחנו בין היתר אשמו התורם להתרחשות ההפרה וקיום החיובים שנטל על עצמו בחוזה.

עוד יונחו על כפות המאזניים שיקולים הנוגעים לנזק שייגרם לנפגע אם לא ייאכף החוזה לעומת הנזק שייגרם למפר אם ייאכף {ראו שלו ואדר, 231-237}.

5. אכיפה בעסקה טעונת רישום
סעיף 5 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כדלקמן:

"5. אכיפה בעסקה טעונת רישום
ניתן צו אכיפה על חיוב להקנות נכס או זכות בנכס וההקניה טעונה רישום בפנקס המתנהל על-פי חיקוק, ייעשה הרישום בתוקף צו האכיפה ולפי האמור בו כאילו נעשה לבקשת הצדדים."

סעיף 5 לחוק החוזים (תרופות) דן בנסיבות בהן הממכר בעל זכויות הרשומות על-שם המוכר בטאבו, והאחרון מסרב להעבירן על-שם הקונה.

סעיף 5 לחוק התרופות מאפשר לקונה לפנות לבית-המשפט בבקשה לצו אכיפה של החיוב החוזי של המוכר ולהעביר את הרישום בטאבו על-שמו. בית-המשפט יבחן את התחייבויות הצדדים בחוזה, ובהתאם להן יפסוק. במידה והוראות החוזה מורות למוכר להעביר את זכויותיו אלה לקונה, ייתן בית-המשפט צו אכיפה.

סעיף 5 לחוק התרופות קובע, כי בנסיבות בהן צו האכיפה קשור ברישום המתנהל על-פי דין, יכול הנפגע, שבידיו צו אכיפה מבית-המשפט, לגשת לטאבו ומכוח צו האכיפה תבוצע העברת הבעלות בממכר בטאבו.

החידוש בהוראת סעיף 5 לחוק התרופות הוא, כי לפני הוראה זו, צו האכיפה היה מופנה למוכר, והוא הגורם שהיה רשאי לפנות לטאבו לבקשת רישום, ובמידה ולא היה עושה כן, היה צורך לנקוט בהליכי בזיון בית-המשפט.

סעיף 5 לחוק התרופות, חסך את הפרוצדורה הזו, בהקנותו לנפגע את זכות הפעולה.

ב- ת"א (יר') 7538-07 {עדנאן קואמלה פאיז ואח' נ' אלגולאני אבראהים חסין, תק-של 2013(3), 39720 (2013)} הדגיש בית-המשפט את חשיבות הרישום בעסקות מקרקעין בקבעו כי דובר כבר רבות על סוגיית רישום הזכויות בעסקת מכר מקרקעין, ולמעשה, כל אדם מן היישוב יודע כי עסקת מכר במקרקעין מסתיימת ברישום הזכויות.

רישום הזכויות מעוגן בכל הסכם מכר. ברכישת דירה מיד ראשונה, מתחייב הקבלן לבצע את הרישום על-שמם של הרוכשים. התחייבות זו מגלמת את תכליתה ומהותה של עסקת המכר, שכן נועדה היא להעביר את זכויות הקניין בממכר לידי הרוכש. פשיטא שהסכמים צריך לקיים.
התחייבות שנטל על עצמו הקבלן-הנתבע, מטילה עליו אחריות לביצועה ולא יכולה להישמע כל טענה לפיה עשה הוא ככל שלאל ידו. אחריותו מוחלטת היא וככל ואינו עומד בה, עליו לשאת בכל הנפקויות וההשלכות הנובעות הימנה, לרבות זכותו של הנפגע לפיצוי (ראה ע"א 3912/90 EXIMIN S.Aנ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל בע"מ, פ"ד מז(4), 64 (1993); ע"א 458/93 פרטין ואח' נ' סלומון, פ"ד מז5), 537 (1993)}.

נזק בשל עיכוב לא סביר שהשלמת רישום הזכויות התקבל בשיטת המשפט הישראלית כנזק בר-פיצוי.

הפיצוי תכליתו לגלם את ההפרש בין ערכם של המקרקעין עובר לרישום הזכויות כדין ולאחריו.

בית-המשפט העליון עמד על פוטנציאל הפגיעה הטמון באי-רישום הזכויות בספרי המקרקעין, ב- ע"א 532/83 {י. סיני השקעות בע"מ נ' י. פישטל, פ"ד מ(4), 319, 328 (1986)} כאשר העיר כי:

"קונה פוטנציאלי עשוי להירתע מעסקה במקרקעין שזמן כה רב לא נרשמה על-שם המוכר. עיכוב כה ממושך עשוי לעורר בליבו של קונה כזה חשש, שמא יש פגם בזכויותיו של המוכר, ולגרום לכך, שיחדל להתעניין בדירה בלי להעמיק חקר בסיבת העיכוב. היקפו של הפיצוי טעון הוכחה, והדברים ברורים."

6. פיצויים בגין הפרת הסכם - סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות)
6.1 הזכות לפיצויים - כללי
סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כדלקמן:

"10. הזכות לפיצויים
הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה."

העיקרון השולט בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות) הדן בזכות לפיצויים, בא לתקן את תוצאות ההפרה, כך שהנפגע יעמוד במצב זהה או דומה למצב שבו היה נמצא אלמלא בוצעה ההפרה.

הגדרת "נזק" בסעיף 1 לחוק התרופות, כוללת גם רווח שנמנע מהנפגע עקב הפרת החוזה {ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בניין ופיתוח 1994 בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.04.06), פסקה 7 והאסמכתאות שם (להלן: "עניין אלוניאל"); שלו ואדר, בעמ' 46-45; פרידמן וכהן; בעמ' 531, 538}.

על הנפגע להביא ראיות להוכחת שיעורו של הנזק הנטען במידת ודאות סבירה בנסיבות העניין. כאשר הנזק הוא כזה שמעצם טיבו קיים קושי להעריך את היקפו, יכול הנפגע להסתפק בהוכחת הערכה מקורבת בדבר שיעור ההפסד שנגרם לו (שלו ואדר, בעמ' 349) {ע"א 4232/13 - המערערת ב- ע"א 4232/13 והמשיבה ב- ע"א 4563/13: נ' המשיב ב- ע"א 4232/13 והמערער ב- ע"א 4563/13:, תק-על 2015(1), 4743 (2015)}.

כאשר נפגע טוען שנגרם לו נזק כתוצאה מהפרת החוזה, מתעוררות שתי שאלות:

האחת, שאלת ריחוקו של הנזק: האם הנזק הוא בר-פיצוי או שהוא כל-כך מרוחק שאין לפצות עליו;

השניה, שאלת כימות הנזק - תרגום לכסף. מה שיעור הנזק מבחינה כספית.

כיצד נקבע האם הנזק הנטען הוא נזק בר-פיצוי? בסוגיה הזו עוסק סעיף 10 לחוק התרופות.

הסעיף עוסק בשני מבחנים מצטברים:

1. מבחן הסיבתיות - כלומר, האם יש קשר סיבתי בין הנזק הנטען ובין הפרת החוזה;

2. מבחן הציפיות - מבחן זה יחול, רק במידה ונענה בחיוב על המבחן הסיבתיות.

מבחן הצפיות מורכב משני מבחנים: מבחן אובייקטיבי ומבחן סובייקטיבי.

סעיף 10 לחוק התרופות מדבר על נזק שהמפר צפה מראש, או שצריך היה לצפותו מראש, בעת כריתת החוזה. מבחן הציפיות, מחזיר את המפר אחורנית בזמן, ובוחן האם ידע כבר בעת כריתת החוזה, שאם יבצע הפרה מסויימת זה יהיה הנזק שיגרם - מבחן סובייקטיבי של המפר עצמו.

מבחן הציפיות נוקט גם במבחן אובייקטיבי של אדם סביר במעמדו של המפר, כאשר במסגרת מבחן זה בודקים האם האדם הסביר, במעמדו של המפר, היה צריך לצפות, בעת כריתת החוזה, קיומו של נזק כזה.

ב- רע"א 2371/01 {אינשטיין שריר נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, תק-על 2003(2), 4311 (2003)} הבהיר כב' הנשיא א' ברק, מהי המסגרת הנורמטיבית הקבועה בסעיף 10 לחוק התרופות, בקובעו, כי העיקרון הבסיסי הינו, כי אם חוזה הופר, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או ביטולו, כאשר בנוסף לכך, זכאי הנפגע לפיצויים, זאת בנוסף לאכיפה או לביטול או במקומם.

בנסיבות המקרה, ביטול החוזה על-ידי הנפגע היה כדין, לפיכך, הדיון התמקד בשאלת שיעור הפיצויים לו הוא זכאי, בהגשמתה של הזכות לפיצויים על-פי הוראת סעיף 10 לחוק התרופות.

נוהגים להבחין בין שני שלבים {ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת-שבע בע"מ, פ"ד לה(2), 800, 807 (1980); א' ידין חוק החוזים (תרופות), התשל"א-1970 (מהדורה שניה, התשל"ט), 102} הראשון, עניינו היקפו ומידתו של הנזק.

במסגרת זו נבחן הנזק במבחני סיבתיות {"שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה"}, תוך ייחוד אותם נזקים שהם צפויים {"שהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה"}, ושבגינם מוטלת אחריות.

לאחר שאותר הנזק אשר להתרחשותו אחראי המפר בא תורו של השלב השני.

עניינו של השלב השני בקביעת שיעור הפיצויים, לו זכאי הנפגע {"פיצויים בעד הנזק"} שנגרם לו. זוהי שאלה של כימות, כאשר במסגרת שניה זו יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף, אשר יהא בהם כדי לפצות את הנפגע.

עוד ב- רע"א 2371/01 {אינשטיין שריר נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, תק-על 2003(2), 4311 (2003)} קבע בית-המשפט כי לא מתעוררות שאלות של היקף הנזק ומידתו {השלב הראשון}, אלא אך שאלות של שיעור הנזק ושומתו {ראה גם, ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4), 584, 618 (2000), ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה, חלק ב' (1991), 958, וכן ע"א 660/86 תושיה נ' גוטמן, פ"ד מד(1), 52, 54 (1989)}.

6.2 פיצויים ללא הוכחת נזק - כללי
סעיף 11 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כדלקמן:

"11. פיצויים ללא הוכחת נזק
(א) הופר חיוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שווים ביום ביטול החוזה.
(ב) הופר חיוב לשלם סכום כסף, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, התשכ"א-1961, אם לא קבע בית-המשפט שיעור אחר."

כאשר תביעת הנפגע לפיצויים מבוססת על סעיף 11(א) לחוק החוזים (תרופות) זכאי הנפגע לפיצויים "ללא הוכחת נזק", או לפיצוי בשל ההפרש האמור, בין אם גרמה לו ההפרה נזק בפועל ובין אם לאו.

בנסיבות בהן נגרם לנפגע נזק שאין עליו עוררין והוא מן הגלויות שאינן צריכות ראיה, מקנה סעיף 11 לחוק התרופות זכות לקבל פיצויים, אף ללא הוכחת נזק.

אולם, בנסיבות בהן הנזק הנובע מהפרת החוזה אינו ברור וגלוי, אלא דורש הוכחות וראיות, בית-המשפט לא יפסוק פיצויים, אלא במידת הנזק שהוכח לו להנחת-דעתו.

מקום שהנזק לא היה נזק ממון, רשאי בית-המשפט לפסוק פיצויים ששיעורם ייקבע לפי שיקול-דעתו. ואילו מקום שהנזק היה, לטענת התובע עצמו, נזק מובהק של ממון, לא מוקנה שיקול-דעת לבית-המשפט לקבוע פיצוי כראות עיניו.

ב- ע"א 140/73 {יוסף שרם נ' שמואל גרינברג, פ"ד כט(1), 194 (1974)} מבחין כב' השופט ח' כהן בין הוראת סעיף 10 לחוק התרופות, לבין הוראת סעיף 11 לחוק התרופות, באומרו:

"לפי סעיף 10 לחוק החדש, זכאי המשיב לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו ובעד תוצאות ההפרה, במידה שהמערער ראה אותם או צריך היה לראות אותם מראש. אין צריך לומר שתנאי הוא למימוש זכות הפיצויים שהמשיב יוכיח את נזקו כתוצאה מהפרת החוזה על-ידי המערער (ודוק מסעיף 12 לחוק המדבר על 'נזק שהוכיח לפי סעיף 10'): משלא הוכיח המשיב את נזקו להנחת-דעתו של בית-המשפט, תביעתו לפיצויים צריכה להידחות."

באשר לסעיף 11 לחוק התרופות ציין כב' השופט, כי:

"סעיף 11 לחוק דן בשני מקרים אשר בהם רשאי בית-המשפט לפסוק פיצויים גם "ללא הוכחת נזק": הצד השווה שבשני המקרים הוא שהנזק גלוי לעין, ועובדת גרימתו אינה טעונה ראיה, ושיעורו נקבע בחישוב אריתמטי פשוט... מקום שהנזק הוא מן הגלויות שאינן צריכות ראיה, כמו בעניינים האמורים בסעיף 11 לחוק, מותר לפסוק פיצויים אף ללא הוכחת הנזק; ואילו מקום שהנזק הנובע מהפרת החוזה אינו גלוי, אלא טענה וראיה הוא צריך, אין בית-המשפט פוסק פיצויים אלא במידת הנזק שהוכח לו להנחת-דעתו."

דברים דומים נפסקו גם ב- ע"א 601/75 {אריאל נ' קירשנבאום, פ"ד לא(3), 102 (1977); ע"א 146/88 "אזורים" נ' כהן מוריס ואח', פ"ד מד(3), 374 (1990)}.

חוק התרופות קובע, בסימן ג' שבו, מספר סוגים של פיצויים כספיים.

אחד מסוגי הפיצויים, חקוק בסעיף 11 לחוק התרופות, המדבר ב"פיצויים ללא הוכחת נזק", סעיף 11 לחוק התרופות קובע, כי פיצויים אלו עשויים להיפסק במקרים של הפרת חיוב לאספקת נכס או שירות, בשיעור ההפרש בין המחיר החוזי לבין השווי של הנכס או השירות ביום ביטול החוזה.

ככלל, הנפגע מההפרה זכאי לבחור בפיצויים אלה, או בפיצויים לפי סעיף 10 לחוק התרופות, שכן לפי סעיף 12 לחוק התרופות העוסק בשמירת זכויות:

"האמור בסעיף 11 אינו גורע מזכותו של הנפגע לפיצויים בעד נזק שהוכיח לפי סעיף 10."

אלא שהפיצויים לפי סעיף 10 נתונים להפחתה, מכוח הסיפא של סעיף 12 הנ"ל, המגבילים:

"עד כדי האמור בסעיף 11, אם היתה התמורה שכנגד החיוב בלתי-סבירה, או שלא היתה תמורה כלל."

פיצויים מכוח סעיף 11 לחוק התרופות אינם כפופים לשיקולי צפיות או סיבתיות וגם לא לכלל על דבר החובה להקטין את הנזק.

כך קבע כב' הנשיא א' ברק {רע"א 2371/01 אינשטיין שריר נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, תק-על 2003(2), 4311 (2003)}, בפוסקו, כי העיקרון בדבר הקטנת הנזק אינו חל על שיעור הנזק הנקבע על-פי הוראת סעיף 11 לחוק התרופות.

את מסקנתו זו ביסס על עצם אופיו של הסעד הניתן על-פי סעיף 11 לחוק התרופות:

"סעד זה הוא באופיו אובייקטיבי ("מופשט") ואינו בעל אופי סובייקטיבי ("קונקרטי"); אין הוא מבקש לפצות על הנזק הממשי שנגרם לנפגע בפועל אלא על הנזק העקרוני שנגרם שהינו "מן הגלויות שאינן צריכות ראיה"..."

ב- ע"א 606/73 {ירדניה נ' עופר, פ"ד ל(1), 29 (1975)} נפסק, באשר לסעיף 11 לחוק התרופות, כי הוא:

"דן במקרה של הפרת חוזה לספק נכס או שירות, ללא הוכחת נזק כלל. לא טרח התובע להוכיח את נזקו האמיתי, הוא בכל זאת זכאי לפיצוי לפי ההפרש שבין המחיר המוסכם לבין המחיר ביום ביטול החוזה. אבל אם הוכיח את נזקו, על-פי העיקרון הכללי שיש עד כמה שאפשר להחזיר את המצב לקדמותו, אין כל סיבה מדוע לא יזכה בפיצוי מלא ואמיתי על נזק..."

6.3 שמירת זכות - כללי
סעיף 12 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כדלקמן:

"12. שמירת זכות
האמור בסעיף 11 אינו גורע מזכותו של הנפגע לפיצויים בעד נזק שהוכיח לפי סעיף 10; אולם אם היתה התמורה שכנגד החיוב שהופר בלתי-סבירה, או שלא היתה תמורה כלל, רשאי בית-המשפט להפחית את הפיצויים עד כדי האמור בסעיף 11."

חוק התרופות, מכיר בשלושה סוגי פיצויים ממוניים, כאשר הראשון, חקוק בסעיף 10 לחוק התרופות, וקובע כי הזכות לפיצויים תהא תלויה במבחני סיבתיות וציפיות. השני, חקוק בסעיף 11 לחוק התרופות הקובע אימתי יינתנו פיצויים אף "ללא הוכחת נזק", השלישי, כי פיצויים אלו יכול שינתנו כאשר הופר חיוב לאספקת נכס או שירות.

סעיף 12 לחוק התרופות קובע, כי כאשר מוגשת תביעת פיצויים בשל הפרת חוזה, זכאי הנפגע לבסס את תביעתו לפי סעיף 10 לחוק התרופות. אולם, במקרה שבית-המשפט מוצא, כי התמורה שכנגד היתה בלתי-סבירה, או שלא היתה תמורה כלל, או אז, רשאי בית-המשפט להפחית את הפיצויים, לפי סעיף 12 לחוק התרופות, עד כדי הפיצויים הנפסקים "ללא הוכחת נזק", לפי סעיף 11 לחוק התרופות.

הנפגע מן ההפרה זכאי לבחור בין סעיף 10 לחוק התרופות לבין סעיף 11 לחוק התרופות, כאשר הברירה נתונה בידיו מכוח הוראת סעיף 12 לחוק התרופות הקובעת, כי "האמור בסעיף 11 אינו גורע מזכותו של הנפגע לפיצויים בעד נזק שהוכיח לפי סעיף 10".

