botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף והשלם למכירת ורכישת נכסי מקרקעין בישראל

הפרקים שבספר:

חתימת הסכם המכר הסופי

1. כללי
חתימת חוזה המכר הסופי תתבצע אצל עורך-דין, בין שעורך-הדין ייצג את שני הצדדים ובין שכל צד יבחר בעורך-דין שייצגו מטעמו. ההסכם יכלול הוראות נוספות על אלה שכמקובל סוכמו במסגרת המשא-ומתן. הוראות אלה יכללו חיובים נוספים על הצדדים, דרך ביצוע, אבטחת תנאי העסקה וכן סנקציות בגין הפרת ההסכם. חוזה המכר הסופי על הוראותיו השונות, הן אלה שסוכמו במסגרת המשא-ומתן והן הוראות נוספות ובכללן סנקציות על הפרה ודרכי ביצוע יפורטו להלן. יודגש כי בעסקות קבלן רוכש דירה המסמכים שצריכים להיות נר לרגלי המתקשרים הינם שונים מאלה הנדרשים בעסקת יד שניה, בפרט כאשר מדובר - וזאת בדרך-כלל - בעסקות בהן הקבלן איננו הבעלים הרשום של הקרקע אלא אדם אחר עימו הוא מתקשר בעסקת קומבינציה (על רזיה של עסקה כזו נדון להלן).

אם לתאר את השלבים המקדמיים לחתימה על ההסכם מדובר ב:

א. קביעת מועד לפגישה אצל עורך-הדין.

ב. העברת כל הפרטים הדרושים לצורך הכנת ההסכם הסופי וכל מסמך הקשור לעסקה.

ג. יש לוודא עם עורך-הדין הפקת נסח רישום עדכני לגבי הנכס ובאם מדובר בנכס שעדיין לא עבר רישום במשרד רישום המקרקעין או כאשר הרישום נעשה במסגרת חברה משכנת, קבלת מסמכים המעידים על זכויות המוכר בנכס לרבות מידע מתוך רשות מיסוי המקרקעין לפיו זכויות המוכר הועברו כדין אף שם.

ד. מסמכים המייצגים את זכותו של הקבלן לבצע את העסקה ובכלל זה הסכם בינו לבין בעל הקרקע.

באם לא יהיו בפני עורך-הדין המסמכים הללו תתאפשר חתימה על חוזה מותנה שייכנס לתוקפו רק באם מערכת הזכויות שלו תהיה מעוגנת במסמכים וניתן יהיה להבטיח את העסקה על-ידי הערת אזהרה או בדרך אחרת. דרך זו איננה רצויה והיא אבן שואבת לבעיות שעלולות להכשיל את העסקה ולסבך את הצדדים בהליכים משפטיים מיותרים. דרך זו בעייתית במיוחד כאשר הקונה נזקק למימון בנקאי בדרך של רישומה של משכנתא. בהעדר יכולת ברורה להמציא לבנק הממשכן את המסמכים הנדרשים על ידו ושיפורטו להלן, קרוב לוודאי שלא יוכל לעמוד בתנאי העסקה.

רשימת הנתונים שעל עורך-הדין לבדוק איננה קצרה אך מחובתו של עורך-הדין לשקוד על בירורם טרם הכנת חוזה המכר.

2. הזכות הנמכרת וזיהוי הנכס הנמכר באופן אבסולוטי
2.1 כללי
זיהוי הנכס נשוא עסקת המקרקעין הינו תנאי יסוד טרם עריכת הסכם הסופי כמו גם זיהוי מהותה של הזכות הנמכרת. יש לדקדק בבדיקה ובהגדרתה בחוזה המכר הסופי. בחינת מהות הזכות שלובה בבדיקת מהות זכויות של מוכר הדירה שיכול ותהיינה מסוג של בעלות או חכירה. דרכי הזיהוי שונות על-פי מהות הזכות ומקום רישומה. בהבדל מרכישה "יד שניה" בבדיקת זכויות הקבלן קיימות בדיקות נרחבות אחרות היורדות לשורשי מהות הזכות ופרטיה.

כאשר זכותו של הקבלן היא זכות הרשומה במשרדי רישום המקרקעין הרי עסקינן בבדיקה רישומית. בדיקה רישומית משמעותה בדיקת שטח החלקה עליה אמור להיבנות הבניין בו תשכון הדירה הנרכשת או הבית צמוד-הקרקע. כאשר הזכות הרשומה היא זכות חכירה, יש לוודא את תנאי חוזה החכירה ותקופת החכירה. בחוזי מינהל בדרך-כלל קיימת הארכה אוטומטית לתקופות החכירה תוך מתן אפשרות של היוונה של הזכות כך שבעצם בעתיד לא נדרשת כל הסכמה להעברתה. אולם, היו מקרים בהם גופים פרטיים (כגון הכנסיה) החכירו דירה ובתום תקופת החכירה סרבו להאריכה. על עורך-הדין ליידע במקרה כזה את הקונה בדבר אפשרות זו שמהווה מגבלה על מהות הזכות הנרכשת. אולם גם כאשר מדובר ברשות מקרקעי ישראל היה רצוי שבפני עורך-הדין יהיה גם חוזה החכירה הראשי עצמו. בדיקת זיהוי הנכס קשה יותר כאשר מדובר בנכס שאינו רשום במשרדי המקרקעין ועל-כן רמת הבדיקה קפדנית עוד יותר וכמבואר להלן {שאלת מהות הזכות וחובת עורך-הדין לוודא מהות הזכות הנמכרת התבררה ב- ע"א 2720/08 סימון ז'אן נ' פיוטר ליבמן, תק-על 2012(3), 8675 (23.08.2012) שצוטט לעיל בשער א'}.

ואולם בכל עסקות מכר של דירה חדשה מעורבים בעסקה, בין במישרין ובין בעקיפין, צדדים שאינן קיימים בעסקות "יד שניה". מעורבות הצדדים הנוספים שהם בדרך-כלל בעל הקרקע מתבקשת, שכן מרבית העסקות הבניה, למעט אלה השייכים לקבוצת העסקות על קרקעות ששווקו במכרז על-ידי רשות מקרקעי ישראל, הינן עסקות קומבינציה שבהן מעורבים בעל הקרקע - הקבלן - רוכשי הדירות מן הקבלן - רוכשי הדירות מבעל הקרקע. מורכבות עסקות אלה שמשליכות רבות על זכויות רוכש הדירה, הביאה אותנו לשטח להלן מקצת מן העקרונות המשפטיים הצריכים לעניין בסוגיה זו. הכרת עקרונות אלה תהיה נר לרגלי עורך-הדין בבואו לערוך את הסכם המכר, בין שמדובר בהסכם בין הקבלן לרוכש הדירה ובין שמדובר בהסכם בין בעל הקרקעי לבין רוכש הדירה.

על הגדרת "עסקת קומבינציה" אומר המחבר ד"ר אברהם אלתר, עו"ד, במאמרו "עסקאות קומבינציה":

"עסקת קומבינציה הינה עסקת חליפין, במסגרתה מוכר בעל זכויות במקרקעין חלק מזכויותיו לקבלן (או יזם) בתמורה לקבלת שירותי בניה על חלקו במגרש - בדרך-כלל דירות או יחידות אחרות (משרדים), חנויות וכו' במבנה שיבנה על-ידי היזם. עסקאות הקומבינציה נפוצות בישראל, וזאת בשל היתרונותהכלכליים העשויים להיות גלומים בהם לשני הצדדים: מבחינת בעל המגרש - העדר הצורך לשאת בהוצאות הבניה על המגרש וכן קבלת מספר רב יחסיתשל יחידות בנויות, מספר הגדול בדרך-כלל מזה לו היה זכאי לו היה מוכר את כלל זכויותיו במקרקעיןובתמורה משתמש לרכישת יחידות. זאת ועוד, כיוון שנמכר על-ידי הבעלים רק חלק של המגרש הרישלא יחוב בתשלום מס שבח על מכירת כל המגרש אלא רק על חלקו, וכמו-כן, בעת קבלת הדירות או (היחידות המבונות) לא יחוב במס רכישה, שכן המדובר בשירותי בניה שקיבל על חלקו שלו בקרקע. היתרונות מבחינת היזם (הקבלן) - אף הוא אינו נדרש לשלם בגין רכישת חלק המגרש במזומן, וכךנחסכות על ידו הוצאות מימון, שהינן פעמים רבות הוצאות מהותיות ביותר. כמו-כן קבלת נכס בידיועוד בטרם תחילת הבניה מאפשרת לו פעמים רבות לשעבד את הנכס לשם קבלת מימון... אלא רק על החלק שהועבר לידיו (ובכך נחסך חלק ממסהרכישה). במהלך השנים התעוררו שאלות רבות הכרוכות במיסוי עסקאות הקומבינציה."

2.2 הקשר בין החיובים בהסכם הקומבינציה להסכם בין הקבלן לרוכש הדירה
2.2.1 כללי
כריתת חוזה רכישת הדירה חייב להיעשות תוך הכרות יסודית של הסכם עסקת הקומבינציה תוך הקמת מערכת תניות הקובעת את היחס בין תניות שני ההסכמים ככל שהם משפיעים על עסקת קבלן-רוכש דירה. הדבר מביאנו להבהרת מספר עקרונות ביחס לקורלציה בין שני ההסכמים והתניות שבהם.

המיוחדות של הסכם קבלן-רוכש דירה כאשר מדובר בעסקת קומבינציה מתבטאת, למשל, בשאלת מחיקת הערת האזהרה במקרה של ביטול העסקה בין הקבלן לבעל הקרקע. בהסכם פשוט, דו-צדדי, אין חולק כי ביטול ההסכם גורר חובת השבה הדדית, אשר כוללת מחיקת הערת אזהרה שרשם צד אחד להסכם לטובת הצד שכנגד (מ' דויטש קניין, כרך רביעי (2007), 95, 184). ברם, עסקת קומבינציה מולידה מספר מערכות יחסים מקבילות: בעלים-קבלן, קבלן-רוכש, רוכש-בעלים (ולעיתים נרקמים יחסים גם בין הבעלים לבנק המממן את הרכישה בעבור הרוכש תמורת משכנתא; {ע"א 3380/92 פרג' נ' דוד, פ"ד מט(2), 61, 74 (1995)}. עסקה מעין זו כפופה לשלל ההלכות שהתפתחו בעניינה, אשר מגמתן העיקרית - וכך יפה - הגנה על הרוכש, המצוי בעמדת נחיתות מול הקבלן ומול הבעלים (דויטש, 144). לא זה היה המצב המשפטי מתחילה (ראו סקירה אצל דויטש, 135; וכן פסק-דינו של השופט טל ב- ע"א 2444/90 {ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2), 531, 526 (1994)}. בהתאם, ההלכה היא כי ביטול הסכם הקומבינציה בין הבעלים לקבלן אינו גורר מחיקת הערות אזהרה שנרשמו בינתיים כדין לזכות רוכש במסגרת העסקה, שכן הערות אלה יצרו "התחייבות אישית ישירה ואוטונומית" בין הבעלים לרוכש {דויטש, 135, 140; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבניין והשקעות בע"מ, פ"ד מא(3), 96, 108-107 (1987); ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1), 340, 349, 352 (1988); א' רייכמן, "הערת אזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט, י(2) (1984) 297, 352-351; י' ויסמן, "'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירות הפרקטיקה", עיוני משפט טו(1) 53, 62-58}; קרי, מערכת היחסים בין הבעלים לרוכש אינה תלויה במלואה ביחסי בעלים-קבלן. ודוק, כאשר מבוטלת מערכת היחסים שבין הבעלים לקבלן, הופך הסכם הרכישה בין הרוכש לקבלן בלתי-אכיף (ומשכך אף ניתן לביטול), שכן כעת אין הקבלן יכול לממש את התחייבותו לרוכש להשלים את הבניה ולהעביר בעלות.

למרות אי-אכיפות מובנית זו, ההלכה היא, כאמור, כי הערת האזהרה, שיצרה יחסים משפטיים בין הבעלים לרוכש, תישאר על כנה (דויטש, 185-183; לעמדה ששררה בעבר ראו י' עמית "עסקת קומבינציה - מבט על זכותו של רוכש דירה", הפרקליט, ל"א (תשמ"ט), 598, 612;ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446, 460 עד 461 (1990), אך שם הקבלן היה בר-פרעון).

אשר-על-כן, כשם שביטול יחסי בעלים-קבלן אינו מבטל את מערכת היחסים המקבילה בעלים-רוכש, כך ביטול יחסי קבלן-רוכש (אף במפורש) אינו מבטל אוטומטית את מערכת היחסים בעלים-רוכש, ולכן אינו גורר בהכרח מחיקת הערת אזהרה שנרשמה על הבעלות. סיכומה של נקודה זו - בעסקת קומבינציה שכשלה, בין אם בוטל ההסכם בין הרוכש לקבלן בין אם לאו, ומקום שבוטל הסכם הקומבינציה בין הבעלים לקבלן - אין היחסים המשפטיים בין הבעלים לרוכש בטלים אוטומטית. בהחלט ייתכן, כי ביטול ההסכם בין הרוכש לקבלן, אשר גרר השבה מלאה בפועל, יוביל למחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת הרוכש {ע"א 7654/07 גרשון מלך ברקוביץ נ' דוד קורין, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.10)}

2.2.2 חיוב או חיובים בחוזה קבלן-רוכש דירה אל מול חיובים בחוזה בעל קרקע-קבלן-הסכם הקומבינציה
ב- ע"א 348/79 {חנה גולדמן נ' יצחק מיכאלי ו- 2 אח', פ"ד לה(4), 31 (13.07.1981)}, בדחותו את טענות בא-כוח המוכרת דלעיל קובע כב' השופט א' ברק כי:

"הוא הדין בעניין שלפנינו. התחייבות הקבלן כלפי המוכרת משפיעה על תוכן הזכות, שרכשו הקונים מהמוכרת, אך אינה מתנה את זכות הקונים במימוש התחייבות הקבלן. מכיוון שנשמט הבסיס העובדתי לטענת התנאי המתלה, אין לנו צורך להצביע על עניינים נוספים, העושים טענה זו משוללת כל יסוד.

די אם אציין, כי אם הטענה מתקבלת, הרי אין חבות חוזית תקפה בין הצדדים, ואם כך הדבר, על מה התבססה דרישתה של המוכרת לתשלום יתרת המחיר? "

ובהמשך דבריו:

"...8. טענתו הבאה של בא-כוח המוכרת היא, כי החוזה שבין המוכרת לבין הקבלן יצר זכות לטובתם של הקונים. מכיוון שכך, נשללת זכות הקונים כלפי המוכרת על-פי החוזה שביניהם, ועליהם להפנות תביעתם כלפי הקבלן.

אף בטענה זו אין כל ממש, ומשני טעמים:

ראשית, החוזה שבין המוכרת לבין הקבלן כלל אינו חוזה לטובת צד שלישי. אין בו בחוזה זה כל כוונה להקנות למוטב כלשהו את הזכות לדרוש את קיום החיוב החוזי (ראה: ג' שלו חוזה לטובת אדם שלישי - פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ז), 29). אמת הדבר, נאמר בחוזה, כי "הקבלן מתחייב לרשום את הבית כבית משותף ולהעביר על-שם המוכרת, או לפקודתה, את הדירה בלשכת רישום המקרקעין כיחידה נפרדת". לשון זו אין בה כדי ליצור זכות לטובת הבא מכוח פקודתה של המוכרת אלא אך זכות של המוכרת כלפי הקבלן לרשום את הבית לזכותו של הבא מכוח פקודתה;

שנית, אפילו היה מקום לראות בחוזה שבין המוכרת לבין הקבלן חוזה לטובת הקונים, אין בכך משום שלילת זכותם של הקונים כלפי המוכרת, על-פי החוזה שנערך ביניהם. זכות הקונים כלפי הקבלן כמוטבים מכוח החוזה שבין המוכרת לבין הקבלן לחוד, וזכות הקונים כלפי המוכרת מכוח החוזה שביניהם לחוד."

2.2.3 האם חיובים בהסכם הקומבינציה מבטלים חיובים בהסכם המכר בין הקבלן לרוכש?
ב- ע"א 7654/07 {גרשון מלך ברקוביץ נ' דוד קורין, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.12.09)} נקבע:

"אין חולק כי הבעלים רשאי לסייג את הסכמתו לרישום הערת אזהרה לטובת רוכש ולהתנותה בתנאים (ע"א 617/88 אחים כדורי חברה קבלנית נ' ולנסי, פ"ד מה(1), 225, 232 1990(); פרשת נחשון, 349; ע"א 570/87 בורשטיין נ' לב הר חברה לבניין, פ"ד מד(2), 793, 799 (1990)). אך סבורני כי על הבעלים הקובע תנאים מוקדמים לרישום הערה, לדאוג לכך שאלה יובאו לידיעתו של הרוכש באופן סביר ומתקבל על הדעת. כאמור, מכלול "הלכות הקומבינציה" נועד להגן, בגדרי הסביר, על הרוכש, בהיותו החוליה החלשה ביחסי הקומבינציה (דויטש, 144). הטלת חובה על רוכשים לבירור קיומם של תנאים לרישום הערת האזהרה, כאשר אין בידם אינדיקציה טובה לכך, היא צעד מרחיק לכת. הרוכש מחזיק בידו מגוון מסמכים; אם בכל מכלול המסמכים מופיעים התנאים במקום אחד בלבד - בהסכם הקומבינציה שבין הבעלים לקבלן, שהרוכש אינו צד לו - וזאת ללא הפניה מפורשת אליו במקומות נוספים, קשה לצפות הימנו שיעלה על דעתו את אפשרות קיומם של תנאים ויחפשם כמחט בערימת שחת (השוו פרשת חובני, 108; פרשת בורשטיין). על הבעלים לנהוג בתום-לב (בהתאם לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, וראו עוד על חובת תום-הלב בהמשך, פסקה כ"ה), ולדאוג באופן סביר להבאת התניות לידיעת הרוכשים. מסקנתי זו אמנם נראית על פניה כשונה במעט מן האמור בפרשת ג'י. אי. ג'י. (ע"א 540/88 ג'י. אי. ג'י. השקעות נ' רשם המקרקעין, פ"ד מט(2), 735, 747 (1995); והדיון הנוסף ב- דנ"א 7957/95 כהן נ' בורוכוב, פורסם באתר האינטרנט נבו), שם נאמר כי על הרוכשים "הנטל לוודא אם לפי תנאי ההסכם המפורשים שבין הבעלים לבין הקבלן זכאים הקונים... לרשום לזכותם הערת אזהרה ללא תנאי"; אך יש להבחין הלכה זו מענייננו בשניים: שם, בניגוד למקרה דנא, הופיע התנאי גם בייפוי-הכוח (דבר העשוי להספיק כדי למלא את חובת תום-הלב המוטלת על הבעלים), ולא נוצר מצב של שליחות כאמור לעיל. אבהיר: אכן, בעת הנישואין ככלל אין הדעת נתונה לאפשרות של גירושין (בכפוף להסכם ממון הנעשה לעיתים). גם במקרה דנא הדעת נותנת כי לכתחילה היו קורין והרוכשים תמי לב, וציפו בשמחה לבניין שיעמוד על תילו, מה שלא אירע. אך עדיין הערת אזהרה היא אחד הכלים המרכזיים להבטיח האינטרס של רוכש נכס מקרקעין (וראו גם חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974), ובתור שכזאת, התנאים הכרוכים בה צריכים להיאמר ברחל ביתך הקטנה."

2.2.4 חיובים בחוזה הקומבינציה נקראים לתוך הסכם הרכישה מן הקבלן והופכים חלק ממנו
ב- ע"א 675/86 {רבקה שמייסר נ' יצחק הודסמן, פ"ד מד(1), 133 (12.06.1989)} נדון העניין הבא:

במסגרת הטענות עלתה גם השאלה על הקשר שבין שני החוזים, חוזה הקומבינציה וחוזה המכר של הדירה. בית-המשפט קבע מפי כב' השופט מלץ כי:

"טענה אחרת שמעלה המשיב בערעור שכנגד היא, כי טעה בית-המשפט קמא בכך שקבע, כי היה איחור במסירת הדירה. אמנם, החוזה מציין את יום 01.03.81 כיום המיועד למסירת החזקה בדירה, אולם בחוזה נאמר גם, כי המוכר מתחייב למסור את הדירה לקונה בהתאם לחיוביו של הקבלן כלפיו. הואיל והקבלן הוא שאיחר בהשגת ההיתר ובהשלמת הבניה, לא הפר המשיב את חיובו בכך שמסר את הדירה לאחר שקיבלה מהקבלן. על טענה זו השיב השופט המחוזי המלומד כדלקמן:

'המקום היחיד שבו נקבע תאריך למסירת החזקה בדירה לתובעת הוא בסעיף 7 לחוזה הנ"ל. אין ספק שהנתבע היה מודע, עת שכרת את החוזה הנ"ל, לאילוצים החיצוניים הפועלים בנושא קבלת היתר הבניה, שמטבע הדברים עשויים להשפיע על התחלת הבניה ומשכה. יש להניח כי הסכים לקביעת התאריך 01.03.81 לאחר ששקל את סבירות הזמן הדרוש להשגת ההיתר, והתחייב בתאריך זה. הנתבע לא בחר לנסח את הסעיף כך שתוך תקופת זמן מסויימת (... ) מיום קבלת היתר הבניה תימסר הדירה המושלמת לתובעת, אלא ערך את חישובו ונקב בתאריך ה- 01.03.81, המחייבו... '

מסכים אני לדברים אלו, ואוסיף רק, כי הצמידות לחיובו של הקבלן, שנקבעה בחוזה ושעליה מנסה המשיב להישען, אינה נוגעת אלא לצורת המבנה ולאביזרים המיוחדים שיילוו אליו, ואין היא קשורה כלל לשאלת מועד המסירה."

2.2.5 תנאים בהסכם הקומבינציה משמשים כלי פרשנות של תוכן החיובים בהסכם מכר הדירה מן הקבלן לרוכש הדירה
ב- ע"א 320/82 {חברת האחים מנשה וויקטור לוי נ' רפאל כנפו, פ"ד מ(2), 169 (07.04.1986)} נפסק כי אין לקרוא את הסכם רכישת הדירה מהקבלן במנותק מעסקת הקומבינציה וכדברי בית-המשפט:

"אולם סבורני שאין לקרוא את ההסכם ת/7 במנותק מן החיובים של ההסכם ת/6 שנערך בין למברג לבין המשיבים. בשום מקרה לא יכלו המשיבים להעביר זכויות יותר מאלה שהיו להם על-פי ההסכם ת/6. מן האמור בהסכם ת/6, אשר הסעיפים הרלבנטיים ממנו כבר צוטטו לעיל, עולה כי למברג והמשיבים ראו דרך אחת לבצע את רישום הזכויות אותן רכשו המשיבים והיא רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים. אגב רישום זה היתה הבעלות בחמשת הדירות מתמזגת עם הבעלות הרשומה בשם למברג ומותר הדירות היו מועברות למשיבים או לאחרים על-פי ייפוי-הכוח. למברג היו מעוניינים לקבל חמש דירות שהבעלות עליהן נקיה משעבודים או שותפים ולמנוע מהמשיבים קבלת זכויות הקניין בחלקה עד לקבלת החזקה בחמש הדירות ולאחר קבלת החזקה לא היה להם כל עניין להישאר שותפים עם המשיבים באותן הדירות.
הדרך להבטיח זאת חייבה איפוא רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים. הפועל היוצא מן האמור לעיל הוא שהשופט המלומד החמיר עם המערערת כאשר קבע, כאמור לעיל, את היום הקובע לתשלום הסכום האחרון בסך 200,000 ל"י ליום 24.09.1974. משהושלם בניין א' ולמברג שתבעו את המשיבים בגין הפרת ההסכם ת/6 באו על סיפוקם בהסכם פשרה שנחתם ביום 15.02.1976 (מוצג ת/9) ואשרו את השימוש בייפוי-הכוח, בגוף אותו הסכם (מוצג ת/9, סיפא) הוסרו המכשולים לרשום את הזכויות בחלקה בתוך תקופה קצרה יחסית, ולעניין זה העמדת תקופה זאת על מועד של שלושה חודשים מקובלת עלינו. ניתן היה לרשום את בניין א' בפנקס הבתים המשותפים ולהעביר את מותר הדירות בבניין א' למשיבים או לפקודתם כאשר לאחת הדירות צמוד מותר השטח שנועד לבנית המבנים הנוספים ולרשום בתקנון את ההוראות המתחייבות מכך כדי להבטיח את ניצול זכויות הבניה של המערערת. דרך זאת לא נעלמה מעיני יועצה המשפטי של המערערת, עורך-דין איזמן (עמ' 23) ומר לוי (עמ' 37) אלא שלדברי עורך-דין איזמן "היו בעיות בעיריה אם אפשר לעשות זאת או לא - זה לא יצא לפועל". לא היה כל יסוד ל"בעיות" אלה ואילו נהגו כך, היתה כל התסבוכת נמנעת. מכל מקום מועד ההעברה בפועל הגיע רק לאחר שהמשיבים קיימו את חובותיהם כלפי למברג, דהיינו שלושה חודשים לאחר יום 15.02.1976 הוא יום 15.05.1976 תחת המועד של 24.09.1974 כפי שנקבע על-ידי בית-משפט קמא. לכן יש להצמיד את היתרה האמורה ממועד זה. במובן זה יש איפוא לראות את פסק-הדין של בית-משפט כמתוקן בהתאם. במקרה של חילוקי-דעות בין הצדדים לעניין החישוב המתוקן יכריע בדבר רשם בית-המשפט המחוזי בתל-אביב."

2.2.6 אחריות קבלן על-פי חוק המכר לגבי רוכשי דירות שרכשו מן הרוכשים מהקבלן
בסעיף 1 לחוק המכר (דירות), מוגדר "מוכר" כ"מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על-ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על-מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על-מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה".

כיום, בעקבות תיקון מס' 5 שנכנס לתוקף ביום 06.04.2011, קובע החוק באופן פוזיטיבי כי אחריות המוכר כלפי הקונה לפי סעיף 4 לחוק המכר (דירות), תחול - בשינויים המחוייבים - גם כלפי "קונה-משנה", שהוא "מי שרוכש דירה מקונה וכן חליפיו וחליפי הקונה". עובר לכניסת התיקון לתוקף עוררה סוגיית רוכש-המשנה שאלות עיוניות נכבדות {ראו בפסיקת בתי-המשפט המחוזיים: ת"א (מחוזי חי') 1423/99 גינזבורג נ' מורן חברה לבניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.02.2008), פסקה 15; ת"א (מחוזי יר') 3297/01 כהן נ' אנגל חברה לקבלנות כללית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.2007), פסקה 4 ; ובספרות: איל זמיר חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, 2002), 291-281; אביחי נ' ורדי דיני מכר דירות - ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים (2009), 12-10.

בפסק-דינו של כב' השופט י' עמית בעניין גינזבורג, נקבע כי גם לפני כניסת התיקון לחוק לתוקף, עומדת לקונה-המשנה עילת תביעה ישירה לפי חוק המכר (דירות) כלפי המוכר. המתווה שבו נעשה שימוש הוא של המחאת זכויות הקונה, במפורש או במשתמע, להגיש תביעה נגד המוכר {ראו גם החלטת בית-המשפט המחוזי בירושלים בעניין אנג'ל; וכן פסקי-דין מוקדמים יותר המאוזכרים בזמיר, עמ' 286}. זמיר, בספרו שראה אור לפני כניסת התיקון לתוקף, סבור אף הוא כי זהו הדין הרצוי, אך הביע ספקות אם ניתן לעשות כן במסגרת הדין המצוי (שם, 291-285). בנסיבות העניין, שבהן לא הוגשה תביעה מטעם הקונים המקוריים ואין חשש לכפל פיצוי, נדמה כי אין חשש להחיל את המתווה שהוחל בפסקי-הדין של בתי-המשפט המחוזיים, ולפיו - כאמור - עילת התביעה של הקונה הראשון הוקנתה לקונה-המשנה, ועומדת לו מול המוכר המקורי. נראה איפוא כי לשלושת "קוני-המשנה" מאקרילית ובלגד בענייננו (שחבר, צחור ואורון) עומדת - במישור העקרוני - עילה תביעה נגד אקרילית ובלגד בהתאמה. ברוח דומה, גם לתובעים אטלן ושור יש עילת תביעה נגד החברות הקבלניות, למרות שהם בגדר "קוני-משנה" {ע"א 4720/10 אקרילית השקעות 1997 בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רח' נורית 19 א' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (30.01.12)}.

תיקון 16 לחוק המקרקעין משנת תשנ"ד, במסגרתו תוקן סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), בא לשלול את האפשרות של רישום הערות אזהרה "אנכיות" - קרי, הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה - וזו גם הפרקטיקה הנוהגת מזה שנים רבות, והערות האזהרה נרשמות איפוא מכוח זכותו של הבעלים הרשום.

מטעם זה, אין לקבלן בעסקת קומבינציה אפשרות לרשום הערת אזהרה לטובת רוכשי דירות מכוח הערת האזהרה הרשומה לזכותו, אלא מכוח ייפוי-הכוח שניתן לו על-ידי הבעלים. מכאן הפסיקה העניפה שהתפתחה בסוגיה של זכותם של רוכשי דירות מקבלן בעסקת קומבינציה מול בעלי הקרקע {ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1), 340 (1988); ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבניין והשקעות בע"מ, פ"ד מא(3), 96 (1987); ע"א 570/87 בורשטיין נ' זאב לב הר חברה לבניין והשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד מד(2), 793 (1990); ע"א 5549/94 ק.י.מ.א להשקעות ובניין בע"מ נ' זהבה (גיזלה גרינפלד), פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.1997); ע"א 7654/07 גרשון מלך ברקוביץ נ' דוד קורין, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.2010); יצחק עמית "עסקת קומבינציה - מבט על זכותו של רוכש דירה" הפרקליט לח 598 (תשמ"ח); חנוך שיינמן "מעמדו של רוכש דירה מקבלן בעסקת קומבינציה" עיוני משפט יח 493 (תשנ"ד)}. בדומה, רוכש דירה מחברה משכנת שטרם נרשמה כבעלים בלשכת רישום המקרקעין, יכול להעביר את הקניין המלא בדירתו לצד שלישי בדרך של המחאת זכותו כלפי החברה המשכנת, אך למרות שלצד השלישי יש קניין מלא בדירה, הוא לא יוכל לרשום הערת אזהרה לזכותו מכוחה של החברה המשכנת, אלא אם זו תרשום לזכותו הערה אזהרה מכוח ייפוי-כוח מהבעלים הרשום {השוו ע"א 886/97 בורשטיין נ' חודאד, פ"ד נב(4), 68 (1998)}, שם המחה רוכש דירה בעסקת קומבינציה את הערת האזהרה לזכותו לטובת צד שלישי שרכש ממנו {רע"א 7060/12 מדינת ישראל נ' unitet israel appeal inc, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.15)}.

3. היחסים המשפטיים בין רוכש הדירה לבין בעל הקרקע
3.1 האינטרסים המתנגשים בין בעל הקרקע לבין הקבלן ורוכש הדירות
היטיב להגדיר מערכת יחסים זו של קבלן-רוכש ובעל קרקע והתלות ההדדית ביניהם כב' השופט אלוני ב- ה"פ (ת"א) 38/85 {כהן אריה וחנהנ' דוד כדר,פ"מ תשמ"ה(3), 129} בדברים אלה:

"הסכם, שענייננו עסקת קומבינציה, מניח בעצם טיבו וטבעו, קיומם של זכויות צד ג'. תמורת מגרש או כל חלק ממנו, זוכים בעלי מגרש בדירות בבית העתיד להיבנות על המגרש. התמורה הניתנת על-ידי בעלי המגרש גםכוללת מתן זכות לקבלן לבנות דירות נוספות ולמכרןלצדדים ג'. כבר בכך רכשו לעצמם בעלי המגרש "נטל", שאין הם רשאים להתעלם ממנו.

ה"משולש" הנוצר בין האינטרסנטים השונים, הוא, לעיתים קרובות, מקור לצרות מרובות, שכן, לכאורה לפחות, נוצרת תלות בין כל אחד מן ה"צדדים" לאותו "משולש", ואם אחד מהם אינו מקיים את המוטל עליו - עלול הדבר להשפיע על זכויותיו של האחר.

במרבית המקרים שהתבררו בפני (והם, לצערי, רבים ביותר) - הקרבן העיקרי הוא רוכש הדירה. נוכח העובדה שהקרקע רשומה על-שם בעלי הקרקע, כבולות, לעיתים קרובות, ידיו של הקבלן לעמוד בהתחייבויותיו כלפי רוכש הדירה (שלא לדבר על אותם מקרים רבים בהם אין כלל אפשרות לאכוף את ההתחייבויות על הקבלן בגלל פשיטת רגל או סיבות אחרות מעין אלה), ואז נוצר עימות בין רוכש הדירה לבין בעל הקרקע, דהיינו, בין שניים שאינם צדדים ישירים לחוזה.

אם נשוב למקרה הנדון כאן, נראה מצב דומה, שבו ניצב רוכש דירה, לכאורה חסר-אונים לחלוטין, בגלל סכסוך בין הקבלן לבין בעל הקרקע, המבקש להתעלם מרוכש הדירה.

כפי שאמרתי לעיל, בעצם כריתת הסכם של עסקת קומבינציה, לוקח על עצמו בעל המגרש "נטל", שאין הוא רשאי להתנער ממנו. במקרה הנדון כאן, הנטל מגיע לדרגת התחייבות של ממש, בין במישרין כלפי המבקשים ובין בעקיפין כחבות כלפי צד שלישי."

ההלכה שהשתרשה בשורה של פסקי-דין באשר למערכת היחסים המשולשת: בעל מקרקעין - קבלן - רוכשי דירות ואשר קובעת כי:

"התחייבותו החוזית של בעל המקרקעין כלפי הקבלן להסכים לרישום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות מקימה קשר משפטי ישיר בין בעל המקרקעין לבין רוכשי הדירות. הערת האזהרה באה להבטיח את מימוש הפן הקנייני של הסכם הרכישה שבין הקבלן לרוכש הדירה. בהסכימו לרישום הערת אזהרה על רכושו לטובת הקונה, נוטל בעל המקרקעין חלק פעיל בהגנה על זכויותיו החוזיות של הקונה."
{ע"א 886/97 בורשטיין נ' חודאד מרים ואח', פ"ד נב(4), 68 ,73 (1998). ראו גם: ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1), 340, 349 (1988); ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבניין והשקעות בע"מ,פ"ד מא(3) 96, 108-107 (1987)}.

ב- ע"א 5549/94 ק.י.מ.א להשקעות ובניין בע"מ נ' גרינפלד ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.97) נקבע כי:

"מוצאת אני להפנות את תשומת הלב לפסיקה שהתפתחה בנושא זה וממנה עולה נטיה ברורה להכיר - בתנאים המתאימים - ביריבות ישירה בין רוכשי הדירות לבין בעלי המגרש, במיוחד כאשר האחרונים נתנו ייפוי-כוח בלתי-חוזר לקבלן למכור דירות וביתר שאת כאשר נרשמה הערת אזהרה לטובת הרוכש (ראו למשל ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, פ"ד ל(3), 527, 530 (1976); ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבניין והשקעות בע"מ,פ"ד מא(3), 85 (1987);ע"א 81/86 ,85 117/86 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1), 340 (1988)."
{ה"פ (חי') 50504-10-10 דניאל ג'וסה ריינר נ' אליהו שילה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.12)}

3.2 מה דינה של הערת אזהרה שנרשמה לטובת רוכשי דירות במקרה של ביטול עסקת הקומבינציה על-ידי בעל הקרקע
ההלכה שהשתרשה בשורה של פסקי-דין שיצאו מלפני בית-משפט זה בדבר תקפותן של הערות אזהרה במשולש היחסים: בעל מקרקעין - קבלן - רוכשי דירות קובעת כי התחייבותו החוזית של בעל המקרקעין כלפי הקבלן להסכים לרישום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות מקימה קשר משפטי ישיר בין בעל המקרקעין לבין רוכשי הדירות. הערת האזהרה באה להבטיח את מימוש הפן הקנייני של הסכם הרכישה שבין הקבלן לרוכש הדירה. בהסכימו לרישום הערת אזהרה על רכושו לטובת הקונה, נוטל בעל המקרקעין חלק פעיל בהגנה על זכויותיו החוזיות של הקונה {ראה בעניין זה: ע"א 540/88 ג'י. אי. ג'י. השקעות בפירוק ואח' נ' רשם המקרקעין בפתח-תקוה ואח', פ"ד מט(2), 735, 744-742 (1995); ע"א 813/85, 81/86, 117 יהושע נחשון ואח' נ' שי ואח', פ"ד מב(1), 340 (1988); ע"א 205/83 חובני ואח' נ' דיקלה חברה לבניין והשקעות בע"מ ואח', פ"ד מא(3), 96 (1987); ע"א 784/86 חברת גוש 6378 חלקה 74 בע"מ נ' צבי את עזרא חברה לבניין ולהשקעות בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.89)}.

3.3 בעל הקרקע ורישום הדירה על-שם רוכש דירה
ב- ע"א 3382/92 {פרג' נ' דוד, פ"ד מט(2), 61 , 74 (1995)} הדגיש השופט שמגר:

"על בעל מקרקעין שעושה עצמו צד לעסקת קומבינציה להיות ער לכך כי בכריתת חוזה עם קבלן, המוכר דירות לקונים, נוטל גם הוא על עצמו אחריות כלפי הקונים, וכי נזק כספי יכול ליפול גם עליו."

משנבנו הדירות על-ידי הקבלן והושלמה מרבית הבניה, ומששולמה מלוא התמורה על-ידי הקונה, בין אם יש לראות בהתחייבות בעל המקרקעין התחייבות על דרך השלילה להימנע מעסקה סותרת, ובין אם יש לראות את התחייבותו על דרך החיוב להקנות לקונה זכות בדירה שנבנתה - יש להורות על-פי שיקולי צדק על רישום הזכויות בדירה ע"ש הקונה, לאחר ששולמה מלוא התמורה והקונה מתגורר בדירה שנים רבות, ולא להתנות הרישום בתשלומים נוספים.
{ראו לעניין זה: ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1), 340 (1988); ת"א (ת"א) 11460-02-13 מנחם שחרור נ' אליהו קידר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.15)}

3.4 עסקת קומבינציה - ודיני בתים משותפים - קבלן ורוכש דירה
3.4.1 כללי
בשער הכללי הבהרנו את דיני הבית המשותף הצריכים למערכת היחסים המשפטיים בין הדיירים בבית המשותף. על עורך-הדין המטפל בעסקת מקרקעין להכירם באשר עליו לבחון מסמכים ורישומים ביחס לזכויות המוכר בדירה. חובה מכופלת חלה בייצגו רוכש או קבלן במכירת דירה חדשה מקבלן לרוכש דירה. בעוד שבעסקת "יד שניה" מערכת הזכויות אותה יש לבחון מוגדרת יותר (בפרט כאשר הזכות רשומה במשרד רישום המקרקעין), בעסקת רכישה מקבלן - עם כריתתה ובמהלך הבניה - עדיין אין הגדרה של זכויות אלה (מלבד הסכם הקומבינציה), מכאן שחובה על עורך-הדין לדאוג לביסוס זכותו של הדייר על חלקיו ברכוש המשותף וההצמדות לדירתו כמו גם לוודא שהקבלן לא הקנה זכויות אלה לרוכש אחר (על-ידי בדיקת קיומן של הערות אזהרה על החלקה וקבלת רשימת הרוכשים של יתר הדירות). על-כן מצאנו לנכון להביא מקצת האירועים המשפטיים בהם נבחנו דיני בתים משותפים בהקשרים של רכישת דירה מקבלן, גם כאשר הסוגיות הללו מתעוררות לעיתים לא מעטות בשלב שלאחר חתימת הסכם ואפילו לאחר שהרוכש כבר מקבל את החזקה בדירה.

3.4.2 בית שטרם נרשם כבית משותף - סעיף 55 לחוק המקרקעין - חוק המכר דירות
על-פי סעיף 55 לחוק המקרקעין, בהעדר קביעה נוגדת בתקנון, כל החלקים העונים להגדרה של "רכוש משותף" שייכים באופן בלתי-מסויים לכלל בעלי הדירות בבית המשותף. הוראות דומות היו קבועות בחקיקה גם קודם לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (סעיף 40 לחוק בתים משותפים (נוסח משולב), התשכ"א-1961; וקודם לכן, סעיף 23 לחוק בתים משותפים, התשי"ג-1952). הוראה נוספת השייכת לעניין היא זו הקבועה בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), שזו לשונו:

"המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים:

(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;
..."

שילוב ההוראות הנזכרות מלמד, כי בבית משותף יש לכל הדיירים זכות בלתי-מסויימת ברכוש המשותף. זאת, אלא-אם-כן נקבע אחרת בתקנון הבית המשותף. ממועד תחילתו של חוק המכר (דירות), חלה על קבלן חובה לציין בחוזה המכר או במפרט המצורף לו את העובדה כי התקנון כולל החרגה של חלקים מן הרכוש המשותף.

כאשר לא נרשם הבניין כבית משותף. על בתים מסוג זה, אשר מבחינת מאפייניהם הפיזיים ראויים להירשם כבית משותף אך לא נרשמו ככזה (להלן: "בתים שאינם משותפים"), חל פרק ו1 לחוק המקרקעין. פרק זה חל גם על בתים שאינם משותפים שנבנו ושהדירות בהם נמכרו או הוחכרו לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין {רע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3), 144, 149 (1987)}.

ההגדרה בסעיף 77א לחוק המקרקעין של "רכוש משותף" בבית שאינו משותף דומה, מבחינה מעשית, להגדרה בסעיף 52א לחוק לגבי בית הרשום כמשותף. סעיף 77ב לחוק המקרקעין קובע, כי סעיפים מסויימים העוסקים בבתים משותפים יחולו גם על בתים שאינם משותפים. סעיף 55 לחוק המקרקעין, הקובע את זכותם הבלתי-מסויימת של דיירי הבית המשותף ברכוש המשותף, אינו אחד מהסעיפים שהוחלו על בתים שאינם משותפים. טעם הדבר הוא, כי פרק ו1 לחוק המקרקעין אינו מבקש להסדיר את הסוגיה הקניינית של זכויות דיירי הבית שאינו משותף ברכוש המשותף. תכליתו של פרק ו1 היא ניהולית בלבד. הוא קובע כיצד ינוהל הרכוש המשותף המיועד לשמש את כלל דיירי הבית שאינו משותף, אך אינו קובע איזה רכוש ייחשב לכזה (עניין בן צור, 149-148). בעניין בן צור קבע בית-המשפט, כי שאלת תחולתו של פרק ו1 לחוק המקרקעין תלויה ב"מבחן הייעוד" הנושא משמעות כפולה: האחת, כי מדובר בשטח אשר לפי מהותו מיועד לשימוש כל בעלי הדירות או מרביתם; השניה, כי לבעלי הדירות או למרביתם ישנה זכות לעשות שימוש בשטח, אשר הוענקה להם מידי מי שבכוחו להעניקה {עניין בן צור, עמ' 150; ראו גם, ע"א 2525/92 ראוכברגר נ' עיריית רמת-גן, פ"ד מז(5), 850 (1993); ע"א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ, פ"ד נט(1), 943, 955 (2004), וההפניות שם; מיגל דויטש קניין, כרך א',754-752 (1997)}. פרק ו1 לחוק המקרקעין, כך נקבע בעניין בן צור, מסדיר את מערכת היחסים בין בעלי הדירות לבין עצמם. גם אם אין לבעלי הדירות זכות קניינית בשטחים המשותפים אלא רק רשות שימוש, חלות הוראות הפרק (עניין בן צור, 150, בין האותיות ו-ז). אולם, מפרק ו1 לחוק המקרקעין לא ניתן להסיק דבר לגבי טיב הזכויות שרכשו בעלי הדירות בשטחים המשותפים ביחסים שבינם לבין המוכר.

כיצד יש לקבוע, אם-כן, האם מכירה של זכויות בדירה בבית שאינו משותף כללה גם הענקת זכות בלתי-מסויימת בשטחים המשותפים?
כזכור, על-פי סעיף 6 לחוק המכר (דירות) בהעדר קביעה מפורשת אחרת נקודת המוצא היא שלבעלי הדירות יש זכות בלתי-מסויימת ברכוש המשותף. על-פי לשונו, עוסק הסעיף בבית משותף או בבית שעתיד להירשם כבית משותף.

על-פי סעיף 11 לחוק המכר (דירות), לא יחול החוק על דירה בבניין שבנייתו הסתיימה טרם כניסת החוק לתוקף או שחוזה המכר לגביה נכרת לפני מועד זה.

גם בפסיקה שקדמה לחוק המכר (דירות) ניתן למצוא התבטאויות המדברות על כך שגריעה מן הרכוש המשותף צריכה להיעשות בניסוח ברור וחד-משמעי. עם-זאת, אין בכך כדי לומר כי אין הבדלים, מבחינת חובת ההבלטה והפירוט בחוזה המכר בנוגע להחרגה מן הרכוש המשותף, בין התקופה שקדמה לחקיקת חוק המכר (דירות) לבין זו שבאה לאחר-מכן. ואכן, הפסיקה הכירה בכך שחוק המכר (דירות) הביא בכנפיו שינוי מהותי מבחינת חובתו של המוכר להדגיש ולפרט תניות שיש בהן כדי להחריג שטחים מן הרכוש המשותף {ראו והשוו, ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבניין בע"מ, פ"ד לו(3), 48 (1982); ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808 (1983)}.

טרם כניסתו לתוקף של חוק המכר (דירות) נקבע בפסקי-דין כי גריעה מן הרכוש המשותף צריך שתיעשה במפורש ובאופן קונקרטי {ראו למשל, ע"א310/64 אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ נ' ז'אק, פ"ד יט(2), 72 (1965); ע"א 531/75 מרקו נ' רוטפלד, פ"ד ל(2), 393 (1976); ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2), 807, 811-810 (1980); ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4), 673 (1986)}. לצד פסקי-דין אלו, ניתן לאתר בפסיקה שעסקה בתקופה שקדמה לחוק המכר (דירות) גם התבטאויות לפיהן ניתן להוכיח כוונה להחריג שטח מן הרכוש המשותף גם מן הנסיבות או מהתנהגות הדיירים {ראו והשוו, ע"א 398/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח(1), 384, 390 (1964), מול האות ו'; ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומיםבע"מ נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3), 309, 320 (1981), בין האותיות ב-ג; ע"א 23/86 אברהם מרקוביץ חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' קופר, פ"ד מג(3), 89 (1989)}. יצויין, כי פסקי-הדין שנקבע בהם כי הוצאת שטח מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות בלשון ברורה וחד-משמעית עסקו בבתים שנרשמו כבתים משותפים או שהוסכם לרשום אותם כבתים משותפים. במקרים אלו מתחזקת ההנחה כי היתה כוונה להעניק לכל בעלי הדירות זכות בלתי-מסויימת בשטחים המשותפים. {ע"א 447/07 לאה הלברשטיין נ' הדס קולובסקי-גוברין, תק-על 2010(3), 3612 (16.09.2010)}.

ב- ת"א (ת"א) 2643/06 {מרים אברהם נ' עוד טובה כהן, תק-מח 2015(3), 17770 (18.08.2015)} נקבע:

"בחוזי המכר נקטה החברה הקבלנית בלשון ברורה, קונקרטית ומובלטת בכל הנוגע לכך שהמרתף יישאר בבעלות החברה הקבלנית, ולא יהיה חלק מהרכוש המשותף. יתרה-מכך, נקבעו בהסכמים הגבלות על השימוש של החברה הקבלנית במרתף, ונקבע שהגבלות אלה יחולו גם על צד ג' שירכוש את הזכויות מהחברה הקבלנית.

הרוכשים של הדירות ידעו במועד חתימת הסכמי המכר, שיכול והמרתף יירשם "כדירה" בפני עצמה כהגדרתה בחוק המקרקעין. הקבלן גם שימר לעצמו בסעיף 28 להסכמי המכר את האופציה להצמיד את המרתף לאחת הדירות, ככל שהמרתף לא יוכל להירשם כ"דירה"."

ב- ע"א 7746/11 {נציגות הבניין ברחוב רוטשילד נ' עו"ד סטריקובסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.10.13)} הוסיפה כב' השופטת חיות:

"לטעמי אין לשלול על-הסף את האפשרות כי במקרים מתאימים ניתן יהיה ליתן תוקף להוצאת חלקים מהרכוש המשותף אף אם הדבר מעוגן בחוזה המכר בלבד."

התכלית של סעיף 6 לחוק המכר (דירות) הושגה באשר בחוזה המכר ננקטה לשון ברורה, קונקרטית ומובלטת, והמרתף הוצא מפורשות מהרכוש המשותף.

שנית, גם אם בתכנית המאושרת על-ידי מוסדות התכנון והבניה וברישיון הבניה, צויין שהמרתף נועד לשמש את כל הדיירים, וגם אם הקונים יכלו לכאורה להניח שהמרתף מהווה חלק מהרכוש המשותף, אזי המרתף הוצא בהסכמי המכר מהרכוש המשותף בהוראות ברורות ומפורשות, והדיירים כפופים להסכמים עליהם חתמו עם החברה הקבלנית.

ב- ע"א 402/80 {אדגר נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3), 309, 320 (1981)} אמר כב' השופט שמגר:

"רוכשי הדירות בבית משותף רשאים לדרוש, כי אותם חלקים בבית המשותף אשר... לפי ייעודם בתכנית הבניה... שייכים לרכוש המשותף, אכן יירשמו כאמור בצו הרישום, אלא-אם-כן הוצאו במפורש מהרכוש המשותף... בחוזי הרכישה שנערכו ביניהם לבין הקבלן."
{ראו גם : ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי חב' קבלנית, פ"ד לו(3), 48 (1982)}

"העדר רישיון אינו הופך שטח שהקבלן שמר לעצמו לחלק מהרכוש המשותף. רוכשי הדירות לא שילמו תמורה עבור המרתף. הפיצויים שדורשים רוכשי הדירות (ללא הגשת תביעה) בגין איחור ברישום הבית המשותף אינם בגדר תשלום תמורה עבור המרתף. במישור החוזי, במועד רכישת הדירות הובהר לרוכשים על-ידי החברה הקבלנית בהסכמי המכר בצורה ברורה ושאינה משתמעת לשני פנים, שהמרתף יישאר בבעלות הקבלן ולא תהיינה להם זכויות בו... "

ב- ע"א 1781/13 {פרידמן חכשורי חב' להנדסה ולבניין בע"מ נ' כהן ואח', דינים עליון 2015 (135), 220 (15.07.15)} אמר כב' השופט רובינשטיין בסעיף ל"ג לפסק-הדין:

"זכותו הקניינית של הקבלן בחלקים שהוצאו מהרכוש המשותף מותנית בבעלות על דירה בבניין, כמשמעותה הרחבה בחוק המקרקעין... זכותו החוזית של הקבלן בחלקים שהוצאו מהרכוש המשותף אינה מותנית בבעלות על דירה בבניין אלא רק בהסכמת הדיירים..."

ב- ע"א 750/88 {רובינשטיין נ' דיירי הבית המשותף פ"ד מד(4), 861 (1990), בפסקאות 14-15} אמר כב' השופט דב לוין:

"הצמדת שטח אשר הוצא במפורש מכלל הרכוש המשותף לדירה ספציפית יכולה להיעשות גם במעמד מאוחר יותר, ובלבד שהובהר לדיירים מעל כל ספק, כי השטח הנ"ל איננו נכלל בגדר הרכוש המשותף."

3.4.3 יישום תיקון 5 לחוק המכר דירות - יחסי רוכשים וחליפיהם
על-פי תיקון מס' 5 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 בהתאמה), אשר נכנס לתוקפו ביום 06.04.2011, אחריות המוכר כלפי רוכש הדירה לפי סעיף 4 לחוק המכר, חלה גם ביחסים שבין המוכר לקוני-המשנה, המוגדר בסעיף 1 לחוק המכר כ"מי שרוכש דירה מקונה וכן חליפיו וחליפי הקונה".

גם אם הסכמים נכרתו עובר למועד כניסתו לתוקף של התיקון לחוק, אין בכך כדי לאיין את אשר נקבע ב- ת"א (חי') 1423/99 {גינזבורג נ' מורן חברה לבניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו, 17.02.2008), בפסקה 15 לפסק-דינו של כב' השופט עמית, עובר לכניסת התיקון לתוקפו, ולפיה לקונה-המשנה עומדת עילת תביעה ישירה לפי חוק המכר כלפי מוכר הדירה:

"במקרה דנן, בהסכם שבין גינזבורג לבין גרושקה (הבעלים בעסקת הקומבינציה) נקבע במפורש כי המוכרת ממחה את כל זכויותיה כלפי הנתבעת לרבות כל זכות תביעה על-פי הסכם הקומבינציה וחוק המכר (דירות). גם בהעדר תניה מפורשת כגון דא, ההנחה היא, שהרוכש המקורי המחה את זכות התביעה לקונה-המשנה..."
(ראו גם ת"א (יר') 3297/01 כהן נ' אנגל חברה לקבלנות כללית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.07), בפס' 4 לפסק-דינו של השופט חשין)

הגישה האמורה, היוצרת יריבות ישירה בין קונה-המשנה לבין המוכר, אושרה על-ידי בית-המשפט העליון גם ביחס להסכמים אשר נכרתו עובר למועד כניסת התיקון לחוק לתוקפו, ובתנאי שהחלתה אינה צפויה ליצור לתובעים כפל פיצוי (הנובע מהגשת תביעה כנגד המוכר הן על-ידי הקונה והן על-ידי קונה-המשנה) {ראו ע"א 4720/10 אקרילית השקעות 1997 בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רח' נורית 19א, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.04.12), בפסקה 14 לפסק-דינו של השופט פוגלמן; ת"א (מרכז) 30119-11-12 אליהו חיים חורי ו-111 אח' נ' אאורה השקעות בע"מ, תק-מח 2015(1), 6030 (16.01.2015)}.

3.4.4 נפקות חתימה על הסכמי ויתור
אף עובר לתיקון לחוק נקבע בפסיקה כי התניה על אפשרות המחאת זכויות הדיירים המקוריים בחתימתם על הסכמי ויתור - במסגרתם מוותרים הם על טענות כלשהן כלפי הקבלן - עשויה להיות חסרת כל תוקף {ראו ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה בע"מ,פ"ד נה(4), 213, 235-239 (2001); זמיר, 285-284}. העמדה האמורה זכתה בהמשך לעיגון חקיקתי עת התקבל התיקון לחוק, כאשר במסגרתו הוסף סעיף 7א(ב) לחוק המכר, הקובע כדלקמן:

"בלי לגרוע מהוראות סעיף-קטן (א), ויתור, לרבות בכתב, על זכויות מצד הקונה או קונה-המשנה בקשר לאי-התאמה או אי-התאמה יסודית, המהווה תנאי להעברת זכויות מקונה לקונה-משנה, לביצוע תיקונים בדירה או להעמדת הדירה לרשות הקונה - בטל."
{ת"א (מרכז) 30119-11-12 עניין אליהו חיים חורי הנ"ל}

3.4.5 המיפרט
חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 קובע את אגד ההוראות החלות על מפרט טכני המצורף להסכם מכר דירה. כך, על-פי סעיף 2(א) לחוק, צירופו של מפרט הוא בגדר חובה החלה על המוכר:

"(א) המוכר דירה חייב לצרף לחוזה המכר מפרט והוראות תחזוקה ושימוש."

בנוסף, סעיף 3(ג) לחוק המכר מציין כי על המוכר:

"למלא את כל הפריטים במפרט במפורט ובמדוייק."

הנה-כי-כן, הוראותיו של חוק המכר מטילות חובה מפורשת על המוכר לצרף להסכם המכר מפרט טכני ולהציג במסגרתו מידע מלא ומדוייק באשר לדירה הנרכשת, על-מנת לאפשר לרוכש להבין את כוונתו האמיתית של המוכר. הצגת מידע חלקי בלבד או תיאור פריט מן הפריטים המופיעים במפרט באופן עמום או תמציתי הינו לפיכך בגדר הפרת חובה זו, העלול לעלות כדי הטעיה של ממש של רוכשי הדירות.

הרציונאל בבסיס דרישה זו נובע בעיקרו מפערי הכוחות המובנים הקיימים במערכת היחסים ההסכמית שבין מוכר הדירה לבין הרוכש, שכן על-פי-רוב מצוי הרוכש במסגרתה בעמדת פחותה מזו של המוכר, הן מבחינת המידע הנגיש לו והן מבחינת כוחו בשלבי המיקוח ונחיתותו ביכולת ניסוח החוזה.

ב- ע"א 213/80 {שמחיוף שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808, 813 (1983)} נקבע:

"מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי-חשובים - מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו ... כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה...

הצורך בהגנה מיוחדת זו על קונה הדירה נובע ממעמדו הנחות של הקונה מבחינת כוח המיקוח, יכולת התמרון וניסוח החוזה לעומת הקבלן בונה הדירה, וזאת כאשר מדובר במצרך חיוני ביותר, הן לפרט והן מבחינת האינטרס הציבורי והחברתי, ובסכומי כסף ניכרים וגדולים."

ובעניין ע"א 7298/00 בסט נ' חממי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.07). פסקה 48 לפסק-דינה של השופטת ברלינר:
"מטרת המיפרט היא שהמוכר יציג באופן הברור ביותר את הדירה הנמכרת, על תכונותיה השונות, כך שהקונה הסביר יידע בדיוק מה הוא קונה ועל מה הוא מוציא את כספו..."
{ראו בעניין זה גם: זמיר, 243; ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ'פליישמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.14), פסקה 13 לפסק-דינה של השופטת חיות}

סעיף 4(א) לחוק המכר קובע אימתי קיימת "אי- התאמה" ביחס לדירה שנמכרה, כאשר, בין היתר, מתייחס הסעיף למצב שבו קיים הבדל בין הדירה כפי שנבנתה לבין המפרט אשר צורף להסכם המכר:

"4. (א) המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה או קונה-המשנה אם התקיים אחד מאלה:
(1) הדירה או כל דבר שבה (להלן - הדירה) שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה;..."

(ויובהר, לשון הסעיף מתייחסת אומנם ל"דירה", אולם, הסעיף כולל בגדרו גם אי- התאמה הקיימת ביחס לרכוש המשותף (ראו בעניין זה: זמיר, 140-138; וכן פרשת אקרילית, בפסקה 16 לפסק-דינו של השופט פוגלמן)).

מן האמור לעיל יוצא כי מקרה בו ישנו חוסר התאמה בין הרכוש המשותף לבין האמור במפרט, יפורש הוא כאי-קיום חיובי המוכר כלפי הרוכש, דהיינו, כהפרה של הסכם המכר על-ידי החברות (ראו פרשת אקרילית, בפסקה 21 לפסק-דינו של השופט פוגלמן; פרשת גייר, עמ' 16 לפסק-דינה של השופטת פלפל; זמיר, 266; ד"ר אברהם בן עזרא ליקויי בניה 60 (2006); ת"א (מרכז) 30119-11-12 עניין אליהו חיים חורי}.

3.4.6 אי-עמידה בחובת הפירוט
ב- ת"א (מרכז) 30119-11-12 {אליהו חיים חורי ו- 111 אח' נ' אאורה השקעות בע"מ, תק-מח 2015(1), 6030 (16.01.2015)}נקבע:

"ב- ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1), 805, 812 (1979) צורפו להסכמי מכר מפרטים אשר בהם נקבע כי חלקים מסויימים יוצאו מהרכוש המשותף לפי החלטתה של החברה המוכרת. בית-המשפט התייחס בעניין זה למטרתו של חוק המכר, כמי שתכליתו לסייע בהפחתת אי-ההבנות והעמימויות אשר עשויות להיכלל בהסכם המכר שבין הצדדים, ולפירושו לאורה של תכלית זו:

"למנוע הסתתרות מאחורי אמירות כלליות כאמור, אשר אין בהן כדי להעמיד את הקונה על כוונתו המפורטת והאמיתית של המוכר. החוק האמור בא למנוע, ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקיימו."

יתר-על-כן, ההסכמים שנכרתו עם הדיירים, לרבות המפרט הטכני והתשריטים אשר צורפו אליהם, נוסחו על-ידי החברות עצמן. סבורני, כי כלל הפרשנות כנגד המנסח מקבל משנה תוקף במערכת יחסים חוזית בה המוכר הינו חברה קבלנית והרוכש הינו אדם פרטי שקניית דירה איננה עיסוק שבשגרה עבורו, וזאת, כאמור, נוכח מעמדו הנחות של הקונה בהליך הרכישה (ראו ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' שלמה ובתיה סטולר, פ"ד נד(1), 849, 855-856 (2000) (להלן: "פרשת מיאב"); ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חומר בע"מ, פ"ד נ(1) 826, 835 (1996) ; זמיר, 253, 256; בן עזרא, 61).

לפיכך, ככל שקיימת אי-בהירות בשאלה האם שיקול-הדעת מתייחס הן לחדר הכושר עצמו והן למתקני הכושר, היא תפורש באופן מצמצם מבחינת החברות, כמנסחות ההסכמים, כך שלכל היותר יחול שיקול-הדעת המסור להן על-פי לשון הסעיף - ביחס למתקני הכושר בלבד."

3.4.7 אי-התאמה בין המיפרט לתשריט
ב- ע"א 268/79{יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב, פ"ד לד(3), 813, 816 (1980)} נדרש בית-המשפט לסוגיה וכך נקבע שם:

"...ואף זאת מקובל עלינו כי יותר מאשר מבחינת הניסוח יש להקפיד עם הקבלן בכגון דא מבחינת התוכן (ע"א 531/75 הנ"ל). ומבחינת התוכן אין דומים "מחסנים" ל"מוסכים", ככל שבבית משותף וברכוש המשותף שלו המדובר..."

על-פי-רוב לא יוחל הכלל בדבר פרשנות מושג על-פי המשמעות הנודעת לו באותו ענף (ראו זמיר, 254). יפים לעניין זה דברי השופט לוין ב- ע"א 101/88 {אנדס - תכנון הנדסה ובניה בע"מ נ' אילוז,פ"ד מד(2) 582, 586 (1990):

"אם אכן מקובל בענף הבניה לתאר בתכנית הבניה את הרוחב שבין הבלוקים דווקא, כפי שטוענת המערערת, הרי זוהי עובדה הנמצאת בידיעתו המיוחדת של הקבלן - שאחראי גם לניסוח החוזים - להביא אותה באופן ברור לידיעתו של הקונה..."
{ת"א (מרכז) 30119-11-12 עניין אליהו חיים חורי}

3.4.8 סיכום
הבאנו ב"קליפת אגוז" את הדין והעקרונות המשפטיים שצריכים להיות נר לרגלי עורך-הדין העוסק בניסוח הסכם המכר. הדגש הוא על שני עורכי-הדין - הן של הרוכש והן של הקבלן. יוער בהמשך החיבור אנו נתייחס לעניין חובת עורך-הדין של הקבלן, בין אם הרוכש היה מיוצג על ידו ובין אם לאו. כך או אחרת, אין ספק שמידת הבקיאות והכרת הדין הנ"ל והעקרונות המשפטיים הינה קריטית ועל-כן כל חריגה מהוראות הדין תכניס את עורך-דין תחת מטריית דיני הרשלנות על כל היבטיהם. כמובן, את האמור לעיל יש לקרוא באספקלריה של דיני בתים משותפים כמובהר בשער א' לעיל.

4. זכות רשומה וזכות לא רשומה
החשיבות של רישום זכות במקרקעין הובהרה הבהר היטב בחיבורינו שכן הרישום הוא המייצר את תוקפה של הזכות כזכות קניינית המוגנת כפי כולי עלמא. הרישום הוא ההגנה של הזכות הנרכשת.

ואולם רכישת דירה מקבלן מותירה את רוכש הדירה ובידו זכות אובליגטורית שכן זכות זו תהפוך לקניינית רק לאחר רישומה של הדירה במשרדי רישום המקרקעין. בעסקה כזו הרישום בדרך-כלל מתבצע רק לאחר שנים רבות, לעיתים בשל סיבות סבירות לגביהן אין לקבלן שליטה ולעיתים עקב רשלנות או הזנחה. אלה בסיכומו שלדבר עלולים ליפול לפתחם של עורכי-הדין אשר היו מעורבים בעסקת המכר.

"כל עוד לא נרשמה העסקה במרשם, נתונה בידי הקונה התחייבות של המוכר - הרשום במרשם שלא כדין ושאינו הבעל האמיתי - לעשות עסקה במקרקעין. התחייבות זו - אפילו נרכשה בתום-לב - אינה גוברת על זכות הקניין של הבעלים האמיתי (שהרי אין לנו עניין בעסקאות נוגדות). אם נודע לקונה לאחר כריתת החוזה, אך לפני רישום במרשם, על זכותו של הבעל האמיתי, אין צידוק לאפשר לו לרכוש קניין במקרקעין תוך פגיעה בקניינו של הבעל האמיתי. תרופתו של הקונה היא במימוש זכותו האובליגטורית כנגד המוכר."

במקרים רבים קיימת אי-בהירות בשאלת מהות הזכות אותה ביקשו הצדדים להעביר ולא תמיד קל לקבוע אם הזכות המועברת - או שהתחייבו להעבירה - היא הזכות האובליגטורית או שמדובר בהתחייבות להעביר את הזכות הקניינית. המגמה העולה מן הפסיקה היא, כי ככל שדובר במקרים בהם המקרקעין טרם נרשמו במרשם ולא ניתן לרשום את הזכויות בהם, או במקרים בהם הזכות הקניינית לא היתה צפויה לעבור לידי המתחייב בעתיד הנראה לעין, יש לקבוע כי אין המדובר בהתחייבות להעביר זכות קניינית, אלא בהעברת זכות אובליגטורית (המחאת זכות) או בהתחייבות להעביר זכות אובליגטורית {ראו: ע"א 514/76 סעידה חשש ואח' נ' חביבה דמארי, פ"ד לא(2), 505, 515 (1977), מול האותיות ד-ו; ע"א 91/77 ביקסר נ' "עמידר", פ"ד לב(1), 73 (1977), 78 מול האותיות א-ה; ע"א 842/79 מ' נס ואח' נ' גולדה ואח', פ"ד לו(1), 204, 218 (1981), (מול האות ה) - 219 (מול האות א); ע"א 328/94 מילר נ' א' יוסף ואח', פ"ד נ(3), 382-381, 378 (1996); ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך ואח', פ"ד נג(2), 218, 226 (1999), (מול האות ז) - 227 (מול האות ה)}.