אלא שאת הפיצויים הניתנים לפי סעיף 10 לחוק התרופות, ניתן להפחית. סעיף 12 מגבילם בקובעו: "עד כדי האמור בסעיף 11, אם היתה התמורה שכנגד החיוב בלתי-סבירה, או שלא היתה תמורה כלל".

לעומת פיצויים מכוח סעיף 10 לחוק התרופות, פיצויים הניתנים לפי סעיף 11 לחוק התרופות, אינם כפופים למבחני סיבתיות או צפיות, ואף לא לכלל על דבר החובה להקטין את הנזק.

הרישא של סעיף 12 לחוק התרופות, עוסקת בזכותו של הנפגע לתבוע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק התרופות, בלי לגרוע מזכותו לתבוע פיצויים עבור הפרשי השווי, שעליהם דן סעיף 11 לחוק התרופות.

בהוראה זו יש משום אסמכתה לזכותו של נפגע לפיצויים עבור הפרשי שווי בנוסף לפיצויים לתיקון תוצאות ההפרה, שהינם שני סוגי הפיצויים העיקריים.

הנפגע, שכתוצאה מהפרת החוזה לא זכה בנכס, או בשירות, כפי שנקבע, יכול לבטל את החוזה ולתבוע פיצויים עבור הפרשי השווי, האמורים בסעיף 11(א) לחוק התרופות.

אולם, בנסיבות בהן גרמה לו ההפרה שבאי-האספקה נזק נוסף, אין מניעה שיתבע פיצויים בשל כך, בנוסף להפרש השווי. דין זהה יחול בעת הפרתו של חיוב לתשלום סכום כסף, שעל הפיצוי בגינו דן הסעיף 11(ב) לחוק התרופות.

הסיפא של סעיף 12 לחוק התרופות, דנה בהפחתת הפיצוי המוכח, לשיעור הפיצוי בשל הפרשי שווי, האמור בסעיף 11 לחוק התרופות, במקרים שה"תמורה שכנגד החיוב" היתה בלתי-סבירה או שלא היתה תמורה כלל.

הוראה זו עוסקת במקרים של העדר תמורה מוחלטת, מטעם הנפגע התובע פיצויים, אך היא עשויה לחול גם על עסקות אחרות, שבהן היתה התמורה שנתן הנפגע, "בלתי-סבירה".

משבוחר הנפגע בתרופת הפיצויים, ברור, שטיב הפיצויים שייפסקו לו יהיה תלוי בסוג ההפרה. אין דומה, לעניין גובה הפיצויים, הפרה קלת ערך, כגון איחור קל, להפרה חמורה, מסוג אי-קיום.

הבחירה הניתנת לנפגע, על-פי חוק התרופות, ראשיתה נוגעת לסוג התרופה, מבין התרופות המנויות בחוק {אכיפה/ביטול/פיצויים}.

בחירה נוספת היא, עניינה בזכותו של הנפגע לבחור את סוג הפיצויים שאותם יתבע, בין פיצויים עם הוכחת נזק, לפי סעיף 10 של חוק התרופות, ובין פיצויים "ללא הוכחת נזק", לפי סעיף 11 לחוק התרופות.

נפגע, שלא ביטל את החוזה, זכותו היא, למשל, להוכיח נזק כאמור בסעיף 10 של חוק התרופות, ואף נפגע שביטל את החוזה, אינו מוגבל לתביעת פיצויים בשל "ההפרש" האמור בסעיף 11(א) לחוק התרופות.

6.4 פיצויים בעד נזק שאינו של ממון - כללי
סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כדלקמן:

"13. פיצויים בעד נזק שאינו של ממון
גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית-המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין."

חוק החוזים (תרופות) מעניק, בצד תרופות אכיפת החוזה וביטולו, את סעד הפיצויים, לנפגע מהפרת חוזה. סעדי האכיפה והביטול שוללים זה את זה, וברור כי אדם אינו יכול לפנות לבית-המשפט ולבקש כי יורה על אכיפת חוזה, ובה בעת לדרוש את ביטולו.

עם-זאת, סעד הפיצויים הוא סעד הנוסף על שני סעדים אלו. כך יכול אדם לבקש אכיפה או ביטול של החוזה, ובמקביל לדרוש פיצויים על הנזק שגרמה ההפרה.

ישנם כמה סוגי פיצויים, בהם מכיר חוק התרופות, כאשר אחד מהם: פיצויי הסתמכות, המהווים פיצויים בעד הנזק שנגרם עקב ההפרה, אותם מעניק סעיף 10 לחוק התרופות, ומטרתם להעמיד את הנפגע בדיוק באותו המצב בו היה לו היה החוזה מקויים. המדובר בתשלום בגין נזקים שנגרמו לתובע בשל הפרת החוזה.

כן קיימים פיצויים בעד נזק שאינו ממון, הכוללים עגמת נפש, אותם מעניק סעיף 13 לחוק התרופות. וכן פיצויים מוסכמים שהם פיצויים בסכום שעליו הסכימו הצדדים מראש, אותם מעניק סעיף 15 לחוק התרופות.

סעיף 13 נוקט לשון "רשאי". כלומר, בית-המשפט אינו חייב לפסוק פיצויים בגין נזק בלתי-ממוני, גם אם ברור כי החוזה הופר וכי לנפגע נגרמו אי-אלו נזקים.

גם אם אין מחלוקת כי היתה הפרה וגם אם נגרם נזק ממוני ולא ממוני, בית-המשפט יכול לפסוק פיצויים בגין הנזק הלא ממוני, ורשאי הוא שלא לפסוק פיצויים בגין ראש נזק זה.

כעניין של מדיניות משפטית, בתי-המשפט נמנעים מלפסוק פיצויים בגין כאב וסבל, לאישיות משפטית שאיננה בשר ודם, דוגמת חברה בע"מ.

פיצוי בגין נזק לא ממוני על-פי סעיף 13 לחוק התרופות נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט ולא ניתן כדבר שבשגרה, אלא במצבים חריגים בהם מדובר בהפרה בוטה של יחסי אמון או של יחסי תלות, במצבים של זדון, או במצבים של התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד {ע"א 4232/13 המערערת ב- ע"א 4232/13 והמשיבה ב- ע:א 4563/13: נ' המשיב ב- ע"א 4232/13 והמערער ב- ע"א 4563/13:, תק-על 2015(1), 4743 (2015)}.

לעומת-זאת, כאשר מדובר בתביעת פיצויים בגין נזק לא ממוני, קובע סעיף 13 לחוק התרופות כי במקרים בהם הפרת החוזה גרמה לנזק לא ממוני "רשאי בית-המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

במילים אחרות, פסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני, המכונים לרוב פיצויים בגין עגמת נפש, הינה סמכות שבשיקול-דעת בית-המשפט - הן לעניין עצם פסיקתם והן לעניין שיעורם.

מבחינה היסטורית מקורם של פיצויים אלו בדיני הנזיקין, בתביעות בגין נזקי גוף שכללו פריטים כגון כאב וסבל, אבדן הנאת חיים וכיוצא בזה, אך עם הזמן "נקלטו" פיצויים אלו גם בדיני החוזים - תחילה במקרים של הפרת חוזה שגרמה לנזקי גוף, ובהמשך גם במקרים שבהם לא נגרמו נזקי גוף אך נגרמו נזקים אחרים כגון פגיעה בשם הטוב, עלבון, עגמת נפש וכיוצא בזה.

יתרה-מכך, את הגישה המסורתית שמקורה במשפט האנגלי, שלא לפסוק בחוזים מסחריים "רגילים" פיצויים בגין נזקים לא ממוניים, החליפה במשפט הישראלי גישה גמישה יותר שלא נרתעה עקרונית מפסיקת פיצויים בגין נזקים לא ממוניים גם בסיטואציות חוזיות מסחריות {ראו: פרידמן וכהן, 677-676}.

במיוחד ניכרת בפסיקת בתי-המשפט הנטיה לפסוק פיצויים בגין עגמת נפש במסגרת תיקים שעוסקים בתביעות רוכשי דירות כנגד הקבלנים-המוכרים, כגון תביעות בגין עיכוב במסירת הדירות או בגין ליקויים שנתגלו בדירות שנמסרו {ראו: פרידמן וכהן, 679}.

עם-זאת, על-אף שכמעט כל הפרת חוזה עשויה לגרום לאכזבה לנפגע, הרי שלא כל אכזבה מצדיקה פסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני.

ראוי להדגיש כי בניגוד לנזק הממוני, שנטל ההוכחה לקיומו מוטל על כתפי התובע, הן לעניין עצם קרות הנזק והן לעניין גובה הנזק, הרי שיתרונו של הנזק הלא ממוני הינו בכך שהוא "אינו טעון הוכחה של ממש, ובית-המשפט יכול להסיקו מהנסיבות ולפסוק לפי שיקול-דעתו" {פרידמן וכהן, 680; ע"א 3807/12 המערערים: נ' המשיבים:, תק-על 2015(1), 3565 (2015)}.

6.5 הקטנת הנזק ופיצויים מוסכמים - כללי
סעיף 14 לחוק התרופות (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כדלקמן:

"14. הקטנת הנזק
(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו- 13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין.
(ב) הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי-סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות העניין."

מקום שבו הראה הנתבע כי התובע יכול היה באמצעים סבירים להקטין את נזקו, זכאי הנתבע כי הפיצויים שבהם הוא חב יופחתו בשיעור שהיה נחסך ממנו לו היה התובע עושה כן {ראו בדיני החוזים, סעיף 14(א) לחוק התרופות; ובדיני הנזיקין, ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45, 53-51 (1991); יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית, 255-252 (גד טדסקי עורך, 1976); {עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה, תק-על 2015(3), 10972 (2015)}.

יש הרואים בעיקרון הקטנת הנזק התגלמות של עיקרון תום-הלב, המחייב את הנפגע לא לשבת בחיבוק ידיים אלא לפעול להקטנת נזקו על-מנת למנוע בזבוז משאבים לריק, ויש הרואים בו חלק מעקרון הצפיות שבדיני התרופות, כאשר נזק שניתן למנוע באמצעים סבירים הינו בלתי-צפוי והופך לפיכך ל"רחוק" מדי {ראו: פרידמן וכהן, 726-724; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 360-357 (2009) (להלן: "שלו ואדר")}.

הדרך השכיחה להקטנת הנזק הינה לבצע עסקה חלופית במסגרתה רוכש הנפגע תחליף לנכס, השירות או הזכות שלא סופקו לו {שלו ואדר, 362}.

לאחר שמתבצעת עסקה חלופית, מחושב הנזק על בסיס ההפרש בין מה שהיה הנפגע מפיק מהחוזה המקורי לבין מה שהפיק מהעסקה החלופית {פרידמן וכהן, 727}.

ראוי לציין בשלב זה כי הנטל להקטין את הנזק מציב לנפגע סטנדרט סביר - הוא נדרש לפעול באופן סביר ואינו נדרש "לצאת מגדרו" כדי להקטין את הנזק.
כמו-כן, סבירות האמצעים תיבחן על-פי אמות-המידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה ולא בחוכמה שלאחר מעשה {ראו: ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811, 825 (1989)}.

ככלל, יעריך בית-המשפט את סבירות התנהגותו של הנפגע בנסיבות העניין, בשים-לב, בין היתר, לסוג הנכס וסוג העסקה החלופית האפשרית בנסיבות העניין, על-מנת לקבוע אם הנפגע פעל באופן סביר להקטנת נזקו {פרידמן וכהן, 727-726}.

בעוד שנטל הקטנת הנזק מוטל על הנפגע, הרי שנטל ההוכחה כי הנפגע לא פעל כנדרש להקטנת הנזק מוטל על המפר, כאשר במסגרת נטל הוכחה זה על המפר גם להראות בכמה היה הנזק מופחת אילו פעל הנפגע באופן סביר להקטנתו {ראו: פרידמן וכהן, 725 והאסמכתאות המופיעות ב- ה"ש 678 שם; ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5), 241, 261-259 (1997); אליאס, 943; ולר, כרך א', 614; לעיקרון הקטנת הנזק בהקשר הנזיקי של פיצויים לנפגעי תאונות דרכים ראו: אליעזר ריבלין תאונת הדרכים: תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה רביעית, 2012), 1076-1075; ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ, תק-על 2012(3), 533 (2012); ע"א 3375/99 אקסלרוד נ' צור-שמיר, פ"ד נד(3), 450 (2000); כב' השופטת ש' נתניהו, ב- ע"א 176/82 הררי נ' ורטהיימר, פ"ד לט(3), 660 (1985); ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ז'אק סוראקי ואח', פ"ד מב(4), 811 (1989); ע"א 462/81 שמחון נ' בכר, פ"ד לט(1), 701 (1982), התווה כב' השופט ג' בך את הכללים על דבר חובת ההוכחה}.

6.6 פיצויים מוסכמים
סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 קובע כי:

"15. פיצויים מוסכמים
(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן: "פיצויים מוסכמים"), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית-המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.
(ב) הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה.
(ג) לעניין סימן זה, סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים."

פיצוי מוסכם הינו סכום שהוסכם עליו בהתקיים תנאים מסויימים, יתרונה של הסכמה זו הוא שאין צורך להוכיח נזק, הוכחה מעין זו מלווה בהבאת ראיות שלעיתים קשה להביאן, ויש אי-בהירות לגבי קבלתן בבית-המשפט, בעיקר לגבי חובת הקטנת הנזק, ועלותה, המחושבת אף היא על-ידי בית-המשפט.

ב- ע"א 8506/13 {המערערות ב-ע"א 8506/13 והמשיבות ב- ע"א 8535/13: נ' המשיבים ב-ע"א 8506/13 והמערערים ב- ע"א 8535/13:, תק-על 2015(3), 7752 (2015)} סקר בית-המשפט את הכללים והעקרונות המנחים שהותוו בפסיקת בית-משפט זה בסוגיית הפיצויים המוסכמים, בקבעו כי במרוצת השנים התפתחו והשתרשו בפסיקת בית-משפט זה מספר כללים בדבר מידת התערבותו של בית-המשפט בסעיף פיצויים מוסכמים שנקבע בחוזה בין הצדדים בהתאם לסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות):

1. נקודת המוצא הינה כי הסכמת הצדדים לכלול בחוזה ביניהם סעיף פיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק, הינה הסכמה לגיטימית ותקפה מבחינת דיני החוזים.

כך עולה במפורש מחלקו הראשון של סעיף 15(א) לחוק התרופות הקובע כי "הסכימו הצדדים מראש על שיעור הפיצויים... יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק".
סעיף פיצויים מוסכמים מגשים מספר תכליות: הוא משקף את אומד-דעת הצדדים במועד כריתת החוזה בדבר הפיצוי שיגיע להם בגין הפרתו; הוא יוצר ודאות יחסית לגבי תוצאותיה של הפרת החוזה; הוא חוסך משני הצדדים לחוזה את הוצאות ההתדיינות המשפטית; והוא יוצר תמריץ לשני הצדדים לקיים את החוזה {ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ד' 687-685 (2011) (להלן: "פרידמן וכהן"); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009), 491-486 (להלן: "שלו ואדר")}.

לפיכך נקבע לא אחת בפסיקה כי בתי-המשפט ייטו לכבד את רצון הצדדים ולהורות, ככלל, על אכיפתה של תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה {ראו: ע"א 300/77 רוזנר נ' בניני ט.ל.מ. חברה לבניין ופתוח בע"מ, פ"ד לב(3), 682, 686 (1978) (להלן: "עניין רוזנר"); ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5), 257, 264 (1992) (להלן: "עניין חשל"); ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מז(3), 427, 434-433 (1993) (להלן: "עניין אהרן")}.

2. נקודה נוספת שראוי לשים עליה דגש כבר בשלב זה הינה כי סעיף 15(א) לחוק התרופות קובע במפורש כי הפיצויים המוסכמים ייפסקו בהתאם למה שסיכמו הצדדים מראש וללא הוכחת נזק.

לפיכך נקבע בפסיקה כי הנפגע לא נדרש להוכיח שנגרם לו נזק בשיעור העולה בקנה אחד עם סעיף הפיצויים המוסכמים, ויתרה-מכך הוא אף לא נדרש להוכיח כי נגרם לו נזק כלשהו.

לא-זו-אף-זו, הפיצוי המוסכם ייפסק {כל עוד הוא מקיים יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו במועד כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, כפי שיוסבר להלן}, אף אם יוכיח המפר כי הנזק שנגרם בפועל היה נמוך ממנו, ואף אם בפועל יוכיח כי לא נגרם בפועל נזק כלל {ראו: ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ נ' פישל, פ"ד מ(4), 319, 329-328 (1986) (להלן: "עניין סיני"); ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד(4), 566, 575 (2000) (להלן: "עניין דהן"); פרידמן וכהן, 686-685; שלו ואדר, 497}.

3. לצד הכלל האמור לעיל קובע חלקו השני של סעיף 15(א) לחוק התרופות כי לבית-המשפט ישנה סמכות להפחית פיצויים מוסכמים שהצדדים הסכימו עליהם מראש בחוזה ביניהם, "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

בפסיקה הודגש כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכות להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו הינה מצומצמת ונדירה.

נקבע כי על-מנת שבית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו עליו להשתכנע בשלב ראשון כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, ורק אם השתכנע בית-המשפט בכך יעבור לשלב השני שבו ישקול אם יש מקום להפחיתו.

ובמילים אחרות: כל עוד מצא בית-המשפט כי מתקיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד הכריתה, ישאיר בית-המשפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו {ראו: עניין רוזנר; עניין סיני; עניין חשל; ע"א 539/92 זקן נ' זיזה, פ"ד מח(4), 89, 95 (1994) (להלן: "עניין זקן"); ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1), 774, 788 (1996) (להלן: "עניין מקור"); פרידמן וכהן, 695-694}.

זאת-ועוד, ראוי לשים-לב כי גם אם השתכנע בית-המשפט כי מדובר בפיצוי שנקבע ללא כל יחס סביר כאמור לעיל, הרי שעדיין הסמכות להפחית הינה סמכות שבשיקול-דעת {"רשאי"} ולא סמכות חובה {עניין אהרן}.

כמו-כן נקבע כי הסמכות היא להפחית את הפיצוי המוסכם אך לא לבטלו לחלוטין. אם כי הוער שניתן עקרונית להפחית באופן משמעותי את הפיצוי עד כדי מזעורו {ראו: ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב-ארי חברה לבניין ולהשקעות נתניה (1976) בע"מ, פ"ד לח(1), 309, 319 (1984) (להלן: "עניין גולדשטיין"); ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2), 359, 363 (1993) (להלן: "עניין פסקל"); שלו ואדר, 500-499, 504 עד 507}.

4. על הצד שהפר את החוזה ושמבקש להפחית בדיעבד את הפיצוי המוסכם מוטל הנטל לשכנע את בית-המשפט כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה.

על צד זה מוטל גם הנטל להביא ראיות להוכחת טענותיו {ראו: עניין רוזנר; עניין גולדשטיין; ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3), 620, 626 (1984) (להלן: "עניין יצחקי"); עניין אהרן; פרידמן וכהן, 697-696; שלו ואדר, 508-507}.

כך באופן כללי וכך במיוחד כאשר מבקש ההפחתה טוען כי מדובר בריבית "רצחנית", "מופרזת" או "שערורייתית" {ראו: ע"א 517/12 אוחיון נ' גולדפינגר, פורסם באתר האינטרנט נבו(01.09.13), בפסקה 13 והאסמכתאות המוזכרות שם (להלן: "עניין אוחיון")}.

עם-זאת, נקבע בפסיקה כי אם מדובר בתניית פיצויים מוסכמים שמנוסחת כתניה גורפת - כלומר, תניה שאינה מבחינה לצורך הפיצוי המוסכם בין הפרה קלה {"הפרה סתם"} לבין הפרה יסודית של החוזה - אזי אין צורך להניח תשתית ראייתית מיוחדת, ודי בניסוחה הגורף כדי לחשוף אותה לבדיקת בית-המשפט.

ניסוח גורף של תניית פיצויים מוסכמים מלמד לכאורה על העדר בולט של כל יחס סביר בין הפיצוי לנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, משל הדבר מדבר בעד עצמו, ובהינתן ניסוח גורף כזה עשוי הנטל לעבור לכתפי הנפגע לשכנע מדוע אין מקום לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית-המשפט {ראו: עניין סיני; עניין יצחקי; ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1), 661 (1988) והמחלוקת שהתגלעה בנקודה זו בין שופטי הרוב (השופטת מ' בן-פורת והשופט ג' בך, 670-669 שם) לבין שופט המיעוט (השופט מ' אלון, 677-676 שם); עניין אהרן; פרידמן וכהן, 699-697}.

5. השאלה שעליה יש להשיב לעניין סבירותו של הפיצוי המוסכם הינה האם מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפות מראש, ולא האם מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שנגרם בפועל.

במילים אחרות, אין לטעות ולהשוות בין הפיצוי המוסכם לנזק שנגרם בפועל כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, ואין זה משנה אם הנזק שנגרם בפועל נופל מהשיעור המוסכם או אם כלל לא נגרם נזק כלשהו.

השאלה אינה האם הפיצוי המוסכם גבוה או נמוך ביחס לנזק שנגרם בפועל, אלא האם הפיצוי נקבע תוך יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת מהפרה מהסוג שאירעה בפועל.

לעניין זה נקבע כי ניתן להיעזר במבחן היחס שבין סכום החוזה כולו לבין הפיצוי המוסכם מראש כפי שנקבע בחוזה {ע"א 313/85 קור נ' דיין, פ"ד מא(4), 151, 159 (1987); ע"א 795/86 לודאית חברה לבניין בע"מ נ' השקעות שירליב בע"מ, פ"ד מא(3), 645, 652-651 (1987)}.

6. כאשר בוחן בית-המשפט מהו הנזק שניתן היה לצפותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפר, עליו להפעיל אמת-מידה אובייקטיבית.

בית-המשפט בוחן מה היו יכולים הצדדים לצפות באופן סביר בעת כריתת החוזה, להבדיל ממה שהצדדים צפו בפועל בעת כריתת החוזה.
בבוא בית-המשפט לקבוע מהם סוגי הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם עליו להתחשב במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג מסויים כעניין אובייקטיבי.

מסקנה זו מתחזקת לאור הלשון שנקט המחוקק בסעיף 10 לחוק התרופות. בסעיף זה מוזכרת באופן מפורש גם האלטרנטיבה לפיה, בעת כריתת החוזה, נצפה בפועל הנזק אשר נגרם למעשה על-ידי ההפרה שהתרחשה.

השמטת אלטרנטיבה זו בסעיף 15(א) לחוק התרופות אינה מקרית איפוא, והיא משקפת התמקדות בנתונים אובייקטיביים, אשר יש בהם כדי לשמש יסוד לקביעה כי ניתן היה לחזות מראש נזק פלוני בעת כריתת החוזה {הנשיא מ' שמגר בעניין חשל, 265 (ההדגשות הוספו, י.ד.); ראו גם: שלו ואדר, 501-500; פרידמן וכהן, 696-695}.

בהקשר זה נמנו בספרות המקצועית מספר שיקולים שראוי שבית-המשפט ישקול בבואו לבחון את סבירותו של הפיצוי המוסכם: סוג החוזה ואופיו; היקפו הכלכלי; תקופת החוזה; סוג ההפרה שעליה מבקשת הוראת הפיצוי המוסכם לחול, וההשלכות הרגילות שיש להפרה כזו בחוזה מהסוג הנדון; חומרתה היחסית של ההפרה שהתרחשה ומשך הזמן שבו נמשכה; מספר ההפרות הכולל שביצע המפר; מידת היכולת לצפות מראש את סוג הנזק ואת שיעורו בהינתן הפרה מהסוג שאירע בפועל ומידת היכולת לצפות את הליך הגרימה הספציפי שהביא להתרחשות ההפרה {ראו: פרידמן וכהן, 697; שלו ואדר, 502-501}.

7. לבסוף יש לציין כי ההפרה שבה עוסק סעיף 15(א) לחוק התרופות הינה ההפרה הקונקרטית שהתרחשה, על תוצאותיה, והשאלה שבית-המשפט צריך להשיב עליה הינה אלו נזקים יכלו עקרונית הצדדים לצפות במועד כריתת החוזה כפועל יוצא של ההפרה הקונקרטית והאם הפיצויים המוסכמים משקפים יחס סביר לנזקים אלו.

יש להעביר את ההפרה הקונקרטית, על תוצאותיה, בכור המבחן של סעיף 15 לחוק התרופות, כלומר, לקבוע, אם מלכתחילה, בעת כריתת החוזה, עשוי היה המפר לראות את הפיצויים המוסכמים כמשקפים לפי קנה מידה סביר כלשהו את הנזק, העשוי להיגרם מאותה הפרה {השופט ש' לוין ב- ע"א 707/78 יוסף נ' קניאל, פ"ד לה(4), 796, 800 (1981) (להלן: "עניין יוסף")}.

במרוצת השנים התגבשו גם מספר כללים ספציפיים בדבר מידת התערבותו של בית-המשפט בסעיף פיצוי מוסכם עתי, המכונה גם "פיצוי לשיעורין", שנקבע בחוזה בין הצדדים, לרבות סעיף הקובע ריבית פיגורים:

1. נפסק כי הוראה בחוזה הקובעת כי במקרה של פיגור בתשלומים מעבר למועדים הנקובים בחוזה יהיה זכאי הצד הנפגע לתשלום נוסף - בין אם הוא מוגדר כ"ריבית פיגורים" או מחושב כאחוז מסויים שמתווסף לחוב מדי יום או חודש או שנה - מהווה מנגנון של פיצויים מוסכמים, והיא משקפת את הסכמת הצדדים באשר לפיצוי שהנפגע זכאי לו במקרה של הפרה של החיוב הכספי {ראו: עניין חשל; ע"א 7871/98 מדינת ישראל נ' עורך-הדין לוינסון, כונס נכסים, פ"ד נח(6), 340, 346 (2004) (להלן: "עניין לוינסון"); ע"א 4553/06 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובניין בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.10), בפסקה 18 (להלן: "עניין מי ערד"); רע"א 8429/06 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.07.07) (להלן: "עניין הפניקס")}.

2. העובדה שהצדדים בחרו לקבוע בחוזה פיצוי בסכום קצוב מצטבר לכל יום, חודש או שנה של עיכוב מחזקת את המסקנה כי קביעתם היתה סבירה. קביעת פיצוי עתי הינה עדיפה מבחינה זו על קביעת פיצוי בסכום גלובאלי, שאינה מבחינה בין הפרה קלה לבין הפרה חמורה {ראו: "עניין מקור"}.

3. ככל שהעיכוב בפועל מהווה חלק מן הסיכון שהיה צפוי מראש, אין המתחייב יכול לפרוק מעליו את תוצאות הסיכון שהתממש בטענה שהוא עצמו לא צפה מראש נזק כזה.

לא כן במקרה שבו התארכות התקופה חורגת במידה ניכרת מגבולות הנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. הנחת המוצא הינה כי הצדדים לא התכוונו ליצור פיצוי בסכום קצוב "ללא קץ וללא גבול".

לפיכך, כאשר תקופת הפיצוי מתארכת במידה ניכרת, כך שלא מתקיים עוד כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שהיה צפוי, בידי בית-המשפט הסמכות להתערב בשיעור הפיצויים {ראו: ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4), 193, 203 (2004) (להלן: "עניין רנדור"); עניין מקור, 789; פרידמן וכהן, 692}.

4. על-אף שהפיצוי המוסכם אינו כפוף לנטל הקטנת הנזק {שכן הפיצוי המוסכם עצמו לא כפוף להוכחת הנזק}, יש להתחשב בנסיבות מסויימות בסבירות התנהגותו של הנפגע כאשר מדובר בפיצוי מוסכם עתי שאינו קצוב בזמן.

נקבע כי כאשר החוזה מבוטל על-ידי הנפגע, משמעותו, כי מועד השלמת החיוב אינו מצוי עוד בשליטתו של המפר, והוא תלוי בפעולות שינקוט הנפגע להתקשרות בחוזה חלופי או בהשלמת העבודה בכוחות עצמו.

לפיכך נקבע כי אם הנפגע ביטל את החוזה עקב הפרתו אך הוא לא נוקט בעקבות הביטול בשום צעד לביצוע העבודה, אין זה מתקבל על הדעת שהמפר ימשיך לחוב בפיצוי עתי עד אין קץ ויש להציב גבול לתקופת החיוב.

יתרה-מכך, נקבע כי גם כאשר הנפגע נוהג בסבירות ומתקשר מיד בחוזה חלופי, ייתכן מצב שבו ביצוע החיוב מתעכב במידה בלתי-סבירה בעטיו של המתקשר החדש, וכי גם במקרה כאמור אין זה הוגן לחייב את המפר בפיצוי המוסכם עבור מלוא התקופה שעד להשלמת החיוב בפועל, אלא רק עבור אותו חלק מן העיכוב שנגרם בשל הפרתו שלו את החוזה {ראו: עניין רנדור, 204-203; פרידמן וכהן, 693-692; שלו ואדר, 508 עד 510}.

5. בפסיקה הובעו דעות שונות בשאלה האם כשמדובר בסעיף פיצוי מוסכם עתי, לרבות סעיף ריבית פיגורים, רשאי בית-המשפט מכוח סמכותו לפי סעיף 15(א) לחוק התרופות להגביל את תקופת הפיצוי או שמא רק את סכום הפיצוי. הדעה הרווחת בפסיקה היתה שבית-המשפט רשאי להגביל את תקופת הזכאות לפיצוי המוסכם על-פי סמכותו שבסעיף 15 לחוק התרופות, ככל שמצא שהתקופה בגינה אמור להשתלם הפיצוי העתי חורגת מציפיות הצדדים {ראו: השופט א' מצא בעניין מקור, 789-788; הנשיא מ' שמגר בעניין זקן, 96-94; פורסם באתר האינטרנט נבו בעניין מי ערד בפסקה 18}.

באחד מפסקי-הדין הובעה הדעה - מבלי לקבוע מסמרות - כי סמכות ההפחתה לפי סעיף 15 לחוק התרופות נוגעת לסכום הפיצוי ולא לתקופת הפיצוי {השופט א' גרוניס בעניין רנדור, 204-203; ראו גם: שלו ואדר, 511-510}.

6. בפסיקה הובעה גם הדעה כי אין עקרונית מניעה להחיל על סעיף הקובע ריבית פיגורים שמהווה סעיף פיצוי מוסכם את דיני האשם התורם, להבדיל מעיקרון הקטנת הנזק שעקרונית אינו חל על פיצוי מוסכם {השופט י' עמית עניין מי ערד בפסקה 18}.

7. למען שלמות התמונה יצויין כי סוגיה נוספת שעשויה להתעורר בהקשר של סעיף פיצויים מוסכמים הינה שאלת שיערוך הפיצוי בנסיבות שבהן האיחור בביצוע מתארך עקב סיבות שונות, כגון הליכים משפטיים ממושכים.

ודוק, הטענה שיש הצדקה לשערך את הפיצויים המוסכמים הינה טענה שמועלית על-ידי הנפגע והיא מהווה טענת "ראי" לטענת המפר שיש להפחית את הפיצויים המוסכמים.

פרופ' שלו מונה בספרה { 597-594} שיקולים אחדים שיש להביאם בחשבון בבחינת השאלה היש מקום להפחתת הפיצויים:

א. הפחתה ולא ביטול - הסמכות אינה לבטל את תניית הפיצויים המוסכמים, אלא רק להפחית את הסכום הקבוע בה;

ב. גבול ההפחתה - ההפחתה תיעשה תוך שמירה על יחס סביר בין הפיצוי לבין הנזק שהיה ניתן לצפות כתוצאה מהפרת החוזה בשעת כריתתו;

ג. חומרת ההפרה - שיעור הנזק הצפוי, ושיעור הפיצוי המוסכם, בגין הפרה יסודית, גדול מאשר בגין הפרה קלה;

ד. התמורה החוזית - היחס הרלבנטי הנבחן על-ידי בית-המשפט הוא בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי;

ה. שיעור ההפחתה - בין היתר, יש לבחון את סוג העסקה הנדונה, את תנאי החוזה המבטא אותה, ואת ההפרה;

ו. תניה גורפת הקובעת פיצוי אחיד ושווה בגין כל הפרה של החוזה או בגין כל הפרה של אחת מן ההתחייבויות הכלולות בה, היא לכאורה בלתי-סבירה;

ז. טיעון והוכחה - על המבקש להסתמך על תניית פיצויים מוסכמים, לטעון את שיעור דמי הנזק המוסכמים ולהסתמך על ההסכמה החוזית;

ח. יש מקום לשיערוך.

6.7 אי-המצאת אישורים הדרושים לרישום ופיצוי מוסכם - האם ראוי כי בית-משפט יפחית פיצוי זה בנסיבות העניין?
ב- ת"א (רח') 54573-03-11 {אורי וכטל נ' אהרן אברהם אביבי, תק-של 2014(2), 6113 (2014)} התובעים הגישו תביעה כספית לתשלום פיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית של הסכם מכר בדבר בעלות במגרש אשר נחתם בין התובעים והנתבעים.

לעניין זה נדונו מספר שאלות:

א. האם הופר ההסכם על-ידי הנתבעים והאם היתה ההפרה, הפרה יסודית בהתאם לתנאי ההסכם?

ב. האם על בית-המשפט להפעיל את סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות) ולהפחית את הפיצוי המוסכם?

בית-המשפט קיבל את התביעה בחלקה.

יוער, כי טענות ההגנה של הנתבעים ביחס להפרה האמורה באיחור בהמצאת האישורים היא, כי המצאת האישורים התעכבה בשל סיבות אובייקטיביות אשר לא היו תלויות בהם. כמו-כן, טענו הנתבעים כי בעניינם חל סעיף 18 לחוק התרופות, ולכן אין התובעים זכאים לפיצוים.

בהתאם לסעיף 18 לחוק התרופות, התנאים המצטברים שבהם יהיה צד לחוזה פטור מתוצאות אי-קיום החוזה הם כדלקמן:

א. העדר ידיעה או ציפיה של המפר למנוע את הנסיבות המסכלות.


ב. אי-יכולתו של המפר למנוע את הנסיבות האלה.

ג. התרחשות נסיבות המסכלות את קיום החוזה.

מבחן הצפיות קובע כי די בהתקיימותה של חלופה אחת מבין ארבע - ידיעה בפועל, ידיעה בכוח, ציפיה בפועל, ציפיה בכוח - כדי שהתנאי הראשון לתחולת הפטור לא יתקיים.

עוד יוער, כי סיבוכים או קשיים עסקיים רגילים אינם אירועים שלא ניתן לצפותם מראש. הנטיה בפסיקה היא לראות מפר, כמי שהיה צריך לצפות אירועים מסכלים שכיחים או אירועים מסכלים שהיה ניתן לצפות בנסיבות העניין.

בפרשה הנדונה לעיל, "העיכובים" שתוארו על-ידי הנתבעים וצד ג' {עורך-הדין שייצג את הנתבעים} הן בוועדה המקומית והן בעיריה הינם שכיחים ואינם מהווים אירועים מסכלים ובלתי-ניתנים לצפיה. טענת הנתבעים וצד ג', כי העיכוב בהמצאת אישור מס שבח רובץ לפתחן של רשויות המס - נדחה.

כחלק מהדברים הוכח, כי דיווח חלקי נעשה על-ידי בא-כוח הנתבעים רק בחלוף כחודש וחצי מיום חתימת ההסכם.

המבחן להתערבותו של בית-המשפט בפיצוי המוסכם שנקבע על-ידי הצדדים הוא אם הפיצוי נקבע ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה וההפרה אינה אלא אותה הפרה שבגינה נתבע הפיצוי.

בפרשה זו עלה, כי הצדדים לא נתנו דעתם לשאלת היחס שבין סכום הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי מההפרה ועל-כן רשאי בית-המשפט להפחית את סכום הפיצוי המוסכם {ע"א 53/86 סולל בונה נ' צוקרמן, פ"דמב(2), 625 (1988)}.

לעניין שאלת הפיצוי נקבע, כי מדובר בהפרה שגרמה לאיחור ברישום הזכויות על-שם התובעים למשך למעלה מ- 8 חודשים.