יצויין, כי דרישת הרישום פורשה בפסיקה ככלי מסייע לבחינת תום-הלב, הן של הרוכש הראשון בזמן והן של הרוכש השני, אך היא אינה מחייבת בכל מקרה. כך, ייתכנו מקרים בהם זכות הרוכש השני תהיה עדיפה אף אם העסקה השניה לא הסתיימה ברישום {ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (29.04.2007), בפסקה 22; ע"א 8881/07 הנ"ל}, וייתכנו מקרים בהם אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הרוכש הראשון לא יטה את הכף לחובתו (הלכת גנז). ויודגש, כדי שהמחדל באי רישום הערת אזהרה על הנכס יחייב את הרוכש הראשון, יש צורך בהסתמכות הרוכש השני על המרשם, ובקשר סיבתי בין המחדל לבין התקשרותו של הרוכש השני {ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד נ' אברהם גדי, פ"ד נט(3), 697 (2004), ת"א (יר') 33093-11-10 קלייר דיפסי נ' איווט שארל דיפסי, תק-מח 2015(1), 2049 (06.01.2015)}.

5. זיהוי הדירה ברכישה מקבלן
נתוני הבסיס בעסקת רכישה מקבלן הינם שאין רישום במשרדי רישום המקרקעין ועדיין אין רישום בית משותף ובדרך-כלל גם עדיין לא הוכנו גם תכניות לרישום בית משותף. הכלים שעומדים לרשות עורך-הדין הינם מוגבלים:

1. קיימות תכניות הבניין שעברו את אישור רשויות התכנון ועל-פיהן ניתן היתר בניה.

2. מיפרט טכני על-פי החוק;

3. תשריט הדירה;

4. בדיקה במשרדי מיסוי מקרקעין בדיווחים שנמסרו במשך השנים בעסקות השונות בדירה;

5. אם הוא רוכש-משנה - בדיקה פיזית לאור הנתונים הנ"ל של הדירה עצמה. זאת יעשה הקונה עצמו באם ירצה בכך. בנהוג הקונה מסתפק, לאחר ראיית הנתונים הנ"ל רק בבדיקה כללית של הדירה ללא מדידה פרטנית של כל חלק בדירה.

לסיכום, אין די בהצהרות ויש לבצע את הבדיקה הנ"ל.סכסוכים רבים סובבים סביב סוגיה זו בין צדדים שונים. בין מוכר לקונה, בין קונה לבין דיירי הבניין האחרים. לעיתים מוכר משתמש בחלק שצמוד פיזית לדירה וללא רישום במשך שנים רבות ותולה את זכותו זו בהסכמת יתר בעלי הדירות. הקונה שמודע לאי-הרישום של זכות כזו קונה את הנכס רק בהתבסס על הצהרת המוכר.

יש להדגיש במקרה כזה על עורך-הדין החובה להסביר חד-משמעית את הסיכון שלוקח על עצמו הקונה הן על-ידי הכנסת סעיף מפורש בהסכם והן על-ידי החתמתו על מסמך בכתב (ראה לעיל מצבים דומים אליהם נקלע עורך-דין שלא נקט בדרך כזו וחוייב בפיצוי הקונה).
{ראה דיוננו לעיל בשער הראשון, בשער על דיני בתים משותפים, שם ימצאו פסיקות בתי-המשפט בשאלות של מהות הזכויות שרוכש קונה בגג או בשטח צמוד ומעמד דיירי הבית האחרים מול זכויות אלה}

כך, למשל, לעניין זכויות הבניה על גג או בכלל ברכוש המשותף נסקרה ההלכה בנדון:

ב- ה"פ (ת"א) 25194-07-13 {ציון פינטו נ' מרי מוגרבי, תק-מח 2015(4), 10321 (18.10.2015)} נקבע:

"22. הלכה היא כי יש להבחין בין זכות הקניין ברכוש המשותף, לבין הזכות לבנות על השטח המשותף (ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6), 449 (2005)). על-כן, בין אם גגות הבניין הינם בגדר רכוש משותף, ובין אם לאו, עדיין יש להוסיף ולבחון כשאלה נפרדת למי שייכות זכויות הבניה, ולמי הזכות לבנות על אותם הגגות.

23. המשמעות של המונח "זכויות בניה" הוגדרה כ"אפשרות לנצל את הקרקע לבניה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטיות" (ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות, פ"ד סב(1), 57 (2006)), כאשר הובעו בפסיקה דעות שונות ביחס לטיבן של זכויות בניה במיוחד בכל הנוגע לבתים משותפים. אולם בכל מקרה, אין חולק על כך שמדובר בזכויות בעלות ערך כלכלי, אשר אף כי אין הן חלק מן הרכוש המשותף, מהוות נכס בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף (ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (180.2.10)). לא אחת נפסק בעניין זה כי זכויות בניה יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות, ובעל דירה יכול לוותר עליהן ולהעבירן לאחר (ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2), 497 (1983); ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4), 673 (1986)). אולם לצורך כך נדרשת הסכמה מפורשת של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאור הערך הכלכלי של זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות.

24. ויודגש, בפסיקה נקבע, כי יש להבחין בין זכויות קניין ברכוש המשותף לבין הזכויות לבנות על אותו שטח המהווה רכוש משותף, וכי ניתן להקנות זכויות בניה קיימות או עתידיות בשטח משותף גם ללא הצמדת אותו השטח, וכי השאלה למי הוקנו הזכויות הקנייניות בגג הבית המשותף או בחצר, אינה משליכה בהכרח על שאלת הקניית זכויות הבניה באותו הגג או החצר, ומדובר בשתי שאלות נפרדות. ניתן על-כן להגיע להסכמה חוזית, לפיה זכויות בניה קיימות או עתידיות בבית משותף יוקנו למי מבעלי הדירות באותו הבית, אף בלא הצמדת הגג או החצר שבהם ניתן לממש בניה זו. השאלה למי הוקנו זכויות הבניה, כאמור, היא שאלה שבעובדה, עליה יש להשיב בהתבסס על הראיות המוצגות בכל מקרה ומקרה - ובראשן הסכמי המכר והמפרטים שצורפו להם - ככל שיש בראיות אלה כדי לשכנע את בית-המשפט בדבר כוונת הצדדים לעניין הזכויות בנכס, וזכויות הבניה העתידיות ככל שקיימות או ככל שתהיינה (ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' ננסי פליישמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.14) (להלן: "פסק-דין פליישמן"); ראה גם ע"א 6283/12 עמית צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.14)."

6. בדיקת יכולת חוקית וכשרות משפטית של הקונה להתקשר בהסכם - קטין/פסול-דין/חסוי/מיופה-כוח, ולגבי הקבלן - פושט רגל/חברה חדלת פרעון/בפירוק/בהקפאת הליכים
6.1 כללי
יכולת חוקית וכשרות משפטית של הצדדים חייבים לקבל את תשומת-ליבו המלאה של עורך-הדין. עם-זאת, האמצעים שיש בידי עורך-הדין לבדוק נתונים אלה הינה מוגבלת שכן כל בדיקתו מתמצית בעיקרה (ככל שהדבר נוגע לסוגיה זו) בבדיקת זיהויים של הצדדים על-פי תעודות הזהות. אכן הנסיבות האופפות את העסקה לרבות הכרות עם הצדדים או איתותם של סימנים אחרים עשויים להדליק "נורות אדומות" באשר לכושרם של הצדדים להתקשר בעסקת המקרקעין. אולם, על עורך-הדין להיות מודע להוראות הדין וההלכה לגבי אתם המקרים בהם יש לו מידע המגביל את כשרותם של הצדדים להתקשר בהסכם. במקרה כזה קרוב לוודאי ידאג עורך-הדין להתלות את ביצועה של העסקה או התקדמותה בקבלת כל האישורים הנדרשים לפי כל דין ובעיקר את אישור בית-המשפט. תקלה בזיהוי כשרותם או יכולתם של הצדדים לבצע את העסקה מעמידה את הצדדים ובכלל זה את עורך-הדין בסכנה של תביעה בגין רשלנות. ברור, למשל, שאם עורך-דין מודע להיות צד לעסקה קטין, ומקדם את העסקה מבלי לקבל את אישורו הסופי של בית-המשפט והעסקה נכשלת מסיבות שונות, כל תרעומתם של הצדדים תתרכז, מטבע הדברים, לכיוונו של עורך-הדין. הוראות הדין וההלכה בסוגיה זו שיאירו את דרכו של עורך-הדין במשימתו לקשירת עסקת מכר הובאו לעיל בשער על רכישת דירה יד שניה והם יפים אף לעניין רכישה מקבלן בשינויים המתחייבים כמפורט להלן.

6.1.2 קבלן או רוכש שהוא פושט רגל או חברה חדלת פרעון
6.1.2.1 כללי
מעמדם של הצדדים בעסקת המכר הינו נתון חשוב שיש לבדקו. אולם, ברור כי על עורך-הדין מגבלות ביכולת הבדיקה שלו. על-כן הבדיקה יכולה להתבצע רק במסגרת מספר מוקדי בירור:

האחד, במרשם השיקים ללא כיסוי;

השני, הודעות משרד כונס הנכסים בדבר פירוקים ופשיטות רגל;

השלישי, אתרי האינטרנט ומשרדי ההוצאה לפועל.

כלומר, השגת המידע תמנע את מעורבותו של אחד הצדדים בעימותים עם נושים או עם בעלי תפקידים שמונו על רכושו של אחד הצדדים. כמובן, שבדיקה כזו תתבצע אם מגיע לידי עורך-הדין, בדרך כלשהיא, אף ללא בדיקה נתונים כאמור לעיל. אין ספק שמידת חומרת האירועים תשליך על קיומה של עסקת המכר או למיצער על קביעת תנאים מתלים או אחרים המבטיחים את מי מהצדדים המעורבים. סביר להניח שאם מדובר אך ורק בהליכי הוצאה לפועל כי אז קרוב לוודאי שיימצאו צווי עיקול על הנכס הנמכר. להלן יונחו רק מספר אינדיקציות על מעמדו של פושט הרגל בכלל למידע כללי.

6.1.2.2 פשיטת רגל
חברה קבלנית מתקשרת עם רוכש דירה. בדיקת החברה כאמור לעיל לא תצביע על בעיה. אולם אחד מבעליה הוא חדל פרעון. במקרה כזה יש חשיבות למידע זה שכן יש לכך השלכות רחבות כאמור להלן.

נביא מקצת העקרונות המשפטיים הצריכים לסיטואציה כזו.

סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל") קובע כי לאחר שבית-המשפט הכריז בצו שחייב הוא פושט רגל - נכסי החייב מוקנים לנאמן ולכן ידו בנכסים, לכל דבר ועניין, כיד החייב {ראו: רע"א 7816/06 עו"ד יעקב מ. בויאר - בתפקידו ככונס נכסים נ' עזבון המנוח מר דוד מרמלשטיין ז"ל,פורסם באתר האינטרנט נבו (01.10.2009), פסקה 29; כן עיינו: שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל, (מהדורה שלישית, 2010), 180}. כן ראוי להזכיר בהקשר זה גם את סעיף 54(א) לחוק ההוצאה לפועל ואת סעיף 3 לחוק, שלפיו הקניה של זכות לכונס, או לנאמן (בהתאמה) - איננה נחשבת למכירה וכל פעולה שנעשית על-ידי הכונס, או הנאמן בזכות שהוקנתה לו נחשבת כפעולה שנעשתה על-ידי מי שהעביר לידיו את הזכות (עיינו גם: רע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד בן פורת, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.10.2004), פסקה י'; ע"א 9060/11 המערערים: נ' המשיבים:, תק-על 2014(3), 13013 (22.09.2014)}.

לאחר מתן צו הכינוס ועל-פי סעיף 113 משהוכרז החייב כפושט רגל כי אז מצוות סעיף 13: בהמשך, עם הכרזת החייב פושט רגל, מוקנות זכויותיו לנאמן, וכאמור בסעיף 113 לפקודה:

"עד למינוי נאמן יהיה הכונס הרשמי נאמן לעניין פקודה זו, ומיד לאחר הינתן הכרזה נגד חייב יהיו נכסי פושט הרגל מוקנים לנאמן, ומשנתמנה נאמן יסובו ויוקנו מיד לנאמן שנתמנה."

סעיף 114 לפקודה קובע כדלקמן:

"נכסי פושט רגל יסובו ויוקנו מנאמן לנאמן הממלא תפקידו אותה שעה, ללא צורך בהעברה, ולעניין כל חיקוק הדורש רישום העברות נכסים, יראו תעודת המינוי של נאמן כהעברת נכסים, ולפי זה ניתן לרשום אותה; מקום שהכונס הרשמי הוא נאמן, יראו את צו הכינוס כתעודת מינוי ולא יידרש כל רישום או תרשומת."

לוין וגרוניס, גורסים בספרם {עמוד 42}:

"עם הכרזתו של החייב פושט הרגל יהיו נכסי פושט הרגל ניתנים לחלוקה בין נושיו ויוקנו לנאמן. הדיבור "נכסים" מוגדר בצורה רחבה ביותר והוא כולל: "מקרקעין ומיטלטלין מכל הגדר שהוא, ובכלל זה כספים ונשיים, בין בישראל ובין מחוצה לה, ולרבות חיוב, זיקת הנאה, זכות, ריווח וזיקה מכל הגדר שהוא, בין הווים ובין עתידים, בין מוקנים ובין מותנים, הנובעים מנכסים כאמור או כרוכים בהם."

אעיר, כי גם בשלב של צו הכינוס ועוד בטרם ההכרזה מוסמך בעל התפקיד לפעול בנכסי החייב, וכמות שנקבע לאחרונה ב- ע"א 2454/13 {מנחם פרי-הר נ' עו"ד אורי חורש, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.02.2015)}. באותו מקרה נדון מעמד של נכסי חייב בתקופת הביניים שבין מתן צו כינוס הנכסים לבין הכרזתו פושט רגל. בית-המשפט העליון קבע שבתקופה האמורה מוקנות לבעל התפקיד מלוא הסמכויות לפעול בנכסים בכפוף לאישור בית-המשפט. כב' הנשיא גרוניס (כתוארו אז) קבע {בפסקה 10 לפסק-הדין}:

"כפי שכבר צויין, בית-המשפט המחוזי נתן צו כינוס לנכסי המערער. עד כה, טרם הוכרז המערער פושט רגל. על-פי סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980, נכסיו של פושט הרגל מוקנים לנאמן עם הכרזת פשיטת הרגל. על-כן, ומאחר שבמקרה דנא טרם הוכרז המערער פושט רגל, הרי שנכסיו של המערער עדיין לא הוקנו לכונס הנכסים הרשמי (או למנהל המיוחד הפועל מטעמו). צו הכינוס שניתן, פועל כמעין צו מניעה האוסר על החייב לעשות בנכסיו (השוו, ע"א 141/74 פפרבוים נ' שריזלי, פ"ד ל(1), 20, 27 (1975) (השופט ח' כהן, שהיה בדעת מיעוט אך לא בנקודה הרלוונטית); רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 491 (1993)). כמו-כן, לכונס הנכסים המתמנה במסגרת צו הכינוס נתונה הסמכות לפעול בנכסי החייב, אך זאת בכפוף לאישורו של בית-המשפט ולפיקוחו. על-כן, אף שבמקרה זה החייב-המערער טרם הוכרז פושט רגל, והנכסים טרם יצאו מבעלותו מכוח הדין, רשאי המנהל המיוחד לפעול לגבי נכסי המערער, לרבות עשיית דיספוזיציות לגביהם, בכפוף לאישורו של בית-המשפט."

זכות במקרקעין של חייב היא נכס שנכלל במסת נכסי החייב שמוקנית לנאמן, וכקבוע בסעיף 85 לפקודה:

"נכסי פושט רגל יכללו, בכפוף להוראות סעיף 86:

(1) כל נכס השייך לפושט הרגל, או המוקנה לו, בתחילת פשיטת הרגל, וכל נכס שירכוש, או שיוקנה לו, לפני הפטרו."

מהאמור לעיל מתבקשת מסקנה כי מעת צו כינוס הנכסים מנוע החייב מלעשות עסקה ברכושו, וזאת אף קודם להכרזתו פושט רגל. בגדר זאת החייב אינו מוסמך למכור את זכויותיו בנכסיו, קרי, נאסר עליו לעשות כל פעולה במקרקעין שכן זכויותיו מוקנות לנאמן שרק הוא המורשה לעשות בהן דיספוזיציה. לעניין זה הוראת סעיף 124 לפקודה קובעת:

"בכפוף להוראות פקודה זו רשאי הנאמן למכור נכסי פושט הרגל, כולם או מקצתם, מכירה פומבית או כחוזה פרטי, ורשאי הוא להעביר את כל הנכסים לאדם אחד או למכרם חלקים חלקים."

לוין וגרוניס, גורסים בספרה {עמ' 182}:

"אמנם פשיטת הרגל אינה גורעת מכוחו של פושט הרגל לעשות דיספוזיציות אלא שעם פשיטת הרגל מוקנים נכסיו לנאמן ולכן אין לפושט הרגל עוד נכסים משלו, שבהם יכול היה לעשות דיספוזיציה, כדרך שפלוני אינו יכול למכור נכס של אלמוני."

משמע, זכויות הבעלות של החייב במקרקעין הן של הנאמן, ואין תוקף לכל עסקה שמתיימר החייב לעשות בנכסיו לאחר מתן צו הכינוס והכרזתו פושט רגל שכן הנכסים אינם שלו.

ללמדנו, מרגע הכרזתו הינו מנוע מלבצע כל עסקה שהיא בנכסיו לרבות נכסי המקרקעין שלו ללא קבלת אישור הנאמן או בית-המשפט . עסקת מכר יכול ותתבצע ובלבד שהעסקה תהא באישורו של הנאמן שגם חייב לקבל לשם כך את אישור בית-המשפט. תהליך זה הינו חוקי שכן יש לנאמן עניין לגבות כספים ממימוש נכסי החייב ככל שמדובר בעסקה אמיתית שלא נועדה להברחת נכסים או הטעייתו.

עקרונות יסוד הליכי פשיטת רגל הם עקרון השוויון והעיקרון הדן באיסור הברחת נכסים.

6.1.2.3 על השוויון בתשלום חובות
סעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל, שכותרתו "שוויון בתשלום חובות" קובע:

"תביעות שהוכרו לפי פקודה זו ישולמו, בכפוף להוראותיה, בשיעור שווה לפי סכומים ובלי כל העדפה."

סעיף זה - כדברי המחברים ש' לוין וא' גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שניה, סעיף 127, עמ' 151) - מבטא את עקרון השוויון בין הנושים. כותבת המחברת צ' כהן לעניין פירוק חברות:

"העדפה קיימת כאשר הנושא מוצג במצב טוב יותר מזה שבו היה צריך להיות לפי סדרי העדיפויות... משמעות הדבר, העמדתו של הנפגע המועדף במצב טוב יותר על חשבון הנושים האחרים."
(צ' כהן פירוק חברות (2000), סעיף 12.38, עמ' 410)

ראו גם דברי סגן הנשיא גינת ב- פש"ר (חי') 66/02 {רגיס בע"מ נ' הנאמן על דן הולידר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.04)}, אף כאן בהקשר של חברות, אך פשיטא שעקרון השוויון חד הוא: "העדפת הנושים יכולה להתבטא לא רק בתשלום בפועל של כספים לידי נושה, אלא אף בשדרוג מעמדו של הנושה בסולם הנשיה" {מובא אצל אליעזר וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, זיו וולובסקי ,עורך), סעיף 281, עמ' 411-410}.

ואכן, תכליתו של סעיף 76 מעוגנת בצווי ההגינות. דיני פשיטת הרגל - וכן הפירוק - בנויים כך, שעל הנושים מאותה דרגת קדימות לקבל דיבידנד או פיצוי בשווה. כדברי פרופ' צ' כהן, "הכלל היסודי בחלוקת הנכסים בפירוק (והוא הדין לפשיטת רגל - א"ר) הוא כלל השוויון. כלל זה משמעותו, כי הנושים זכאים להתחלק באופן שווה במסת הנכסים העומדת לחלוקה. כלל זה מבוסס על אדנים אתיים, ולפיהם הצדק מחייב התייחסות שווה לנושים" (פירוק חברות, עמ' 513). ולהלן "... בהעדר הוראה מפורשת המקנה עדיפות לנושה מסויים, אין ניתן להעדיפו על נושים אחרים" {שם, עמ' 574; וראו גם שם בעמ' 673-672}.

מה הדין אם כספים הועברו בניגוד לעקרון השוויון? כאן אפשר לראות את המעשה כבטל על-פי הוראות בית-המשפט, הניתנות בעקבות בקשה למתן הוראות מטעם הנאמן (כפי שאירע במקרה דנן).

6.1.2.4 על ההסתמכות
1. מנגד לעקרון השוויון ניצבת שאלת ההסתמכות. קרי, מה דינו של אדם שהיה - ועל כך אין חולק - זכאי לכסף (אמנם לא זכאי יחיד) והצליח לגבותו באמצעות הנאמן הראשון, ולא היה פוצה פה ומצפצף במשך שנים אחדות, ולפתע כמכת ברק הוא נדרש להשיב את הכסף? האם נוצר לו אינטרס הסתמכות? האם אינטרס ההסתמכות המוכר במשפט הישראלי, הן במשפט הפרטי והן במשפט המינהלי, קיים בכגון דא, ומה תוצאותיו?

2. בדיני החוזים מוגן אינטרס ההסתמכות (ראו שלו דיני חוזים (מהדורה 2, עמ' 160 עד 161, 186-185 ועוד). המשיב 1 - הנאמן דהאידנא - היה נכון, לשם הטיעון המשפטי בלבד, להניח כי על נסיבות הערעור ניתן להחיל את דיני החוזים באמצעות סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) ולעניין זה לראות את חלוקת הדיבידנד השלישי כחוזה ואת הסעד כהשבה למצב טרום-חוזי. להזכירנו, סעיף 61(ב) קובע תחולת הוראותיו של חוק זה "ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". אין סיבה שלא לילך בדרך זו, גם אם לא נקבע במדוייק - וגם אין צורך בכך - האם המדובר בהקשר חוזי או בהקשר רחב יותר.
ואכן, מה דינו של מי שבגינו הופר השוויון מזה, אך אין בו אשם, והסתמך על הדיבידנד שקיבל? התשובה תשתנה ממקרה למקרה לפי נסיבותיו, אך אנלוגית, אזכיר, כי לבית-המשפט בפשיטת רגל שיקול-דעת לפי סעיף 184 לפקודה לשנות אף צווים שיפוטיים שניתנו, אם כי עליו לעשות כן בזהירות (ראו ע"א 380/76 גנזל נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד לא(3), 278, 280 (1977), מפי הנשיא זוסמן), ורשאי הוא ליתן הוראות לנאמן גם באשר לפיצויים, תוך התחשבות באינטרס ההסתמכות כפי שעשה בענייננו; ראו לעניין ההסתמכות ע"א 75/74 לוין נ' קוטנר, פ"ד כט(2), 14, 17 (1975), מפי השופט ברנזון: "סמכות זו האחרונה (סעיף 94, כיום 181 בנוסח החדש - א"ר) לביטול צו קודם, היא רחבה ביותר ומאפשרת לבית-המשפט לעיין מחדש בכל עניין שפסק בו בפשיטת רגל ולתת החלטה אחרת המתאימה לנסיבות החדשות..." (ראו גם האסמכתאות המובאות שם). לא כל שכן בנסיבות נשוא ענייננו, שבהם נעשתה חריגה על-ידי הנאמן, כמתואר. ועם-זאת, חזקה על בית-המשפט העוסק בכגון דא, כי יביא בחשבון את אינטרס ההסתמכות ויתן לו משקל ראוי באיזונים שיערוך.

מלכתחילה על נאמן המחלק דיבידנד להביא בחשבון את החובות שטרם הוכרו (סעיף 132 לפקודה), אך סעיף 133 לפקודה קובע הוראה באשר למקרים שבהם הוכר חובו של נושה רק לאחר הכרזה על דיבידנד (ראו גם לוין-גרוניס, שם, סעיף 152, עמ' 283). במקרה זה זכאי הנושה לתשלום כל דיבידנדים שלא קיבל "מתוך הכסף המצוי אותה שעה בידי הנאמן", לפני שישולמו דיבידנדים עתידים, "אולם את חלוקת הדיבידנד שהוכרז עליו לפני שהוכר חובו אין לשנות משום כך בלבד שהוא לא השתתף בה". רוצה לומר, מה שנעשה עשוי, באשר לנושים שזכו בדיבידנד. היה ונתמזל מזלו של הנושה ה"חדש", יקבל מכספים המצויים עתה בקופה בטרם יחולקו דיבידנדים עתידיים. היה ולא נתמזל מזלו ואין כספים נוספים, הפסיד, ואין חוזרים אל הנושים שכבר קיבלו דיבידנד. האם ניתן להקיש מכך לענייננו? התשובה אינה חיובית. לא הרי חוב שהוכר, ושלגביו על פני הדברים רשאים הנושים להניח כי הנאמן יעשה מלאכתו נאמנה כתארו ולא יעדיף זה על זה, וכך במקרה שלפנינו (שבו גם נתקבלו דיבידנדים מקודם), כהרי חוב שלא הוכר. במקרה אחרון זה, ההנחה היא שהיה על הנושה לטרוח ולמהר להשיג הכרה בחובו, ואם מסיבה זו או אחרת טרם הוכר, על הנאמן להביא זאת בחשבון לפי סעיף 132 בהחליטו על דיבידנד. אך אם השתהה הנושה בהגשת תביעתו ולא ידע עליו הנאמן, או שטעה הנאמן והסתבר אחר כך כי בקופה אין עוד כסף, יפסיד אותו נושה. ואולם, עדיין מדובר בנושה שתביעתו לא הוכרה, ושעליו לגלות עירנות רבה. במקרה שלפנינו, כשהמדובר בנושים שחובם הוכר וכבר קיבלו פעמיים דיבידנד, הדעת נותנת שאין חובת העירנות המוטלת עליהם מצויה באותה עוצמה {ע"א 3760/03 עזר עמרן נ' מיכה צמיר, נאמן על נכסי אייפרמן יוסף, פ"ד נט(5), 735 (2005)}.

6.1.2.5 הענקה פסולה על-פי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל
סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל קובע:

"96. ביטול הענקות
(א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.
(ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה.
(ג) "הענקה", לעניין סעיף זה - לרבות כל העברה, אך למעט הענקה:
(1) בשל נישואין ולפניהם;
(2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום-לב ובתמורה בת-ערך;
(3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו..."

סעיף 96 לפקודה קובע כי הענקה תהא בטלה כלפי הנאמן בשני מצבים: במצב הראשון, הענקה של נכס תהיה בטלה כלפי הנאמן אם המעניק נעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה (סעיף 96(א) לפקודת פשיטת הרגל). במצב השני, הענקה תהיה בטלה כלפי הנאמן אם המעניק נעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, אלא אם בעת ההענקה היה המעניק כשר-פירעון גם בלעדי הנכס המועבר {סעיף 96(ב) לפקודת פשיטת הרגל; ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4), 925, 942-941 (2001)}.

הענקה לעניין סעיף 96 לפקודה הינה כל העברה, והיא יכולה להיעשות בדרכים מגוונות, לרבות בדרך של משכון נכסיו של חייב לטובת אדם אחר או ויתור על חוב {רע"א 8010/09 אלחדד נ' נשר, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.06.2010), פסקה 7}. עם-זאת, הענקה לא תיחשב כבטלה אם נתמלאו אחד מהחריגים הקבועים בסעיף 96(ג) לפקודת פשיטת הרגל. בין חריגים אלה מצוי חריג סעיף 96(ג)(2) לפקודה, הקובע כי הענקה לטובת קונה בתום-לב ובתמורה בת-ערך אינה בטלה כלפי הנאמן.

תכליתו של סעיף 96 לפקודה היא למנוע ביצוע פעולות שיפחיתו בלא תמורה או בלא תמורה הולמת את מסת הנכסים של החייב. זאת, מתוך רצון להגן על כלל הנושים. כפי שנפסק בעניין אביחלק:

"המגמה הטמונה בהוראה זו (סעיף 96 - מ.נ.) היא למנוע הקטנת המסה של נכסי החייב מהם יכולים הנושים להיפרע את חובם, ולהעדיף את עניינם של הנושים על-פי עניינם של קרובי משפחתו או של אחרים... מגמה זו יסודה ברעיון שעל אדם להיות הוגן כלפי נושיו בטרם יהיה נדיב כלפי קרוביו, ו'יש לשלם חובות לפני שנותנים מתנות' כלשון פסק-הדין בעניין 538,540Freeman v. pope (1870) 5 Ch. App (כתרגומו של ש' לוין בספרו פשיטת רגל, עמ' 265)..."
(פש"ר (מחוזי יר') 121/95 אביחלק נ' סעדה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.08.1997), פסקה 2-1).

ובעניין שלגי:

"ביטול של הענקה מיועד להחזיר לגוף הנושים נכס שיצא מרשות פושט הרגל, כשמן הראוי שישמש לסילוק חובותיו. ביטול למפרע, עקב ייחוס אחורה של זכות הנאמן, משתלב עם הרעיון הכללי המונח ביסודו של סעיף 35 הנ"ל, לאמור, כל נכס שהיה לפושט הרגל ביום תחילת פשיטת הרגל, או שצריך היה להיות ברשותו, נכסם של הנושים הוא, ממנו הם ייפרעו באמצעות הנאמן."
(ע"א 367/70 עו"ד הוכברג נ' שלגי, פ"ד כה(2), 149, 159 (1971); ראו גם: עניין לוין, 939)

על כך הוסיף המלומד אוריאל פרוקצ'יה בספרו דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (1984), 111, כי הוראת סעיף 96 לפקודה נועדה גם למנוע מרוץ בין הנושים להשגת נכסי החייב "מתוך מוטיבציה של 'כל הקודם זוכה' ", ולהביא לחלוקה צודקת בין הנושים לפי סדרי העדיפויות שקבע המחוקק {ע"א 2887/13 שמעון נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, תק-על 2015(3), 6793 (16.08.2015)}.

ב- עא 2887/13 {שמעון נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, תק-על 2015(3), 6793 (16.08.2015)}הנ"ל נקבע:

"השאלה שלפנינו היא, כאמור, אם העברת הנכס למשיבה הינה הענקה הבטלה כלפי הנאמן. תחילה יובהר, כי בית-המשפט של פשיטת רגל לא התייחס בהחלטתו לפער הזמנים בין מועד כריתת ההסכם עם המשיבה לבין מועד פשיטת הרגל (לעניין חישוב המועדים הרלוונטיים, ראו: ע"א 353/82 גיטר נ' מכנס, פ"ד לט(3), 813, 820 (1985)). לפיכך, נמנע בית-המשפט מלקבוע מסמרות בשאלה אם חל על ההענקה סעיף 96(א) או סעיף 96(ב) לפקודה, והתמקד בתנאי החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה. בנסיבות אלה, ובשים-לב לכך שבעלי הדין לא הרחיבו בעניין זה בטיעוניהם, נעסוק אף אנו בשאלת תחולתו של החריג האמור על המקרה דנן.

20. סעיף 96(ג)(2) לפקודה קובע כי הענקה לקונה בתום-לב ובתמורה בת-ערך אינה בטלה כלפי הנאמן. דרישת תום-הלב משמעה כי הקונה - מקבל ההענקה - לא ידע בעת העברת הנכס לידיו כי המעניק נמצא בקשיים כספיים, ומשכך לא יכול היה לצפות כי ההענקה תפחית מרכוש החייב (ע"א 283/67 הנאמנים לנכסי אברהם רפיח, פושט-רגל נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1), 124, 140 (1968); עניין לוין, 953). משמעות התיבה "תמורה בת-ערך" היא, כל תמורה מסחרית סבירה בנסיבות העניין, אשר ניתנה בעד ההענקה (quid pro quo). כפועל יוצא מכך, לא נדרש כי המחיר ששולם עבור נכסו של החייב יהיה בדיוק לפי שוויו כפי שנקבע על-ידי שמאי או בדרך אחרת (ע"א 5779/92 בנק הפועלים בע"מ (סניף נס ציונה) נ' אירון חברה לניהול והחזקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.10.94), פס' 8 (להלן: "עניין בנק הפועלים"); שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל, 328 - 330 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין וגרוניס)).

21. הנטל לשכנע כי דין הענקה פלונית להתבטל מכיוון שאינה מקיימת את תנאי החריג, מוטל על כתפי הנאמן. אולם, מאחר שתנאי החריג כוללים יסודות שליליים, נקבע בפסיקה כי אין להעמיס בהקשר זה על הנאמן חובת ראיה כבדה מדי. אם עלה בידו של הנאמן לעמוד בנטל הראשוני, יעבור הנטל למקבל ההענקה לשכנע כי מתקיימים תנאי החריג (ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, פ"ד מט(2), 459, 477 (1995) (להלן: "עניין נדב"))."