נוכח כך, הנזק אותו ניתן היה לצפות כתוצאה מהפרה כזו של ההסכם בעת כריתת ההסכם {להבדיל מאיחור במסירת החזקה במגרש} אינו עולה כדי 200,000 שקל. אשר-על-כן מצא בית-משפט לנכון לעשות שימוש בסמכותו להפחתת הפיצוי המוסכם והעמידו על-פי אומדנה על-סך 100,000 שקלים.

הנתבעים שלחו הודעת צד ג' כנגד עורך-דינם אשר ייצג אותם בעסקת המכר נשוא התביעה, ניסח את חוזה המכר וטיפל בהשלמת העסקה מטעמם.

לטענתם סמכו עליו כי יבצע את כל הפעולות המשפטיות הנדרשות לצורך העברת מסמכי הרישום במועד לידי התובעים וכי מתוקף תפקידו היה על עליו לדעת כי אי-העברת האישורים במועד לידי התובעים תחשוף את הנתבעים לתביעה.

באשר לזאת, קבע בית-משפט, כי חובת הזהירות בה חב עורך-דין כלפי לקוחו מתעצמת במיוחד בעסקאות מקרקעין.

בנסיבותיו של עניין זה, קבע בית-משפט, כי צד ג' לא פעל עבור הנתבעים במיומנות, במקצועיות ובנאמנות הנדרשת. צד ג' לא פעל בהתאם לחובת הזהירות החלה עליו כלפי לקוחותיו, לא הדליק בפניהם תמרורי אזהרה בעת שהיה צורך בכך ולא הבהיר להם את הסיכונים שהם נוטלים על עצמם דיים.

לאור האמור, בית-משפט חייב את הנתבעים ביחד ולחוד, לשלם לתובעים סך של 100,000 שקלים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל; הוצאות משפט ושכר-טרחת עורכי-דין בסך כולל של 20,000 שקלים.

עוד קבע בית-המשפט כי ההודעה לצד שלישי התקבלה במלואה באופן שצד ג' ישפה את הנתבעים במלוא סכום החוב הפסוק בסך 100,000 שקלים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת הודעת צד ג' ועד לתשלום המלא בפועל; הצד השלישי ישלם לנתבעים הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך של 20,000 שקלים.

ב- ת"א (ת"א) 1362/01 {אמיתי אליעזר ואח' נ' בן משה יוסף ואח', תק-מח 2005(1), 7434 (2005)} נדונה תביעה לאכיפת חוזה מכר דירה ולקבלת פיצויים בגין הפרתו.

התובעים היו הרוכשים של דירת מגורים. הם החזיקו בדירה והיו רשומים כמוטבי הערת אזהרה של הדירה. הנתבעים היו המוכרים של הדירה הנדונה לעיל לצורך השלמת העסקה נחתם בין הצדדים הסכם למכר הדירה.

התובעים טענו כי הנתבעים הצהירו שהדירה נקיה מכל חוב, שעבוד וכיוצא-בזה, וכן התחייבו להמציא עד ליום מסויים את כל המסמכים הנדרשים מטעמם לשם רישום הבעלות בדירה על-שמם.

אך, הנתבעים לא המציאו את אישור עיריית פתח-תקווה הנדרש לצורך שינוי הרישום, ולגרסתם כאשר הם פנו בעצמם לעיריה וביקשו את האישור נודע להם כי אין אפשרות לקבלו נוכח חריגות בניה שביצעו הנתבעים עובר למכירה, אשר יצרו חוב של היטל השבחה.

משכך טענו התובעים כי הנתבעים הפרו את הסכם המכר הפרה יסודית וכי על-פי החוזה עליהם לשלם בעבור כך פיצויים מוסכמים הקבועים בסעיפים 12(ב) ו - 12(ג) להסכם.

מנגד, הנתבעים טענו כי המציאו את כל האישורים הנדרשים לצורך העברת הזכויות לרבות אישורי עיריה. לטענתם חריגות הבניה הן בבניין ולא בדירה ומשום כך על התובעים להפנות תביעתם לקבלן.
כמו-כן טענו הנתבעים, כי התובעים עצמם עברו על חוקי תכנון והבניה כאשר בנו סככה על גג ביתם, על-כן חבים הם בהיטל ההשבחה בגין השבחת הדירה לאחר מכירתה, והמניעה יצאה מהתובעים, ולא מהם.

לכן, טענו הנתבעים שהתובעים הם אשר חבים וחורגים, ובאם קיימת מניעה להוצאת אישור עיריה הרי שהעיכוב טמון במעשיהם ומחדלם. מכאן התובענה.

בנסיבות העניין בית-משפט קבע, כי הנתבעים לא הצליחו להוכיח כי המציאו את אישור העיריה כנדרש על-פי ההסכם.

כמו-כן, בית-משפט לא ראה צורך להתייחס לטענה לפיה בשנת 1998 נוצר חוב חדש להיטל השבחה ומשום כך לא ניתן כיום האישור, זאת משום שנקודת הזמן הרלבנטית היא אחת והיא 31.07.95, יום העברת החזקה בדירה, והיום בו אמור היה להינתן אישור העיריה נשוא תובענה זו.

ההגנה לא הוכיחה כי ביום זה ניתן האישור כנדרש.

אשר-על-כן, בית-המשפט קבע עובדתית כי לא הומצא אישור עיריה מאת הנתבעים ובכך הם הפרו את הסכם המכר.

לעניין הסעדים בגין הפרת החוזה, התובעים עתרו לקבלת סעד המורה לנתבעים לפעול לשם הסדרת כל האישורים מעיריית פתח-תקווה וכן עתרו לחייב את הנתבעים בתשלום סך של 75,000 שקלים שנקבע בהסכם כפיצוי מוסכם, ועל-פי ההסדר שבחוזה.

לצורך כך נבחנה השאלה האם יש להורות לנתבעים להמציא את אישור העיריה ולשלם את היטל ההשבחה?

לא היתה מחלוקת כי המצב התכנוני אינו מאפשר הוצאת אישור עיריה. שני הצדדים הסכימו כי ישנן חריגות בניה שהולידו חוב היטל השבחה.

כל צד טען כי החריגות בדירה "נולדו" במועד אחר, ובהתאם למועד טענו כי הצד השני אחראי לתשלום החוב.

התובעים טענו כי בדירה ישנן חריגות בניה אשר בגינן חייבים הנתבעים היטל השבחה ולכן יש לאכוף את החוזה כך שהחוב ישולם ויוצא אישור העיריה, והנתבעים ניסו להוכיח כי בעת המכירה לא היו חריגות בניה, זאת לאור קיומו הנטען של טופס 4 {טענה זו כאמור לא הוכחה}.

לכן נותר לבחון האם התובעים הצליחו להוכיח את טענתם כי חריגות הבניה היו בעת מכירת הדירה.

לעניין זה לא הוכח שחריגות הבניה בדירה "נולדו", עובר לחתימת הסכם המכר.

השאלה המתבקשת היא אם לא היו חריגות בניה בדירה מדוע לא הומצא האישור?

כאמור, הנתבעים טענו כי ייתכן שהיו חריגות בניה אך לא בדירתם ולא באחריותם, כלומר, היתה בניה של הקבלן בניגוד להיתר. טענה זו נתמכה במכתב שפירט את כל החובות שמנעו את הוצאת ההיתר.

השאלה העיקרית והמכרעת היא האם לעובדה שהנתבעים אינם אחראים לחריגה בבניה יש נפקות לעניין הפרת הסכם המכר? בית-המשפט סבר שלא.

הנתבעים התחייבו בחוזה המכר להמציא לתובעים את כל האישורים הנדרשים לצורך רישום זכויותיהם בדירה. הנתבעים טוענים כי בחוזה נכתב מפורשות כי הזכויות בדירה נמכרות as is ולכן אין לתובעים להלין אלא על עצמם שלא בדקו את הדירה כפי שהצהירו לפי החוזה.

סעיפי החוזה שנדונו בהקשר זה ניתנים לפירוש מרחיב ומצמצם.

המצמצם הוא כי ההתחייבות למכור את הזכויות כפי שהן נוגעת למבנה הפיסי של הדירה, כלומר, מספר החדרים, איכות הבניה, התשתיות וכו', ולא לזכויות המשפטיות. והמרחיב הוא שגם הזכויות המשפטיות בדירה נרכשו כפי שהן.

במקרה אחרון זה, קבע בית-משפט, כי התוצאה לפיה חתמו התובעים על הסכם מכר לקניית זכויות בדירה כשבפועל הם אינם יכולים לממש זכויות אלו - אינה הגיונית.

בית-המשפט הסיק כי קשה להאמין ולקבל כי זה היה אומד-דעת הצדדים בחתימה על ההסכם, ומכאן קבע שיש לבחור בפרשנות המצומצמת והתכליתית של ההסכם.

הנתבעים יידעו את התובעים באשר לעיכוב ברישום הבניין כבית משותף אך מעבר לעיכוב זה לא היו אמורות להיות בעיות בהעברת הזכויות על-שמם, כך לפחות חשבו התובעים.

לאור כל האמור בית-המשפט קבע, כי על הנתבעים לעמוד בהתחייבותם ולהמציא לתובעים את אישור העיריה, ולמטרה זו לבצע כל דרישה שהעיריה תדרוש מהם, ואשר הם מחוייבים בה על-פי ההסכם שבינם לבין התובעים.

מכאן, נדרש בית-משפט לעניין הפיצויים המוסכמים.

הנתבעים טענו כי הימנעותם מהמצאת האישור אינה נובעת ממחדליהם ועל-כן תנאי הסעיף אינו מתקיים, ואין לחייבם בפיצויים המוסכמים.

אולם בית-המשפט קבע כי לאור הקביעה לפיה היה על הנתבעים להמציא את האישור על-פי החוזה הרי שאי-המצאתו מהווה הימנעות במובן של מחדל מצידם.

עוד הוסיף בית-המשפט כי גם אם יאמר שחריגות הבניה אינן מיוחסות לנכס שהיה בבעלות הנתבעים, אין זה מעלה ואין זה מוריד שכן היה עליהם לפנות לגורם האחראי לחריגות ולדרוש ממנו לסדר את עניינו כך שיוכלו לעמוד בהתחייבויותיהם.

ההלכה הנהוגה לעניין פיצויים מוסכמים הינה, שבית-המשפט ימעט להתערב בהחלטת הצדדים כפי שנקבעה בחוזה ויפעיל את הוראת הסעיף באופן דווקני.

הכלל הוא כי צד שנפגע מהפרת הסכם זכאי לאכיפתו, וגם לפיצויים בגין נזק שנגרם לו.

במידה וסכום הפיצוי ננקב בחוזה כפיצוי קבוע ומוערך מראש - לא יצטרך להוכיח את נזקו אלא לטעונו, ובלבד שסכום הפיצוי אינו קנס.

בסיכומיהם טענו התובעים כי אי-הכשרת חריגות הבניה ואי-מתן אישור עיריה - הם אלה שמזכים אותם בפיצויים.

בא-כוח הנתבעים טען, בין היתר, כי המדובר בסעיף פיצויים גורף וכי יש להפחית את הפיצוי הקבוע והמוערך מראש, באשר המדובר רק באי-מתן אישור מהעיריה, השונה למשל מאי-מסירת חזקה, ומכיוון שבין כה וכה לא ידוע מתי יבוצע הרישום של הבית כבית משותף, שרק אז יש משמעות לאישור העיריה.

סעיף הפיצויים בחוזה (סעיף 12) קבע כי:

"א. אם הקונה יפגר בתשלום סכום כלשהו למוכר - יהא עליו לשלמו למוכר כשהוא צמוד לדולר ארה"ב בצרוף ריבית דולרית בשעור 3% לחודש או חלקו, לתקופת הפיגור על-פי חישוב יומי.

ב. אם המוכר יסרב או ימנע, מסיבה הנוגעת למחדליו שלו להמציא לקונה את אישורי מס שבח, עיריה, מס רכוש וייפוי-כוח בלתי-חוזרים לצורך רישום הבעלות בדירה על-שם הקונה כאמור בסעיף 3(ג) ו/או למסרה לחזקת הקונה כאמור בסעיף 3(א) - הכל בהתאם לתנאי חוזה זה, הוא ישלם לקונה סך של 100 ש"ח לכל יום של פיגור, כפיצוי קבוע ומוסכם מראש. סכום זה יהיה צמוד לשער יציג של דולר ארה"ב.

ג. (1) כל אחת מן ההפרות שהפסקאות א' ו/או ב' דלעיל תיחשב כהפרה יסודית בחלוף 10 ימי הפיגור. במקרה של הפרה יסודית כזאת יהיה זכאי הצד הנפגע לקבל מן המפר פיצוי קבוע ומוסכם מראש בסך של 75,000 ש"ח. סכום זה יהיה צמוד לדולר ארה"ב. זאת בנוסף ומבלי לגרוע מזכותו על-פי ובהתאם לדין לבטל את החוזה או לאכיפתו על הצד המפר.

(2) אם המוכר הוא המפר הרי לקונה הזכות לקזז את סכום הפיצוי המוסכם מתוך יתרת התמורה אם בחר באכיפת החוזה, ואילו אם הקונה בחר לבטל את החוזה הרי שבנוסף לסכום הפיצוי הנ"ל יהיה על המוכר להחזיר לקונה מיד כל סכום שקיבל ממנו על חשבון התמורה עד למועד הביטול, בצירוף ריבית בשעור 36% אחוזים לשנה, מיום קבלתו עד ליום החזרתו בפועל. ואילו אם הקונה הוא המפר יהיה המוכר זכאי במקרה ובחר באכיפת החוזה לסכום הפיצוי המוסכם בנוסף ליתרת התמורה שעל הקונה לשלם על-פי החוזה ואילו המוכר יבחר לבטל את החוזה, אזי זכאי הוא לחלט את סכום הפיצויים הנ"ל מתוך הכספים שכבר קיבל מן הקונה ואת יתרת הכספים יחזיר מיד לקונה. כל הסכומים המוחזרים יהיו צמודים לשער יציג של דולר ארה"ב."

מסעיף זה ניתן ללמוד שהוא אינו גורף, אלא מציין בפרוטרוט באיזה מקרים יחול.

מכאן קבע בית-המשפט שהטענה בדבר היותו של הסעיף גורף - נופלת.

עוד מצא בית-המשפט כי לא הוברר ב"רחל בתך הקטנה" מדוע מתעכב רישום הבית המשותף, אך בהחלט נובע מהראיות כי מתן האישור אכן מעיד על חובות שונים, שיש צורך להסדירם, חובות שהתובעים לא אמורים לשאת בהם, ואשר הם גורמים לדחיית רישום כדין של קניינם.

פיצוי בגין אי-רישום בעלות במקרקעין תוך זמן סביר, אפילו אם זמן זה לא ננקב בחוזה, הינו מאושיות קביעת פיצוי קבוע ומוערך מראש.

בית-המשפט קבע, כי חוזה מכר שמועדו 1995, וכשהבניין לא נרשם, בין היתר, כתוצאה מהמתואר בפסק-דין זה, חרג ממסגרת הזמן הסביר לרישום בית כבית משותף, ובמיוחד אם נתייחס לדברי הנתבעים בסיכומים, שמועד הרישום לא ידוע.

אשר-על-כן התקבלה התביעה גם בראש פרק זה ונקבע, כי על הנתבעים לשלם לתובעים את הסכום של 75,000 שקלים פיצוי קבוע ומוערך מראש כשהוא צמוד לשער היציג של דולר ארצות הברית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

6.8 חיוב הוועדה המקומית לגבות את היטל ההשבחה - הוועדה איננה מכשיר לאכיפת חוזה בין אחרים
ב- עת"מ (חי') 57594-05-12 {נעים מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון, תק-מח 2012(3), 20408 (2012)} המבקש הגיש בקשה להארכת מועד להגשת עתירה מינהלית, שעניינה סירוב הוועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון, לתת בידי המבקש אישור לרישום נכס מקרקעין שהמבקש רכש מהמשיב 3, כל עוד לא משולם היטל ההשבחה, החל על המקרקעין נשוא הליך זה.
הוועדה המקומית לתכנון ובניה ביקשה, בתגובתה, לדחות את הבקשה להארכת המועד וטענה עוד, כי בשל טעמים לגופו של עניין, יש אף לדחות את העתירה על-הסף.

בית-המשפט דחה את הבקשה.

תחילה קבע בית-המשפט, כי תשובת הוועדה אשר במסגרתה הודע למבקש, במפורש, כי הוועדה אינה יוזמת הליכים לגביית היטל השבחה וכי לא יינתן לו אישור, כל עוד לא ישולם ההיטל, הינה תשובה סופית ויש לראות בה "סוף פסוק".

בכך מיצה המבקש את ההליכים בפני הוועדה ויש למנות את מניין 45 הימים להגשת עתירה נגד ההחלטה, החל ממועד זה.

אם לא נאמר כך, ניתן, למעשה, בידי עותר, כוח בלתי-מוגבל להאריך את המועד להגשת עתירה, כאוות נפשו.

די יהיה בכך, שמספר חודשים לאחר קבלת התשובה, המהווה יסוד לעתירה, יכתוב העותר מכתב נוסף, או יזום פגישה נוספת בעניין עליו כבר הוחלט ועליו נמסרה לו תשובה סופית, כדי ש"יוארך", מניה וביה, המועד להגשת העתירה {עת"מ (חי') 4011/07 אילן גלבסקי נ' מר יעקב פרץ - ראש עירית קריית אתא, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.03.07)}.

זאת-ועוד, טענת המבקש, לפיה הוועדה חייבת לנקוט הליכים לגביית היטל ההשבחה וטענתו, לפיה אי-נקיטת הליכים מטילה חובה על הוועדה ליתן בידו אישור חרף אי-תשלום ההיטל, לא רק שאיננה מעוגנת בדין, אלא שהיא אינה עולה בקנה אחד עם מנגנון האכיפה הקבוע בסעיף 10 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, הקובע, כי:

"לא תירשם בפנקסי המקרקעין פעולה שהיא בבחינת מימוש זכויות במקרקעין, אלא לאחר שהוצגה בפני הרשם תעודה החתומה ביד יושב ראש הוועדה המקומית או ביד מי שהסמיכו לכך, המעידה כי שולמו כל הסכומים המגיעים אותה שעה כהיטל החל על המקרקעין על-פי תוספת זו, או ניתנה ערובה לתשלומו..."

בית-המשפט קבע כי הטלת חובה לנקוט הליכים לגביית ההיטל תחייב את הוועדה להידרש לנבכי הסכם המכר על-מנת לברר נגד מי עליה לנקוט הליכים, האם נגד הרוכש, שהפך, עקב עסקת המכר לבעלים של המקרקעין, או שמא נגד המוכר ומן המפורסמות הוא שדווקא בנוגע להיטל השבחה רבות המחלוקות בין צדדים לחוזי-מכר.

לכאורה, היחסים בין הצדדים להסכם המכר וחובותיהם על-פי ההסכם, אינם מעניינה של הוועדה, אלא מעניינם של הצדדים בלבד. ממילא, בכל מקרה בו צד אינו עומד בהתחייבויותיו על-פי הסכם המכר, עומדות לצד הנפגע התרופות על-פי הסכם המכר ועל-פי הדין.

הוועדה אינה צריכה לשמש "מכשיר" בידי צד שנפגע מהפרת הסכם המכר, לאכיפת ההתחייבויות החוזיות של הצד האחר כלפיו.

כפי שלא יוטל על הוועדה חובה לנקוט הליכי גביה נגד מוכר שלא שילם את היטל ההשבחה, כך גם לא יוטל עליה חובה להגיש תביעת חוב, במקרה בו ניתן נגד מוכר שכזה צו כינוס נכסים.

6.9 אי-המצאת אישורי מס שבח - ביטול הסכם - מניעת ביטולו מחמת עקרון ה"צדק"
ב- ע"א 2825/97 {מוחמד אבו זייד ואח' נ' מקל ברוך, פ"ד נג(1), 402 (1999)} בין המערערים למשיב נחתם הסכם למכירת זכויות במגרש, כאשר בהסכם התחייבו המערערים לשלם את תמורת הנכס ביום חתימת ההסכם, ומנגד התחייב המשיב למסור למערערים את החזקה המלאה במקרקעין ביום תשלום מלוא המחיר.

הצדדים הסכימו כי מסירת החזקה במועדה, העברת הזכויות ותשלום מחיר המקרקעין במועד הנקוב, ייחשבו "תנאים עיקריים" בהסכם, והפרתם תהווה הפרה יסודית, שפיצויים מוסכמים בצידה.

במעמד החתימה שינו הצדדים את ההסכם בשניים:

ראשית, המערערים לא שילמו למשיב במעמד החתימה את כל הסכום שהיו אמורים לשלם, אלא את מרביתו, כשבגין היתרה מסרו למשיב שני שיקים דחויים.

שנית, המשיב התחייב בכתב להמציא למערערים, בסמוך לחתימת ההסכם, אישורים על תשלום מס שבח ומס רכישה לצורך רישום העסקה. השיקים הדחויים לא נפרעו, האחד מחמת ביטולו והשני מחמת חוסר כיסוי.

בנוסף, לא המציא המשיב למערערים את האישורים הנזכרים במועד שעליו התחייב.

בית-המשפט העליון פסק כי פרשנותו של הסכם דנן, כפי שהיה וכפי ששינו אותו בעלי-הדין, בצירוף המשמעות של התנהגותם בתקופה שחלפה עד לביטול ההסכם, מלמדות על הכוונה כי המערערים לא יהיו חייבים לשלם את היתרה בטרם המציא להם המשיב את האישורים הדרושים לצורך העברת זכויותיו במקרקעין על-שמם.

אשר-על-כן, בטרם קיים המשיב את התחייבותו, לא היו המערערים חייבים לקיים את התחייבותם.

בית-המשפט קבע כי סירובם של המערערים לשלם את יתרת הסכום אין בה הפרה של ההסכם מצידם, ומכאן, שהמשיב לא היה זכאי לבטל את ההסכם, ודין הערעור להתקבל.

לא-זו-אף-זו, בית-המשפט פסק כי התנהגותם של צדדים להסכם יכול שתשנה את הוראותיו. בשינוי הוראות ההסכם בעת חתימתו, גילו הצדדים דעתם כי איחור בתשלום היתרה, להבדיל מהחיוב המקורי לשלם את הסכום בשלמותו, אינו בגדר הפרה יסודית, אלא הוא בגדר הפרה שאינה יסודית.

מכיוון שכך, אפילו הפרו המערערים את ההסכם בכך שלא שילמו את יתרת התשלום, הרי שהמשיב זכאי היה לבטל את החוזה רק לאחר שנתן למערערים ארכה לקיומו, כמצוות סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות).

בנסיבות ההליך יצויין כי הארכה כזאת לא ניתנה, שכן מכתב הארכה לא הגיע לידי המערערים, אלא לידי בא-כוחם, וזאת בניגוד לדרך מסירת המכתבים שנקבעה בהסכם. מכאן, שביטול החוזה על-ידי המשיב לא היה כדין.

בית-המשפט פסק לעניין זה, כי על-פי סעיף 8 לחוק התרופות, בכל מקרה שהנפגע נותן למפר הארכה לקיום החוזה, אם ברצונו להפעיל את זכות הביטול עליו לעשות זאת תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה.

במקרה הנדון, המשיב הודיע למערערים על ביטול החוזה כשלושה חודשים לאחר תום הארכה.

בית-המשפט קבע כי השהיה כאמור לפני מעשה הביטול אינה סבירה, לכן המשיב נחשב כמוותר על זכות הביטול, ולשם חידוש זכות זו היה עליו לפנות למערערים במתן הארכה נוספת. הארכה כזאת לא ניתנה על-ידיו.

מתן הארכה לקיום החוזה על-ידי המפר חייב להמחיש למפר כי הפרתו המתמשכת עלולה להביא לביטול החוזה. במקרה הנדון המחשה מעין זאת חסרה.

לא זו בלבד שבכל המכתבים עמד המשיב על קיום החוזה, אלא עצם אי-נקיטת אמצעים כלשהם לאורך תקופה ממושכת עשויה היתה ליצור את הרושם כי המשיב מעוניין בקיום החוזה ולא בביטולו.

התנהגותו של הצד התמים במהלך ביצוע החוזה עשויה להפוך תניה יסודית מוסכמת לתניה לא יסודית. כך, אי-עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה ליצור את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העסקה.

במקרה דנן, ההשהיה הממושכת בנקיטת אמצעים כלשהם בעקבות האיחור בתשלום יתרת המחיר מעידה על-כך כי המשיב פסק מלראות באיחור זה משום הפרה יסודית.

הפיכת תניה מיסודית ללא יסודית אינה שוללת את זכות הביטול. היא מצריכה מתן הארכה על-פי סעיף 7(ב) לחוק התרופות, וכן מתנה היא את הפעלת הביטול במבחן הצדק המעוגן בסעיף האמור.

הביטול בנסיבות המקרה הנדון אינו צודק, וזאת, בין היתר, בשל ההשקעה מצד המערערים לשם בניית מוסך במגרש. האפשרות לתיקון מלא של נזק המשיב היא, באמצעות תשלום ריבית, הפרשי הצמדה ופיצויים מוסכמים, וכן נסיבות האיחור בתשלום.

עוד הוסיף בית-המשפט כי גם ללא תחולתם של שיקולי הצדק שבסעיף 7(ב) לחוק התרופות, ייתכן שהפעלת זכות הביטול כפופה לעקרון תום-הלב כמשמעותו בסעיף 39 לחוק החוזים {ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4), 739 (1982)}.

נסיבות המקרה הנדון עשויות להביא לידי המסקנה כי ביטול החוזה, לאחר תקופה כה ממושכת, אינו מתיישב עם עקרון תום-הלב {השווה בהקשר זה ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1), 813 (1979); ע"א 189/89 קופת חולים מכבי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מה(4), 817 (1991)}.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט החליט לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולקבוע כי הסכם המכר אינו מבוטל.

בנוסף קבע בית-המשפט, כי המשיב ישלם למערערים שכר-טרחת עורך-דין בסך כולל של 20,000 שקלים.

7. פיצויים - פיצוי מוסכם ופיצוי בראשי נזק אחרים -ההלכה הפסוקה
7.1 פסיקת הפיצוי המוסכם - אי-הפחתה - פסיקת פיצויים בראשי נזק נוספים
ב- ת"א (חד') 53258-11-12 {אורי פלד נ' אבינועם דהן, תק-של 2014(1), 11837 (2014)} התובעים שהינם בני זוג, הגישו כנגד הנתבע תביעה שעניינה קבלת פיצויים מוסכמים על-פי הסכם במסגרתו רכשו ממנו בית מגורים.

התובעים טענו בתביעתם, כי הנתבע הפר את התחייבויותיו כאשר לא העביר את הזכויות במגרש על-שם התובעים בלשכת רישום המקרקעין או במינהל מקרקעי ישראל {להלן: "המינהל"}, ולא רשם את הסכם השיתוף בלשכת רישום המקרקעין, אף שחלפו חמש שנים עד ליום הגשת התביעה.

בית-משפט השלום בחדרה {להלן: "בית-המשפט"} פסק כי באשר לסעד האכיפה, לפיו עתרו התובעים לאכוף על הנתבע לקיים את חיוביו על-ידי רישום הזכויות של התובעים בלשכת רישום המקרקעין, סעד זה אינו בסמכות בית-משפט זה, כאשר הסמכות לדון בסעד זה נתונה לבית-המשפט המחוזי.

זאת-ועוד, קבע בית-המשפט כי יש לדחות את טענת הנתבע שעניינה סיכול החוזה, לפי סעיף 18(א) לחוק החוזים תרופות}.

הנתבע טען כי לאחר חתימת ההסכם, באופן בלתי-צפוי, הוא נדרש לרשום את הבית כבית משותף, שכן המינהל לא הסכים לרישום הזכויות על-שם התובעים בטרם יירשם הבית כבית משותף.

הנתבע טען כי לעובדות אלו הוא לא יכל לצפות, וכי מדובר בדרישה שלא היתה ידועה לו ולא יכול היה לצפותה, ומשסוכל החוזה - אין הנתבע חייב לפצות את התובעים בגין הפרת ההסכם.

בנוגע לטענה זו קבע בית-המשפט, כי אפילו אם יונח כי אי-יכולת התובע לגמור את העסקה ברישום מקורה בדרישת המינהל לרשום את הבית כבית משותף, נראה כי כדי לעמוד בתנאים בהתקיימם באה המניעה כדי סיכול, אין די בעובדה שהחוזה לא ניתן לביצוע בשל דרישת צד שלישי או שיבוש שחל בביצועו, ועל הטוען סיכול, עליו ההוכחה, כי הנסיבות החדשות שנוצרו לא היו צפויות ולא ניתן היה לצפותן באופן סביר.

ככלל, התערבות צד שלישי, בין כדין ובין שלא כדין היא בגדר הצפוי ועל-כן גם הפרת ההסכם על-ידי צד שלישי היא בגדר הצפוי.

בית-המשפט דחה את טענת הסיכול שהעלה הנתבע, מאחר ובמקרה זה, על הנתבע היה לצפות, איפוא, את תניות המינהל, שכן המינהל אינו מפר את ההסכם כאשר הוא מעלה את הדרישות שהעלה. זאת ועוד נקבע, כי דרישות אלה היו מעוגנות בהסכם החכירה בין הנתבע לבין המינהל, ועל-כן העלאתן על-ידי המינהל אינה בגדר התנהגות מפתיעה, בטח ובטח שאינה מהווה הפרת חוזה מצד המינהל.

טענה נוספת היתה הפחתת הפיצוי המוסכם.

לכאורה, על הטוען להפחתת הפיצוי המוסכם ולהיותו של הסכום שנקבע "ללא כל יחס סביר לנזק שניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" מוטל הוא על הטוען טענה זו.

בעניין הנדון הטוען הוא הנתבע, וזאת בשל העובדה שמדובר בחריג לכלל המזכה את הנפגע מן ההפרה במלוא הפיצוי המוסכם.

על התובע לא חל הנטל להוכיח קיומו של נזק ממשי, ובית-המשפט יפסוק את הפיצוי המוסכם, גם אם לא הוכח קיומו של נזק שנגרם לתובע.

סמכותו של בית-המשפט להתערב בגובה הפיצוי המוסכם הוא מצומצם {ע"א 300/77 ד' רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד לב(3), 682 (1978)}.

גם לאחר שבית-המשפט יראה תניה כגורפת יפנה הוא לבחון את תניית הפיצוי, ורשאי הוא להגיע למסקנה כי סכום הפיצוי יעמוד על כנו.

בעניין זה על הטוען כי הפיצוי עומד ביחס לא סביר להפרה שראוה הצדדים מראש להוכיח זאת.

במקרה הנ"ל, ההסכם קבע כי הפרת כל סעיפי החוזה הקובעים את התחייבויות הצדדים תיחשב כהפרה יסודית, והיא תזכה את הנפגע בפיצוי מוסכם על-סך 26,000 דולר, תהא ההפרה אשר תהא, קלה כחמורה.

אשר-על-כן, נראה כי מדובר ב"תניה גורפת" הפותחת בפני בית-המשפט את הדרך לבחון לגופה, את ההפרה אל מול סעיף הפיצוי המוסכם.

הנטל להוכיח כי הפיצוי נקבע ללא כל יחס לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה מוטל הוא על הטוען להפחתת הפיצוי.

גם שמדובר בתניה גורפת, בית-משפט קובע, כי לא הוכח שהפיצוי נקבע ללא כל יחס סביר "לנזק שניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

בסיכומו-של-יום בית-המשפט קבע כי דין התביעה בגין הפיצוי המוסכם להתקבל ודין טענת הנתבע להפחתת הפיצוי המוסכם להידחות.

טענה נוספת שעלתה, מצד התובעים היתה בנושא של פסיקת פיצויים נוספים על-סך 20,000 שקלים בגין עוגמת נפש.

חוק החוזים (תרופות) אינו שולל תביעת פיצויים בנוסף לפיצוי המוסכם, ככל שמדובר בראשי נזק שונים הניתנים להפרדה, וכל עוד אין מדובר ב"כפל תרופות" או בחפיפה בין התרופות {ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מו(1), 115 (1991); ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1), 774 (1996)}.

באשר לתביעת פיצוי בשל עוגמת נפש בית-המשפט פסק, כי אין זה מסתבר כי הפיצוי המוסכם אינו כולל בתוכו פיצוי בגין עוגמת נפש, שכן ברי שעוגמת הנפש הינה חלק מן הנזק הצפוי כתוצאה מהפרת החוזה, ועל-כן בנסיבות העניין תביעת פיצוי בגין עגמת נפש כ"ראש נזק" נפרד מהווה כפל פיצוי, ודינה להידחות.

7.2 פסיקת הפיצוי המוסכם ופיצויים בשל ראשי נזק אחרים
ב- ת"א (חד') 24997-12-12 {ניסים אזולאי ואח' נ' חנה שרה שויצר ואח', תק-של 2013(4), 4290 (2013)} עתרו התובעים בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מאי-רישום הזכויות בנכס על-שמם.

התובעים ביקשו לחייב את הנתבעים בסעדים הבאים:

הפיצוי המוסכם - סך 69,840 שקלים; הפרשי הצמדה וריבית על הפיצוי המוסכם - סך 33,509 שקלים; נזקים בגין העדר יכולת למחזר ההלוואה המובטחת במשכנתא על הנכס - סך 16,910 שקלים; נזקים בעתיד בגין העדר יכולת למחזר את המשכנתא הנ"ל - סך 77,205 שקלים; עוגמת נפש - סך 50,000 שקלים; נזקים בגין חוסר יכולת לשפר דיור - סך 50,000 שקלים; תשלומים לבנק המשכנתאות בגין אי-רישום הנכס על-שם התובעים - סך 5,440 שקלים.

בסך הכל העמידו התובעים את סכום תביעתם על-סך 304,119 שקלים.

גם כאן, קבע בית-משפט, כי אין זה מסתבר כי הפיצוי המוסכם אינו כולל בתוכו פיצוי בגין עגמת נפש, שכן ייתכן שעגמת הנפש הינה חלק מן הנזק הצפוי כתוצאה מהפרת החוזה, ועל-כן בנסיבות העניין תביעת פיצוי בגין עגמת נפש כ"ראש נזק" נפרד מהווה כפל פיצוי, ודינה להידחות.

7.3 הפחתת הפיצוי מוסכם
ב- ת"א (יר') 18321-08 {ח.מ. מסלמני אלתג'אריה בע"מ נ' נצבא החזקות 1995 בע"מ, תק-של 2013(1), 33163 (2013)} נדונה הטענה בדבר הפרה יסודית של ההסכם.

בהתאם להסכם שנחתם בין הצדדים מכרה הנתבעת נכס מקרקעין לתובעת. בהסכם נקבעו הסדרי התשלום ומועדיהם וכן נקבע כי על הנתבעת להעביר לידי התובעת את כל המסמכים הדרושים לשם העברת הזכויות בנכס ורישומם על-שם התובעת בתוך פרק זמן מסויים.

עוד נקבע, כי תנאיי ההסכם הקובעים את תשלום מלוא התמורה במועדה וכך גם אלו הקובעים את העברת המסמכים האמורים בתוך התקופה שנקבעה להעברתם, הם תנאים יסודיים בהסכם, שהפרתם גוררת תשלום פיצוי מוסכם כפי שנקבע.

מאחר שלפי טענת התובעת, הנתבעת לא העבירה את המסמכים בתוך אותו פרק זמן, הוגשה התביעה הנדונה שבה נתבע הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם.

בית-המשפט קבע שהנתבעת הפרה את ההסכם הפרה יסודית בכך שבניגוד למתחייב מן ההסכם, העבירה את מסמכי ההעברה לידי התובעת, למצער, באיחור של חמישה חודשים וחצי, ועל-כן, עליה לשלם לתובעת את סכום הפיצוי המוסכם כפי שנקבע וכפי שנתבע.

עוד קבע בית-המשפט, כי הנתבעת תשלם לתובעת סך של 180,000 שקלים בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה אל בית-המשפט המחוזי בירושלים ועד התשלום בפועל.

לעניין שיעור הפיצוי המוסכם ההוראות הרלוונטיות בהסכם נקבעו בסעיפים 13.1 ובסעיף 13.2, שזה לשונם:

"13.1 מוצהר ומוסכם בין הצדדים כי התנאים הקבועים בסעיפים 2, 3, 4, 5, 10 ו- 11 לרבות כל סעיפי-המשנה שבהם הינם תנאים יסודיים של הסכם זה, ואי-קיום אחד או יותר מהם יהווה הפרה יסודית של הסכם זה.