ב- ע"א 8147/13 {גרנות ונצ'ורס בע"מ נ' ארנון גיצלטר, תק-על 2015(4), 5046 (08.11.2015)} נקבע:

"סעיף 96 לפקודה, שכותרתו "ביטול הענקות" קובע כדלקמן:

"96. (א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שע שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.
(...)
(ג) "הענקה", לעניין סעיף זה - לרבות כל העברה, אך למעט הענקה:
(...)
(2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום-לב ובתמורה בת-ערך;
(...)."

כפי שציין בית-המשפט המחוזי, הרציונל העומד בבסיס הסעיף הוא הגנה על נושי החייב באמצעות ביטול הענקות וולונטריות שנעשו על-ידו עובר להליך פשיטת הרגל, בין אם אלו נעשו ללא תמורה ובין אם בתמורה מופחתת, שכן תוצאתן של הענקות מעין אלו תהא הקטנת נכסי החייב ופגיעה בכושר הפירעון שלו כלפי נושיו (שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שלישית, 2010), 317 (להלן: "פשיטת רגל"); ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4), 925, 938 (2001) (להלן: "עניין לוין")). "הענקה" לעניין סעיף זה תהא כל העברה של נכסים מן החייב לאדם אחר, כאשר זו יכולה להיעשות בדרכים מגוונות, לרבות בדרך של משכון נכסי החייב לטובת אחר (רע"א 8010/09 אלחדד נ' נשר, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.06.2010), פסקה 7). יחד-עם-זאת, הענקה לא תחשב כבטלה כלפי הנאמן אם מתקיים אחד החריגים הקבועים בסעיף 96(ג) לפקודה, ובהם הענקה שנעשתה לטובת קונה או בעל שעבוד בתום-לב ובתמורה בת-ערך. סייג זה הוא העומד במרכז דיוננו. הנטל להוכיח כי דינה של ההענקה להתבטל, מאחר וזו אינה מקיימת את תנאי הסייג האמור, מוטל על הנאמנים. בהקשר זה נקבע בפסיקה, כי מאחר שביסודות שליליים עסקינן, "כמות ההוכחה הנדרשת מהנאמן כדי לצאת ידי חובת הראיה המוטלת עליו היא קטנה, ואם לא תובא ראיה לסתור מצד הנתבע, יורם נטל השכנוע החל עליו" (עניין לוין, 950; ע"א 2887/13 נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.08.2015), פסקה 21 (להלן: עניין "נאור"); ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, פ"ד מט(2), 459, 477 (1995)).

21. דרישת תום-הלב משמעה כי מקבל ההענקה לא ידע בעת העברת הנכס לידיו כי המעניק מצוי בקשיים כלכליים, וכי הוצאת הנכס מידיו עלולה לפגוע בנושי המעניק (עניין נאור, פסקה 20; עניין לוין, 953, והאסמכתאות הנזכרות שם). המונח "תמורה בת-ערך", פורש בפסיקה כך שלא נדרש שתתקיים שקילות מלאה בין הנכס שהוענק לבין התמורה שניתנה בגינו, וכי די בתמורה מסחרית סבירה בנסיבות העניין (ע"א 5779/92 בנק הפועלים בע"מ (סניף נס ציונה) נ' אירון חברה לניהול והחזקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.10.1994), פסקה 8; פשיטת רגל, 330-328, והאסמכתאות הנזכרות שם)."

6.1.3 חברה קבלנית חדלת פרעון - חברה בפירוק - חברה בהקפאת הליכים
איתור מצבה של החברה נעשה בכלים שפירטנו לעיל. איתור נתון כאמור מחייב נקיטת הפעולות הבאות:

א. ככל שהחברה חדלת פירעון אך טרם נכנסה לשלב של פירוק כינוס או הקפאת הליכים - אין להתקשר עימה גם באם יונחו בפני רוכש הדירה בטחונות כאמור בחוק המכר האמור לעיל. בדרך-כלל, במצבים כללו, הבנק הוא הנושה המרכזי ולצידו מככבים כל בעלי המקצוע וקבלני-המשנה. נפגמת באורח אנוש הוודאות שהדירה תימסר או תירשם בטווחים על-פי החוק ובכלל כי העסקה תבוצע ללא הפרעות.

ב. ככל שהחברה נמצאת בשלשות ה/שלבים דלעיל הדרך היחידה ואך ורק היא שיש לבצע את העסקה - אם בכלל - הינה באם קיים אישור בית-המשפט לביצוע העסקה, ולא רק אישור כללי, אלא אישור ספציפי לביצוע העסקה הספציפית תוך הפקדת כספים אך ורק אצל המפרק או הכונס שיישמרו אצלו עד לגמר ביצועה של העסקה כולל רישומה על-שם הרוכש. יודגש, כל מעבר לביטחונות הנ"ל יש לוודא, אחת לאחת, כל הוראה ודרך ביצועה. אין לוותר על כל תניה - חמורה ככל שתהא - גם אם משמעותה חיוב אישי של בעל התפקיד - ובלבד שהעסקה תהא מובטחת ב- 100 אחוז. על עורך-הדין המייצג את הרוכש כמו גם עורך-הדין האחר או בעל התפקיד לדאוג להסברת כל ההשלכות של עסקה כזו תוך פירוטן בהסכם הרכישה. העדר הסבר נאות עלול לשים את עורך-הדין בסכנת תביעה.

7. מיטלטלין וציוד בדירה הנרכשת
יש לפרט בהסכם רשימת הציוד והמיטלטלין שהם בגדר הדירה הנרכשת ובכלל זה ארונות, בין ארונות מטבח הקבועים בקיר או כל רהיט המקובע לקיר ובין כל ריהוט אחר המובטח לרוכש בפרסומי הקבלן.

8. זכויות נילוות לדירה או בבניין
8.1 רכישת דירה מהקבלן
לזכות בדירה נילוות לעיתים מזומנות זכויות שונות בסביבת הדירה שיש לפרטן. זכויות דוגמת:

א. חניה;

ב. מחסן;

ג. הצמדות אחרות לדירה כמו גג - לאחר בדיקה שאכן הגג גם צמוד לדירה הנמכרת.

ד. זכויות בניה - אם קיימות - על הגג או להרחבת הדירה {על מהותן של זכויות הבניה ראה בחיבורנו בהרחבה}.

קיומה של הצמדת גג לדירה פלונית או לקומה עליונה אין משמעותה מתן זכות לבנות על הגג. על-מנת שתהיה זכות כזו יש לברר באם הזכות מעוגנת בתקנון המוסכם של הבית המשותף. כלומר, אם המוכר מצהיר שאכן יש אחוזי בניה ורשות לבנות אין להסתמך על כך אלא אם יוצג תקנון הבית המשותף והזכות תופיע בו מפורשות.

יש להדגיש בעניין זה את ההלכה הפסוקה:

הלכה פסוקה היא כי הצמדת גג משותף לדירה מסויימת, אינה מהווה בהכרח הסכמה לבניה על הגג הצמוד לאותה דירה או לניצול אחוזי בניה שניתנים לניצול על גג זה (ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך, פ"ד נג(1), 469 (1999); ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.10)).

אולם יש לקבוע בתקנון המוסכם חד-משמעית כי תהא הזכות לבעלי הדירה לבנות על הגג הצמוד לדירתם, וכי הם אינם זקוקים להסכמה בכתב של יתר דיירי הבניה לצורך ביצוע בניה זו. שאלת הניצול של אחוזי הבניה והאופן שבו ינוצלו אחוזי בניה אלה. יש לפנות לדבריה של כב' שופטת דורנר ב- ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי, פ"ד נד(3), 389 (2000) (להלן: "עניין גלמן"), שם נאמר כי:"תקנון יפורש ככזה המגשים תכלית כלכלית משותפת של צדדים אשר יש לייחס להם סבירות והגינות". בעסקת מכר של הדירה החדשה על רוכש הדירה לוודא כי הוראה הקשורה בהצמדת הגג תוך מתן זכות בניה או הצמדת חלק כלשהו לדירה גם אם מדובר בקומת קרקע, תהא בחוזי הרכישה של רוכשים אחרים בפרוייקט. הדרך לוודא היא דרישה חד-משמעית מן הקבלן להציג בפני רוכש הדירה את יתר החוזים שנרכשו כמו גם כל חוזה חדש שייכרת בבניין. לקבלן אין מניעה לעשות כן באשר ממילא הסכם זה ישמש בבסיס רישומה של הערת אזהרה על הקרקע. יש לציין שבמקרים רבים מוזנחת דרך זו ומהווה פתח לסכסוכים לאחר קבלת הדירה ורישום הבית המשותף. יודגש, אין להסתפק בעובדה שההצמדה מופיעה בתכניות הבניה או בתכנית רישום הבית כבית משותף.

8.2 רכישת בית צמוד-קרקע או דו-משפחתי מקבלן
הבדיקה במקרים אלה מתרחבת לכיוונים הבאים:

א. בדיקת אחוזי הבניה שנותרו על החלקה - לכך יש חשיבות הן לעניין החלטה לגבי כדאיות העסקה ובעיקר לעניין היבטי המס בהם נדון להלן.

ב. בדיקת קיום הפקעות על השטח. את הבדיקה יש לבצע לא רק במשרדי רישום המקרקעין לגילוי הערה בדבר הפקעה לצורכי כבישים או סיבות אחרות, אלא גם אצל רשויות התכנון שכן לא תמיד תירשם הערה כזו והדברים מתחדדים בפרט כאשר הזכות טרם נרשמה. תשומת-לב מוגברת לבדיקה כזו תיעשה בפרט כאשר בסביבת הבית אין דרך סלולה ככביש אלא רק דרכי עפר.

ג. במקרים בהם מדובר בקבוצת בתים צמודי-קרקע שביניהם שבילי מעבר יש לוודא את קיומם של השבילים או הדרכים ביניהם אצל רשויות התכנון או באם מדובר במעבר בין שני בתים בלבד, יש לברר את זכויות המעבר בין ברישום ובין בהסכם או אצל רשויות התכנון או אצל המינהל או אצל החברה המשכנת. היו כבר דברים מעולם כאשר צד חסם זכות מעבר תוך טענה שקיימת זכות מעבר מנקודה אחרת רחוקה יותר. הטענות סבבו סביב קיומה או אי-קיומה של זכות מסוג של רשות או בדבר קיומה של זיקת הנאה - זכות הנמנית על הזכויות במקרקעין כמבואר בשער א ו- ב' לעיל.

זיקת הנאה ככל הזכויות הקנייניות מחייבת את רישומה במשרדי רישום המקרקעין ומכאן החשיבות לבדיקה הן בספרי הרישום כאמור ובהעדר רישום לאתרה ברישומים אחרים כאמור במינהל במסגרת הסכם החכירה או מחוצה לו או במשרדי ומסמכי החברה המשכנת או גם אצל רשויות התכנון.

ד. יש לברר במדוייק את גבולות החלקה עליה בנוי הבית. בין שקיים גידור בפועל ובין אם לאו. את גודל החלקה ניתן לבדוק הן ברישומים במשרדי רישום המקרעין והן במסגרת כל הגופים שפירטנו לעיל ובעיקר אצל רשויות התכנון. ניתן גם לברר בדרך עדינה את הדברים מול השכנים לחלקה שכן פגשנו בעבר מערכת סכסוכים שנסובה סביב גבולות וגדרות.

לסיכום, יש לוודא כי בהסכם הרכישה יכללו כל סוגי ההצמדות לדירה לרבות הצמדת מחסן, חניה או כל חלק אחר של הרכוש המשותף בין אם זה גג או חצר הצמודה פיזית לדירה. יש להדגיש בהסכם תמורת העסקה כוללת את הדירה על כל הנילווה אליה. זאת ועוד, מיפרט הדירה יכלול באורח ברור, וכחלק מן העסקה והתמורה המשולמת בגין הדירה, את התקנת מערכות העזר לרבות התקנת מערכת חימום מים סולרית מושלמת כולל הכנה, חיבור הבניין למערכות החשמל, מים, גאז, טלפון וכבלים - על חשבון הקבלן.

8.3 ההלכה הפסוקה
1. אין די בתניה הכוללנית והעמומה בהסכמי מכר, שערכה החברה הקבלנית עם רוכשי הדירות המקוריים כדי להוציא את גגות הבניינים שבמתחם, מגדרי "הרכוש המשותף" השייך לכלל בעלי הדירות. הדברים מעוגנים בפסיקתו של בית-משפט עליון שדנה בהוראת סעיף 6(א) לחוק המכר דירות ובהוראותיהם של הסעיפים הנלווים לו, הצריכים לעניין (ראו והשוו בהקשר זה, למשל: ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1), 805 (1979); ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים ולבניין בע"מ, פ"ד לז(3), 48 (1982); ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808 (1983) (להלן: "עניין שמעונוף"); ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2), 561 (1986), שבו נקבע, בין היתר, כי "אמנם ניתנת לקבלן הזכות להצמיד חלקים כפי שימצא לנכון", אך "הוראה גורפת כזו הינה חסרת תוקף"; עניין מיאב; רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3), 385 (2001); ו- דנ"א 2415/01 באותו עניין (30.05.2001); ע"א 8148/06 אליהו נ' שימברובסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.2008); ע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי-גוברין, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.09.2010) (להלן: "עניין הלברשטיין"); ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.3.2014) (להלן: "עניין מפעל חסד תורה ירושלים")
{ע"א 1781/13 חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן מלי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.2015), והאסמכתאות המובאות בכל אלה}
{ע"א 2139/12 שרה רוזן ו- 49 אח' נ' חברת ארזי הבירה, תק-על 2015(4), 11967 (15.12.2015)}

2. קביעה לפיה זכויות הבניה (הנחשבות, בדרך-כלל, בהעדר הסכמה אחרת, כ"נכס משותף" של בעלי הדירות בבניין) - אינן בגדר "רכוש משותף" במובן סעיף 52 לחוק המקרקעין, וכן הקביעה שלפיה זכויות הבניה העתידיות במתחם תהיינה שייכות, בתנאים שנקבעו ובנסיבות מסויימות - לנוכח ההסכמות שהושגו בין החברה לבין הדיירים - לחברה הקבלנית דווקא - מתיישבת עם הפסיקה הנוהגת (ראו והשוו, למשל: ע"א 5043/96 גלמן נ' רפול, פ"ד נד(3), 389, 393 (2000); ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6), 448, 459 (2005); ע"א 11965/05 קליין נ' שרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.2009) (להלן: "עניין קליין"); ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.2010); עניין הלברשטיין; ע"א 6283/12 צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.2014); עניין מפעל חסד תורה ירושלים; ולאחרונה: ע"א 3260/11 רחל ברכה, משרד עורכי-דין נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (6.01.2015), בפסקאות 25, 31-30, וכן: ע"א 36/11 חברת דואר ישראל בע"מ נ' חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.09.2015) (להלן: "עניין חברת דואר ישראל"), והאסמכתאות הנזכרות בכל אלה).
{ע"א 2139/12 שרה רוזן ו- 49 אח' נ' חברת ארזי הבירה, תק-על 2015(4), 11967 (15.12.2015)}

3. בפסיקה הנזכרת לעיל נקבע כי זכויות בניה בבית משותף אינן בגדר "רכוש משותף", כהגדרתו בחוק המקרקעין, אך הן מהוות "נכס משותף" של בעלי הדירות בית המשותף, אשר יכול שתהיינה מושא להסכמות חוזיות, לרבות: ויתור עליהן, או העברתן לאחר (ראו, למשל: עניין קליין והאסמכתאות שם; ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4), 673, 681-680 (1986)), והשאלה אם אכן הוקנו זכויות בניה היא שאלה שבעובדה הנגזרת מניתוח אומד-דעת הצדדים, כפי שבא לידי ביטוי בחוזים שכרתו ביניהם (ראו, למשל: עניין מפעל חסד תורה ירושלים, בפסקה 14). מכאן, ולנוכח הוראת סעיף 13(ג) סיפא להסכמים שנחתמו בין החברה הקבלנית לבין רוב-רובם של הרוכשים - אין קושי ממשי בקביעה שלפיה גגות הבניינים הם בגדר "רכוש משותף" של כלל הדיירים בבית המשותף, ואילו זכויות הבניה העתידיות, ככל שתושגנה - לא תהיינה שייכות להם (היינו: לרוכשי הדירות שוויתרו על זכויות הבניה האמורות, בגדרי ההסכמים שנחתמו בינם לבין החברה הקבלנית - לטובתה), אלא לחברה הקבלנית."
{ע"א 2139/12 שרה רוזן ו- 49 אח' נ' חברת ארזי הבירה, תק-על 2015(4), 11967 (15.12.2015)}

9. הצהרות הצדדים
9.1 ההצהרות האופייניות
הסכם מכר מכיל, בין יתר, את ההצהרות שבמבוא או בהסכם עצמו, הצהרות כגון אלה:
א. הצהרתם של המוכרים ולפיה "לא ידוע להם על כל מום או פגם בבית ו/או במתקניו ו/או באביזריו בין גלויים ובין נסתרים", כאשר מנגד עומדת הצהרתם של הקונים ולפיה "ראו ובדקו את הבית ומעוניינים לרכוש מהמוכרים את זכויותיהם בבית ..."

ב. סעיף בהסכם או במבוא הקובע, כי "מובהר ומוסכם בין הצדדים כי מכר הבית על-פי הסכם זה נעשה בהתאם למצב הבית כפי שהוא נראה בעין (As Is) ...".

או הצהרת המוכר כגון הצהרתם להסכם ולפיה "... מסרו לקונים את כל המידע המצוי ברשותם באשר לבית ולרישום הבית בלשכת רישום המקרקעין ובמינהל מקרקעי ישראל".

ג. או הצהרתם לפיה "ככל הידוע להם אין בבית כל פגם ו/או ליקוי ו/או מום נסתר".
או, מנגד, הצהרת הקונים בהסכם "כי עובר לחתימתם על הסכם זה ראו את הבית ובדקו אותו, לרבות בדיקת מצבו המשפטי, ומצאו אותו טוב ותקין וראוי למגורים ומתאים לצרכיהם" או הצהרה כי "... הם מוותרים על כל טענת ברירה, אי-התאמה או פגם, למעט פגם נסתר בקשר עם הדירה נשוא ההסכם".

בעסקת מכר קבלן-רוכש דירה חדשה על הרוכש להימנע מכל הצהרה כנ"ל אלא לנקוט באחת משתי הדרכים:

א. לבדוק את כל הטעון בדיקה כאמור לעיל;

ב. לחייב את הקבלן במתן ההצהרות השונות;

ג. באם הקונה נדרש ליתן הצהרות כאלה לדרוש מעורך-דינו מסמך מקביל.

עם-זאת, יודגש כי כאמור להלן ובעיקר בדירות חדשות תוקפן של הצהרות רוכש דירה אינן חלוטות ותלויות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

9.2 הפן המשפטי לאורו יש לבחון את יישום ההצהרות שניתנו במסגרתו של הסכם המכר
בבואו של עורך-הדין לנסח את ההסכם עליו להעמיד לנגד עיניו את ההלכה הפסוקה כפי שתבואר להלן.
ב- ה"פ (מרכז) 53658-10-13 {ציון קזז נ' אריק סער, תק-מח 2015(3), 18610 (02.08.2015)} נקבע מפי כב' השופט יעקב שפסר כדלקמן לעניין חובת הגילוי וההצהרות:

"באשר להצהרת המבקש בהסכם בדבר בדיקת הנכס על ידו, יוזכר כי אין בכך כדי לפטור את המשיב מחובת הגילוי של העובדה הכה מהותית, מה גם שכאמור על-פי החוק, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. זהירותו של הקונה, עם כל חשיבותה, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו (לעניין זה ראו: ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.14)), שעסק גם כן באי-גילוי אי-התאמה בנכס והצהרת דומה של קונה (שהתרשל) בדבר בדיקה על ידו. בית-המשפט העליון דן בסעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, ופסק כי על-פי לשונו ותכליתו מדובר בסעיף קוגנטי שאיננו מאפשר לזקוף 'אשם תורם' לחובת הרוכשים בגין הצהרותיהם בחוזה המכר כי בדקו את הנכס. בית-המשפט קבע כי עם חקיקת חוק המכר בוטל עיקרון 'יזהר הקונה'. חוק המכר, היוצא מנקודת הנחה כי בשל נגישותו המוגבלת של הקונה למידע מהותי על אודות הנכס, נחות מעמדו לעומת מעמדו של המוכר, ובא לעודד את המגמה הכללית של הביטחון המסחרי, לשרת צורך הרתעתי, ולהגן על הקונה באמצעות מתן בכורה לעיקרון 'יזהר המוכר'.

אין ספק איפוא כי הצהרת המבקש בהסכם המכר לפיה בדק את הנכס מבחינה הנדסית, תכנונית ומשפטית, אינה פועלת כנגדו והיא משוללת נפקות שכן אינה תואמת את הוראת סעיף 16 לחוק המכר הקובע כי "היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על-אף האמור בסעיפים 14 ו- 15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מייד לאחר שגילה אותה". אין ספק שהמשיב ידע על התביעה המתנהלת ולמצער צריך היה לדעת עליה. לעניין זה חובתו של המשיב נובעת גם מהוראות סעיף 18(ב) לחוק המכר המחייב עידכון מיידי מצד המוכר בדבר כל תביעת זכות לגבי הממכר, שידע, או שהיה עליו לדעת עליה, לפני מסירת הממכר. ולבסוף, חובת הדיווח נובעת כמובן גם נוכח הוראת סעיף 12 לחוק החוזים, בדבר תום-לב נדרש במו"מ לקראת חוזה."

ב- ת"א (עפו') 16709-06-09 {דוד שחר נ' משה אלקרס, תק-של 2015(4), 71319 (28.11.2015)} בחן בית-המשפט בהרחבה את סוגיית חובת הגילוי ככל שהיא מתייחסת לפגמים בדירה הנמכרת ואלה דבריו:

"חובות הגילוי ותום-הלב המוטלות על המוכר
שניים הם המקורות לחובת הגילוי: סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") הקובע, כי להטעיה תחשב גם: "אי-גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג, או לפי הנסיבות, היה על הצד השני לגלותן". בעניין אי-גילוי, נדרש הצד הנוגע בדבר לפעול בניגוד לאינטרס שלו, היינו לגלות נתונים שאינם נוחים עבורו, כאשר בעקבות זאת, עשוי הצד השני להימנע מקשירת החוזה, או להסכים לו רק בתנאים פחות נוחים לצד המגלה.

המקור הנוסף לחובת הגילוי מעוגן בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים הקובע, כי הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל, או של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך, שהאדם המנהל משא-ומתן יגלה אותן לצד השני.

חובת הגילוי וחובת תום-הלב, בעת כריתתו של חוזה מכר, הותוו בפסיקת בתי-המשפט ובה נקבעו הלכות ומושכלות יסוד אשר מהוות אבן דרך בבחינת התביעה המונחת לפניי. לענייננו אקדים ואציין עיקר מושכלות יסוד לפני שאבחן את המקרה דנן לגופו.

על הצדדים במשא-ומתן לקראת כריתת חוזה לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת (סעיף 12 לחוק החוזים) (א' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך א', התשנ"א), 513 ואילך; ע"א (ת"א) 2515/08 קורנברג עמנואל נ' עו"ד אלמוג עופר, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.07.2010)). סעיף 12 לחוק החוזים קובע את החובה הכללית לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת במהלך המשא-ומתן לקראת כריתת החוזה. ברוח זו קובע סעיף 15 לחוק החוזים מהי הטעיה ומכיל בתוכה חובת גילוי. סעיף זה קובע באופן מפורש חובת גילוי בסיטואציות מסויימות, כאשר הגילוי מתחייב על-פי דין, מכוח נוהג או על-פי הנסיבות. מבחן תום-הלב הוא מבחן אובייקטיבי, שמשמעותו התחשבות סבירה ומקובלת בזולת, אך יחד-עם-זאת, משתמשים בו גם ביסודות סובייקטיביים כמו טיב העסקה ואופי הצדדים (ג' שלו דיני חוזים, החלק הכללי - לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה), בעמ' 148-146).

חובת תום-הלב כוללת גם את חובת הגילוי (שלו, 149; ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבניין נ' פינק, פ"ד מד(1), 226 (1990) - השופט ד' לוין), ואי-גילוי עובדות אשר לפי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שאדם המנהל משא-ומתן יגלה אותן לצד השני, מהווה הפרה של חובת תום-הלב (שלו, בעמ' 150-149). חובת תום-הלב כוללת את החובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ובתוך כך, במקרים מסויימים, גם עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה, מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה (שלו, 150). בהקשר זה, לדעת שלו, גם אם יש מחלוקת באשר לקיומה של חובת גילוי, מקום בו הצד השני יכול היה להגיע למידע בעצמו, היינו באמצעות ביצוע בדיקות עצמאיות - הרי שהגבלת חובת הגילוי רק לפרטים מהותיים שהצד שכנגד לא יכול להשיגם בעצמו, אינה יכולה לחול על מקרה של הטעיה (שלו, 150, הערת שוליים 25). במקרים רבים, אי-הגילוי, המהווה כאמור חוסר תום-לב, מהווה גם את הבסיס לעילת טעות והטעיה. אכן, חובת הגילוי המוטלת על צד המנהל משא-ומתן לקראת חוזה הוכרה ועוגנה היטב בפסיקת בתי-המשפט, והפרתה עלולה להגיע, בנסיבות מסויימות, כדי מצג-שווא והטעיה המקימים זכאות לביטול ההסכם (ראו: רע"א 2324/07 עובדיה יוסף ברנס נ' יהודה לבדנסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.2007); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ב', 796-784 (1991)).

מן הבחינה המשפטית, על המוכר מוטלת חובת גילוי רחבה המשתרעת גם על פרטים אותם היה הקונה יכול לברר בעצמו (ת"א (מחוזי ת"א) 1365/04 ענבל שגב נ' מרים אקוני אמוראי, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.05.2010)). הכלל "ייזהר הקונה" אינו פוטר את המוכר מן החובה המוטלת עליו לגלות לקונה עובדות מהותיות הקשורות בעסקה, וחובה זו חלה, במקרים רבים, גם כאשר הקונה היה יכול לברר בעצמו את העובדות הללו (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673 (1983)). עם-זאת, אם נמצא כי הקונה היה מודע לעובדות אשר הוסתרו ממנו על-ידי המוכר, הרי שהוא אינו יכול לטעון כי הוטעה לגביהן ולדרוש את ביטול ההסכם. כפי שמבהירים המלומדים ד' פרידמן ונ' כהן בספרם: "ההטעיה אינה גורמת לטעות אם הניצג יודע את האמת ..." (פרידמן וכהן, 856-855, והפסיקה המצוטטת שם); ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2), 359 (1993)).

לעניין היקפה של חובת הגילוי נפסק בד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673, 696-697 (1983) כי: "הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל משא-ומתן, יגלה אותן לצד השני, הגילוי המתחייב מסעיף 12 אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני, אלא יש נסיבות בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע, שהוא חיוני למי שנמצא במשא-ומתן לקראת כריתת חוזה. חובת נקיטת פעולה אקטיבית של גילוי קיימת במיוחד כאשר ברור לבעל המידע שבין מנהלי המשא-ומתן, שקיים פער ממשי בין הכוונה של הצד השני לבין מה שהוא בר-השגה על-פי המצב המשפטי והעובדתי לאמיתו".

עוד נפסק כי, החובה לנהוג בתום-לב יכולה ללבוש גם צורה של חובת גילוי עובדות חשובות על-ידי צד לחוזה בתקופה החוזית. שאלת קיומה של חובה כזו וגבולותיה, שונים, מטבע הדברים, ממקרה למקרה. בית-המשפט שוקל, בין היתר, את זהות הצדדים (אנשים פרטיים אל מול קבלנים ובעלי כוח כלכלי רב), היות הצדדים מיוצגים באמצעות עורכי-דין, הניסיון של הצדדים בתחום העסקה נשוא הממכר, קבלת ייעוץ תכנוני או משפטי או שניהם, וכיוצא באלה.

ב- ע"א 8817/02 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' צבי עצמן ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.03.2008), שבה כב' נשיאת בית-המשפט העליון (כתוארה דאז) השופטת בייניש על הלכה זו וקבעה כי: "סעיף 12 לחוק החוזים מחייב את הצדדים למשא-ומתן לקראת כריתת חוזה לנהוג זה כלפי זה בדרך מקובלת ובתום-לב. החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במשא-ומתן אינה דורשת אמנם מהצדדים למשא-ומתן החוזי להתעלם מהאינטרס האישי שלהם, אך היא מחייבת אותם לנהוג ביושר ובהגינות כלפי שותפיהם למשא-ומתן. פעמים רבות מוצאת החובה לנהל משא-ומתן בדרך מקובלת ובתום-לב את ביטויה בהטלת חובה על צד אחד למשא-ומתן לגלות עובדות מסויימות לצד שעימו הוא מנהל את המשא-ומתן. חובה זו היא חובה אקטיבית והיא תוטל ביחס לעובדות, שעל-פי הנסיבות ניתן היה לצפות שהאדם המנהל את המשא-ומתן, יגלה אותן לצד שכנגד. חובת הגילוי של פרטים מהותיים היא חובה שקמה בשגרה ואינה מותנית בקיום יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים למשא-ומתן; אם כי היקף החובה תלוי גם במהות היחסים שבין הצדדים למשא-ומתן, וככל שקיימים ביניהם יחסי אמון משמעותיים יותר כך יגבר היקף החובה" (פסקה 10 והאזכורים שם).

המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן מצביעים בספרם חוזים על שלושה יסודות מרכזיים, שלאורם נחתכת שאלת קיומה של חובת גילוי (כרך ב', 820-813): ראשית, אופיו של המידע הנדון, דהיינו שיש נתונים שההגינות מחייבת לגלותם. שנית, אופי היחסים בין הצדדים, דהיינו שהיחסים בין הצדדים מחייבים חובת גילוי ושלישית, סוג החוזה.

באשר ליסוד הראשון העוסק באופיו של המידע הנדון, לא יכולה להיות כל מחלוקת כי חובת הגילוי וחובת ניהולו של משא-ומתן על-ידי מוכר דירה, משתרעת גם על גילוי ליקוי כגון דא בדמות שיפוע בריצוף הדירה הגורם להצפה או אי זרימת המים בצורה תקינה. כן, חובה זו חלה אף ביחס לכל סוגי הליקויים הנוספים אשר מצא מומחה בית-המשפט בעניינו ולגביהם קבע, כי הם מהווים ליקויים שהרוכש של הדירה לא יכול היה לגלותם ללא בדיקה על-ידי איש מקצוע מומחה בתחום (ליקויים אלה יפורטו בהרחבה בפרק הדן ב"ליקויים אחרים"). לא יכולה להיות מחלוקת, כי שטיפת בית מגורים הינה דבר אלמנטארי ביותר אותו מבצעים דיירים המתגוררים בדירה והדברים ברורים ומובנים מאליהם.

באשר ליסוד השני, העוסק באופי היחסים בין הצדדים, וכפי שעמדתי למעלה, חובה זו חלה על מוכר דירה כלפי רוכש דירה, אשר יצרו ביניהם יחסים קרובים בעת שהחלו לנהל ביניהם את המשא-ומתן לקראת כריתתו של ההסכם, ובכך היא מחייבת יצירת יחסי אמון בין הצדדים והציפיה כי המוכר יגלה פרטים מהותיים הקשורים לעסקת המכר וכן פרטים שנהוג ומקובל לגלותם בסוג זה של עסקת מכר דירה."

ובהמשך דבריו:

"לעניין ידיעה על פגם כזה או אחר
סעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") קובע כי "היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על-אף האמור בסעיפים 14 ו- 15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה" (ראו גם הוראת סעיף 15 לחוק המכר).

ההלכה הפסוקה קובעת, כי הוראת סעיף 16 לחוק המכר אינה דורשת ידיעה ממשית ואף לא ידיעה קונסטרוקטיבית, שאינה אלא תחליף לידיעה (רע"א 7642/97 חנה שטרית נ' בלה נוסבאום, פ"ד נג(3) 516 (04.07.1999) (להלן: עניין שטרית"). נפסק בעניין שטרית הנ"ל, כי כל מה שנדרש הוא שאי-ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן. לפנינו יסוד של התרשלות, כלומר הכוונה היא לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות ועל רקע זה יש לסייג במידת מה את כותרת ההוראה, המשתמשת בלשון "העלמה". בניגוד למשמעות המקובלת של המונח "העלמה", לא נדרש מעשה מודע של אי-גילוי; די בכך כי אדם סביר היה יודע על אי- ההתאמה באותן נסיבות."

ללמדנו, ייזהר המנסח בבואו לנסח הצהרות כוללניות. יתכן שבמבחן המציאות אין להן בדרך-כלל משמעות אלא במקרים קיצוניים של התערערות היחסים בין המוכר והקונה בהתגלה פגם או חסר מהותי שיש בו כדי להוריד באורח ניכר את ערך הדירה הנמכרת, כאשר הקונה סבור שידיעתו על הדברים הללו היתה מונעת ממנו מלהתקשר בעסקה זו. זאת ועוד, על הצהרות אלה חולשים דיני המכר (דירות) על התיקונים דלעיל המאיינים הצהרות כאלה של רוכש דירה.