הופר החוזה על-ידי אחד הצדדים בהפרה יסודית, ישלם הצד המפר לצד שכנגד פיצויים מוסכמים ומוערכים מראש של 10% מסכום התמורה בצירוף מע"מ כחוק.

13.2 הצדדים מצהירים ומאשרים כי קבעו את סכום הפיצויים המוסכמים בהערכה סבירה של הנזק העלול להיגרם עקב ההפרה היסודית כאמור ואין בתביעת ו/או קבלת הפיצוי המוסכם כדי לגרוע מכל זכות ו/או סעד אחר על-פי דין."

פיצויים מוסכמים שישלם צד להסכם המפר אותו לצד המקיים את ההסכם, מוסדרים בסעיף 15 בחוק התרופות, כאשר על-פי הוראה זו, בנסיבות הקבועות בה, רשאי בית-המשפט להפחית את הפיצוי שעליו הוסכם.

לשם זכיה בפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם דנן נקבע, כי די בכך שהוכח כי התקיימה ההפרה המזכה בפיצוי שעליו הוסכם שישולם במקרה של אותה הפרה, ואין צורך בהוכחת נזק לשם כך {ראו למשל, ע"א 4481/90 אהרן נ' פרץ מ' בן גיאת חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מז(3), 427 (1993); ע"א 4162/02 רנדור נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4), 193 (2004)}.

הנה-כי-כן, לא היתה משמעות לשאלה אם בפועל נגרם לתובעת נזק בשל כך שהנתבעת הפרה תנאי יסודי בהסכם ועל-כן בית-המשפט לא נדרש לדון בטענתה כי התובעת לא הוכיחה שנגרם לה נזק בשל ההפרה.

משנקבע בהסכם פיצוי מוסכם למקרה של הפרת ההסכם והצד המפר טוען כי יש להפחיתו, נדרש בית-המשפט לשתי שאלות:

האחת, האם סכום הפיצוי שהוסכם עומד ביחס סביר לנזק שאותו ניתן היה לחזות מראש.
השניה, האם ראוי שבית-המשפט יפחית מן הפיצוי המוסכם שנקבע {ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5), 257 (1992); ג' שלו ו- י' אדר דיני חוזים - התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ט-2009), 495}.

בית-המשפט ציין כי לעניין השאלה הראשונה נקבע, כי הצדדים עשו את מלאכתו של בית-המשפט בכך שקבעו בסעיף 13.2 בהסכם, באופן ברור ומפורש, כי "הצדדים מצהירים ומאשרים כי קבעו את סכום הפיצויים המוסכמים בהערכה סבירה של הנזק העלול להיגרם עקב ההפרה היסודית כאמור".

משכך קבעו שני הצדדים בעודם מיוצגים בידי עורכי-דין, כך שחזקה עליהם שקיבלו ייעוץ משפטי הולם בעניין, לא יהיה זה נכון שבית-המשפט יקבע אחרת.

לפיכך התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, שכן הצדדים העריכו ואף הצהירו על-כך כי נתנו מראש את דעתם לאפשרות שההסכם יופר באופן שבו אכן הופר וכי אותה הפרה, ככל שתהיה, תסב לנפגע נזק ששיעורו הוא שיעור הפיצוי שעליו הוסכם.

משהגיע בית-משפט אל המסקנה האמורה קבע, כי פטור הוא מלבחון את השאלה השניה, אם ראוי כי יפחית את הפיצוי המוסכם שנקבע.

כך במיוחד לאור ההלכה שלפיה, התערבות בית-המשפט בפיצוי מוסכם נעשית רק במקרים חריגים ונדירים וגם אז הדבר ייעשה "על דרך הצמצום ולא ביד נדיבה" {ע"א 300/77 רוזנר נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין ופתוח בע"מ, פ"ד לב(3), 682 (1978)}.

זאת-ועוד, במיוחד לאור העובדה שהנתבעת לא העלתה טעם אשר מצדיק את הפחתת שיעורו של הפיצוי המוסכם שנקבע.

למעלה מן הצורך הוסיף בית-המשפט, כי אפילו היה נמצא שיש להפחית מסכום הפיצוי המוסכם שנקבע - ולא נמצא כך - הרי שגם על-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה לא היה מקום להפחתתו.

המבחנים שנדרש בית-המשפט לבחון הם מבחנים אובייקטיבים, הבוחנים את מבחן הצפיות הסבירה ואת הגורמים שעשויים להשפיע על אפשרות של צפיית נזק בתביעה רגילה לפיצויים. בעניין זה, הצדדים נתנו מענה לכך בסעיף 13.2 בהסכם.

עוד הובהר, כי פרופ' ג' שלו אף נדרשה לשאלה, אם ניתן לקבוע "סכומי פיצוי 'מקובלים' או 'סבירים', שבהם יש להניח שבית-המשפט יימנע מלהתערב". תשובתה לכך היא, כי ישנו קושי לקבוע הנחיות כלליות בעניין זה.

עם-זאת הוסיפה פרופ' ג' שלו, כי בהקשר המיוחד של חוזים למכר מקרקעין, מסתמן נוהג שיפוטי שלפיו תניה הקובעת עד כ- 20% מערך הנכס כפיצוי מוסכם במקרה של הפרה יסודית תוכר בדרך-כלל כסבירה ולכן מוגנת מפני התערבות שיפוטית.

בחינת הרשימה הארוכה של המקרים שהובאו כדוגמאות, מעלה כי למעט מקרה חריג אחד שבו הוכר פיצוי בשיעור של 25% מערך נכס המקרקעין, במרבית המקרים, נפל סכום הפיצוי משיעור זה ולרוב אף היה נמוך משיעור של 20%, כך שבדרך-כלל נע בין כ- 10% לכ- 20% משוויו של הנכס.

מכאן נקבע, כי גם אם תתקבל הטענה כי בפועל לא נגרם לתובעת נזק ממשי, מאחר שהחזקה בנכס נמסרה במועד ובסופו-של-דבר גם רישום הזכויות הועבר על-שמה של התובעת, אין מקום להפחית מסכום הפיצוי המוסכם שנקבע בשיעור של 10%. שכן שיעור זה מהווה את הרף הנמוך המקובל לפיצוי מוסכם בנסיבות של הפרה יסודית של חוזה למכר מקרקעין.

7.4 סמכות הפחתת הפיצויים נועדה למנוע מקרה שבו סעיף הפיצויים יהווה קנס בין הצדדים ולא הערכה כנה של הנזק שעלול להיגרם לצד מן הצדדים
ב- תא"ק (עפ') 17769-12-10 {אילן דורון נ' מחמוד דלאישה, תק-של 2013(1), 36358 (2013)} הונחה תביעה כספית על-סך 43,200 שקלים שעניינה אי-קיום עסקת מכר מקרקעין שנכרתה בין הצדדים.

באשר לפיצוי המוסכם, הנתבע טען כי ראוי שבית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו ויפחית את סכום הפיצוי המוסכם, שכן ברור שפיצוי זה אינו עומד ביחס סביר לנזק אותו ראו הצדדים כתוצאה מסתברת של הסכם המכר.

לעומת-זאת, טען התובע כי סכום הפיצוי המוסכם הוא סכום שבית-המשפט אינו מתערב בו והוא נקבע בהסכמת הצדדים.

כאמור, תניית הפיצוי המוסכם מוסדרת בסעיף 15 לחוק התרופות אשר קובע, כי "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים {להלן: "פיצויים מוסכמים"}, יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית-המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

סמכות הפחתת הפיצויים נועדה למנוע מקרה שבו סעיף הפיצויים יהווה קנס בין הצדדים ולא הערכה כנה של הנזק שעלול להיגרם לצד מן הצדדים.

לפיכך, ההלכה הפסוקה קבעה, כי יש לקבוע אם פיצוי מוסכם עומד במבחן הסבירות, כאשר הנטל להוכיח את העדר הסבירות מוטל על הנתבעים. מדובר בהתערבות מצומצמת ונדירה של בית-המשפט בשיעור הפיצוי.

בעניין הנדון, לא היתה מחלוקת, כי סעיף 16 לזכרון-הדברים מהווה תניה בדבר פיצויים מוסכמים, כמשמעה בסעיף 15 לחוק החוזים תרופות.

סעיף 16 לזכרון-הדברים קובע כי:

"כל צד אשר ייפר זכרון-דברים זה או, ישלם לצד שמקיים סכום של 34,000 ש"ח (שלושים וארבע אלף ש"ח) בתור פיצויים מוסכמים ומוערכים מראש {להלן: "הפיצויים המוסכמים"}, וזאת מבלי לפגוע בזכותו של כל צד, לתבוע ביצוע בעין של זכרון-דברים זה כולו או מקצתו או כל סעד אחר.

לצדדים תעמוד הזכות לחלט ו/או לקזז כספים מכל חשבונות שביניהם לצורך גביית הפיצויים המוסכמים, ו/או הבטחת גבייתם."

נטל ההוכחה, כי נתקיימו התנאים לקבלת פיצוי לפי תנאי החוזה מוטל על הנפגע, כאשר במקרה זה נקבע כי התובע הוכיח קיומם וזכותו לקבלת הפיצוי המוסכם. עוד נקבע, כי פיצויים לפי סעיף זה אינם מותנים בהוכחת נזק בפועל, קיומו ושיעורו.

אשר-על-כן, אין נפקות לעובדה שזכרון-הדברים בוטל 23 ימים לאחר החתימה עליו ואין גם נפקות לטענת הנתבע, כי לא נגרם לתובע כל נזק כתוצאה מביטולו.

נטל הטיעון וההוכחה, כי התקיימו התנאים המצדיקים את הפחתתו של הפיצוי המוסכם מוטל על המפר - והנתבע לא הרים נטל זה.

הפסיקה קבעה, לא אחת, כי פיצוי מוסכם בשיעור 10% מערך העסקה, איננו עומד ביחס בלתי-סביר לנזק שהצדדים צפו, או היו אמורים לצפות, כתוצאה מסתברת של הפרת חוזה המכר {ת"א (ראשל"צ) 1128/05 חברת אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' מייזלין סופיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.11.07)}.

אשר-על-כן, קבע בית-המשפט, כי אין מקום להפחית מגובה הפיצוי המוסכם בין הצדדים בזכרון-הדברים.

עוד ציין בית-המשפט בהערת אגב, כי לא נעלם מעיניו כי מדובר בתניית פיצוי מוסכם גורפת, אך אין בכך כדי להצדיק שלילתו כליל או הפחתתו של הפיצוי המוסכם מקום שלא הוכח, כי עסקינן בסכום פיצוי בלתי-סביר.

7.5 הפרת התחייבות לרישום בית משותף תוך 36 חודשים מיום החתימה על ההסכם ופיצוי
ב- ת"א (ת"א) 45846-08 {אהרון סאן נ' טופאל נכסים בעמ ואח', תק-של 2012(1), 11166 (2012)} התובע טען כי החברה הפרה את התחייבותה החוזית לרשום עד ליום 07.04.05 את הבניין כבית משותף ואת זכויותיו בנכס.

הנתבעים לא הכחישו כי לפי ההסכם היה על החברה לרשום את הבניין כבית משותף ואת הדירה כתת-חלקה נפרדת, בתוך 36 חודשים מחתימת ההסכם, כלומר, עד ליום 07.04.05.

נשאלה השאלה מהי עמדת הנתבעים בעניין הבסיס להעדר הרישום.

בכתב ההגנה נמצאה לסוגיה זו הכחשה כללית וכן טענה לפיה החברה התקשרה עם קבלן שהפר את ההסכם וגרם לעיכוב בבניה.

גם מכתבו של בא-כוח הנתבעים שהיווה מענה לפניה הנוגעת גם לשאלת הרישום, התייחס בהקשר זה לכך שהבניה התעכבה, וכי החברה עשתה מאמצים לגרום לקבלן להשלים את הבניה.

עניין העיכוב בקבלת טופס 4 בשל קשיים עם הקבלן, הובא במסגרת החקירה הנגדית.
אולם, בית-המשפט קבע לעניין זה, כי כשלים והפרות של הקבלן עימו היתה החברה קשורה באופן הסכמי לשם ביצוע הפרוייקט, אינם מאיינים את קיומה של הפרה מצד החברה בכל הנוגע להתקשרות שלה למול התובע.

בסיכומו-של-יום בית-המשפט קבע כי החברה הפרה את ההסכם למול התובע בסוגיות מסויימות והנתבעים התנהלו למול התובע באורח כושל.

התובע דרש בכתב התביעה את הפיצוי החוזי המוסכם {סך של 84,000 שקלים}.

הנתבעים טענו בכתב ההגנה כי אין מקום לפיצוי מוסכם ולפיצוי ממשי באופן מצטבר, כי בכל מקרה יש להפחית משיעור הפיצוי המוסכם עד כדי איונו או לקזז כנגדו נזקים שנגרמו לחברה ואשר עולים על גובה פיצוי זה.

סעיף הפיצוי המוסכם בהסכם המכר קבע, כי צד אשר יפר את ההסכם הפרה יסודית או הפרה שאינה יסודית שלא תוקנה בתוך 30 יום, ישלם את הפיצוי החוזי {שווי שקלי של 12,000 דולר} ללא צורך בהוכחת נזק ותוך שנקבע כי אלה הם פיצויים אשר מוסכם מראש שהם סבירים לאור התוצאה הצפויה של ההפרה כאמור.

עוד נקבע, כי אין בפיצויים אלה כדי לגרוע מהסעדים האחרים המסורים לצדדים לפי הדין.

סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות) קובע, כי:

"הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה".

במקרים רבים, תביעה לפי פיצוי מוסכם ותביעה לפי נזק ממשי הן חלופיות {"במקומם"} ולא מצטברות {ע"א 2251/05 ואן דאם נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.07); ע"א 2981/92 כהן נ' צמד ע.א. בע"מ, פ"ד נ(2), 869 (1996); ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1), 774 (1996)}.

אולם, פיצוי מוסכם יכול לעיתים להיות מצטבר לפיצוי ממשי, כאשר במקרה בו מדובר בפיצוי בגין ראשי נזק שונים אין מניעה להצטברות, שכן לא נוצרת חפיפה בין הפיצוי המוסכם לבין הפיצוי האחר {ע"א 628/87 חורי נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1), 115 (1991); ע"א 3026/98 כהן נ' ירמיהו, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.12.01); רע"א 7452/96 מדינת ישראל נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5), 874 (1998)}.

בכתב התביעה ובתצהירו לא ייחס התובע את הפיצוי המוסכם להפרה מסויימת מבין ההפרות שנטענו, כאשר בסיכומיו, מיקד התובע את דרישת הפיצוי המוסכם וייחס אותה להפרת החובה לרישום בית משותף וזכויותיו בו.

לאור קיומו של ראש נזק נפרד בעניין נזק ממשי לגבי טענות שטח המריבה ופיצול הדירה {וראש נזק נפרד לעניין קווי התשתית במבואה} נקבע, כי אין מקום לפסיקת פיצוי חוזי מוסכם בעניין סוגיות אלה. פסיקה כזו, תהווה פסיקת פיצוי בכפל.

בעניין רישום הבית המשותף שונים הדברים ורישום זכויות התובע כתת-חלקה נפרדת. בסוגיה זו נמצא כי החברה הפרה את התחייבותה כלפי התובע, ומדובר בהפרה אשר לא נדרש בגינה פיצוי אחר. משכך, סעיף הפיצויים המוסכמים הוא רלוונטי.

אין איפוא בסיס להפחתת סכומים בדרך של קיזוז, כאשר השאלה הנותרת הינה, האם יש לעשות שימוש בשיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט בעניין הפחתת פיצוי מוסכם.
סעיף 15(א) לחוק התרופות קובע, כי בית-המשפט רשאי להפחית את הפיצוי המוסכם "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

לסקירת הדין והפסיקה בעניין הפחתת פיצוי מוסכם ראו ע"א 4630/04 {קניונים נכסים בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.12.06) {להלן: "עניין קניונים")}.

במקרה שלפנינו, סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם המכר אינו מאבחן בין סוגי ההפרות, ומשכך, מרמז כי הסכום נקבע בלי שהצדדים נתנו את הדעת לנזק שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של הפרה אחת או אחרת, דבר החושף את שיעור הפיצויים לביקורתו של בית-המשפט {ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3), 620, 626 (1984)}.

במסגרת סיכומיהם טענו הנתבעים כי יש להפחית משיעור הפיצוי המוסכם, בשל היות התניה גורפת ומשום שלתובע לא נגרם נזק ממשי.

בית-המשפט קבע כי היותה של התניה גורפת אכן חושפת את שיעור הפיצוי לביקורתו של בית-המשפט, אולם אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לקבוע מהו השיעור שיש להפחית את הפיצוי, אם בכלל.

הטיעון לפיו לא נגרם לתובע נזק ממשי, אינו רלוונטי, מאחר ולפי הפסיקה, המבחן אשר קבוע בדין אינו מתחשב בנזק אשר נגרם {או לא נגרם} בפועל, כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, כי אם בנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה מן הסוג שאירעה בפועל {עניין קניונים}.

בכתב ההגנה ובתצהיר העלו הנתבעים, בהקשר הפחתת הפיצוי המוסכם, טענה אשר קושרת לכאורה בין העדר הרישום לבין העובדה שהתובע פיצל בפועל את הדירה לשתי יחידות, ובשלב מסויים לשלוש.

בשלב הסיכומים דומה כי הטיעון לא הועלה בהקשר הפחתת הפיצוי המוסכם, כאשר ככל הנראה, הדבר אינו בכדי, שכן המבחנים הקשורים בהפחתת פיצוי מוסכם מתמקדים בשאלות הנוגעות למועד כריתת ההסכם {תוך בחינת הצפיות לגבי ההפרה כפי שארעה בפועל}.

כמו-כן, עניין הקשר הנטען בין פיצול הדירה בפועל לבין העיכוב ברישום, לא נטען ולא הוכח כדבעי, ואף נמצא כי הטיעון שהחברה חזרה עליו שוב ושוב לגבי העיכוב ברישום, וגם בהליכים אחרים, היה קשור לקבלן ולא לתובע.

עוד צויין כי אין ולו טענה כי החברה פנתה לתובע וביקשה שיעשה על ידו שינוי כלשהוא כדי לאפשר את הרישום, כי פנתה וטענה כלפי התובע שהוא גורם לעיכוב, וכדומה.