10. התמורה - תנאי תשלום
10.1 כללי
התמורה הינה חלק אינטגרלי ומהותי בהסכם מכר דירה. על ניסוח התמורה להיות ברור, חד-משמעי שלא ניתן לפרשנויות שונות. תנאי התשלום של התמורה ומועדי התשלום הינם בדרך-כלל שלובים עם קיומם של תנאים אחרים בהסכם.

התמורה ברכישת דירה חדשה ודרכי התשלום ומועדיו מקובעים בחוק המכר דירות, חוקי אבטחת השקעת רוכשי דירות ותקנות שונות שפורטו לעיל.

על כל הכספים המשולמים לקבלן - בין אם הדירה בתהליך בניה או שעתידה להיבנות - שהרוכש משלם על חשבון הדירההנבנית, או העתידה להיבנות, להיות מובטחים על-פי הוראותחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 {הוצאות אבטחת רוכשי הדירות חלה כל שיוסכם בהסכם המכר על הקבלן או על רוכש הדירה}.

10.2 אבטחת התשלומים ודיווח לממונה
10.2.1 אבטחת התשלומים
על עורך-הדין השוקד על ביצוע העסקה - בין אם הוא בא-כוח הקבלן או הרוכש - להיות ער ולעקוב אחר תקנות המכר (דירות) הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר הדירה, התשל"ה-1977 ותקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (הוכחה בדבר השלמת בנייתה של דירה), התשל"ז-1976 על-פי חוק המכר נאסר עלהמוכר לקבל יותר מ- 7% ממחיר הדירה אלא-אם-כן הבטיח את רוכש הדירה באחת מן הדרכים האלה:

א. מסר לרוכש ערבות בנקאית להבטחת כל הכספים ששולמו על-ידי הרוכש. רוצה לומר, בכל מקרה של סיכול העסקה או הפרתה או כשל ביכולת למסור החזקה בה מחמת חדלות פרעון או כל צו משפטי כגון עיקול המנוע את ביצועה של העסקה, רשאי הרוכש לממש את הערבות הבנקאית.

ב. ערך פוליסת ביטוח לטובת רוכשי הדירות בבניין להחזרת הכספיםששולמו על-ידי הרוכש על חשבון הדירה, כאמור בסעיף 1 לעיל (יש לעקוב באם הקבלן אכן משלם את דמי הביטוח לחברת הביטוח).

ג. שיעבוד הדירה, או חלק יחסי מהקרקע אשר עליה היא נבנית, במשכנתא ראשונה לטובת הרוכש.

ד. רשם הערת אזהרה במשרד רישום המקרקעין לגבי הסכם רכישת הדירה, או לגבי חלק יחסי מהקרקעשעליה היא נבנית, ובלבד שאלה נקיים מכל שעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי שיש להםעדיפות על הערת האזהרה. רישום ההערה הינו מוחלט ורובץ על הנכס עד רישום הדירה על-שם רוכש הדירה במשרדי רישום המקרקעין.

ה. מעביר על-שם הרוכש את זכות הבעלות או זכות אחרת בדירה או בחלק יחסי מהקרקע שעליה היאנבנית, כמוסכם בחוזה המכר - כשהם נקיים מכל שעבוד או עיקול של צד שלישי.

10.2.2 דיווח לממונה
תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (דיווחלממונה), המסדירות את האופן שבו על המוכר לדווח לממונה על מכירת דירה מחייבות כל מוכר דירה חדשה - קבלן, יזם וכדומה למסור לממונה במשרד הבינויוהשיכון הצהרה על מכירת הדירה ועל סוג הבטוחה שניתנה לקונה לפי סעיף 2 לחוק: ערבותבנקאית, פוליסת ביטוח, שעבוד במשכנתא ראשונה, הערת אזהרה, רישום זכויות .עלההצהרה להימסר לא יאוחר מ- 40 ימים ממועד חתימת חוזה המכר.

10.2.3 שמירת ערך
חוק המכר מחייב להצמיד את הערבות הבנקאית או את פוליסתהביטוח שניתנה, בהתאם לשיטת ההצמדה שנקבעה בחוזה לגבי תשלום המחיר בגין הדירה. אםלא נקבעה שיטת הצמדה בחוזה, מחוייב המוכר להצמיד את הערבות או את הפוליסה למדד תשומות הבניה.

10.2.4 סדר התשלומים לקבלן
לפיתקנה 1 בתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבוןמחיר הדירה), התשל"ה-1975, אם הבטחונות שניתנו לכם אינם בצורת ערבות בנקאית אופוליסת ביטוח, הרי למרות מועדי התשלומים שנקבעו בהסכם הקניה, יהיו מועדי התשלומיםכפי שנקבעו בחוק, כמפורט להלן:

שלבי הבניה
השיעור באחוזים ממחיר הדירה
1. עם גמר התקרה של קומת העמודים או גמר הרצפה של הקומה הראשונה במבנה שלא על קומת עמודים.

40 (כולל הסכום האמור בסעיף 2 לחוק)
2. עם גמר שלד הקומה שבה נבנית הדירה בסעיף זה, "שלד" - לרבות מחיצות פנים ולמעט משקופים וצנרת לאינסטלציית מין וחשמל.

20 נוספים
3. עם גמר טיח פנים או תחליף לטיח כמתואר במפרט לפי סעיף 2 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973.

15 נוספים
4. עם גמר טיח חוץ או ציפוי חוץ של הדירה.

15 נוספים
5. עם מסירת הדירה בהתאם לחוזה המכר.
10 נוספים

על-פי התיקון לחוק מאוקטובר 2008, בכל מקרה שבו הפרוייקט נבנה במסגרת ליווי פיננסי שלבנק, חלה חובה לבצע את כל התשלומים לקבלן באמצעות פנקס שוברים בלבד. פנקס השוברים מופק על-ידי הבנק המלווה את הפרוייקט והוא מוסר אותו למוכר.

11. ביצוע שינויים בדירה במהלך הבניה
סוגיית השינויים ביחסים בין הקבלן לרוכש הדירה עולה בשני מצבים:

האחד, בזמן כריתת הסכם; השני, במהלך הבניה.

בזמן כריתת ההסכם יש להקפיד על ניסוח זכותו של הדייר להביא שינויים בדירה באופן שהתמחור של השינויים יהיה ברור ומוסכם מראש. אף כאן מבחינים בין מקרה שבו הרוכש משאיר לו את האופציה לבקש שינויים במהלך הבניה ובלבד שאלה יתבקשו זמן מראש ובשלב שניתן לבצעם, לבין מקרה שבו ידועים לרוכש השינויים שהוא רוצה להביא בדירה. במקרה האחרון יש לקבוע ברורות את המחירים ולוח הזמנים לביצוע השינויים. יוער, כי אין להתלות בהסכמה איחור במסירת הדירה בביצוע השינויים אלא אם מדובר בשינויים רחבי היקף שיש בהם כדי להשפיע על הזזת מועד המסירה תוך אבחון לגבי המועדים שבו הוחל בביצועם. בכל מקרה יש להבהיר בהסכם את כל האופציות האמורות לעיל בין שאלו נדונו בעת כריתת ההסכם ובין במהלך הבניה.

החשיבות של קביעה ברורה בהסכם היא בכך שממילא, כפי שנצביע בהמשך, הקבלן מתרץ איחורים במסירה בשינויים שהתבקשו על-ידי הדייר. אם מדובר בהוספת אביזרים אחרים במקום אלה שממילא מוקנים על-ידי הקבלן יש להקפיד על עריכת חשבון זיכויים בשל כך.

ב- ה"פ (חי') 1173/95 {אלכס ורבקה גרינשטיין נ' עזרא לוי, תק-מח 96(2), 88 (14.04.1996)} נדונה תביעה לאכיפת רישום הדירה. טענת המשיבים בדבר קיום התחשבנות בגין שינויים נדחתה."

ב- ע"א 765/90 {סבם שיטות בניה מתוחכמות בע"מ נ' דוד רוקח, פ"ד מו(4), 20 (20.07.1992)} ניסתה המערערת לתלות את האיחור במסירה בחוב הרוכשים בגין תוספות ושינויים. בית-המשפט דחה את טענתה וקבע:

"מכל האמור לעיל נראה לי כי המערערת אכן פעלה בחוסר תום-לב ובדרך של התחכמות והכשלת הצד שכנגד שכל רצונו היה בהשבת החוב על-מנת לאפשר המשך בניה, ולכן הייתי דוחה את טענת בא-כוח המערערת וסומך ידי על קביעתו של השופט קמא, כי המערערת אכן אחראית לאיחור ב- 12 החודשים של מסירת הבית."

ב- ת"ק (ת"א) 20804-04-15 {צדוק שובי נ' ס.י. אבן יזמות בע"מ, תק-של 2015(4), 56011 (16.11.2015)} נדונה תביעה עקב איחור במסירה. נדחתה טענת הקבלן כי התובעים הסכימו לשנות את מועד המסירה מחמת שינויים בדירה, אולם בית-המשפט קיבל רק חלקית את התביעה בשל התארכות השינויים שיזמו התובעים וכקביעתו:

"מצא איפוא שאין ראיה שהתובעים אכן הסכימו לדחיית מועד המסירה מעבר לחוזה המקורי.

10. הנתבעת הפנתה, כאמור, לפרוטוקול המסירה בו נכתב, בין השאר, כי התובעים מוותרים על טענותיהם בנוגע לאיחור במסירת הדירה. התובעים אכן חתמו על פרוטוקול המסירה - וטענותיהם שחתימת זוייפה הן טענות סרק - אולם אני מאמין לעדותם כי לא היו ערים לסעיף הוויתור. עיון בפרוטוקול, שכולל חלקים מודפסים וחלקים בכתב יד, מעלה כי עיקר בו הוא מצב הדירה והתיקונים שבוצעו (שגם פורטו בכתב יד), ואילו סעיף הוויתור על תביעות הוא בסעיף ארוך ומודפס, באותיות קטנות, כאשר אין כל הדגשה לנושא ויתור התביעות בנוגע לאיחור במסירה.

11. במסגרת היחסים שבין קבלן לקונה, ונוכח פערי הכוחות המשמעותיים שבין הצדדים - לטובת הקבלן, אין די בהכללת סעיפי דחיה בחוזים נפרדים או בהסתרת סעיף ויתור על תביעות במסגרת "אותיות הקטנות" ובאופן אגבי. אם הקבלן מבקש לכלול תנאי מהותי שכזה עליו להדגישו ולהבליטו בפני הלקוח, כדי שזה יוכל לכלכל את ענייו המשפטיים באופן מושכל.

12. במקרה הנוכחי הנתבעת לא הציגה כל ראיה לכך שהתובעים הופנו לכך שהם מסכימים לדחיה של חצי שנה במסירה או מוותרים על תביעה בעניין האיחור.

13. מן האמור לעיל עולה כי יש לקבל את התביעה, אולם לא מצאתי לקבל במלואה. כפי שמציינת הנתבעת, בפועל התובעים כן ביקשו שינויים פנימיים שביצועם אורך זמן. מדובר בשינויים מינוריים יחסית - החלפת קרמיקות וכלים סניטריים והתקנת דלת - שלא סביר כי נדרשת חצי שנה לביצועם. לאחר ששמעתי את שני הצדדים, מצאתי כי מחצית פרק הזמן הוא זמן סביר, ומכאן שהפיצוי הוא 12,500 ש"ח.

14. אוסיף כי לא מצאתי לפסוק פיצוי בגין חודש נוסף. אכן, קבלן אינו יכול לסטות בחוזה מהוראות חוק המכר (דירות), אולם במקרה הנוכחי מדובר בהסכם מורכב שכלל מסירת מקרקעין ולא הובאו ראיות בנושא.

סוף דבר
15. התביעה מתקבלת בחלקה."

ב- ת"א (חי') 11063-04-11 {י. נ. ד. י השקעות בע"מ נ' סמדר וולשטיין, תק-של 2015(3), 37312 (03.08.2015)} נדחתה תביעת הקבלן לתשלום בגין שינויים.

12. תשלומי מיסים החלים על הקבלן
רשימת המיסים שעל הקבלן לדאוג לתשלומם הינם משני סוגים:

האחד,מיסים החלים לגבי עסקת המכר לרוכש הדירה ביחסים בינו לבין רוכש הדירה.

השני,המיסים החלים ביחסים בינו לבין בעל הקרקע באם מדובר בעסקת קומבינציה.

כלומר, לקראת רישום הנכס על-שם רוכש הדירה יש להמציא את אותם אישורים הדרושים ברגיל לרישומה של עסקה. אי-השלמת המיסים החלים על הקרקע, בין שהם באחריות בעל הקרקע ובין שהם באחריות הקבלן, לא יאפשרו את רישומה של הדירה במשרדי רישום המקרקעין.

על-כן על רוכש הדירה לעקוב אחר ביצועם של תשלומים אלה ולא להמתין לשלב מאוחר יותר. ישנם מיסים החלים על מי מהצדדים לעסקת המכר - בעל הקרקע – הקבלן - והרוכש שניתן לבצעם או לעקוב אחריהם כבר במועדים הקבועים בחוק מיסוי מס שבח מקרקעין. המדובר במיסים כגון: מס שבח מקרקעין, ארנונה עירונית, היטלי השבחה, מס רכישה. דמי היתר למינה והוצאות פיתוח (בעסקות בהן המינהל הוא בעל הקרקע ו/או שיווק את הקרקע בהסכמי פיתוח). יוער כי במקרה של החברה הקבלנית עליו להמציא אישור מיוחד "טופס 50" שבעצם פוטרו מתשלום מס שבח שכן הוא מחוייב במס הכנסה על העסקה. אולם כאן, יש להקפיד ולבדוק אם אכן הקבלן עושה ועשה לקראת השגת אישור זה וזאת על-ידי מעקב באם הקבלן הגיש את דיווחיו הכספיים לשנות המס הרלוונטיות. מעקב זה ניתן לבצע הן במשרדי מיסוי מקרקעין והן במשרדי מס ההכנסה.

ברשימת המיסים הנוגעים לעסקה מצוי מס ערך מוסף החל על עסקת המכר. יש חשיבות להדגיש בהסכם ברורות באם התמורה כוללת או לא, מס ערך מוסף ולמנוע מצבים בהם יזקקו הצדדים לפרשנות של בית-המשפט בסוגיה זו.

א. ב- ע"א 528/89 {מורד שמואליאן נ' ציון אהרוניאן ואח', פ"ד מו(5), 54 (1992)} נקבע כי: מקום שנקבע מחיר בלי ציון מס ערך מוסף בצידו, המס כלול במחיר.

ב. ב- ע"א 170/85 {האחים זקן חברה קבלנית בע"מ נ' רחמים מזרחי, פ"ד מג(2), 635 (10.08.1989)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט צ' טל) שדחה תביעת המערערת לפסק-דין הצהרתי בו יוכרז כי על המשיב לבדו לשאת בהוצאות פיתוח בהן חוייב מגרש פלוני בגבעת שאול בירושלים לגבי התקופה החל מיום 01.06.81 ואילך. המגרש האמור הוקצה על-ידי מינהל מקרקעי ישראל למערערת במסגרת פרוייקט פיתוח, ולזו האחרונה הוקנו זכויות לבנות על המגרש בית מגורים בן 16 דירות. ביום 31.05.81 נחתם הסכם משולש בין המערערת, המשיב ושני יזמים (שלא היו צד להתדיינות בערכאה הראשונה) לפיו מסרה המערערת את בניית הדירות למשיב ועל חשבונו, ואילו היזמים התחייבו לגבש קבוצה של רוכשי דירות שומרי תורה שירכשו את הדירות שתיבנינה על המגרש. המערערת התחייבה למכור הדירות לרוכשים שיופנו אליה על-ידי היזמים, כשהאחרונים אחראים לכך שתמורת שש-עשרה הדירות שישלמו הרוכשים לא תפחת מסך -.1,102,000 דולר, וזו תחולק בצורה מוסכמת בין המערערת והמשיב. כל שיתקבל מרוכשים מעבר לסכום כולל זה יהווה ריווחם של היזמים.

בית-המשפט קבע בדחותו את הערעור כי:

"המחלוקת כפי שעלתה בבית-המשפט קמא בין המערערת והמשיב היא על מי מהשניים לשאת בהוצאות הפיתוח או התשתית של המגרש, החל מיום 1 ביוני 1981 ואילך והיא מתמקדת כל כולה בסעיף 20 של ההסכם המשולש, שזה לשונו:

"20. כל המיסים, ההוצאות, האגרות, התשלומים בקשר למגרש והבניה עליו, הקיימים בעת חתימת הסכם זה או שיהיו בעתיד יחולו וישולמו כדלקמן:

א. הקבלן ישלם את כל התשלומים, אם ועד כמה שלא שולמו על ידו עבור המגרש ו/או התשתית (לא כולל פיתוח צמוד של המגרש), לטפחות ו/או לארגון הקבלנים ו/או מינהל מקרקעי ישראל, והוא ימציא קבלות מתאימות ליזמים ולרמי.

ב. כמו-כן על הקבלן לשאת בכל המיסים הממשלתיים ו/או העירוניים ו/או כל התשלומים האחרים בגין המגרש עד 31.03.81 והוא מתחייב לשלם את כל המיסים כאמור, מהתשלומים שיועברו לו כאמור בסעיף 12 לעיל ולהמציא קבלות מתאימות על כך לרמי וליזמים.

ג. הצדדים מסכימים כי חובותיו של הקבלן כאמור בסעיפים-קטנים (א), (ב) לעיל, אשר מעבר להם אין עליו לשלם סכומים כלשהם, לסילוק הוצאות כלשהן בקשר למגרש, ליום חתימת הסכם זה הינם שקל.

ד. רמי ישא בכל הוצאות התכנון ו/או הרישוי ו/או הבניה וכן בהוצאות הכנת התשתית של הבניין על חשבונו, ואשר לא שולמו על-ידי הקבלן עד לחתימת הסכם זה, וכן בכל המיסים הממשלתיים ו/או העירוניים ו/או התשלומים האחרים בגין המגרש מ- 01.04.81 ועד למסירת הדירות לרוכשים כאמור בסעיף 25(א) להלן."

לעניין סעיף 20 המצוטט יש להבהיר:

א) המכונה "הקבלן" בסעיף זה - היא המערערת, והמכונה "רמי" זה המשיב.

ב) המקום בסעיף-קטן ג' שנועד לציון סכום שמתחתו קו - נשאר חלק ולא מולא בו סכום כלשהו.
ג) הפסוק בסוגריים "(לא כולל פיתוח צמוד של המגרש)" הנזכר בסעיף-קטן א' - הוא הוא "התשתית של הבניין" בה מדובר בסעיף-קטן ד', ואין חולק על כך כי הוצאות אלה חלות על המשיב.

ד) הפיתוח והתשתית של הפרוייקט כולו (למעט "הפיתוח הצמוד" של כל מגרש) נעשה באמצעות ארגון הקבלנים, וזה חייב את חבריו, והמערערת בתוכם, באמצעות בנק טפחות, בהוצאות יחסיות של הפיתוח.

3. המחלוקת סבה בשאלה על מי חלות הוצאות הפיתוח המתייחסות למגרש האמור, שנעשו על-ידי ארגון הקבלנים שחייב באמצעות בנק טפחות החל מתאריך 01.06.81 חשבונה של המערערת.

בתביעתה ובערכאה הראשונה גרסה המערערת - ועל טענותיה היא חוזרת לפנינו, - כי היא קיבלה אמנם על עצמה ההוצאות המפורטות בפסקה א' של סעיף 20 הנ"ל, אך זאת בכפיפות להגבלה האמורה של פסקה ג', היינו, עליה לשאת רק באותו חלק הוצאות הפיתוח (יחד עם ההוצאות החלות עליה לפי פסקה ב') עד ליום חתימת ההסכם ומכאן ואילך חב המשיב בהוצאות אלה. אכן אמור היה להינקב בפסקה ג' הסכום הכולל של ההוצאות החלות על המערערת לפי פסקאות א' ו- ב', - אך הדבר לא נעשה מחמת עיכוב טכני, כיוון שבירור הוצאות הפיתוח לא נסתיים בשעתו. מוסיפה וטוענת המערערת כי אי-נקיבת הסכום בפסקה ג' אינה פוגמת ואינה משנה מגבלת הזמן, כיוון שכעת ניתן לחשב סכום הוצאות הפיתוח עד יום חתימת ההסכם ולראותו כאילו נרשם למפרע במקום המתאים והמיועד לכך בפסקה ג'. למותר לציין כי טענת המשיב היא כי חבותה של המערערת היא לשלם "את כל התשלומים, אם ועד כמה שלא שולמו על ידו עבור המגרש ו/או התשתית ... לטפחות ו/או לארגון הקבלנים ו/או מינהל מקרקעי ישראל..." כאמור בפסקה א'; הפסקה ג' היא אינפורמטיבית גרידא ומטרתה לספק אינפורמציה על שיעור הסכומים לפי שתי הפסקאות הקודמות, שעליהם על המערערת להמציא ליזמים ולמשיב קבלות מתאימות על תשלומם בפועל.

נשמעו בפני הערכאה הראשונה ראיות בדבר כוונת הצדדים לעניין זה, ובסיומו של הדיון נדחתה גרסת המערערת וגם תביעתה.

לאחר עיון בטענותיהם המקיפות של באי-כוח בעלי הדין דעתי היא שאין להתערב במסקנותיו של בית-המשפט קמא ודין הערעור להידחות.

4. בבואנו לפרש הסכם או להתחקות אחרי כוונת המתקשרים ואומד-דעתם, מצווים אנו לפי סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 בראש וראשונה לפרשו לפי הכתוב - כלשון הסעיף: "כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה - ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות". אם ברורה היא התניה הרילבנטית כי אז ודאי שאין מקום להיזקק לנסיבות חיצוניות ועל בית-המשפט להכריע בפירוש המילים כמובנן בעיניו, לאו דוקא על-פי העובדות המוצגות על-ידי בעלי הדין, בין בצוותא ובין כל אחד לחוד. ההפניה אל הנסיבות היא חלופה העולה רק כאשר אין מובן ברור לנוסח הכתוב (ע"א 832/84, פ"ד לט(1), 38, 43). יתכנו מקרים כי מובנה ופרשנותה של תניה במחלוקת עולה ומתבהרת ממכלול החוזה או מתניות אחרות המתקשרות עמה; במקרה כזה עדיין משתמעת הפרשנות הנכונה ואומד-דעת המתקשרים מתוך החוזה.

נבחון תחילה מה משתמע מתוך סעיף 20 הנ"ל של החוזה על כל פסקאותיו. הוא מסדיר בין המערערת והמשיב החבויות על הוצאות ותשלומים בגין ובקשר למגרש.

הפסקה א', כשהיא לבדה, הינה חד-משמעית ומטילה על המערערת בלבד התשלומים עבור המגרש והתשתית (למעט פיתוח צמוד של המגרש) ללא הגבלת היקף או זמן, בעבר בהווה ובעתיד; לעומתה, פסקה ב', זו העוסקת בתשלומים פריודיים, מיסים ממשלתיים, עירוניים ואחרים - מטילה החבות על המערערת לשלם כל המגיע רק עד תאריך 31.03.81, ואילו מ- 01.04.81 ישא בכל אלה המשיב, יחד עם חבויות אחרות כמפורט בפסקה ד' שגם הן אינן מוגבלות בהיקף או בזמן. מזדקרת מיד האבחנה בין הגבלת היקף התשלומים בפסקה ב' וסיוגם עד התאריך הנקוב שם, לעומת העדר הגבלה כלשהי, בזמן או אחרת, לגבי חבויות המערערת לפי פסקה א'. משמע, מקום שביקשו המתקשרים לסייג ולהגביל תשלומים כלשהם עד זמן מסויים, הם עשו זאת במפורש על-ידי ציון תאריך, כשם שעשו גם בפסקה ד'. יתר-על-כן: הגם שבפסקה ב' כבר נאמר במפורש כי חבויותיה של המערערת הן רק עד 31.03.81, והנה חזרו בפסקה ד' להדגיש כי מ- 01.04.81 חלים כל התשלומים שבפסקה ב' על המשיב. ואולם אין כאן זכר כי גם הוצאות הפיתוח לפי פסקה א' מוגבלות עד זמן כלשהו, כפי שגורסת המערערת.

כאן המקום להזכיר כי המערערת התחייבה לא רק לשלם החבויות המוטלות עליה לפי פסקאות א' ו- ב', אלא גם להמציא ליזמים ולמשיב קבלות מתאימות כי אמנם בוצעו תשלומים אלה בפועל. זה עשוי להסביר במידה מסויימת משמעותה של פסקה ג', כפי שסבר השופט המכובד קמא, כי היתה כוונה לציין באורח אינפורמטיבי שיעור התשלומים הכוללים ששילמה המערערת ועליהם היא מחוייבת להמציא קבלות. ואולם לא היה ביכלתה של המערערת לעשות כן, כי היא עצמה לא חוייבה עדיין עבור עבודות פיתוח שטרם הושלמו, ועל-כן נותר המקום חלק בלי נקיבת סכום.

אבל אם כטענת המערערת לגרוס, הרי היא ידעה יפה, או יכלה לוודא בקלות, כמה שילמה או חוייבה לשלם עד לחתימת ההסכם, ושוב לא היתה כל מניעה לרשום בפסקה ג' הסכום המדוייק שלטענתה היא מוגבלת לשלם.

אמור מעתה כי המשתמע מתוך החוזה אינו תומך בגרסת המערערת.
5. ואולם גם הגורס כי אומד-דעתם של הצדדים אינו משתמע מתוך החוזה, באשר קיימת לכאורה אי-התאמה או אפילו סתירה בין האמור בפסקה א' לבין הפסקה ג' שלא הושלמה בנקיבת סכום - יפנה אל הנסיבות ואל הראיות שהובאו בהקשר זה בפני הערכאה הראשונה - ויווכח כי לגרסת המערערת אין על מה לסמוך.

מהראיות שבאו לפני בית-המשפט קמא והיו אמונות עליו, הסתבר כי היו אלה היזמים אשר עמדו על כך כי בחוזה יינקב הסכום הכולל של מלוא הוצאות הפיתוח, ועל-פי בקשתם נכללה הפסקה ג' בסעיף 20. העיד על כך העד סלומון, חבר הנהלת ארגון הקבלנים, שקישר ותיווך בין המערערת לבין המשיב בעניין המגרש. אומר העד: "זה היה חשוב ליזמים, משום שרצו לדעת ולגמור כמה כסף זקן (מנהל המערערת, מ.ב.) צריך לשלם עבור הפיתוח... התחייבות האחים זקן היתה לשלם כל הוצאות הפיתוח. ולכן השאירו סכום זה פתוח. התברר שאין חשבון סופי ביום חתימת ההסכם".

אחד היזמים, יוסף אפשטיין, העיד: "... כדי להבטיח אינטרס הדיירים ושלנו רצינו לכתוב בחוזה את הסכום הסופי של הפיתוח מתחילתו עד סופו לגבי מגרש זה כדי שנוכל לקזז מהסכומים שהדיירים שילמו לנו את מה שמגיע לבנק טפחות... כוונתנו בפירוש היתה שזה יהיה הסכום הסופי של כל הפיתוח כולו".

ואכן לפני חתימת ההסכם טרחו מנהל המערערת יחד עם העד סלומון והלכו אל בנק טפחות לברר מהו החשבון הכולל של הוצאות הפיתוח הסופי; משנתברר כי חשבון סופי עדיין לא קיים והקיפן של ההוצאות טרם ידוע, נחתם ההסכם בלי לציין בפסקה ג' הנ"ל כל סכום.

והרי את חשבון הוצאות הפיתוח בהן חוייבה המערערת על-ידי ארגון הקבלנים בבנק טפחות עד יום 31.05.81, הוא יום חתימת ההסכם, לא היה כל קושי לברר, או כדברי אחד העדים, זה ניתן היה לברר אף בטלפון בלי לטרוח ללכת לעשות בירורים בבנק טפחות. רק את החשבון הסופי של כל הוצאות הפיתוח לא ניתן היה לקבוע אותו זמן, כי זה טרם היה קיים; מכאן גם אי-רישום סכום כלשהו בפסקה ג' הנ"ל. העד חיים זקן ניסה להעתיק מועד הבירורים בתוך הבנק למועד שלאחר חתימת ההסכם, דבר שנתברר כלא נכון; וגם הוא אומר: "...הלכתי לטפחות, עשיתי תרשומת כהוכחה לסלומון שהייתי בטפחות וזה סיכום החובות שלי, את הרובריקה לא מילאו אח"כ, למה לא יודע".

ועוד מן הראוי לציין כי בשלב מאוחר יותר סילקה המערערת לבנק טפחות חיובים בהם חוייבה עד תאריך 01.10.81 בגין הוצאות פיתוח. זהו אמנם אירוע שלאחר חתימת ההסכם, שאין בו כדי להשליך על מעמד החתימה, מלבד אולי ההנחה כי אותו שלב עדיין ראתה המערערת עצמה חבה לסלק מלוא הוצאות הפיתוח כאמור בסעיף 20 א', וטרם החליטה לעשות ריווח על-ידי הסתמכות על הפסקה ג' שלו.

יחד עם הערכאה הראשונה גם אני בדעה כי גרסת המערערת אינה עומדת במבחן, ולפי פסקה א' עליה לשאת במלוא הוצאות הפיתוח בלי שאלה יוגבלו עד 31.05.81.

6. סיכומו-של-דבר: דין הערעור להידחות ואני מציע לדחותו, אגב חיוב המערערת לשלם למשיב הוצאותיו וכן שכר-טרחת עורך-דין בסך -.5,000 ש"ח, בצירוף רבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל."

ג. ב- ע"א 677/87 {אברהם רויטר ואח' נ' מורצקי בנימין בע"מ ואח', פ"ד מג(4), 853 (07.12.1989)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, אשר קיבל את בקשת המשיבים והורה על אכיפת הסכם מכר מקרקעין, לפיו התחייבו המערערים להעביר למשיבים את זכות החכירה שהיתה להם במחצית החלקה 263 בגוש 6124 ותשלום דמי היתר. בקבלו את הערעור קובע כב' השופט שמגר כי:

"10. סיכומם של דברים, יש לפרש את הוראת סעיף 8(א) להסכם שבין הצדדים כפי שהיא מופיעה בחוזה שבפנינו, ללא גריעה או תוספת. טענתם החלופית של המערערים בהקשר זה היא, כי הפרשנות שיש ליתן לסעיף 8(א) לחוזה היא, שלפי עצם טיבם ומהותם של דמי היתר, אין הם בגדר תשלומים למינהל "החלים על הדירה במסגרת עסקה זו".

פירושם של המערערים מקובל עלי.

על-פי האמור בסעיף 8(א) לחוזה, כמו גם על-פי סעיף 6(א) לחוזה הראשון, קיבלו על עצמם המוכרים, בין היתר, לשאת בכל התשלומים למינהל מקרקעי ישראל:

"החלים על הדירה במסגרת עסקה זו עד ליום מסירת החזקה."

היינו, החוזה תוחם ומגביל, מבחינה עניינית, את התשלומים שהמוכרים ישאו בהם אך ורק לתשלומים המתחייבים מ"עסקה זו". "עסקה זו" היא לכל הדעות עסקת מכר להעברת זכויות החכירה במקרקעין, הא ותו לאו. עסקה זו כשלעצמה אינה גוררת חיוב בתשלום דמי היתר למינהל, שהם, כפי שנתבאר, תשלומים עבור היתר לשם אחת המטרות הבאות שהן שינוי יעוד, תוספת בניה או פיצול מגרש. כל אלה אינם חלק מן העסקה שערכו הצדדים, להבדיל, למשל, מתשלום דמי הסכמה, המוטלים על עצם חילופי החוכרים. הבניה העתידית על הנכס או דרכי ניצולו על-ידי הקונים לא היוו חלק מן ההסדר החוזי שבין הצדדים, ומשום כך "דמי היתר" אינם "חלים על הדירה במסגרת עסקה זו...". לא למותר להפנות, בהקשר זה, לסעיף 7 לחוזה שבפנינו, שזו לשונו:


"7. (א) המוכר מתחייב לחתום ונותן בזה הוראות לעורכי-הדין לחתום בשמו בהתאם ליפוי-הכוח הנזכר לעיל, על כל בקשות, תכניות הנחוצים לשם קבלת היתר לבניה כולל הקלות על חריגות ו/או על כל הכרוך בקבלת אישורים מרשויות שונות לבניה בדירה. האמור בסעיף זה לא בא להוסיף על כל זכויות הקונה בהתאם להסכם זה.

(ב) כל ההוצאות והאגרות הנובעות מהגשת הבקשה ו/או הבקשות לפי סעיף-קטן (א), יחולו על הקונה וישולמו על ידו."

סעיף 7 בו מאוזכרת אפשרות הבניה העתידית על הנכס הנרכש מבהיר במפורש, כי שלב ניצול המקרקעין אינו חלק מהעסקה שבין הצדדים, וכך גם עלות הניצול, שאינה מעניינם של המוכרים, אשר נפרדים על-פי החוזה מזכויות הקניין שבידיהם ואינם שותפים עוד לפעולותיהם העתידיות בנכס של הקונים.

מסקנתנו היא, איפוא, כי חובת המערערים-המוכרים לשאת בתשלומים של דמי היתר על-פי סעיף 8(א) לחוזה, אינה חלה על תשלומם של אותם דמי היתר שתשלומם נדרש לשם קבלת אישור לבניה, לשינוי יעוד או לפיצול מגרש, כי אלה אינם חלים, לפי מהותם, על העסקה שנערכה בין הצדדים, אלא על אפשרויות ניצול הנכס בעתיד.

11. סיכומו-של-דבר, דין הערעור להתקבל, במובן זה שהאמור בסעיף 8 אמנם חל על המערערים. אולם, הלכה למעשה, אין בסעיף 8 הנ"ל, לאור נוסחו, כדי לחייב את המערערים בתשלום דמי היתר למינהל עבור שינוי יעוד, בניה, תוספת בניה או פיצול מגרש."

13. תקופת האחריות והבדק
13.1 כללי
סעיף 4 לחוק המכר (דירות), התשל"ג -1973 הדן באי-התאמה קובע:

"(א) המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם התקיים אחד מאלה:
(1) הדירה או כל דבר שבה (להלן: "הדירה") שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה;

(2) תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה;
(3) תוך תקופת האחריות התגלתה בדירה אי-התאמה והקונה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים;
(4) התגלתה, אף לאחר תקופת האחריות, אי-התאמה יסודית שבגללה אין הדירה מתאימה ליעודה."

חוק המכר (דירות) הנ"ל קובע לגבי אי-התאמות שנתגלו, ב"תקופת הבדק" כי האחריות בגין אי-התאמות אלו רובצת לפתחו של הקבלן, זולת אם הוכיח הקבלן כי אי-ההתאמה נגרמה בשל הרוכש. באשר ל"תקופת האחריות" קובע סעיף 4(א) לחוק הנ"ל, כי במקרה של אי-התאמה שהתגלתה בתקופה זו על הקונה להוכיח שמקורה בתכנון בעבודה או בחומרים (ראה ורדי דיני מכר דירות, תשנ"ז-1997, 27).

לפי סעיף 4א(א) לחוק המכר (דירות) הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה כדלקמן:

"(1) שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשותו, אם הודיע עליה למוכר תוך שנה מאותו מועד;
(2) שלא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת העמדת הדירה לרשותו אם הודיע עליה למוכר תוך זמן סביר לאחר שגילה אותה."

כאמור, המחוקק קבע שתי תקופות שבתחומן חלה חובה על המוכר לתקן ליקויי בניה שהתגלו במבנה. "תקופת הבדק" ו"תקופת האחריות", כשהאחרונה משתרעת על פני שלוש שנים, שמתחילות עם תום תקופת הבדק.

נשאלת השאלה מהי תקופת הבדק?

על-פי סעיף 4 לחוק הנ"ל:
"תקופת בדק" - תקופה הקבועה בתוספת, שתחילתה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה."

כאשר יש סתירה בין הנאמר בחוק, לבין הנאמר בהסכם הוראות החוק גוברות {ת"א (חי') 1942/99 אליהו משה ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, תק-של 2004(4), 10265 (01.12.2004)}.

תקופת הבדק מתחילה עם מסירת החזקה בדירה לרוכש. על-פי חוק מכר דירות משנת 2011, משתנה בהתאם למרכיב הספציפי בדירה משנה אחת ועד שבע שנים, כדלקמן:

1. ליקויים במוצרי ועבודות ריצוף וחיפוי - שנתיים.

2. ליקויים במוצרי ועבודות אלומיניום, מסגרות, נגרות ופלסטיק - שנתיים.

3. ליקויים בעמידות והתפקוד של מערכות בידוד תרמיות - 3 שנים.

4. עמידות ותפקוד של דוודים ומכונות - 3 שנים.

5. ליקויים במערכות אינסטלציה (צנרות מים, דלוחין וביוב, הסקה ומרזבים) - 4 שנים.

6. ליקויי אטימה בקירות, גגות, תקרות וחללים תת קרקעיים - 4 שנים.

7. סדקים ברוחב גדול מ- 1.5 מ"מ ברכיבים לא נושאים - 5 שנים.

8. קילופים, התנתקויות והתפוררויות בחיפויי חוץ - 7 שנים.

9. שקיעות בריצופי חצרות, חניות, מדרכות ושבילים בשטח הבניין, וכן ליקויים במערכות מים, ניקוז, חשמל וכדומה - 3 שנים.

10. כל אי-התאמה אחרת, שאינה אי-התאמה יסודית - שנה אחת.

תקופת האחריות, בת שלוש שנים, מתחילה בתום תקופת הבדק. על-פי החוק לאחר תום שתי התקופות, קרי, תקופת הבדק ותקופת האחריות, אחריות הקבלן הינה רק בשני המקרים הבאים:

האחד, טענה לגבי אי-יציבות בבניין או בבטיחותו, שמקורה בשלד הבניין או ביסודות.

השני, אם התגלתה תקלה שלא היתה אפשרות סבירה לגלות אותה במסגרת המגורים בשנים ראשונות.

סעיף 4 הנ"ל הוא הקובע נטלים לעניין הוכחת קיומם של ליקוי בניה.

ב- ת"א (חי') 26999-06-11 {נציגות הבית המשותף ברחוב אלון 37 חיפה נ' שרביב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.15)} קובע בית-המשפט:

"... על-פי התוספת לחוק המכר (דירות), תקופות הבדק הרלוונטיות לעניין חיפוי החוץ: "קילופים ניכרים בחיפויים חיצוניים - שבע שנים"; ולשאר הליקויים ברכוש המשותף: "כל אי-התאמה אחרת, שאינה אי-התאמה יסודית - שנה אחת" (סעיפים-קטנים (8) ו- (9) לתוספת. ההדגשות שלי- מ' ר').

11. בהתאם לפרוטוקול המסירה ת/2, החזקה ברכוש המשותף נמסרה לתובעים ביום 05.03.10. התובעים ציינו בסיכומיהם שחוות-הדעת מטעמם, שהיא הפניה לתיקון ליקויים, נמסרה לנתבעת ביום 16.03.11, כלומר למעלה משנה לאחר מסירת החזקה. משכך, לעניין הליקויים הנטענים בחיפוי החוץ, שידונו בהרחבה בפרק שלהלן, ככל שקיומם הוכח על-ידי התובעים, חל האמור בסעיף 4(א)(2) לחוק, קרי על המוכר מוטל הנטל לשכנע שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה. יתר אי-ההתאמות הנטענות ברכוש המשותף התגלו בתקופת האחריות, כך שלפי סעיף 4(א)(3) לחוק, על התובעים להוכיח לגביהם, באמצעות חוות-הדעת מטעמם, שמקורם בתכנון, בחומרים או בעבודה לקויים."

13.2 תחולה ואחריות הקבלן על-פי החוק
התיקון לחוק משנת 2011 חל אך ורק על דירות שחוזה מכר הדירה נכרת מיום 06.04.11 אלא אם בנייתה הסתיימה לפני מועד זה.

לגבי דירות שנרכשו לפני ה- 06.04.2011 או שבנייתן הסתיימה לפני יום זה, אף אם נמכרו לאחר-מכן תקופת הבדק היתה כלהלן:צנרת כולל מערכת הסקה ומרזבים - שנתיים. חדירת רטיבות בגג, בקירות ובמקלט - שלוש שנים. מכונות, מנועים ודודים - שלוש שנים. קילוף חיפויים בחדרי מדרגות - שלוש שנים. שקיעת מרצפות בקומת קרקע - שלוש שנים. שקיעת מרצפות בחניות, במדרכות, בשבילים בשטח הבניין - שלוש שנים. סדקים עוברים בקירות ובתקרות - חמש שנים. קילופים ניכרים בחיפויים חיצוניים - שבע שנים.

כל אי-התאמה אחרת, שאינה אי-התאמה יסודית - שנה אחת.

13.3 תביעה לאחר תום תקופת הבדק והאחריות
ב- רע"א 2988/11 {שיכון עובדים בע"מ נ' זכאי בת שבע ואח', תק-על 2011(3), 127 (04.07.2011)} נקבע:

"בסעיף 7 לחוק המכר דירות הבהיר המחוקק באופן מפורש כי אין החוק שולל עילות תביעה נוספות העומדות לזכות רוכש הדירה לפי כל דין. לשונו של סעיף 7 לחוק קובעת באותיות קידוש לבנה כי:

"חוק זה אינו גורע מזכויות הקונה או קונה-המשנה הניתנות לו לפי כל דין."

הדברים עולים מפורשות גם מדברי ההסבר לחוק המכר (דירות), התשכ"ט-1969, ה"ח 235, שם הובהר כי:

"במקרה של שוני בין מרכיבי הדירה שנקנתה לבין המפרט ייחשב הדבר בבחינת אי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, התשכ"ח-1968, ולקונה יעמדו כל התרופות על-פי חוק המכר, בלי לפגוע בזכויות האחרות של הקונה לקבל סעדים אחרים."
(שם, בעמ' 234; ראו גם: חוק המכר (דירות) (תיקון מס' 3), התש"ן-1990, ה"ח 204)

הדברים אף עולים מפסק-דינו של השופט ש' אלוני ב- ע"א 167/88 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' שטרן, פ"ד מד(2), 741 (1990), בו הובהר כי הוראות חוק המכר דירות לא נועדו לתחם ולהגביל את עילות התביעה של רוכש דירה רק לאותן "אי-התאמות" המנויות בחוק:

"סעיף 4, על שני חלקיו, לא נועד לספק לרוכש הדירה עילת תובענה חדשה. זו נתונה לו במערכת היחסים החוזית שבינו לבין מוכר הדירה. סעיף זה, שכאמור נועד להיטיב עם הקונה, מבקש להסיר מכשול חוזי שבכוחו להגביל את היקף תביעתו של הקונה. הוא מבקש לסלול בפני הקונה את הדרך להגשת תובענה על פגמים, שבגינם לא היה הקונה זכאי לתבוע, אלמלא נחקק סעיף זה. משלוח ההודעה אין תכליתו הכשרת הליך אלא מניעת הכשלתו, תוך שימוש בתניה החוזית המגבילה."
(שם, 748)

הנה-כי-כן, המחוקק עצמו קבע כי אין מניעה כי ליקויי בניה כגון "אי-התאמה" ידונו בהתאם לדין הנזיקין הכללי ושלא על-פי חוק המכר דירות. בכך קבע המחוקק עצמו את היחס שבין חוק המכר דירות לבין דינים אחרים. משכך, כלל אין צורך להיזקק לפרשנות כלשהי בדבר היחס שבין חוק המכר דירות לבין פקודת הנזיקין ואין ממש בטענותיה של שיכון עובדים כי הדין הקבוע בחוק המכר דירות הינו בגדר "דין ספציפי". מכאן נובע כי אם התביעה כלל אינה נסמכת על הוראות חוק המכר דירות, אזי לא חלות המגבלות השונות הקבועות בחוק, לרבות לעניין סוגיית ההתיישנות. יתר-על-כן, באשר ליחס שבין דין ההתיישנות הכללי לבין תקופות הבדק והאחריות הקבועות בחוק ציין בית-משפט זה כי מדובר "בשתי 'מלכויות' שהאחת אינה נוגעת בחברתה."
(ראו והשוו: פסק-דינה של השופטת א' חיות ב- רע"א 830/06 גלמן נ' כהן פיתוח-דרעד, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.2008), סעיף 7)
בבחינת למעלה מן הצורך אציין את הדברים הבאים. המגבלות השונות החלות על רוכש הדירה מכוח חוק המכר נובעות במידה רבה בשל היתרונות שהוענקו לו בביסוס תביעתו לפי החוק. כך למשל, הוראות חוק המכר דירות מטילות את האחריות לקיומן של אי-התאמות שנתגלו בתוך תקופת הבדק או בתקופת האחריות על המוכר, אף אם לא הוכיח רוכש הדירה שהיו קיימות בעת מסירת הדירה לידיו, וזאת בניגוד לדין הכללי לפיו על הרוכש להוכיח קיומה של אי-ההתאמה במועד מסירת הממכר (ראו: איל זמיר "תיקון תש"ן לחוק המכר (דירות): צעדים עקלקלים בנתיב הנכון" עיוני משפט יח 201, 206-205 (1993)). יתרון זה מצדיק לתחום את התקופה בה ניתנת אותה "הקלה" וכן מצדיק את נטל ההודעה, המאפשרת למוכר הדירה לברר האם יש ממש בטענות רוכש הדירה (השוו להצדקה הראייתית לדרישת ההודעה אצל דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ד', סעיף 33.28 (2011), וראו שם את הסתייגות המחברים מהרחבת נטל ההודעה).

ואולם, דומני כי אף אם היה מקום להחיל את נטל משלוח ההודעה בתוך המועדים הקבועים בחוק, ואיני סבור כך, הרי שבנסיבות העניין דרישה זו ממילא התקיימה. במה דברים אמורים? מבקשת רשות הערעור עולה כי חוות-הדעת מטעם רוכשי הדירות נשלחו ברובן לשיכון עובדים מספר שבועות לאחר שנערכו. על-פי ממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית, הליקויים מושא הבקשה הינם ליקויים דינאמיים או נסתרים שרוכש סביר שאינו מומחה לתחום הבניין אינו יכול לאתרם, ואשר נתגלו במלוא היקפם רק לאחר קבלת חוות-דעת המומחה מטעם רוכשי הדירות. בנסיבות אלה, כאשר עסקינן בליקויים "שקופים" שמי שאינו מיומן בתחום התכנון והבניה אינו יכול לראותם (ראו: ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4), 213, 227-226 (2001)) וכאשר חוות-הדעת נשלחו לשיכון עובדים בתוך פרק זמן סביר, הרי שיש לקבוע כי רוכשי הדירות אף עמדו בנטל ההודעה בהתאם לאמור בסעיף 4א(א)(2) לחוק."

ב- ת"א (חי') 3344-10-08 {ראפת עומר נ' אלמוג ב. ז. בניה והשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.15)} נקבע:

"התובעים הגישו את תביעתם לליקויי בניה בחלוף תקופות הבדק והאחריות הקבועות בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)"). בנסיבות אלה טוענת הנתבעת כי תביעתם הנ"ל התיישנה, וכי היות ומומחה בית-המשפט בדק את הדירות בחלוף שנים רבות מתום תקופת הבדק ותקופות האחריות כאמור, אין לחוות-דעתו כל משקל בענייננו.

14. אין בידי לקבל טענה זו. מעיון בכתב התביעה עולה כי התובעים השתיתו את תביעתם בגין ליקויי בניה, בין היתר, גם על דיני הנזיקין, וכבר נפסק כי חוק המכר (דירות) אינו שולל עילות תביעה נוספות העומדות לזכות רוכש דירה, לרבות אלו המושתתות על דיני הנזיקין הכלליים (ראה רע"א 2988/11 שיכון עובדים בע"מ נ' זכאי בת שבע ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.2011).

אי לכך, אף אם תביעתם של התובעים לליקויי בניה אינה עומדת בתקופות הבדק ו/או האחריות הקבועות בחוק המכר (דירות) ו/או במועדים למתן הודעה על אי-התאמה הקבועים בסעיף 14 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, אין משמעות הדבר כי נחסמה דרכם מלהוכיח את טענותיהם בגין ליקויי בניה על-פי עילות תביעה אחרות, לרבות עילות מדיני הנזיקין, ובכפוף לדיני ההתיישנות הכלליים החלים בעניין."

14. מסירת החזקה הדירה וקבלת החזקה
14.1 כללי
מסירת החזקה בדירה הינו שלב חשוב שכן, במסגרתו, בדרך-כלל, משתלמת יתרת התמורה בעד הדירה על-פי ההסכם. במעמד מסירת החזקה יש לקיים רישום של פרטיכל במסגרתו יצויינו ככל שניתן לראות ולבדוק את מצב הדירה וכל ליקוי שהוא. יש גם לרשום את כל האביזרים והריהוט הקבוע או האחר שהקבלן התחייב לכלול במחיר הדירה.

14.2 פרטיכל המסירה
14.2.1 חשיבות הפרטיכל
פרטיכל המסירה הינו שלב חשוב בתהליך רכישת הדירה ויש ליתן הדעת על הכנסת סעיף מפורש המחייב את הקבלן בחתימה על פרטיכל מסירה. לקראת קבלת החזקה ניתן עוד בטרם הכניסה וחתימה על הפרטיכל לוודא כי אכן כל הכלול בהסכם המכר אכן בוצע. במעמד המסירה יש לבוק לא רק את הדירה ואביזריה אלא אף את סביבת הדירה והרכוש המשותף. את התהליך יש לבצע כאשר הדירה עברה שטיפה וניקיון, זאת על-מנת להבחין בליקויים שונים - אם כאלה ישנם ועלולים להתחבא מתחת למעטה של אבק או לכלוך.

יש להדגיש, לא ניתן להתנות בכל דרך שהיא על הוראות הדין ובאספקלריה זאת יש להתייחס לפרטיכל המסירה. אין ספק שיש ליקויים שלא ניתן לבדקם או להבחין בהם בעת המסירה ועל אלה חלה וממשיכה לחול חובת הקבלן לתקנם. בעת קבלת הדירה יש לבדוק את מצבה תוך התייחסות למפרט הטכני ולתכניות.

14.2.2 ידיעה על אי-ההתאמה טרם הרכישה או במהלך הבניה
סעיף 7א. לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר דירות"), קובע כי "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה". משמע, כי החובה המוטלת על הקבלן בסעיף 4(א)(1) לחוק המכר דירות, בדבר התאמת הדירה או כל דבר שבה לאמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות התכנון והבניה - היא חובה קוגנטית, אשר איננה ניתנת להתנאה.

אמנם, עקרונית, יכול המוכר להתגונן בפני טענה שהדירה לוקה באי-התאמה, בטיעון שהקונה ידע או היה עליו לדעת על מצב הדירה בעת כריתת החוזה. טענה כגון דא נגזרת מהוראת סעיף 12 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר הכללי"), לפיה הקונה איננו זכאי להסתמך על אי-התאמה בממכר, אם ידע עליה בעת גמירת החוזה - הוראה שחלה גם על חוזי מכר דירה, מכוח הוראת סעיף 4(ב) לחוק המכר דירות (הקובע: "אי-קיום חיוב כאמור בסעיף-קטן (א) יראו כאי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, התשכ"ח-1968").

ידיעה בפועל או בכוח מצד הקונה אודות קיומה של אי-התאמה בממכר יש בכוחה, איפוא, "לרפא" את אי-ההתאמה:

"ליקויים ופגמים שהקונה ידע עליהם אינם נחשבים כאי-התאמה משום שידיעת הקונה עובר לכריתת החוזה מצביעה על כך שהסכים לקבל את הממכר על הפגם או הליקוי שבו... במקרים אלו אין מדובר בשלילת הסתמכותו של הקונה על אי-התאמה אלא בשלילת קיומה של אי-ההתאמה מלכתחילה, לאור ההסכמה שבין הצדדים..." (א' זמיר חוק המכר דירות (תשס"ב-2002), 317).

ודוק: תחולת סעיף 12 לחוק המכר הכללי על חוזי מכר דירה - איננה סותרת את הקוגנטיות של חוק המכר דירות - "משום שסעיף 12 הוא חלק מהכללים התוחמים את זכויות הקונה לפי חוק מכר דירות , וסעיף 7א שולל גריעה מזכויות אלה כהגדרתן וכתיחומן בחוק מכר דירות ובדינים הכלליים... כאשר הקונה יודע מראש על הפגם, החוזה מגשים את רצונו האמיתי..." (זמיר, שם, 320-319).

נשאלת השאלה: מהי, אם-כן, נפקותה של הוראת הקוגנטיות של חוק המכר דירות, ומה הועילו חכמים בתקנתם - אם ממילא ניתן, באמצעות סעיף 12 לחוק המכר הכללי, לייחס לקונה הסכמה לקיומה של "אי-התאמה" בדירה, כמשמעותה בחוק המכר דירות?
התשובה לכך היא, שהקוגנטיות של חוק המכר דירות מחייבת אימוץ פרשנות דווקנית, בכל הנוגע לנשוא הידיעה הנדרשת מצד רוכש דירה, על-מנת שהקבלן יוכל ליהנות מהפטור המוענק לו במסגרת סעיף 12 לחוק המכר הכללי: ידיעת הקונה על "אי-ההתאמה", היינו - על הנתונים העובדתיים היוצרים את אי-ההתאמה, אין די בה כדי להסיק הסכמה מצידו לקיומה של אי-התאמה בדירה, אלא שנדרש שבעת החתימה על ההסכם - הקונה היה מודע גם לכך, שאותם נתונים מהווים חריגה מנורמות הבניה החקוקות:

"הגשמה של תכלית החוק, ובמיוחד השאיפה להבטיח שהעסקה תשקף את רצונו והסכמתו המיודעים והמלאים של הקונה, דורשת לפרש וליישם את התנאי של ידיעת הקונה באורח דווקני. ראשית, יש לזכור, כי סעיף 12 לחוק המכר הכללי מתחשב אך ורק בידיעה האקטואלית, הממשית של הקונה, ולא במה שהוא יכול או צריך היה לדעת כאדם סביר. נדרשת ידיעה קונקרטית על פגם או פגמים ספציפיים. בהקשר הנוכחי, ידיעה על ליקוי או פגם דורשת להכיר לא רק את מצב הדירה אלא גם את הנורמות החלות על בנייתה. על-כן, עצם העובדה שהקונה ראה את הדירה לפני קנייתה אינה פוטרת את המוכר מאחריותו לכך שהדירה נבנתה שלא בהתאם לתקנים החקוקים הרלבנטיים... המוכר ייפטר מאחריותו זו רק אם יפנה את תשומת-ליבו של הקונה לקיום אותם תקנים ולעובדה שהדירה נתבנה בניגוד להם.... עקרונית, ידיעה על ליקוי או פגם בדירה תיתכן רק במקרים שבהם הדירה כבר בנויה בעת כריתת החוזה, או לפחות נמצאת בתהליכי בניה בעת כריתת החוזה..."
(א' זמיר, שם, 323-320)

14.3 מיסים - תשלומים שונים ומסירת החזקה
במעמד מסירת החזקה יש לקבל מן הקבלן - ככל שהדבר ניתן - ואפילו טרם קבלת החזקה - את כל אישורי המיסים והתשלומים השונים החלים על הדירה שפורטו לעיל לרבות כל האישורים בדבר ביצוע כל החיבורים שעל הקבלן לבצע על-פי ההסכם כמפורט לעיל. יש לפרטם אף בפרטיכל המסירה לאחר בדיקה שאכן חיבורים אלה פועלים.

15. תשלום מיסים ממשלתיים ואחרים החלים על עסקת מכר הדירה
15.1 כללי
על עסקת מכר דירה חדשה חלים סדרה של מיסים שהוטלו מכוח חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 ותקנותיו , תשלומים למינהל מקרקעי ישראל כגון דמי הסכמה או דמי היוון כאשר הזכות הנמכרת הינה זכות חכירה {במאמר מוסגר קיימים מקרים רבים בהם חוזה החכירה מהוון ואין צורך בכל תשלומים שהם}, מס ערך מוסף, מיסים החלים בעסקה שבין הקבלן לבעל הקרקע, מס רכישה, היטל השבחה. כמו-כן קיימים תשלומים החלים מול מינהל מקרקעי ישראל ובכללם דמי היתר, הוצאות פיתוח, מול שלטונות מס הכנסה (קשור להפקת טופס 50 הפוטר את הקבלן חלף תשלום מס השבח).

על חוזה המכר להכיל הוראות ברורות המכסות את כל רשת המיסים דלעיל כמו השתת חובת התשלום על הצד החייב בו.

חובת תשלום המיסים חלה כמקובל כלהלן:

מס שבח מקרקעין - חל על הקבלן אלא אם המציא את האישור המתאים כאמור שהכנסתו מחוייבת במס הכנסה.

מס רכישה - חל על הקונה. ניתן לחשב את גובה המס ולשלמו בד-בבד עם משלוח טפסי הדיווח לשלטונות המס.

כל יתר המיסים והתשלומים דלעיל חלים על הקבלן כמו גם על בעל הקרקע. בנדון זה יש להדגיש בהסכם המכר את חובת המצאת אישורים גם לגבי תשלומים אלה ובמועדים שיקבעו בהסכם.

החוק והתקנות מחייבות משלוח דיווחים על העסקה וזאת תוך מועדים קבועים ובהם פרטים על העסקה וכן אירועים הפוטרים מן המס או אחרים. הדיווחים מתייחסים הן למס השבח או לפטור ממנו או למס הרכישה ושיעורם.

15.2 היבטי המס בעסקה בעל קרקע-קבלן-רוכש דירה
על היבטי המס ראה דיוננו שלעיל הכולל סקירה על היבטי המס, הן ברכישת דירה שניה והן בעסקאות קומבינציה. אנו נדון להלן בהיבטי המס בראי ההלכה המשפטית בעסקות קומבינציה.

15.3 תנאים שלובים ביתר תנאי ההסכם
מקובל לאבחן בין שלושה סוגי חיובים חוזיים עיקריים: חיובים עצמאיים, חיובים מותנים וחיובים שלובים (או מקבילים).

"חיוב עצמאי
חיוב עצמאי הוא חיוב חד-כיווני, ללא תלות בחיוב הנגדי, ונפקותו כי על צד לחוזה לקיים את חיוביו במועד המוסכם גם אם הצד השני לחוזה אינו מקיים את החיובים המוטלים עליו...

חיוב מותנה
חיוב מותנה משמעו שהתחייבותו הנגדית של צד לחוזה, היא מאוחרת ומותנית בכך שהצד השני יקיים תחילה את חיובו...

חיובים שלובים/מקבילים
חיובים שלובים/ מקבילים משמעם, שעל הצדדים לקיים את חיוביהם בד-בבד, וכשהדבר לא ניתן, להראות נכונות חד-משמעית לקיים את חיובם..." {ע"א 7938/08 היאלי מונסנגו נ' מוריס מכביאן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.11.11), בפסקה 22 לפסק-דינו של השופט י' עמית; ראו גם ע"א 765/82 משה אלתר נ' יחזקאל אלעני, פ"ד לח(2), 701 (1984), פסק-דינו של הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר; וכן סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים}

כל עוד לא בוטל החוזה כדין - אי-קיומו של חיוב עצמאי מהווה הפרת החוזה. לעומת-זאת, אי-קיומו של חיוב שלוב אינו מהווה הפרת החוזה כל עוד הצד שכנגד אינו מקיים את חיובו המקביל בעצמו ואף לא מראה נכונות לעשות כן. לא נדרש קיום בפועל, שכן דרישה כזו היתה יוצרת מעגל שוטה שיסכל את קיום החוזה (ראו ג' שלו בעמ' 457-455). עוד יוער כי סעיף 23 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") קובע ברירת מחדל שלפיה - "חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד-בבד". סעיף זה וחוק המכר בכללותו חלים גם על מכר מקרקעין, בשינויים המחוייבים. יחד-עם-זאת, מדובר בחזקה הניתנת לסתירה (וראו סעיפים 4(א) ו- 4(ב) לחוק המכר). כשאלות רבות אחרות, גם השאלה בדבר סיווג החיובים - האם הם שלובים, מותנים או עצמאיים - נגזרת מפרשנות החוזה (ע"א 2568/98 פטר נ' חממי, פ"ד נז(4), 796, 800 (2003)). מענה לשאלה זו יתקבל, איפוא, על רקע בחינת לשון החוזה ותכליתו {ת"א (ת"א) 1025-04 עיריית רמת-גן נ' מ. מגן אינטרנשיונל יזמות והשקעות (1997) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.01.14)}.

בפסיקה ובספרות נהוג להגדיר חיובים שלובים כחיובים חוזיים שיש לקיימם בו-זמנית (ראו: סעיף 43(3) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"); ע"א 765/82‏ ‎אלתר‎‎נ' אלעני, פ''ד לח(2), 701, 713-708 (1984) (להלן: "עניין אלתר"); ע"א 7938/08 מונסנגו נ' מכביאן, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.11), בפסקה 22 לפסק-דינו של השופט י' עמית (להלן: "עניין מונוסנגו"); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ג', 92-89 (2003)). השאלה האם חיובים חוזיים מסויימים שלובים זה בזה היא שאלה של פרשנות החוזה אשר יש להכריע בה על-פי כללי הפרשנות המקובלים (ראו: ע"א 2568/98 פטר נ' חממי, פ"ד נז(4), 796, 801-800 (2003); עניין אלתר, 711-710), ואולם כבר נפסק בהקשר זה כי יש קושי לקבוע לגבי חיובים מסויימים כי הם שלובים כאשר הדבר לא נכתב מפורשות בחוזה ועל-כן יש לנקוט זהירות כאשר לשון החוזה אינה תומכת בפרשנות לפיה חיוב מסויים מותנה או שלוב בחיוב אחר (שם) {ע"א 1258/14 מ. מגן אינטרנשיונל יזמות והשקעות בע"מ נ' עיריית רמת גן, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.06.15)}.

באספקלריה של האמור לעיל יש חשיבות לניסוח התניות בהסכם באופן שמהותו של התנאי תילמד מתוך נוסחו הברור של ההסכם ולא יזקק בית-המשפט לפרשנות ההסכם. על-כן יש לקבוע מפורשות את שאלת תשלומי המס ולהתלות ביצועו של תנאי התשלום בביצועו של תשלום מס - ככל שהדבר אפשרי. אכן הדברים קשים - לביצוע בחוזה קבלן רוכש דירה שכן:

א. ביצוע העברת התמורה הינו על-פי שלבי הבניה;

ב. באם ניתנות בטוחות כי אז התמורה יכולה להשתלם על-פי סיכום הצדדים. במקרה כזה נכנסת לתמונה התניה הקושרת את התשלום בתשלומו של מס כזה או אחר;

ג. מעקב אחר שלבי הבניה וביצוע תשלומים.

16. המשכנתא
16.1 כללי
חזון נפרץ בימינו הוא שרכישת דירה ממומנת באמצעות מוסדות בנקאיים ולהבטחת מימון זה עומד הבנק על דרישת רישום משכנתא על הנכס. על-כן מעמדה של המשכנתא בעסקת המכר ברכישת דירה מקבלן, שתי פנים לה:
האחד, בכל הסכם מכר דירה על עורך-הדין לבדוק בשלב ראשון את רשימת השעבודים הרובצים על הקרקע עליה נבנה הבניין ובעיקר את השאלה באם מדובר בשעבוד ללא הגבלת סכום.

השני, לבדוק את מהות הליווי הבנקאי הניתן לבניית הפרוייקט, תנאיו והאפשרות לרשום משכנתא על הנכס לטובת הבנק המממן את הרוכש. יוער כי יש מקרים בהם הבנק המלווה את הפרוייקט מוכן לאפשר לקיחת משכנתא רק לאחר בניית חלק מסויים של הבניין ועל-כן בשלב זה, ללא הסכמת הבנק המלווה, לא תתאפשר קבלת המשכנתא.

לסיכום, המציאות הינה כי הבנק המלווה - בהבדל מן הבנק הממשכן - הינו צד חשוב בקבלת המשכנתא על-ידי הרוכש. עם-זאת הקבלן, בדרך-כלל, מודע לכל התהליך, ובאחריותו לאפשר קבלת המשכנתא על-כן יש לקבוע הוראות ברורות בשאלה זו בהסכם המכר.

16.2 ליווי פיננסי - קבלן - רוכש דירה
16.2.1 מהותו של הסכם ליווי - פרוייקט בניה
הסכם ליווי שונה ממסגרת אשראי "רגילה" בכך שהוא יוצר מערכת כלכלית סגורה המנתקת את הפרוייקט המלוּוה מפרוייקטים אחרים של החברה היזמית. באופן זה מרוכזות ההכנסות וההוצאות של הפרוייקט בחשבון ליווי, מבלי להתערבב בכספים אחרים של החברה היזמית. שיטה זו מאפשרת לצדדים לגדר את סיכוניהם - מחד, לבנק יש יכולת שליטה ופיקוח גבוהה בכל הנוגע למקורות הכספיים של הפרוייקט ולשימושים הנעשים בהם. כמו-כן הבנק מבטיח את עצמו בדרך-כלל בעסקאות מסוג זה בשעבוד מקרקעי הפרוייקט (וכל הבנוי עליהם) ובשעבוד כל הזכויות לקבלת כספי הרוכשים, כך שבמקרה של קריסת החברה היזמית יוכל להשלים את הפרוייקט ולהיפרע ממנו. לא למותר לציין בנקודה זו ששיטת הליווי הפיננסי מטילה בצד יתרונותיה גם חובות על הבנק כלפי רוכשי הדירות וכלפי צדדים שלישיים המסתמכים על ניהול הפרוייקט כ"פרוייקט סגור", הן מכוח הפסיקה והן מכוח חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974. מאידך, החברה היזמית מקטינה ומגדרת סיכוניה, כך שקריסתו של אחד מהפרוייקטים שלה (ככל שמדובר בפרוייקט מלוּוה) אינה גוררת "אפקט דומינו" של מימוש הבטוחות בפרוייקטים האחרים שמתנהלים באותו הבנק וקריסתם כתוצאה מכך {להרחבה בנוגע לשיטת הליווי הפיננסי ראו: רות פלאטו-שנער דיני בנקאות - חובת האמון הבנקאית 451-415 (2010); אבי וינרוט ובועז אדלשטיין "אחריות בנק מלווה כלפי רוכשי דירות ובעלי קרקע" הפרקליט מח 68 (2004); יחיאל בהט "מימון בניה ב"פרוייקט סגור" - בטוחות ואחריות הבנק" הפרקליט מה, חוברת א 56 (2000)}.