הנתבע עצמו הצהיר כי אמר לתובע שרישום הבית המשותף מתעכב בשל הקבלן.

בנוסף, כאשר העיר הנתבע במהלך החקירה הנגדית הערה המייחסת לכאורה לתובע קשר לסוגיית הרישום, הוא הבהיר כי אין מדובר במניעה שנגרמה על-ידי התובע בצורה מכוונת.

זאת ועוד, כאשר פנה בא-כוח התובע אל החברה בשנת 2004 וביקש שיבוצע רישום שתי יחידות לפי ההסכם, לא השיבה לו החברה כי הרישום מתעכב בשל אותו עניין של פיצול הדירה {אלא רק ביקשה את אישור מס הרכישה}.

טענה זו לא עלתה גם בתכתובת מאוחרת יותר בין באי-כוח הצדדים שנגעה לרישום.
בנסיבות אלה קבע בית-המשפט, כי אין לומר שיש להתחשב בעניין זה כחלק משיקולי הפחתת פיצוי מוסכם בבחינת השאלה מהו הנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה שאירעה בפועל.

סיכומו-של-דבר, בהינתן טיעוני הצדדים לגבי שיעור הפיצוי {הן הטיעונים להפחית הימנו והן הטיעונים הבאים לתמוך בסבירותו} ומכלול השיקולים שנזכרו בפסיקה, קבע בית-משפט, כי המקרה אינו מצדיק התערבות של בית-המשפט בשיעור הפיצוי המוסכם, התערבות הנעשית במשורה ובצמצום.

לא זו בלבד ששיעור הפיצוי {כ- 10% מסך התמורה} אינו יוצא דופן בחוזי נדל"ן לגבי הפרות של עיכוב ברישום {ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ בן גיאת חברה להנדסה בע"מ, פ"ד מז(3), 427, (1993)}.

בעוד שאין חולק כי רישומו של הבית המשותף ורישום זכויות התובע בנכס היו אמורים להתבצע עד ליום 07.04.05 {שלוש שנים לאחר חתימת הסכם המכר}, לא נרשם הבניין ולא נרשמו הזכויות, בחלק כלשהוא, גם עד למועד הדיון בתיק בשנת 2011, כלומר - 6 שנים {ויותר} לאחר המועד שנקבע לכך {ותשע שנים ויותר לאחר ההתקשרות}.

לנזק הצפוי מעיכוב בן שנים ברישום זכויות במקרקעין {בהקשר פיצוי מוסכם ואף אם לא ארע נזק בפועל לבסוף ראו למשל ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ נ' פישל, פ"ד מ(4), 319, 328 (1986)}.

אשר-על-כן, קבע בית-המשפט, כי התובע זכאי לפיצוי החוזי המוסכם מאת הנתבעים. לא היתה מחלוקת על החישוב, ומשכך מדובר בסך של 84,000 שקלים למועד הגשת התביעה.

7.6 אי-רישום הזכויות - חוסר תום-לב
ב- ת"א (ת"א) 39382/08 {קונדור ג'נרל אנטרפרייזס בע"מ נ' משרדר בע"מ ואח', תק-של 2009(2), 37427 (2009)} עסקינן בתביעה כספית לתשלום פיצוי מוסכם {30,000 דולר} עקב אי-רישום זכויותיה של התובעת בנכס המקרקעין על-ידי הנתבעות.

התובעת טענה כי על-פי הסכם המכר רישום הנכס על-שמה צריך היה להתבצע בטאבו, בתוך 6 חודשים ממועד החתימה עליו, ומשלא נעשה כן הרי שהנתבעות הפרו את ההסכם הפרה יסודית, המזכה אותה בזכות לקבלת סכום הפיצויים שהוסכם מראש.

מנגד, הנתבעות טענו בעיקר כי נתקלו בקשיים בהעברת הזכויות על-שמן וכי מצב זכויותיהן בנכס הובהר והיה ידוע לתובעת בעת כריתת הסכם המכר.

טענה נוספת בפי הנתבעות היתה כי לטובת התובעת נרשמה הערת אזהרה, ולכן באי-רישום הנכס על-שמה לא הוסב לה כל נזק.

עוד טענו הנתבעות כי סכום הפיצוי הינו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו כתוצאה מסתברת של ההפרה.

בית-המשפט קיבל את התביעה וקבע כי על הנתבעות רבצה החובה לבצע את כל הבדיקות הדרושות טרם מתן ההתחייבות לרשום את הנכס על-שם התובעת במועד נתון, ומשלא ביצעו את הבדיקות הנדרשות, אין להן אלא להלין על עצמן.

זאת-ועוד, בדבר הטענות שהעלו הנתבעות לעניין ידיעתה של התובעת אודות מצב הזכויות בנכס, במעמד החתימה בהסכם, בית-המשפט קבע כי אינן טענות הגנה, ואין בעובדה זו כשלעצמה כדי לפטור אותן מהתחייבותן להעברת הזכויות בהתאם להסכם.
טענה נוספת היא טענת הנתבעות לפיה התובעת פועלת בחוסר תום-לב מעצם עמידתה על זכותה לקבלת הפיצוי המוסכם. כבר נפסק כי אין לראות מי שעומד על זכותו ותובע קיום התחייבויות שניתנו כלפיו כמי שפועל פעולה הנעדרת תום-לב {ע"א 795/86 לודאית חברה לבניין בע"מ נ' השקעות שירליב בע"מ, פ"ד מא(3), 645 (1987)}.

יש אף לדחות טענת הנתבעות לפיה יש לדחות דרישת התובעת לאחר שבמשך שנתיים וחצי מיום חתימת ההסכם, לא העלתה כל טענה בעניין התמשכות הליכי הרישום.

לכתב התביעה צורפה ההתכתבות בין הצדדים לעניין הרישום.

כפי שעלה מהנספחים שצורפו, פניה ראשונה של התובעת לנתבעות היתה מיום 24.01.07, בעוד כאשר רישום הזכויות על-פי ההסכם היה אמור להתבצע עד ליום 07.11.05.

אך נקבע, שאין בדברים האמורים כדי לפגוע בזכותה של התובעת לדרוש הפיצוי המוסכם על-פי ההסכם, שכן סעיף 10(ב) להסכם קבע במפורש כי:

"אף איחור בשימוש בזכויות על-ידי אחד הצדדים, לא ייחשב כויתור עליהם או יהווה מניעה לדרוש את קיומם וכל צד יהיה רשאי להשתמש בזכויותיו לפי הסכם זה ו/או לפי כל דין, בכולן או באחת מהן, בעל עת שימצא לנכון ובאותו סדר שימצא לנכון, בכפוף לשאר תנאי הסכם זה."

עוד קבע בית-המשפט, כי אין לקבל טענת הנתבעות כי משנרשמה לטובת התובעת הערת אזהרה, ממילא לא עמדה היא בפני חשש כלשהוא לנזק, לרבות חוסר היכולת ליטול הלוואות כנגד שעבוד זכויותיה בנכס.

בטיעוניהן אלה, התעלמו הנתבעות מכך שאם התביעה היא לפיצויים, שהוסכם על שיעורם מראש, חל עליה סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות) אף "ללא הוכחת נזק".

בכל הנוגע להפחתת הפיצוי המוסכם בית-המשפט קבע כי הנתבעות לא עמדו בנטל השכנוע להראות כי שיעור הפיצוי שנקבע בשל איחור ברישום הזכויות על-שם התובעת היה מופרז או בלתי-סביר, אף כי תניית הפיצויים נוסחה באופן גורף.

כאמור, נטיית בתי-המשפט היא לכבד את רצון הצדדים, וממילא מפרשים בצמצום את סמכותם לקבוע תניית פיצויים כבלתי-סבירה.

כל עוד קיים יחס סביר כלשהוא ולו גם דחוק, בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לראותו מראש, משאירים את הפיצוי המוסכם בתוקפו {ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה), 593}.

ככלל, תניה גורפת הקובעת פיצויים מוסכמים אינה חסרת תוקף, אלא היא חשופה לסמכות ההפחתה של בית-המשפט {שלו, 596}.

במקרה הנדון, הצדדים לא קבעו בהסכם כי יראו כל הפרה כ"הפרה יסודית" הגוררת אחריה את תניית הפיצויים המוסכמים, אלא טרחו ופירטו תניות חוזיות מסויימות כאלו ואחרות שהפרתן תיחשב "הפרה יסודית", דבר המראה כי נתנו דעתם לנושא ההפרה היסודית ולכאורה יש להעמידם בחזקתם כי פעלו באורח סביר וקבעו יחס סביר בין שיעור הפיצויים בתניית הפיצויים לבין הנזק המשוער, אולם הם לא טרחו ולא הבדילו בין הפרה גסה לבין הפרה קלה לעניין הפיצוי המוסכם ותניית הפיצויים נוסחה באופן גורף.

אשר-על-כן, קבע בית-המשפט כי על הנתבעות, המבקשות לקעקע יסודותיה של תניית הפיצויים ולסווגה כתניית פיצויים בלתי-סבירה, מוטל הנטל להביא ראיות לביסוס טענתן ועליהן לשכנע את בית-המשפט בטיעונן, ואולם כאמור אלו לא הוכחו.

7.7 אי-רישום הבית כבית משותף ורישום זכויות - בית-משפט דחה את דרישת הפיצוי המוסכם
ב- ת"א (יר') 12412/06 {יצחק חתואל ואח' נ' אברהם בלומרוזן ואח', תק-של 2008(3), 14337 (2008)} נדונו העניינים שבנדון.

בין התובעים לבין הנתבעים נחתם הסכם מכר דירה, מכוחו רכשו התובעים מהנתבעים דירה בת 5 חדרים בירושלים, תמורת סך של 340,000$ {להלן: "הדירה", "ההסכם", לפי העניין}.

היה מדובר בדירה אחת מתוך ארבע דירות שנבנו כבית משותף, אך מאחר ובאותה עת החלקה שעליה נבנה הבית טרם עברה הליך של חלוקה {"פרצלציה"} - לא נרשם הבית כ"בית משותף", והזכויות בדירות היו רשומות בבעלות משותפת {"מושע"} של התובעים ושני ילדיהם {כאשר כל דירה היוותה ¼ מכלל זכויות הבעלות בנכס}.

בהסכם התחייבו המוכרים {להלן: "הנתבעים"} לרשום את הבית כבית משותף תוך שנה מיום שיתאפשר הדבר מבחינה משפטית, ולהעביר ולרשום את הזכויות בדירה על-שם הקונים {להלן: "התובעים"} בלשכת רישום המקרקעין, תוך 90 ימים מיום רישום הבית כבית משותף.

בשנת 2005, {כלומר, בחלוף 14 שנה מיום החתימה על ההסכם} החליטו התובעים למכור את דירתם בירושלים ולעקור מגוריהם לאזור המרכז.

לאחר תקופת פרסום ושיווק קצרה מצאו המוכרים קונה פוטנציאלי {להלן: "טופורוביץ"} ובין הצדדים החל משא-ומתן למכירת הדירה בסכום של 660,000 $.

אלא שאז התברר לתובעים, כי הזכויות בדירה טרם נרשמו על-שמם, וכי הבית למעשה מעולם לא נרשם כ"בית משותף", למרות שרישום הבית יכול היה להתבצע מבחינה משפטית כבר בשנת 2001, עקב חלוקה {פרצלציה} שנערכה באותה תקופה במקרקעין לא מוסדרים באזור רמת שרת.

התובעים טענו, כי המידע הנ"ל, בדבר אי-רישומו של הבית כבית משותף גרם לקונה הנ"ל לחזור בו מכוונתו לרכוש את הבית, למרות שדובר בשלב מתקדם של המשא-ומתן, ולאחר שכבר נערכה טיוטת הסכם למכירת הדירה.

התובעים מצידם, עם היוודע להם דבר השלמת הליך הפרצלציה, מיהרו לפנות לנתבעים, ואלו החלו לפעול לרישומו של הבית כבית משותף.

בד-בבד, המשיכו התובעים לפרסם את דירתם למכירה וביום 23.03.05 מכרו אותה לקונה אחר {משפחת פרץ} בסכום של 640,000 $, על-פי הסכם מכר שנחתם ביניהם.

הבית המשותף נרשם ביום 07.11.05, כעשרה חודשים ממועד פניית התובעים בעניין זה לנתבעים, ואחד-עשר חודשים טרם הגשת התביעה הנדונה לעיל. הדירה והרכוש המשותף הצמוד לה נרשמו על-שם התובעים בד-בבד לרישום הבית המשותף ותוך פחות מ- 90 יום מיום רישום הבית המשותף.

התובעים טענו, כי אי-רישום הבית המשותף וזכויות התובעים בדירה בלשכת רישום במקרקעין מיד כשהתאפשר הדבר בשנת 2002 מהווה הפרה יסודית של ההסכם, אשר מזכה אותם בפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, בסך של 30,000$.

עוד טענו התובעים, כי מחדלי הנתבעים באי-רישום הבית והדירה גרמו להם לנזק כספי בסך של 20,000 $ - המהווה את ההפרש שבין התמורה אשר שולמה להם בפועל על-ידי הקונה השני {640,000$}, לבין התמורה שהיתה משולמת להם על-ידי הקונה הראשון {660,000$} אלמלא חזר בו מההסכם, עקב אי-רישומה של הדירה בלשכת רישום המקרקעין.

הנתבעים טענו מנגד כי בעת החתימה על ההסכם היה ידוע לתובעים היטב, והדבר אף הובהר להם בעל-פה בצורה ברורה ומפורשת - כי האזור בו נבנתה הדירה הוא אזור שבו נערכים וייערכו פרצלציות ורה-פרצלציות, וכי מדובר בתהליך ממושך העלול להימשך שנים ארוכות {עניין זה אף מצא את ביטויו בסעיף 3.ב להסכם}.

בין יתר הטענות טען הנתבע, כי במהלך השנים שחלפו מאז עריכת ההסכם הוא פנה לעיריה מספר פעמים בניסיון לברר אם הליכי הפרצלציה הושלמו, אך תמיד נענה בתשובה שמדובר בהליך ארוך, וכי הוא יעודכן לכשיושלם ההליך. הנתבע טען כי הוא מעולם לא עודכן על-ידי העיריה בדבר השלמת הליך הפרצלציה, וכי בכל מסמכי העיריה שהוא קיבל לידיו מהעיריה עד למרץ 2005, ובכלל זה "הודעות לתשלום ארנונה" - צויינו מספרי הגוש והחלקה הישנים, ומשכך הוא הסיק, כי הליך "הפרצלציה" טרם הסתיים.

עילת התביעה התבססה על תניית הפיצויים המוסכמים שנקבעה בסעיף 10א. להסכם, וזו לשונה :

"במקרה של הפרת הוראה מהותית מהוראות הסכם זה יהא על המפר לשלם למקיים סך בשקלים השווה ל- 30,000 $ ארה"ב ביום התשלום כדמי פיצויים קבועים מוסכמים ומוערכים מראש.

לצורך הוראה זו ייחשבו ההוראות בדבר מכירת הדירה ורכישתה, מסירת החזקה בה ורישומה בשם הקונה וכן תשלום תמורתה כהוראות מהותיות ובלבד ואיחור שלא יעלה על 5 ימים לא יהווה הפרה מהותית."

התובעים טענו לשיטתם, כי איחור של ארבע שנים ברישום הבית המשותף והזכויות בדירה על-שמם - מהווה הפרה יסודית/מהותית, אשר מקימה להם זכות לתשלום הפיצוי המוסכם.

הנתבעים מאידך טענו, כי כלל לא היה מדובר בהפרה יסודית, שכן סעיף 10 להסכם חל רק על מקרה בו המוכרים נמנעו כליל מלרשום את הבית/הדירה, ולא על מקרה בו הרישום בוצע, אך באיחור.

כלומר, כוונת הצדדים לא היתה לפצות בגין הפרה הנובעת מעיכוב במועד העברת הבעלות גרידא, אלא רק בגין הפרה מרחיקת לכת של אי-רישום הנכס כלל, כלומר, בגין הפרה טוטאלית.

מדובר, למעשה, במחלוקת פרשנית סביב פרשנותו הראויה של סעיף 10א. להסכם, שכן סעיף 10.א. רישא להסכם קבע את עצם הזכות לפיצוי מוסכם בשל הפרת הוראה "מהותית" ואת שעור הפיצוי {בסעיף זה - כמו גם ביתר הוראות ההסכם - לא נאמר מהי הוראה "מהותית", וניתן לשער כי כוונת הצדדים היתה להפרה "יסודית", כפי שאמנם ציינו התובעים בכתב התביעה, ללא הבחנה בין הפרה מהותית להפרה יסודית}.

סעיף 10.א. סיפא קבע, כי התניות העוסקות במכירת הדירה, ברכישתה, במסירת החזקה בה ובתשלום התמורה - ייחשבו להוראות מהותיות, אשר הפרתן תזכה את הנפגע בפיצוי מוסכם.

לעניין זה קבע בית-המשפט, כי התניה היתה מנוסחת בצורה לאקונית וכללית, בלי שהצדדים טרחו לפרט, אלו הוראות בדיוק, הקשורות לעניין המכירה, הרכישה, החזקה והרישום - הן הוראות מהותיות, למרות שכל אחד מארבעת העניינים הללו כלל היבטים וחיובים רבים ושונים.

בנוסף, הצדדים לא ציינו האם גם הוראות הנוגעות למועדי ולאופני קיום ההתחייבות הן בגדר הוראות "מהותיות" לצורך סעיף זה.

חוסר הבהירות התעצם נוכח הסייג שהוכנס בתניית הפיצויים, שעניינו איחור העולה על חמישה ימים, שכן גם כאן לא פירטו הצדדים לאיזה איחור כוונתם.

בית-המשפט קבע שאנלוגיה להגדרה של "תניה יסודית" הקבועה בחוק החוזים (תרופות) לעניין זכות הביטול של הסכם - ניתן לומר עליה, שמדובר בתניה גורפת, העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, שהרי על נוסחה היא משתרעת כמעט על כל הוראה והוראה בהסכם.

התחייבות לבצע פעולה מסויימת במועד מסויים - מקפלת בתוכה שתי התחייבויות שונות:

האחת - לעצם ביצוע הפעולה, השניה - לביצועה בתוך המועד שנקבע, וחומרת ההפרה של כל אחת מהתחייבויות הללו אינה שווה בהכרח.