כאשר מדובר בחברת בניה המנהלת מערכת יחסים חוזית ארוכת שנים עם בנק במהלכה היא מקבלת מסגרת אשראי כללית משתנה, נקודת המוצא הינה כי החרגתו של פרוייקט מסויים ממסגרת האשראי הכללית וניהולו כ"פרוייקט סגור" צריכה להיעשות באופן ברור ומפורש. כפועל יוצא, יוטל נטל ההוכחה בנסיבות אלה לפתחה של החברה להוכיח כי פרוייקט מסויים הינו "פרוייקט סגור" שהופרד ממסגרת האשראי הכללית. על רקע האמור לעיל, תיבחן בזהירות יתרה טענתה של החברה בדבר כריתת הסכם ליווי בעל-פה או בהתנהגות. אמנם עיקרון חופש הצורה, כחלק מעיקרון חופש החוזים, חל כאן כבכל חוזה שלא הוגדרה לגביו בדין דרישה צורנית מפורשת, אך ספק רב אם זו "דרך המלך" לכריתת הסכם ליווי, על כל המורכבות שבו.

יחד-עם-זאת, ההתדיינות ארוכת השנים בעניין שלפנינו צריכה להדליק "נורת אזהרה" גם אצל הבנק. הדין הטיל במהלך השנים חובות רבות על בנקים כלפי ציבור לקוחותיהם ובנסיבות מסויימות כלפי צדדים שלישיים. לא זה המקום לפרט ולהרחיב בנוגע לחובות אלה, אולם על רקע הנסיבות דנן מוצא אני לנכון להעיר הערה אחת הצופה פני עתיד: כאשר מדובר במערכת יחסים ארוכת שנים בין בנק לבין חברת בניה, אשר מתאפיינת במסגרת אשראי משתנה ובשינויים תדירים בבטוחות שניתנות לבנק על-ידי החברה, על הבנק לצמצם ככל הניתן התנהלות "עמומה" מצידו ולהבהיר בכל נקודת זמן בה מבקשת החברה להגדיל את מסגרת האשראי או להתחיל בפרוייקט חדש מהם תנאי האשראי ומהי הגדרת הפרוייקט. כך תדע החברה היכן היא עומדת ומהם הסיכונים שהיא נוטלת וכך יימנע הבנק מליטיגציה ארוכת שנים בשאלות של פרשנות מצגים כאלו או אחרים ובשאלות של תום-לב במשא-ומתן {ע"א 9495/06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' נגר כרמלה ובניה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.08.12)}.

באספקלריה של האמור לעיל רצוי שעורך-הדין המייצג רוכש דירה כמו גם עורך-הדין של הקבלן יהיו מעורים בפרטי הליווי הפיננסי שנותן הבנק לפרוייקט עד ירידה לפרטים על-ידי הכרת כל המערכת ההסכמית הקיימת בין הבנק לקבלן. יתירה מזה, יש לעמוד על קבלת אישור מן הבנק המפרט את אחריותו כלפי רוכש הדירה ואת פרטי הסכם הליווי הפיננסי שוא מעניק על מגבלותיו אם ישנן כאלה.

16.2.2 קשירת הסכם הליווי - בכתב או בעל-פה
ב- ע"א 4921/12 {איש חירם חברה קבלנית לבניה והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.03.14)} נקבע:

"שיטת הליווי הפיננסי היא אחת השיטות הבנקאיות הנפוצות למימון מיזמי בניה והיא מכונה גם "שיטת הפרוייקט הסגור". לצורך ההתקשרות בהסכם ליווי פיננסי מוגש לבנק דו"ח אפס המציג תכנית עסקית מפורטת לפרוייקט, במסגרתו מפורטים המקורות הכספיים במועד תחילת המיזם, סוג היחידות שתיבנינה, ההכנסות הצפויות ממכירת הדירות ומועד קבלתן הצפוי, הביטחונות השונים לפרוייקט וההוצאות הצפויות בכל שלב משלבי הבניה. תחזיות אלה מאפשרות לבנק לגבש את החלטתו האם להעניק ליווי פיננסי לפרוייקט (ראו: יהונתן גבעתי "ליווי פיננסי: אחריות הבנק כלפי רוכשי הדירות", מחקרי משפט כא 531, 534 (2005)). הליווי הפיננסי מבקש בעיקרו להבטיח את ניהול כספי פרוייקט הבניה בנפרד מכספיו ועסקיו האחרים של היזם או הקבלן ולשם כך מרוכזת כלל הפעילות הכספית הקשורה לפרוייקט בחשבון בנק ייעודי הנפתח בבנק והנתון לפיקוחו ההדוק. ההכנסות מן הפרוייקט מופקדות בחשבון המיוחד, וההוצאות הקשורות אליו נמשכות מאותו החשבון וטעונות אישור הבנק (ראו רות פלאטו-שנער דיני בנקאות - חובת האמון הבנקאית (2010), 416-415). כמו-כן מבטיח עצמו הבנק דרך-כלל בעסקה של ליווי פיננסי באמצעות שעבוד המוטל לטובתו על מקרקעי הפרוייקט וכל הבנוי עליהם ובשעבוד כלל הזכויות לקבלת כספי הרוכשים. במקרה שבו נכשל הקבלן בביצוע הפרוייקט יש, איפוא, בידי הבנק אפשרות לבוא בנעליו, להשלים את הפרוייקט במקומו, למסור את היחידות לרוכשיהן ולהיפרע את חובות הקבלן כלפיו (ראו: אבי וינרוט ובועז אדלשטיין "אחריות בנק מלווה כלפי רוכשי דירות ובעלי קרקע", הפרקליט מח(1), 68, 71-70 (2004)).

11. לצורך התגבשותו של הסכם ליווי פיננסי נדרשת, כבכל חוזה אחר, התקיימותם של שני יסודות שבלעדיהם אין: גמירות דעת להתקשר בחוזה הקונקרטי הנבחנת בפרמטרים אובייקטיביים, ומסויימות במובן זה שעל החוזה להיות מפורט דיו כדי שייתפס כמחייב (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים א' (1991), 266; ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.8.2013), פסקה 18). דרישת המסויימות, יש לציין, רוככה במרוצת השנים ונקבע כי היא עשויה לבוא על סיפוקה אף בהעדר פרטים מהותיים לעסקה, ובלבד שפרטים אלה ניתנים להשלמה על-פי דין או על-פי נוהג (ראו: למשל, ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1), 57, 66 (1989); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10), פסקה 9 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן; ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.08.13), פסקה 33; גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005), 177-175). עם-זאת, מקום שבו חסרה התייחסות לעניינים הבסיסיים והחיוניים ביותר לעצם התהוותו של החוזה הנטען, יש בכך כדי ללמד על העדר מסויימות ועל כך שהחוזה לא נכרת. חשוב להדגיש כי יסוד המסויימות ויסוד גמירות-הדעת אינם מנותקים זה מזה ועל-כן העדר התייחסות לפרט מהותי עשוי לשלול לא רק את יסוד המסויימות. במקרים מתאימים הוא עשוי להצביע גם על העדר גמירות-דעת להתקשר בחוזה ועל כך שטרם התגבשה ההסכמה החוזית הנדרשת (ראו: 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1), 577, 587 (2001)).

לצד שני היסודות האמורים ישנם סוגי חוזים הטעונים מסמך כתוב. בחוזים שבהם דרישת הכתב הינה קונסטיטוטיבית, מותנית עצם יצירתו של החוזה בקיומו של מסמך בכתב. כאלו הם למשל חוזים שעניינם עסקאות במקרקעין (ראו: סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). סוג אחר של חוזים שלגביהם קיימת דרישת כתב אף שאין היא תנאי לעצם יצירתם הם אותם חוזים אשר "על-פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב" (סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומאני). לגבי חוזים מסוג זה דרישת הכתב היא ראייתית, דהיינו - הכתב נדרש על-מנת להוכיח את קיומם. עם-זאת, דרישה ראייתית זו פורשה בצמצום באופן שדי בראשיתו של מסמך כתוב כדי להגשימה (ע"א 65/49 פריזלר נ' וויס, פ"ד ה(1), 878, 890-889 (1951); ע"א 7123/10 תחנת דלק ראש פינה נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.08.12), פסקה 9)."

16.2.3 אחריות בנק כלפי רוכשי דירות במסגרת הליווי הפיננסי
על הצורך בהטלת אחריות על הבנק ביחסים שבין המשולש-קבלן-רוכש דירה והבנק אומר המחבר יהונתן גבעתי במאמרו "ליווי פיננסי: אחריות הבנק כלפי רוכשי הדירות" מחקרי משפט כא 2005 עמ' 532:

"הצורך בהטלת אחריות על הבנק מתעורר במקרים שבהם לא קיים הקבלן את התחייבויותיו לרוכשי הדירות (מסירת הדירה באיחור, ליקויי בניה, מיזם שלא הושלם וכולי,אך לא ניתן לתבוע את הקבלן (עקב פשיטת רגל או בריחה מישראל). במקרים כאלה ינסורוכשי הדירות הניזוקים להטיל את האחריות לנזק על הבנק כדי לקבל פיצוי. אמנם בכל מיזםבניה רוכשי הדירות מקבלים ערבות על-פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשידירות), התשל״ה-1974, אך גם בהינתן הערבות הבנקאית עדיין יכולים להיגרם לרוכשיהדירות נזקים משמעותיים. ראשית, הערבות הבנקאית מגנה על רוכש הדירה רק עד מסירתהדירה לידיו. במידה שהתגלו פגמים משמעותיים בדירה לאחר מסירתה, והקבלן פשט אתהרגל, לא ניתן יהיה לממש את הערבות הבנקאית לכיסוי הנזקים שנגרמו. שנית, מיזם בניהנמשך על פני שנים מספר. כאשר לא הושלם המיזם במצב של עליית מחירי הדירות במשק, קבלת החזר ההשקעה באמצעות הערבות הבנקאית לא תאפשר לרוכשי הדירה לקנות דירהדומה לזו שרכשו מהקבלן. שלישית, מלבד הכסף שהושקע במישרין בדירה שבעבורוהתקבלה ערבות בנקאית, יש עלויות נוספות שהוטלו על הרוכשים: תשלום מיסים ואגרות, במקרים האלה עלולים... להיגרם לרוכשי הדירות נזקים משמעותיים, ועל-כן כאשר לא ניתן לתבוע את הקבלן ישחשיבות רבה ליכולתם של רוכשי דירה להטיל אחריות על הבנק בגין הנזקים שנגרמו להם."

16.2.4 האם כאשר הבנק מגלה מעורבות בהליך הבניה עצמו יש להטיל עליו חבות בנזיקין בגין ליקויי בניה?
ב- ע"א 4720/10 {אקרילית השקעות 1997 בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רח' נורית 19 א' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (16.04.12)} משיבות 1 ו- 2 ב- ע"א 4773/10 הינם החברות קבלניות {להלן: "החברות הקבלניות"}, שחברו על-מנת להקים ארבעה בנייני מגורים {המכונים A, B, Eו- F} במסגרת פרוייקט "שירת ורדיה" ברחוב הנורית בחיפה {להלן: "הפרוייקט"}.

במסגרת הסכם ליווי שנחתם עם בנק לאומי לישראל בע"מ {להלן: "הבנק"}, הועמד לרשות החברות הקבלניות מימון כספי לצורך רכישת המקרקעין וביצוע עבודות הבניה, ולשם כך נדרשו החברות הקבלניות למנות מפקח על ההתנהלות הפיננסית של הפרוייקט, ושכרו את שירותיו של המהנדס יעקב שפריר {להלן: "שפריר"}.
בשלהי 1998, החליט הבנק להמשיך בהזרמת כספים לפרוייקט, למרות מצב החברות הקבלניות, לשם השלמת העבודות בבניינים E ו- F {וכן תיקון ליקויים בבניינים A ו-B} וקבלת אישורי אכלוס.

בשלב מאוחר יותר, צורף הבנק כמשיב, מאחר ונטען שהוא הגורם שנכנס בנעלי החברות הקבלניות כשאלה נקלעו לקשיים כלכליים.

בית-המשפט העליון קבע כי רוכשי הדירות לא חלקו על כך שליווי פיננסי של בנק לפרוייקט בניה כשלעצמו, אינו מצדיק הטלת אחריות בגין ליקויי בניה.

עם-זאת, טענו כי ממכלול הראיות בתיק עולה בבירור כי הבנק נטל לידיו את מושכות הניהול של הפרוייקט, ונכנס בנעליהן של החברות הקבלניות, כאשר לשיטתם, כאשר הבנק מגלה מעורבות בהליך הבניה עצמו, יש להטיל עליו חבות בנזיקין בגין ליקויי בניה.

הבנק השיב כי רוכשי הדירות לא הוכיחו דבר בנוגע למעורבותו בהשלמת הפרוייקט, מעבר לאחריותו כגורם מממן.

הבנק טען כי מדובר בהשגות על קביעות שבעובדה ושבמהימנות, מהסוג שבו תמעט להתערב ערכאת הערעור.

הבנק טען לגופם של דברים, כי מעולם לא נכנס בנעלי החברות הקבלניות ולא נטל על עצמו את התחייבויותיהן כלפי רוכשי הדירות, וכי הראיות שהציגו לכך רוכשי הדירות ובעלי הדין האחרים היו עדויות מפי השמועה בלבד.

גם במישור המשפטי, סבר הבנק כי אין זה ראוי להטיל עליו כגורם מלווה פיננסי שלא היה קשור בהסכמים מול רוכשי הדירות אחריות לאיכות הבניה.

במקרה הנדון בית-המשפט העליון לא מצא מקום להתערב בהכרעת בית-המשפט המחוזי שדחה את תביעת בעלי הדירות כלפי הבנק, עיריית חיפה והמהנדס ליברמן.

בית-המשפט העליון קבע לעניין אחריות הבנק כמלווה פיננסי לעסקת הקומבינציה, כי לפי ממצאיו של בית-המשפט קמא, הטענה שהבנק נטל את המושכות לידיו ונכנס לנעלי הקבלנים לא מעוגנת בחומר הראיות.

בית-המשפט קמא מצא כמהימנה את גרסתו של מר זאב ילינק, ראש סקטור קבלנים במערך הבניה והנדל"ן של הבנק, שהעיד כי מעורבות הבנק נותרה במישור הפיננסי בלבד.

כן נמצאה מהימנה עדותו של שפריר, שטען כי לא היה שינוי באופי עבודתו שהתמקד בהיבטים התקציביים, כאשר ניהול הפרוייקט נותר בידי נציגי החברות הקבלניות.

לעומת-זאת, עדויותיהם של המהנדס ליברמן ומר בלסקי {מנהל בלגד} שטענו כי הבנק נכנס למעשה בנעלי החברות הקבלניות לאחר שאלה נקלעו לקשיים, נמצאו כבלתי מהימנות.

בית-המשפט העליון קבע כי מדובר איפוא בקביעה עובדתית המבוססת על ממצאי מהימנות, מן הסוג שערכאת ערעור תמעט להתערב בו {ראו למשל: ע"א 9622/07 הולין נ' קופ"ח כללית, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.10), ולא מצא מקום לחרוג מכלל זה בעניין הנדון.

16.2.5 האם הבנק סטה מן הדרך הבנקאית המקובלת לעניין פעולת מתן האשראי?
ב- רע"א 4827/12 {גילה חיות נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.08.12)} המבקשת, אדריכלית במקצועה, התקשרה בעסקת קומבינציה עם בעלי קרקע לבניית בניין, כאשר לצורך מימון ביניים פנתה המבקשת לסניף מרכז עסקים של הבנק (להלן:"המשיב"} וניתן לה המימון הנדרש.

כספים אלו לא הספיקו למבקשת והיא נקלעה לפיגורים בהחזרי ההלוואות.

המבקשת הגישה תביעה לבית-משפט השלום וטענה כי המשיב הפר את חובות האמון והזהירות כלפיה בכך שלא העמיד לה אשראי מספק לצרכיה, חייב אותה בריביות מופרזות בהתחשב במצבת הביטחונות שהעמידה, הביא לכך שיוטלו על המבקשת קנסות שונים וריביות חריגה וכיוצא בזה.

בית-משפט השלום דחה את התביעה, ערעור על פסק-הדין נדחה בבית-המשפט המחוזי בהסתמך על תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, ומכאן נולדה בקשת רשות הערעור.

בית-המשפט העליון דחה את בקשת רשות הערעור, וקבע כי כל תאגיד בנקאי חב חובת אמון כללית כלפי לקוחותיו, כלומר, על הבנק למלא את תפקידו אך למטרה אשר לשמה נמסר לו הכוח, ללא שיקולים זרים ותוך שמירה על האינטרס של הלקוח.

בנוסף, עליו לראות את האינטרס של הלקוח כאינטרס המכריע ולהעדיפו על כל אינטרס אחר, אף על פני האינטרס האישי שלו עצמו, אלא שלחובה זו קיימים סייגים.

יש תחומים בהם לא ניתן להחיל על הבנקים את חובת האמון במלוא היקפה, כיוון שזו עלולה להביא לשיתוק פעילותם, בהעדר יכולת לגבות רווח מן הלקוח.

מעבר לכך, חובת האמון שחב הבנק ללקוחו אינה משחררת את הלקוח מן החובה לדאוג לענייניו, בהתאם לניסיונו וכישוריו.

כך הדבר גם בפעילות הבנק כמלווה וכנותן אשראי, כאשר גבולות חובת האמון מעורפלים במיוחד בהקשר של מתן אשראי והלוואות.

בית-המשפט העליון ציין כי לבנק אין חובה להעניק אשראי או לחדשו, כל עוד אינו מפר הסכמים שנערכו בינו לבין הלקוח.

לבנק יש שיקול-דעת עסקי לגיטימי, המתבסס על נסיבות העניין, אם להעניק אשראי אם לאו ובאיזה היקף.

עם-זאת, הבנק כפוף לסטנדרט התנהגות מקובל במגזר הבנקאי.

במקרה הנדון אין מקום לקבוע מסמרות בסוגיה עקרונית זו של היקף חובת האמון הבנקאית במתן אשראי, מאחר ובית-משפט השלום קבע כי כלל לא הוכח, במישור העובדתי, שהמשיב נהג באופן חריג, וסטה מן הדרך הבנקאית המקובלת, גם למקרה שחובת האמון כלפי המבקשת תיקבע כחובה רחבה החלה אף על פעולות מתן האשראים.

עוד הוסיף בית-המשפט העליון לנקודה זו, כי גם אם נפלה טעות במסקנות שהסיק בית-משפט השלום, אין הדבר מצדיק מתן רשות ערעור בגלגול שלישי.

בית-המשפט העליון קבע כי משנקבע כממצא עובדתי שלמבקשת לא היתה תכנית עסקית ברורה ושלא הוכח על-ידה שניתן היה לקבל אשראי בתנאים טובים יותר על יסוד הנתונים שהיו קיימים בזמן אמת, נשמטת הקרקע מתחת לתביעה, גם בהנחה שיש מקום להרחיב את חובות האמון שבנק חב כלפי לקוח המקבל ממנו אשראי וגם בהנחה שחובה עליו לתת לו, בכל מקרה בו מתבקש אשראי, "יעוץ כלכלי מיטבי".

סיכומו-של-דבר, מן הקביעות העובדתיות של בית-משפט השלום עלה כי המבקשת לא הוכיחה התנהלות חריגה או בלתי-סבירה מצד הבנק {וזאת אף מבלי להידרש לשאלת היקפה המדוייק של חובת האמון הבנקאית}, כאשר בית-המשפט העליון, בשבתו ב"גלגול שלישי", אינו נדרש לשאלות עובדתיות אלו, ונסמך על קביעות הערכאה הדיונית וערכאת הערעור בנושאים אלו.

16.2.6 האם לבנק היה אינטרס שהפרוייקט יגיע לסיומו ובשל כך המשיך להזרים כספים?
ב- ת"א (חי') 502-05 נציגות הבית המשותף, רחוב הנורית 19א' - חיפה נ' י. שטראוס ושות' (1990) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.05.10)} בית-המשפט המחוזי קבע כי עצם העובדה שבנק מביע נכונות להמשיך להזרים כספים לצורך השלמת פרוייקט בניה שיזמיו הפכו להיות חדלי פירעון, איננה מספקת כדי להטיל עליו את ההשלכות הנובעות מהכשל העסקי, ובוודאי שלא כך כשמדובר בשלב שקדם למעורבותו בניהול הפרוייקט.

התובעים טענו כי הבנק אחראי על ליקויי בניה {כשל חמור בחיפוי של הקירות החיצוניים בשלושה בתים משותפים} היות ונטל על עצמו את התחייבויות הקבלנים מהשלב שהפכו חדלי פירעון.

בית-המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי את התביעה ופסק כי הטענה שהבנק נטל את המושכות לידיו ונכנס לנעלי הקבלנים לא עוגנה בחומר הראיות.

התמונה העידה על כך שבאופן כללי המתכונת הקודמת נשמרה כפי שהיתה.

בית-המשפט דחה את הטענה שלבנק היתה מטרה להציל את הפרוייקט, מאחר והמשך המימון אומנם נועד בעיקר, כדי לאפשר לבנק לקבל חזרה את ערבויות מרוכשי הדירות, אולם זה לא פסול, ועובדה זו כשלעצמה לא מלמדת שהבנק השתלט על הפרוייקט.

בית-המשפט המחוזי ציין כי הידוק הפיקוח התקציבי עד כדי ירידה לפרטים, אינו מוביל למקום שאליו התובעים מבקשים להגיע. הבנק היה רשאי להורות על כך כדי לא להגדיל את הגרעון, דבר שממילא היה לגיטימי לעשותו אפילו אם המצב הכלכלי של הקבלנים היה פחות חמור.

עוד הוסיף בית-המשפט המחוזי כי יש לדחות את הטענה שהבנק היה בעל האינטרס היחיד שהפרוייקט יגיע לקו הסיום, כאשר בהקשר זה ציין בית-המשפט שקשה לצפות כיצד הדברים היו מתפתחים, אך הדעת נותנת שלא היה לבעלי הדירות עניין להיכנס לתסבוכת הכרוכה בהשלמת העבודות על-ידי כונס נכסים.

עצם העובדה שבנק מביע נכונות להמשיך להזרים כספים לצורך השלמת פרוייקט בניה שיזמיו הפכו להיות חדלי פירעון, איננה מספקת כדי להטיל עליו את ההשלכות הנובעות מהכשל העסקי.

הדבר תלוי בנסיבות, כך שפסק-הדין בפרשת ברא-נס איננו מסייע לתובעים, מה גם שבית-המשפט שם נקט עמדה בנוגע למערכת היחסים בין בנק לבין קבלני-משנה.

עוד יצויין, כי גם אם הבנק חרג מתפקידו כמוסד פיננסי, לא בכל מקרה עליו לשלם את מחיר הכישלון העסקי במלוא היקפו.

כך, אין כל הצדקה לגלגל לפתחו את האחריות לגבי בניה לקויה שבוצעה בשלב שקדם למעורבות המיוחסת לו בניהול הפרוייקט.

16.2.7 האם יכול הבנק לדרוש את פירעון ההלוואה אשר נתן לנתבעים במסגרת הליווי הפיננסי לעסקת הקומבינציה שהתבטלה?
ב- ת"א (ת"א) 57874-07 {בנק מזרחי-טפחות סניף ראשי נ' שמחה סימן טוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.08.15)} הנתבעים 1 ו- 2 היו בני זוג והנתבעת 3 הינה ביתה של נתבעת 1.

במהלך יולי 2000 נפתח חשבון על-שם הנתבעים וסוכם על קבלת אשראי במסגרתו, כאשר כבטוחה לאשראי שניתן הועמדו רכב שנרכש על-שם נתבעת 3 ובעיקר ערבות מוגבלת בסכום של שניים - קבלן בשם יצחק חלה והחברה הקבלנית שבבעלותו, חברת נווה איתנים בע"מ {להלן:"הערבים"}.

על בסיס תנאי יסוד אלו ניטלו הלוואות והצטבר חוב גדול בחשבון, כאשר בתביעה זו עתר התובע {להלן:"הבנק"} לחיוב הנתבעים בתשלום חוב זו.

בחודשים שחלפו לאחר העמדת הלוואת ההיתר התברר שהעסקה נשוא הסכם הקומבינציה עלתה על שרטון, והחלה מסכת ארוכה של התכתבויות, כאשר הבנק הודיע על החלטתו שלא להיות בנק מלווה של הפרוייקט ואף דרש את פירעון הלוואת ההיתר.

לימים, הולידו מחלוקות אלו תביעות להשבת הלוואת ההיתר {ת"א (ת"א) 1009/04 בנק המזרחי סניף פתח תקווה נ' ראובן סימן טוב ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (09.03.14)} ולאכיפת התחייבות לשעבוד המגרש {ה"פ (ת"א) 1153/08 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' ישראל שפירא, עו"ד ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.10)}.

הבנק טען כי יש לחייב את שלושת הנתבעים, ביחד ולחוד, בתשלום מלוא יתרת החוב שהצטברה בחשבון נכון ליום הגשת התביעה ובצירוף ריבית חריגה.
הבנק הפנה למסמכי פתיחת החשבון, להסכמי ההלוואה שנחתמו ולדפי החשבון המצביעים על הפעילות בחשבון, כאשר כל אלו, לשיטת הבנק, ביססו את יתרת החוב הנטענת ואחריות הנתבעים לפירעונו.

עוד הוסיף הבנק כי מסמכים אלו ביטאו בדיוק את אשר הוסכם - חבות הנתבעים כולם וערבות מוגבלת של יצחק ונווה איתנים.

הבנק אף דחה את טענות הנתבעת 3 לחבות מוגבלת בלבד או להטעיה וטען כי ככל שיש לה טענות עליה להפנותן לנתבעים 1 ו- 2 אשר ביקשו ממנה להיות אחת מבעלי החשבון.

הבנק ממילא ביקש לדחות גם את יתר טענות הנתבעים, לרבות טענות השיהוי בהגשת התביעה.

הנתבעים טענו כי מהרגע שנפתח חשבון הבנק והוסכם על העמדת הלוואות ואשראי בחשבון, הובטח להם כי הערבים לבדם אחראים לפירעון כל חוב בחשבון, והערבים אף העמידו לכך ערבות אישית ובטוחות, כאשר לשיטתם של הנתבעים איפוא, כל המסמכים שנחתמו על ידם בפתיחת החשבון אינם אלא "חוזים למראית עין", כאשר הכספים וההלוואות שהעמיד הבנק בחשבון כלל לא הועמדו להם, לנתבעים, אלא לערבים, והם לבדם אחראים וחייבים בפירעונו.

עוד טענו הנתבעים כי התביעה לקתה בשיהוי קיצוני, כי תחשיבי הריבית אינם נכונים ובכלל אין מקום לחיוב בריבית חריגה.

לנתבעת 3, טענה נוספת לפיה אין לה כל אחריות לפירעון החוב בחשבון, שכן זולת הסכמתה להירשם כבעלת הרכב ולמשכנו לתובע, לא היה לה כל קשר לפעילות בחשבון.

בית-משפט השלום קבע כי הראיות אשר הוצגו הסבירו את ההתרחשויות, עובר לפתיחת החשבון ולאחריו, ולמעשה הפריכו את גרסת הנתבעים.

בית-המשפט הגיע למסקנה כי לא נערכו כל הסכמים "למראית עין" וההסכמים שנחתמו בפתיחת החשבון ובמהלך פעילותו שיקפו בדיוק את שסוכם מול הבנק - העמדת אשראי לנתבעים, כשהם אחראים לפירעונו ואילו הערבים נקבעו כערבים אף הם.

לעניין טענותיה של הנתבעת 3, בית-המשפט קבע כי טענות שכאלו לא יתקבלו בנקל, מאחר ומשחתם אדם על מסמך קמה חזקה שהסכים לכל האמור בו.

סטיה מעיקרון זה תביא בהכרח לאי-יציבות וחוסר ודאות {ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1), 661, 670 (1988)}.

בד-בדד, על הבנק היתה החובה לערוך וידוא עצמאי שהנתבעת 3 מודעת למשמעות התחייבותה והבנק לא עשה כן.

במקרה הנדון, בית-המשפט קיבל את טענת הנתבעת 3, וקבע כי חבותה הסתכמה בהסכמתה, כבעלת הרכב, למשכון הרכב, ולאחר שזה נתפס והמשכון בגינו מומש אין לה עוד חבות לחובות בחשבון והתביעה נגדה נדחתה.

בית-המשפט קבע כי לעניין טענת הנתבעים שהבנק השתהה בהגשת התביעה, השימוש באמצעי השיהוי מוצדק מקום שהדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, ומקדם שיקולים שבאינטרס הציבור, תוך דאגה לקיום הליך שיפוטי תקין {ע"א 6805/99 תלמוד תורה כללי וישיבה גדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים, פ"ד נז(5), 433 (2003)}.

עוד ציין בית-המשפט לעניין השיהוי כי הנטל להוכחת טענת השיהוי רובץ לפתחם של הנתבעים, אלא שעיון בראיות שהוצגו מטעמם לימד שלא היתה בהן ולו ראיה אחת לביסוס טענת השיהוי.

הנתבעים לא הביאו ולו ראיה אחת ממנה ניתן היה ללמוד, אובייקטיבית, שהשתהות הבנק למדה על זניחת טענותיו כלפיהם, וזאת מאחר והנתבעים היו מודעים לכך שהם אלו שחייבים בפירעון החוב והיו מודעים לכך שהבנק דורש מהם את פירעון החוב.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט קיבל את התביעה ביחס לנתבעים 1 ו- 2, וחייב אותם לשלם לתובע סך של 1,803,436 ש"ח בצירוף ריבית בשיעור המירבי לפי הנהוג אצל הבנק בכל עת, כמפורט בכתב התביעה, וזאת מיום הגשת התביעה.

הנתבעים 1 ו- 2 ישאו, בנוסף, גם באגרת בית-המשפט וכן גם בשכר-טרחת עורך-דין בסך של 120,000 ש"ח.

עוד הוסיף בית-המשפט כי חבותם של הנתבעים 1 ו- 2 הינה ביחד ולחוד עם חבותם של נתבעים 4 ו- 5 בכתב התביעה, הערבים בע"מ.

בית-המשפט דחה את התביעה נגד הנתבעת 3, ללא צו להוצאות.

16.2.8 האם יש על המשיבים לרשום שעבוד לטובת הבנק בנכס המקרקעין כאשר לא התממש הסכם הליווי?
ב- ה"פ (ת"א) 1153-08 {בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' ישראל שפירא, עו"ד, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.10)} נדונה תובענה שעניינה עתירת המבקש להורות למשיבים, בתוקף תפקידם כמנהלי עזבון, לשעבד את המקרקעין הידועים כחלקה מס' 13 בגוש 6362 בפתח-תקווה {להלן: "הנכס"}, להבטחת פירעון הלוואה בסך של 3.6 מיליון ש"ח + ריבית, שהועמדה על-ידי המבקש {להלן:"הבנק"} לתשלום דמי היתר למינהל עבור הנכס {להלן: ההלוואה}.

הבנק טען כי כתב ההתחייבות מטיל על המשיבים חבות מוחלטת ובלתי-חוזרת, לשעבד את חלקה 2013/3 כבטוחה להעמדת ההלוואה בסך של 3.6 מיליון ש"ח, וכי חבות זו היה על המשיבים לקיים מיד עם חתימת חוזה החכירה, בין אם ייחתם הסכם ליווי פיננסי עם המבקש ובין אם לאו.

המשיבים טענו שהבנק העמיד הלוואה בסך של 3.6 מיליון ש"ח למטרת תשלום דמי היתר למינהל, אולם לגרסתם, רישום השעבוד על המקרקעין להבטחת האשראי היה מותנה בהסכם ליווי משולש, המותאם לתנאי הסכם הקומבינציה, ובהתאם לסעיף 7 לכתב ההתחייבות, כל עוד לא נחתם הסכם ליווי כזה, אין להם חובה לשעבד את הנכס, אלא אם בית-המשפט לענייני משפחה יורה כך.

בית-המשפט המחוזי {להלן:"בית-המשפט"} דחה את התובענה ואת טענת המשיבים לאי ניקיון כפיים מצד המבקש המונע ממנו לקבל סעד של ביצוע בעין שהינו סעד שביושר.

בעניין הנדון בית-המשפט לענייני משפחה אישר הסכם קומבינציה והסכם נוסף בעניין הנכס ומעת אישורם, היו מנהלי העזבון מוסמכים לשעבד את נכס המקרקעין.

זאת-ועוד, ההלכה היא כי תובענה המוגשת לטובת עזבון או נגדו, תובענה רגילה היא, הטעונה בירור בבית-המשפט המוסמך.