ההבחנה בין תניה שעניינה עצם קיום התחייבות כשלהי לבין תניה שעניינה מועד הביצוע של אותה התחייבות - עלתה לא אחת בפסיקתם של בתי-המשפט בבואם לפרש תניה של פיצויים מוסכמים.

כך למשל, קבע בית-המשפט ב- ע"א 126/84 {דוד יצחקי ואח' נ' משה שור ואח', פ"ד לח(3), 620, 624 (1984)} בו עלתה שאלת פרשנותה של תניית פיצוי מוסכם בגין איחור במסירת החזקה בדירה כי התנאי המדובר בו נושא הדיון הוא זה שבסעיף 2 של החוזה, כאשר בסעיף זה המוכר התחייב למסור לקונה את החזקה הבלעדית בדירה כשהיא נקיה מכל אדם וחפץ, וזאת יעשה עד ליום 01.04.79.

הוראה זו הכילה התחייבות כפולה: האחת - למסור את הדירה והשניה - למסור אותה עד למועד מסויים.

ההתחייבות הראשונה היתה מעיקרו של החוזה הנדון, שכל עניינו היה להעביר את הזכויות ולמסור את החזקה בדירה לקונים מחד גיסא, ותשלום התמורה מאידך גיסא.

כל היתר היו תנאים נלווים וטפלים.

הצדדים לא קבעו האם גם ההתחייבות השניה, בדבר מועד המסירה, היא מעיקרי החוזה.

על-פי המשפט המקובל נחשבו בדרך-כלל המועדים לקיום התחייבות הדדית, ובייחוד בחוזי מכר מקרקעין, מעיקרי החוזה, גם אם הצדדים לא קבעו כך במפורש.

אך בתי-המשפט של יושר, כשדנו באכיפתם של חוזים, אימצו כלל אחר, והוא שנקלט באנגליה {ואף ניתן לו ביטוי בחקיקה, ב- supreme court of judicature1873,actוהתקבל גם בפסיקה שלנו} כאשר לפי כלל זה, אין רואים תניה בדבר מועד ביצוע ההתחייבות כעיקרית, אלא-אם-כך התנו הצדדים לחוזה, או אם מאופיו של החוזה או מהנסיבות הסובבות אותו עולה, כי מילוי ההתחייבות במועד המדוייק היה כה חשוב וחיוני לצדדים המתקשרים, עד כי יש לייחס להם כוונה לראותה כך.

כך בעניין זה באין הוראה מפורשת, כי מועד המסירה הינו תנאי עיקרי, או כי הפרתה של ההוראה בדבר מועד המסירה תקנה לקונה את הזכות לבטל את החוזה, יש לבחון את האמור בסעיף 2 להסכם, לאור המטרה שמאחורי החוזה ובהתחשב בכלל נסיבותיו של המקרה {ע"א 126/84 דוד יצחקי ואח' נ' משה שור ואח', פ"ד לח(3), 620, 624 (1984)}.

ב- ע"א 748/80, 798/80 {ברוך גולדשטיין נ' גוב-ארי חברה לבניין ולהשקעות ואח', פ"ד לח(1), 302 (1984)} בית-המשפט קבע כי בבואו להתייחס לשאלת הפיצוי המוסכם שתבעה הקונה, יש לבחון בראש ובראשונה על מה נועד פיצוי זה לפצות, ואם כולל הוא גם הפרה הנובעת מעיכוב העברת הבעלות גרידא, או שמא מיועד הוא רק להפרה מרחיקת לכת של אי-העברת הנכס כלל, היינו הפרה טוטאלית.

על שאלה זו, קבע בית-המשפט, כי יש להשיב גם בענייננו {ת"א (יר') 12412/06 {יצחק חתואל ואח' נ' אברהם בלומרוזן ואח', תק-של 2008(3), 14337 (2008)} כאשר הבהיר כי פרשנותה של תניית פיצוי מוסכם אינה נבדלת מפרשנות תניות אחרות. פירושה של תניית פיצויים מוסכמים ייעשה על-פי כללי הפירוש הרגילים של חוזים, המבוססים על אומד-דעתם של הצדדים {ג' שלו דיני חוזים (תשנ"ה-1995), 592}.

ההתחקות אחר אומד-דעתם של הצדדים נעשית על-ידי בחינת תכליתו של ההסכם ושל תניית הפיצויים, רוחו ההסכם בכללותו, התנהגות הצדדים והנסיבות הכלליות האופפות את העסקה.

בית-המשפט קבע כי הפעלת הקריטריונים הללו על תניית הפיצויים דנן - מובילה למסקנה הברורה, כי הצדדים לא התכוונו שאיחור ברישום הבית המשותף והעברת הזכויות בדירה על-שם הקונים יזכה את הקונים בפיצוי מוסכם של 30,000$.

ראשית, את סעיף 10.א. להסכם יש לקרוא בד-בבד עם סעיף 9 להסכם הקובע, כי "מועדי מסירת החזקה בדירה וכן מועדי התשלומים על-ידי הקונה הינם תנאים עיקריים בחוזה, והפרתו מהווה הפרה יסודית של החוזה", וכן עם סעיף 2.ד. סיפא להסכם הקובע, כי: "איחור בתשלום של עד 5 ימים לא יהווה הפרת החוזה, ואיחור של 5 ימים במסירת הדירה על-ידי המוכר לא יהווה הפרת החוזה".

הוראות דומות לא נקבעו בנוגע למועד רישום הבית המשותף וזכויות הקונים בדירה. משמע, כי הצדדים לא ראו במועד רישום הבית המשותף וזכויות הקונים בדירה משום "תנאי עיקרי", "הוראה מהותית" או "תניה יסודית", שאם-לא-כן, עניין האיחור ברישום היה בא לידי ביטוי מפורש בהסכם.

בית-המשפט קבע כי העובדה ש"ארכת החסד" של 5 ימים יוחדה בגוף ההסכם אך ורק לעניין מועד תשלום התמורה ומועד מסירת החזקה לימדה שהצדדים לא ראו במועד הרישום משום "תנאי בלעדיו אין", ועל-כן גם הסייג שנקבע בסעיף 10.א. {איחור של 5 ימים} יש לפרשו כמתייחס רק לאיחור בתשלום התמורה ואיחור במסירה אך לא לאיחור ברישום.

שנית, גם רוח העסקה ואופיו של ההסכם תמכו בגישתם הפרשנית של הנתבעים.

בסעיף 3.ב. להסכם נאמר:

"הקונה מאשר כי הודע לו על-ידי המוכר כי המגרש שעליו נבנה הבניין, כמו מגרשים אחרים באותו אזור, נמצא בהליכי רישום שונים, כך שרישום הבית המשותף או רישום החכירה ייעשה רק לאחר סיום הליכי רישום אלו."

בכתב הגנתם טענו הנתבעים, כי במעמד החתימה הובהר לתובעים, בצורה ברורה ומפורשת, כי הליך הפרצלציה הוא הליך ממושך, העלול להימשך שנים רבות, ואף עשרות שנים.

התובעים לא סתרו טענה זו. משמע, כי התובעים חתמו על ההסכם כשלא ניתן היה לדעת אימתי יתבצע רישום הבית המשותף, אם בכלל.

התובעים חתמו על ההסכם כשלא היה ברור, למעשה, האם הליך הפרצלציה יסתיים בתוך 5 שנים מיום החתימה על ההסכם, בתוך 10 שנים מיום החתימה או אף תקופה ארוכה יותר.

השאלה שהתעוררה היא התובעים היו מתקשרים בהסכם מראש אם היו יודעים כי הבית המשותף יירשם רק בחלוף 14 שנה מיום חתימתם על ההסכם, ולא בחלוף 10 שנים.
בית-המשפט סבר כי התשובה לכך שלילית, ועל-כן המסקנה המתבקשת היתה כי מועד הרישום של הבית המשותף {להבדיל מעצם הרישום} - לא היווה תנאי יסודי {או מהותי} מבחינתם של התובעים.

עוד יוזכר, כי ההסכם הקנה לתובעים זכות לרשום הערת אזהרה על הנכס, מיד עם החתימה על ההסכם {כפי שנהוג אמנם בחוזים מסוג זה}, וכי לשם כך מסרו הנתבעים ייפוי-כוח בלתי-חוזר לבא-כוח התובעים.

כלומר, לתובעים היתה הגנה על זכויותיהם מפני צד ג' בעל זיקה או בעל עניין בנכס, הגנה אשר איזנה את הסיכון שהיה טמון באי-השלמת הליכי הפרצלציה והרישום, והפחיתה מרמת חשיבותה של ההוראה בדבר מועד הרישום.

שלישית, גם התנהגותם של התובעים במהלך השנים שלאחר החתימה על ההסכם הובילה למסקנה ההכרחית לפיה הצדדים, ובמיוחד התובעים לא ראו במועד הרישום משום תנאי מהותי.

הנתבע העיד, כי במהלך כל השנים הללו התובעים מעולם לא פנו אליו, ולו פעם אחת, בעניין ההתקדמות בהליך הפרצלציה ורישום הבית המשותף, ומעולם לא התעניינו בסוגיה זו, למרות שהם פגשו אותו לעיתים קרובות {שכן בתו של הנתבע התגוררה באותו בניין}.

גרסתו של התובע לא היתה מהימנה על בית-המשפט כלל וכלל.

בית-המשפט פסק, כי ה"ראיה" היחידה שהביא התובע בעניין זה הוא מכתב אחד, המתעד התכתבות פנימית בין התובעים לבין בא-כוח דאז {עורך-דין אריה יעקב} בעניין רישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין.

התובע לא הניח כל ראיה לפניות הרבות שפנה כביכול לרשויות השונות, ולמעשה בחקירתו הנגדית הודה התובע, בפה מלא ובניגוד גמור לאמור בתצהירו: "אני לא פניתי לרשויות".

נוסף על-כך, גם לאחר שהתובעים גילו, בשנת 2004, את אותה תגלית מרעישה כי הבית המשותף יכול היה להירשם כבר בשנת 2001 - הם לא טענו כלפי הנתבעים, כי מדובר בהפרה מהותית מצידם של ההסכם, ופנייתם הראשונה לנתבעים במכתב דרישה בעניין האיחור ברישום - נעשתה רק כשנה וחצי לאחר גילוי "הפרה" זו.

קפיאתם של התובעים על השמרים משך כ- 14 שנה העידה כי מועד הרישום לא היה חשוב לתובעים.

נראה, כי מועד הרישום הפך להיות משמעותי מבחינת התובעים רק בשנת 2004 במועד שביקשו למכור את דירתם, וכשהבינו כי עליהם לזרז את נושא הרישום בעקבות לחציו של הקונה הראשון.

דא עקא, המהותיות/היסודיות של תנאי בהסכם, לצורך פרשנות תניה של פיצויים מוסכמים - נבחנת במועד החתימה על ההסכם, ולא במועד ההפרה.

יש לבחון, האם הצדדים לחוזה היו מתקשרים בהסכם אילו היו רואים מראש את ההפרה ואת תוצאותיה.

רביעית, הנתבעים טענו, כי העובדה שהתובעים רשמו רבע מזכויות הבעלות במגרש ובבניין כולו על-שמם הופכת את ההפרה, הגלומה באיחור ברישום הדירה לבלתי-יסודית, אף אם היתה כזו מלכתחילה, שכן "משרשמו התובעים על-שמם רבע מזכויות הבעלות בבניין, הם ניכסו לעצמם {הגם שלא כדין} זכות קניינית הטובה משמעותית מהערת אזהרה גרידא.

במקרה זה צמצמו התובעים במו ידיהם את "הפער הקנייני" שבין הערת אזהרה לבין רישום הדירה, לכדי פער שבין רישום זכות במושע לבין רישום הדירה בטאבו".

בית-המשפט קבע כי יש לקבל טענה זו, שכן כידוע פיצוי מוסכם שנקבע בדרך-כלל בהסכמי מכר מהווה, מעצם טיבו, מעין "תמחור" של הסיכונים הגלומים בהתחייבויות ההדדיות שנטלו הצדדים על עצמם.

ההסכם הקנה לתובעים זכות לרשום הערת אזהרה על-שמם עד לרישום הבית המשותף, אך בפועל רשמו התובעים על-שמם רבע מכלל זכויות הבעלות בבניין. ברי, כי הסיכון שנטלו על עצמם התובעים עם רישום זכות הבעלות {המשותפת} שלהם בבית - הופחת משמעותית מהסיכון שהיה מוטל עליהם אילו היו רושמים הערת אזהרה בלבד.

הנתבעים מצידם לא מחו על פעולה זו של התובעים, ומכאן ניתן לומר שההסכם שונה בהתנהגות על-ידי הצדדים, שינוי אשר יש בו כדי להשפיע על יסודיות התנאי של מועד רישום הדירה {ואפילו על עצם הרישום}.

הרישום של רבע מכלל הזכויות במגרש ובבניין על-שם התובעים, רישום שנעשה כשלוש שנים בלבד לאחר החתימה על ההסכם, העניק לתובעים בטוחה קניינית לכל דבר ועניין, ועל-כן צעקתם של התובעים בגין אי-הרישום של הבית המשותף ושל זכויותיהם בדירה - בכל הכבוד, איננה "כצעקתה".

הנה-כי-כן, מועד רישום הבית המשותף {תוך שנה מיום שיתאפשר הדבר מבחינה משפטית} כמו גם מועד הרישום של הזכויות בדירה על-שם התובעים {תוך 90 יום מיום רישום הבית המשותף} - לא היווה הוראה מהותית, אשר הפרתה מזכה את התובעים בפיצוי המוסכם.

התוצאה היא שהתובעים אינם זכאים לתשלום הפיצוי המוסכם בגין האיחור כביכול ברישום הבית המשותף.

בית-המשפט קבע לפיכך, כי אין צורך ומקום לדון ביתר טענותיהם של הנתבעים, בנוגע להפרת ההסכם על-ידי התובעים.

למעלה מן הדרוש, ולמרות שעילת התביעה התבססה על תניית פיצוי מוסכם - יצויין גם, כי התובעים כלל לא הוכיחו, אך לא לכאורה, את הנזק שנגרם להם כביכול בגין האיחור ברישום, ובהקשר זה לא טרחו אפילו להעיד את הקונה הראשון עימו נוהל משא-ומתן למכירת הדירה {טופורוביץ}, על-מנת לאשש את גרסתם, בדבר הסיבה שהניעה את הקונה לחזור בו מהעסקה.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט דחה את התביעה כי לתובעים לא עמדה זכות לפיצויים גם שלא מכח תניית הפיצוי המוסכם.

7.8 אי-רישום הזכויות - איחור בן 500 ימים ופיצויים
ב- ת"א (חי') 19009-07 {רז תורג'מן ואח' נ' רפי באנוליאל ואח', תק-של 2010(3), 66642 (2010)} התובעים הגישו תובענה כספית על-סך 644,000 שקלים נגד שני הנתבעים.

על-פי הנטען בכתב התביעה, התובעים הינם בעלי דירה בבית מגורים ברחוב יקינטון 61 בחיפה והנתבעים הינם קבלני בניין אשר הקימו בניין מגורים ברחוב יקינטון 63 בחיפה, מגרש הגובל במגרש של התובעים.

הנתבעים טענו כי בעקבות התנגדות התובעים לבניית קיר תומך בין המגרשים הגיעו הצדדים לידי הסכם בכתב שחייב את הנתבעים לביצוע פעולות שונות.

התובעים טענו שהנתבעים הפרו את ההסכם והתבקשו הסעדים הבאים שעיקרם פיצוי בגין איחור בהשלמת אותן פעולות.

בגין אי-השלמת עבודות הבניה משך יותר מ- 1000 ימים התבקש פיצוי בסך של 430,000 שקלים ובגין אי-רישום זכויות התובעים משך יותר מ- 500 ימים פיצוי בסך 204,000 שקלים, על-פי חישוב ימי ההפרה מוכפל בפיצוי המוסכם בגינם.

עיון בהסכם העלה כי ההסכם נערך בין התובע {להלן:"רז תורג'מן"}, לבין הנתבע {להלן:"באנוליאל"} בלבד, כאשר מבחינה עובדתית התחייבויות הצדדים בהסכם ברורות.

הצדדים קבעו שני סעיפי פיצוי מוסכם: פיצוי מוסכם בקשר להתחייבות באנוליאל להשלים את העבודות בתוך 180 יום מיום חתימת ההסכם - במרץ 2004, והתחייבות באנוליאל להשלים את רישום המדרגות על-שמם של התובעים עד ל- 720 יום לאחר חתימת ההסכם.

לא התקיימה מחלוקת שהרישום לא נעשה עד יום פסק-הדין ולא היתה מחלוקת שחלק מהעבודות הסתיימו רק עם הודעת בא-כוחו של באנוליאל במהלך הדיונים.

באנוליאל הפר את התחייבויותיו כלפי התובע כאשר החוזה קובע מנגנון של פיצוי מוסכם בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות).

בית-המשפט הבהיר כי גובה הפיצוי המוסכם חייב להיות סביר בנסיבות העניין על-אף שאינו חייב לעמוד ביחס ישיר לנזק.

במקרה דנן נקבע, כי גם עין בלתי-מזויינת מסוגלת להבחין כי הפיצוי הנדרש חורג מכל אמת-מידה סבירה {ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו(5), 257, 264 (1992); ג' שלו דיני חוזים (דין, תש"ן), 594}. במצב זה אין מנוס מלקצוב את הפיצוי.

בית-המשפט קבע כי במקרה דנן, למרות שנוהל הליך מלא עם חקירות ארוכות יחסית, למרבה הצער לא סיפקו הצדדים כלים ספציפיים שיכלו לסייע בהערכת גובה הפיצוי המוסכם.

על-כן קבע בית-המשפט כי ההערכה תתבצע על בסיס הערכתי של מידת אי-הנוחות שנגרמה לתובעים משך השנים כאשר בית-המשפט ציין כי היתה הפרזה ניכרת מצידם בהצגת עמדתם וסבלם.

עוד קבע בית-המשפט נוכח האמור, כי יש לחייב את אנוליאל לשלם לתובעים סך של 40,000 שקלים כפיצוי מוסכם עבור שני סעיפי הפיצוי בהסכם יחד. בנוסף, לא היה בפסק-דין זה כדי למנוע דרישה לאכיפת ההסכם בנוגע לרישום המדרגות.