בית-המשפט קבע כי אין להורות למשיבים לרשום שעבוד לטובת המבקש בנכס המקרקעין, וכי יש לקבל את גרסת המשיבים לפיה הבנק העמיד את ההלוואה, כאשר רישום השעבוד על המקרקעין להבטחת האשראי היה מותנה בהסכם ליווי משולש, אשר הותאם לתנאי הסכם הקומבינציה הנ"ל, ובהתאם לכתב ההתחייבות, כל עוד לא נחתם הסכם ליווי כזה, אין להם חובה לשעבד את הנכס, אלא אם בית-משפט לענייני משפחה יורה כך.

עוד הוסיף בית-המשפט כי לשונו של כתב ההתחייבות היתה ברורה וגם מכלול הנסיבות האופף את חתימתו אינו מעיד על כוונת המשיבים להתחייב לשעבוד הנכס לטובת המבקש באופן עצמאי וללא כל קשר למתן ליווי פיננסי לפרוייקט הבניה בנכס.

יתרה-מזאת, החלטת בית-משפט לענייני משפחה אשר אישרה את בקשת המשיבים למתן הוראות, סתמה את הגולל על הפרשנות המוצעת על-ידי המבקש לפיה יש לשעבד את הנכס בהתבסס על כתב ההתחייבות, ללא קשר לקיומו של הסכם ליווי.

בית-המשפט ציין כי בתגובתו לבקשת המשיבים מיום 05.05.02 למתן הוראות מבית-המשפט לענייני משפחה, עתר המבקש להורות למשיבים לבצע שעבוד מיידי של הנכס כערובה לפירעון ההלוואה, או לחילופין להורות להם להשיב לאלתר את כספי ההלוואה.

בית-המשפט לענייני משפחה קבע כי הוא מאשר את הבקשה ונותן הוראות כמבוקש, מאשר ההסכם הנוסף על נספחיו כפי התנאים המפורטים בגוף הבקשה, ובכך למעשה, דחה בית-המשפט לענייני משפחה את עמדת המבקש ואישר את התנאי לפיו יירשם שעבוד על הנכס לטובת המבקש במסגרת הסכם ליווי וככל שהמבקש יהיה הבנק המלווה כי אחרת תוחזר ההלוואה למבקש.

בית-המשפט לא קיבל את טענת הבנק לפיה כתב ההתחייבות מקים חבות מוחלטת לשעבוד הנכס כבטוחה להלוואה שהועמדה, הן מכיוון שהועמדו ערבויות אישיות של הערבים להסכם ההלוואה והן מן מהטעם לפיו ההיגיון בצידה של דרישה לשעבוד בסדר גודל של מלוא נכס המקרקעין הינו כאשר דרישה זו מהווה חלק מליווי פיננסי כולל של הבנק המלווה, כאשר בשלב חתימת כתב ההתחייבות הכוונה היתה שזה יהיה המבקש, ועל-כן הועמד האשראי לתשלום דמי היתר.
הדבר אף עולה מהאמור ב"הואיל" השלישי לכתב ההתחייבות הקובע כי להבטחת האשראי נדרשים המשיבים לשעבד את הנכס לצורך ליווי פיננסי בהתאם להוראות הסכם הקומבינציה.

בית-המשפט המחוזי לא קיבל את פרשנות הבנק לפיה יש לשעבד את מלוא נכס המקרקעין להבטחת הלוואה לתשלום דמי היתר למינהל.

אשר-על-כן, פרשנות הבנק אינה גוברת על הסייג המפורש בסעיף 7 לכתב ההתחייבות, ועל הדרישה לקבל את אישור בית-המשפט לשעבוד נכס המקרקעין בהעדר הסכם ליווי פיננסי.

16.2.9 האם בנק חב בזהירות כלפי הלקוח גם כאשר לא מגדיר את עצמו כבנק מלווה בעסקת ליווי פיננסי בעסקת קומבינציה?
ב- ע"א (ת"א) 1198/09 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.02.11)} נדונה הסוגיה לגבי שני ערעורים על פסק-דין של בית-משפט השלום, לפיו קיבל בית-המשפט את תביעתו של הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות נגד יתר הצדדים לתשלום החזר הלוואה.

בית-המשפט המחוזי {להלן:"בית-המשפט"} קבע, כי גם אם בנק אינו מגדיר עצמו כבנק מלווה במסגרת ליויי פיננסי בתחום המקרקעין, חב הוא בזהירות מעת שגם חלק מהמאפיינים של בנק מלווה מתקיימים.

בית-המשפט הסביר את קביעתו בכך שרוכש יחידה בפרוייקט, אשר זר לקבלן ואשר בהתאם להוראת הבנק מפקיד את כספי התמורה בחשבון הקבלן בבנק כתנאי לקבלת הערבות רשאי להניח כי הבנק לא ינפיק ערבות אלמלא מדובר על נכס קיים שנמכר לו וכי הבנק יערוך בדיקותיו הוא טרם הנפקת הערבות.

כך מצופה שהבנק יבדוק שלא מדובר במכר כפול של אותה יחידה, מאחר ואחריות זאת אינה נובעת כלל ועיקר מתפקיד הבנק כבנק מלווה מכוח היותו מפקח על הבניה וכדומה, אלא די באותם אלמנטים של שעבוד זכויות הקבלן לבנק, הוצאת ערבות לפי חוק המכר דירות ללקוח אשר תנאי קודם לה הפקדת כספי התמורה בבנק, כשלכך יש להוסיף את מכתב ההחרגה.

בית-המשפט ציין כי על עורך-דין העוסק במכירת יחידות דיור בפרוייקט מקרקרעין לרבות בעסקת קומבנציה, יש לדעת ולהזהיר עצמו, כי אותו שכר שהוא אמור לקבל בגין טיפולו בפרוייקט שכזה, "שוברו" בצידו, תרתי משמע.

במקרה הנדון, קבע בית-המשפט, עורך-הדין המטפל התרשל בתפקידו, ואיפשר את קיומה של העסקה הנוגדת, אך מי שיכול היה ביתר קלות, ואף חייב היה למנוע את אותה "תאונה משפטית" הינו המערער.

הנזק שנגרם למשיב 1, הוא אותו נזק של מתן כספי ההלוואה, כלומר, כעקרון הפיצוי של השבת המצב לקדמותו, יש להביא את מצבו של המשיב 1 למצב בו היה מצוי אילמלא נתן את כספי ההלוואה.

גם אם המערער לא שימש כבנק מלווה בליווי פיננסי מלא בפרוייקט, הרי הוכח כי לפחות חלק משמעותי מאותם אלמנטים הקשורים לליווי פיננסי התקיימו במקרה הנדון.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט קבע כי אם הבנק משעבד את מלוא הזכויות של "הקבלן", מתנה עסקאות באישורו, מוציא את הערבויות לפי חוק המכר דירות כך גם מכתבי החרגה - חב הוא כלפי רוכשים או מי מטעמם.

יתרה-מכן, עורך-דין המלווה עסקאות שכאלו, חייב לבחון התנהלותו, ולא יוכל להרחיק עצמו כאילו לא שמע ולא ידע וכי הלקוח הוא שעוול, בעת שחלק מתפקידו למנוע את אותה עוולה, כמובן, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

16.2.10 האם הערבות הבנקאית שניתנה נחשבה כערבות פיננסית למטרת ליווי פיננסי או כערבות ביצוע בלבד?
ב- ע"א (חי') 34174-05-10 {פרופ' אורי טיטלמן נ' שטראוס פלד (1975) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.08.12)} המחלוקות המרובות בין הצדדים היו מתוצאותיה של עסקת קומבינציה בין בעלי הקרקע, קבלן הבניה, הבנק שערב לפרוייקט והמפקח מטעמו, והן התייחסו בין היתר לטענות הדדיות, כי הצד שכנגד הפר את הסכם הקומבינציה באשר לעמידה במועדי מסירה של הדירות.

בית-המשפט ציין כי גם אם תוכר הערבות כערבות ביצוע, הרי דרישת המימוש הוגשה בשל טענות על אי-השלמת העבודות בדירות וברכוש המשותף, ביצוע לקוי, אי-תשלום של תשלומי חובה ואי-עמידה בלוחות הזמנים.

בית-המשפט קבע כי הבנק היה צריך לבחון ולפרש את תנאי הפחתת הערבות בהתאם להגדרתם בהסכם {שהיה בידי הבנק} בו הוגדרה השלמת העבודות באופן מפורט, הכולל גם קבלת טופס 4.

בעוד שערבות רגילה, היא משנית לעסקת היסוד לו היא ערבה, הערבות הבנקאית האוטונומית היא התחייבות לשיפוי המהווה חיוב עצמאי ונפרד לחלוטין מעסקת היסוד.

בית-המשפט קבע כי יש להבחין בין ערבות בנקאית שנועדה להבטיח תשלום "על-פי דרישה ראשונה", המכונה גם "ערבות פיננסית", לבין ערבות בנקאית המיועדת להבטיח תשלום במקרה של הפרת הסכם הנקראת "ערבות ביצוע".
הראשונה מבטיחה את התשלום עבור ביצוע ההסכם על-פי דרישה ראשונה מבלי הכרח לנמק, ואילו השניה מבטיחה את ביצוע עסקת היסוד, היא בעלת זיקה הדוקה יותר לעסקה ומימושה מותנה בכישלונו של הפרוייקט.

העדר הצורך לנמק, אין פירושו היתר למוטב להפכה ל"ערבות מתגלגלת", כלומר לבקש לחלטה בעילה שונה מזו שצויינה בה.

כאשר נכתב בכתב הערבות הבנקאית "בקשר לביצוע ההסכם", זוהי ערבות ביצוע, ואילו כשנכתב "בקשר להסכם", ניתן לפרש את הערבות גם כערבות פיננסית.

מהכתוב "בקשר עם ביצוע הפרוייקט" עלה לכאורה שהערבות היא ערבות ביצוע, כנדרש בסעיף 20.1 להסכם.

יחד-עם-זאת, כלל כתב הערבות גם את שני המאפיינים של ערבות אוטונומית, תניית המיידיות והעדר הצורך לנמק את דרישת התשלום.

המשמעות היא כי מדובר בערבות אותה יכול המוטב לחלט, אולם רק בגין החיובים למענם ניתנה הערבות.

בית-המשפט החליט כי בשל כך יש לקבוע, שכל עוד הדרישה לחילוט הערבות היא בטענה לאי השלמת הפרוייקט, זכאים היו טיטלמן שהבנק יעביר להם את יתרת הערבות במועד דרישתם.

בית-המשפט קבע כי השאלה אם חילוט הערבות היה מוצדק צריכה היתה להתברר בין טיטלמן לבין שטראוס-פלד במסגרת היחסים החוזיים ביניהם ולא בהקשר של הערבות.

עוד הוסיף בית-המשפט כי "עקרון העצמאות" עומד בבסיס הערבות הבנקאית והוא המבטיח למוטב כי יוכל לממש באופן מהיר ובלתי תלוי את זכותו, גם אם יתעוררו ספקות לגבי זכות זו מכוח עסקת היסוד.

עקרון נוסף העומד ביסוד הערבות הנו "עקרון ההתאמה", כאשר על-פי עיקרון זה, חובת הבנק לתשלום מכוח הערבות מותנית בהתאמה מוחלטת לדרישת כתב הערבות הבנקאית.

אשר-על-כן, כתוצאה מכך שטיטלמן אינם זכאים לקבל פיצויים בגין ליקויי הבניה מאחר ובכתב התביעה לא הופיע סעד זה, גם הבנק פטור מתשלום ליקויים אלו, אפילו ערב להם.

16.2.11 האם יש לחשוף את המסמכים הקשורים לליווי הפיננסי בתהליך הנדון?
ב- ת"א (ת"א) 11554-03-12 בנייני טופז (1986) בע"מ נ' שמשון גבאי, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.09.13)} המבקשת הגישה כתב תביעה וכתב תביעה מתוקן לסעד הצהרתי וכספי, ביחס לזכויותיה החוזיות הנוגעות להתקשרות בינה ובין המשיב 1 וחברות שלטענתה, מצויות בשליטתו, להקמת פרוייקט בניה במסגרת עסקת קומבינציה (להלן: "הפרוייקט").

המבקשת היתה אמורה לפי התקשרויות אלו, לקבל סך של 200,000 דולר ארה"ב עם הוצאת היתר בניה לפרוייקט, וכן לבצע את שיווק דירות היזם בפרוייקט, תמורת דמי שיווק הנגזרים מכמות ומערך הדירות שישווקו.

המשיבים הגישו כתב תביעה שכנגד וכתב הגנה מתוקן, כאשר בכתב ההגנה טענו כי זכויותיה של המבקשת עדיין לא קמו, שכן טרם ניתן היתר בניה לפרוייקט, ובמצב דברים זה, עדיין לא ידוע כמה דירות תהיינה בבעלות היזם, ובנוסף לא ידוע מה יהיה ערכן.

המבקשת דרשה מהמשיבים גם את גילויים של כל המסמכים הקשורים בבקשת ליווי פיננסי לפרוייקט, ובכלל זה דו"ח שמאי לגבי המחיר הצפוי של הדירות בפרוייקט, סקר שמאי לגבי עלויות הבניה ותחשיבי רווח.

המבקשת טענה כי מסמכים אלו רלוונטיים לצורך הערכת שכר השיווק שהיא אמורה לקבל כתוצאה מקיום חלקה בהסכם ושיווק הדירות בפרוייקט.

המבקשת הדגישה בעיקר את הרלוונטיות בכך שאם יש הסכם ליווי בנקאי לפרוייקט, מתייתר הטעם לעריכת הסכם הלוואה בו התחייבה המשיבה 3 להעמיד הלוואה להקמת הפרוייקט.

בכך התחזקה, לדבריה, טענתה לפיה מדובר בהסכם פיקטיבי המוכיח את שליטתו של המשיב 1 ביתר המשיבות ואת ההצדקה להרמת המסך המבוקשת על-ידיה.

המשיבים טענו כי למסמכים אלו אינם רלוונטיים ביחס למחלוקת העומדת להכרעה בהליך זה.

המשיבים ציינו כי במענה לשאלון הצהיר המשיב 1 כי התבקש ליווי פיננסי לפרוייקט, אך כל דרישה למידע נוסף אינה רלוונטית למחלוקות הנדונות כאן, מה גם שלא הוסבר כיצד חשיפת המסמכים האמורים עשויה לתרום לטענת המבקשת להצדקה להרמת מסך.

בית-המשפט קבע כי בהקשר זה מקובלת עליו טענת המשיבים, מאחר ובקשת הליווי הפיננסי, אשר המשיב 1 אישר בתצהירו כי הוגשה לבנק, מכילה פרטים רבים שאין הצדקה ממשית לחשיפתם בפני המבקשת ואין להם רלוונטיות להליך זה.
התועלת האפשרית של חשיפת מסמכים אלה לצורך התביעה היא בהערכות לגבי שכר השיווק שהמבקשת עתידה לקבל, אך למידע זה מקורות אלטרנטיביים רבים שהתבקשו על-ידי המבקשת {הסכמים עם בעלי הקרקע, תכתובות עמם, מסמכים שהוגשו בהליכים משפטיים שנוהלו עמם, המידע לגבי היתר הבניה ועוד}.

בית-המשפט החליט כי אין הצדקה מיוחדת להשגתו באמצעות מסמכי הליווי הבנקאי דווקא, מאחר והפגיעה במשיבים מגילויים עלולה להיות ממשית.

גם בנימוק לפיו המסמכים דרושים לחשיפת פיקטיביות הסכם ההלוואה עם המשיבה 3 אין כדי להצדיק את חשיפת מסמכי הליווי הפיננסי.

אשר-על-כן, בית-המשפט קבע כי העובדה שהתבקש ליווי פיננסי אינה עומדת בסתירה להעמדת הלוואה על-ידי המשיבה 3, למי מהמשיבים האחרים, ואין במסמכים בעניין העברת הלוואה כזו כדי לבסס טענה להרמת מסך ולפיכך אין הצדקה לחייב את המשיבים לגלותם.

16.2.12 האם נתנה התובעת לנתבעים ליווי פיננסי ומה מגיע לה כתוצאה מכך?
ב- ת"א (ת"א) 910-08-11 {יוסף גדעוני נ' ארמונות חן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.02.14)} נדונה תובענה שעניינה דרישה לתשלום דמי תיווך במקרקעין, אשר לא שולמו לתובעת, על-פי הטענה, על-ידי הנתבעים, חרף הסכם התיווך ביניהם.

לאחר רכישת חלקם של יתר בעלי הזכויות במקרקעין במסגרת הליך פירוק השיתוף, הנתבע מספר 2 הודיע לתובעת כי ישלם לה את דמי התיווך מתוך כספי הליווי הפיננסי של פרוייקט הבניה שיוקם במגרש, וביקש ממנה להמתין בסבלנות עד לחתימת הנתבעים על הסכם הליווי עם הבנק המלווה.
בית-המשפט קבע כי באופן כללי על-מנת שתקום לתובע הזכות לקבל עמלת תיווך, שומה עליו להוכיח כי הנתבעים חתמו על הסכמים עם כל בעלי המקרקעין וכי הוא היה הגורם היעיל שהוביל להתקשרות זו.

עוד הוסיף בית-המשפט כי לא רק שהתובעת לא הוכיח כי היה הגורם היעיל בהתקשרות זו אלא שנכשלה היא במשימתה לגרום לנתבעים להתקשר בהסכמים עם כלל בעלי הקרקע, ועל-כן, אינה זכאית לקבל דמי תיווך מהנתבעים.

16.2.13 האם הפרו השותפים את הסכם הליווי הפיננסי בעסקת הקומבינציה עם הבנק?
ב- ת"א (מרכז) 5595-08-07 {בנק הפועלים נ' קופלר הנדסה ובינוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.09.12)} התובע בתיק הנדון {5595-08-07} והנתבע בתיק 5703-08-07 הינו תאגיד בנקאי כמשמעו בחוק הבנקאות (רישוי), {להלן: "הבנק"}.

הנתבעת 1 היא חברה קבלנית פרטית בע"מ {להלן: "חברת קופלר"}, אשר התקשרה עם גברת חיה גרינברג {להלן: "בעלי המקרקעין"} בעסקת קומבינציה לבניית 17 יחידות דיור במסגרת פרוייקט בהוד השרון {להלן: "הפרוייקט"}. לצורך ניהולו הפיננסי של הפרוייקט פתחה הנתבעת 1 חשבון בנק {להלן: "חשבון הפרוייקט"}.

במהלך שנת 1994 יזמו הנתבעים 1 ו- 2 עסקת קומבינציה עם בעלי המקרקעין לביצוע פרוייקט הבניה. במקביל, פנו הנתבעים 1 ו- 2 לבנק, וביקשו לנהל עימו משא-ומתן לצורך מתן ליווי פיננסי לעסקה המתוכננת.

כתנאי לקבלת הליווי הפיננסי נדרשו מר קופלר והחברה שבבעלותו להציג בטוחות שונות לטובת הבנק, ערובה לתשלום האשראי שינתן לחברה.

על רקע זה, ביום 21.02.95 נחתם הסכם בין חברת קופלר ומר קופלר מצד אחד לבין חברת ביירך ומר ביירך מצד שני {להלן: "הסכם קופלר-ביירך"}.

על-פי עיקרי ההסכם התחייבו ביירך והחברה שבבעלותו להעמיד בטחונות לטובת הבנק בקשר עם חשבון הפרוייקט, בתמורה ל- 50% מרווחי הפרוייקט.

המשא-ומתן עם בעלי הקרקע נמשך זמן רב והסתיים רק ביום 17.08.95, עת נחתם הסכם הקומבינציה.

יצויין, כי במהלך המשא-ומתן השתנתה מתכונת העסקה.

בעקבות חתימת הסכם הקומבינציה ולאחר העמדת הבטוחות כאמור, נחתם הסכם הליווי הפיננסי עם הבנק ביום 22.11.95.

הבנק טען כי הסכם קופלר-ביירך הינו הסכם שותפות ובהתאם לו קופלר וביירך הינם שותפים האחראים כלפי הבנק ביחד ולחוד.

הבנק טען כי השותפים ניהלו את הפרוייקט באופן בלתי-תקין, הפרו את ההסכמים עימו, הטעו את הבנק ואת המפקח מטעמו, הציגו מצגים כוזבים ומטעים כלפי הבנק.

עוד טען הבנק כי השותפים, יחד עם רוכשי יחידות הדיור, הפקידו את כספי התמורה לחשבונות שונים בניגוד להתחייבותם להפקיד את כל כספי התמורה לחשבון הפרוייקט בלבד.

עוד טען הבנק כי במעשים המתוארים כך, הפרה חברת קופלר את הסכמיה עם הבנק ובעיקר את הסכם הליווי, הסכם פתיחת החשבון והסכם ההלוואה.

הבנק ציין כי בני הזוג קופלר, אשר ערבים באופן אישי לחובותיה של חברת קופלר, חייבים אף הם לסלק את חובה של חברת קופלר לבנק.

אשר לשותפים ביירך וקופלר, טען הבנק כי אלה אחראים מכוח שותפותם לסילוק החוב. כמו-כן, תבע הבנק את השבת הסכומים ששולמו לביירך על חשבון רווחי הפרוייקט.

מבני הזוג ביירך תבע הבנק את תשלום שווי השיפוץ שנערך בביתם ואת שווי ההנחה שניתנה להם במחיר יחידת הדיור שרכשו.

בהגנתם ובתביעה שהגישו כנגד הבנק, הכחישו ביירך את טענת הבנק בדבר השותפות בפרוייקט ולשיטתם אין הם אלא ערבים בלבד לחשבון הפרוייקט, ערבות המוגבלת הן בסכומה והן ביחס לחובות חברת קופלר בקשר עם הפרוייקט בלבד.

ביירך טענו כי כל חלקו של מר ביירך בפרוייקט התמצה בהעמדת הבטוחות לטובת הבנק ותו לא.

עוד טענו ביירך, כי הבנק הפר את חובותיו כלפיהם כערבים בכך שלא התריע בפניהם אודות חובות שהיו לקופלר בבנק, טרם חתימתם על כתב הערבות.

ביירך הוסיפו כי במהלך המשא-ומתן עם בעלי המקרקעין שונה הסכם הקומבינציה באופן אשר הגדיל את הסיכון שנבע מן העסקה ואף הכשיל אותה. הבנק הסכים לשינוי מהותי זה ולא טרח ליידע את הערבים אודותיו ובכך הפר חובתו כלפיהם.

קופלר אישר שנותרה יתרת חוב גבוהה בחשבון הבנק של הפרוייקט אך הכחיש כל טענה בדבר הטעיה או תרמית.

לשיטתו, הגרעון בחשבון נוצר כתוצאה מכך שהפרוייקט לא היה רווחי ובדיעבד התברר כי עלותו היתה גבוהה מן הצפוי.

קופלר טען כי הבנק, אשר העריך את כדאיותו הכלכלית של הפרוייקט באמצעות מומחים מטעמו, ידע את מצבו הכלכלי של הפרוייקט לאשורו ובזמן אמת.

על-אף האמור, הבנק אפשר את המשך משיכת הכספים מחשבון הפרוייקט על-מנת להביא את הפרוייקט לסיומו ובכך לצמצם את נזקיו הוא, על חשבון נזקיהם של הנתבעים.

עוד טען קופלר כי לאור ההפסדים הצפויים מן הפרוייקט, היה על הבנק לפעול לעצירתו ולא להגדיל את הגירעון על-ידי המשך מימון הבניה כפי שעשה.

קופלר סיכם כי הבנק התרשל בבדיקה המוקדמת של הפרוייקט, התרשל בפיקוח עליו והתרשל כאשר לא פעל לעצירתו במועד הרלוונטי.

בית-המשפט קבע כי ככלל, פעולותיו של שותף בענייני השותפות מחייבות הן את השותפות והן את יתר השותפים בה, כאשר חריג לכלל הוא כאשר שותף פועל בחריגה מהרשאה והצד השלישי שעימו הוא עוסק יודע כי הוא אינו מורשה לפעולה או שאינו יודע או אינו מאמין שהוא עוסק עם שותף.

חריג זה לא התקיים בעניין הנדון, שכן, על-אף שהבנק אישר כי לא ידע בזמנים הרלוונטיים על קיומה של השותפות, פעולותיו של קופלר בהתקשרותו עם הבנק נעשו כולן בהרשאתו ובידיעתו של ביירך ולא נעשו "בהעדר הרשאה".

התקשרותו של קופלר עם הבנק נעשתה בידיעה ובהרשאה של ביירך, כפי שצויין באופן מפורש בהסכם השותפות שעיקר עניינו היה הקמת פרוייקט בניה בליווי פיננסי של הבנק.
בנקודה זו טען ביירך, לראשונה בסיכומיו, כי הרשאתו של קופלר להתקשר עם הבנק על-פי הסכם השותפות היתה הרשאה לקבל ליווי לפרוייקט בהתאם לתנאי הסכם הקומבינציה "הראשון", כלומר - נוסח הסכם הקומבינציה אשר צורף כנספח א' להסכם השותפות.

עוד הוסיף בית-המשפט כי התקשרותו של קופלר עם הבנק בהסכם הליווי היתה בהתאם להסכם הקומבינציה "השני", שלא היתה בידיעתו, כך על-פי הטענה, ואשר-על-כן, מדובר בפעולה שנעשתה ללא הרשאה.

בית-המשפט קבע כי על-פי האמור בהסכם הליווי עם הבנק ובהתאם למטרת עסקת הליווי הפיננסי כעסקת "משק סגור", היה על הצדדים לפעול ולוודא שכל ההכנסות המגיעות מן הפרוייקט וכל ההוצאות הקשורות אליו, והן בלבד, נכנסות ויוצאות מחשבון אחד בלבד.

בסופו-של-יום, לא היו כך פני הדברים, כאשר לא היתה מחלוקת בין הצדדים על כך שלא כל כספי התמורה ממכירת יחידות הדיור בפרוייקט הופקדו לחשבון הפרוייקט וחלקם הופקדו בחשבונות אחרים.

כמו-כן נמצא שחלק מן הכספים שנמשכו מחשבון הפרוייקט כלל לא שימשו למטרות הפרוייקט והוצאו לטובת פרוייקטים אחרים שניהל קופלר, או אף לצורך שיפוץ ביתו הפרטי של ביירך.

סיכומו-של-דבר, יתרת החובה שנותרה בחשבון הפרוייקט לא שיקפה נכונה את מצבו הפיננסי של הפרוייקט בסיומו.

16.2.14 האם היה הכרחי לממש את שעבוד הזכויות במקרקעין לצורך החזר תנאי הליווי הפיננסי לבנק?
ב- פר"ק (יר') 2547-06-11 {עו"ד יצחק מֹלכו נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.12.11)} דובר על עסקת קומבינציה בה חברת נופי ים היתה הבעלים של מקרקעין בגבעת אולגה בה נמצא גם המגרש נשוא המחלוקת, וכי היא חתמה עם חברת חפציבה בניה פיתוח והשקעות בע"מ {להלן:"חפציבה"} וחברת סולל בונה על עסקת קומבינציה שלפיה חפציבה וסולל בונה ירכשו 80.5% מהזכויות במקרקעין, יבנו עליו יחידות דיור, ויחלקו ביניהן את התמורה בהתאם לחלוקת הזכויות שנקבעה כך ש- 19.5% מהרווחים יגיעו לנופי ים.

בית-המשפט המחוזי ציין כי הרקע העובדתי וההשתלשלות הדיונית הממושכת הנוגעים לעסקה בין הצדדים נסקרו בהחלטות קודמות ובפסקי-הדין של בית-המשפט העליון, וכי לא היה מקום לחזור עליהם שוב.

בנוסף נחתם בין חברות אלו לבין הבנק הסכם ליווי שלפיו שועבדו מלוא הזכויות במקרקעין להבטחת חובותיהן של החברות.

בהחלטה שניתנה ב- ה"פ 8103/09 בית-המשפט קבע כי בהסכם זה עם הבנק התחייבה למעשה נופי ים לשעבד את מלוא זכויותיה במקרקעין להבטחת חובותיה של חפציבה {החלטה זו אושרה בבית-המשפט העליון ב- ע"א 2123/10)}.

מאחר ונופי ים לא עמדה בהתחייבויותיה לבנק במסגרת הסכם מימון שנחתם עימו עוד קודם להסכם עם חפציבה וסולל בונה, ועקב קריסתה של קבוצת חפציבה, מונה כונס נכסים להשלמת הפרוייקט {פרוייקט חופים}.

הכונס התנגד לבקשה ממספר טעמים, כאשר לטענתו, דובר למעשה בבקשה לעכב את ביצוע פסקי-הדין שניתנו ואושרו בבית-המשפט העליון, בהם נקבע כי יש לממש את הליך מכירת המגרש, וכי ניתן להעניק לנופי ים זכות לפדות את המקרקעין.

בית-המשפט קבע כי יש לדחות את הבקשה מחמת שיהוי, שכן הליכי המימוש החלו לפני שנה, ואז גם הוגש הדו"ח הכספי שעליו מבקשת כעת נופי ים לחלוק.

הכונס הוסיף כי דפי הבנק נמסרו לנופי ים לפני חודשים רבים ונבדקו על-ידי רואה חשבון מטעמה, שאף קיבל לידיו את כל המסמכים שביקש, אך למרות זאת נופי ים לא העלתה טענות בכל אותו הזמן וחיכתה עד שהגיע מועד הפדיון.

הכונס הוסיף כי היה על נופי ים להצביע על טעמים מיוחדים, שלא התקיימו בעניין הנדון, על-מנת שתתקבל בקשתה לבדוק באמצעות רואה חשבון דו"ח של בעל תפקיד, המהווה את זרועו הארוכה של בית-המשפט.

נופי ים עצמה טענה כי הדו"חות שהגיש הכונס מתיישבים עם הממצאים והנתונים שהיו בידיה, והיא אף לא הגישה מחאה או תגובה לדוחות אלו.

בית-המשפט ציין לעניין זה כי קיימת חזקה שלפיה דו"חות של עורכי-דין בתפקידם ככנסי נכסים הם מהימנים.

הכונס הפנה אל שטר המשכנתא שמכוחו אמור להתבצע המימוש, בו נכתב כי ספרי הבנק וחשבונותיו יהוו הוכחה סופית ומכרעת בנוגע לסכומים המגיעים לבנק מכוח חוזה ההלוואה.

השאלות אותן ביקשה נופי ים לבדוק הן שאלות משפטיות המסורות לסמכותו של בית-המשפט, ולא שאלות חשבונאיות.

מצד שני, הנתונים המספריים עליהן ביקשה נופי ים לבסס את בקשתה, היו שגויים ומוטעים.

טענותיה של נופי ים לא נתמכו בחוות-הדעת המקצועית שהגיש רואה החשבון מטעמה, וכמו-כן הוא ביקש לדחות את טענותיה של נופי ים בעניין הזרמת כספים מחשבון הליווי אל מחוץ לפרוייקט.

עוד הוסיף הכונס כי נופי ים היא שנקטה בהשהיות ובסחבת שהגדילו עוד יותר את החוב, כאשר לטענת הכונס, בזמן שנופי ים התקשרה עם חפציבה בעסקה המקורית, היא היתה על סף פשיטת רגל והמגרש שבידיה עמד להילקח על-ידי הבנק, כך שחפציבה חילצה אותה מחדלות פירעון, שילמה עבורה חובות עבר לבנקים, ובתמורה קיבלה ממנה הסכמה לתנאי הליווי הפיננסי שדרש הבנק, לרבות שעבוד של המגרש.

סיכומו-של-דבר בית-המשפט קבע כי אין מקום לעכב עוד את הליכי המימוש, וכי התנאים שצויינו בפסק-הדין התמלאו, וכי יש להציע לנופי ים לפדות את הנכס, בדרך שהותוותה בפסק-הדין {כפי שאכן נעשה על-ידי הכונס}.

16.2.15 האם שיטת הליווי הפיננסי עדיפה על שיטת המימון?
ב- ת"א (יר') 5090-04 {גילה חיות נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.11)} דובר על תובעת, אדריכלית במקצועה, אשר התקשרה בשלהי שנת 1993 בעסקת קומבינציה עם בעלי מגרש ברח' זרובבל 14 בתל-אביב לצורך בניית בניין בן 4 דירות {להלן: "עסקת בניה" או "פרוייקט בניה"}.

בתמורה להתחייבויותיה בעסקה זו היתה אמורה התובעת לקבל לבעלותה שתיים מתוך ארבע דירות שייבנו על המגרש {להלן: "דירות התמורה"}, כשרק את אחת מהן תכננה התובעת למכור לצורך מימון מרביתו של הפרוייקט.

לצורך מימון ביניים של עסקת הבניה פנתה התובעת לסניף מרכז עסקים בבנק מזרחי המאוחד בע"מ {להלן: "הבנק" או "הנתבע"}, שבו היתה לקוחה משנת 1987.

התובעת טענה כי לאחר שמנהל הסניף דאז, מר שלמה צוויג {להלן: "צוויג"} למד את פרטי פרוייקט הבניה ואת תכניותיה של התובעת בנוגע אליו, הסכים להעמיד לה את המימון הנדרש לצורך הוצאתו של פרוייקט הבניה אל הפועל לאחר שבחן את הבטוחות שהיה בכוונתה של התובעת להעמיד לבנק לצורך הבטחת חיוביה כלפיו.

כבטוחה לאשראי משכנה התובעת לטובת הבנק חנות בבעלותה בשכונת "נחלת שבעה" בירושלים ללא הגבלה בסכום על-פי שטרי משכון מיום 01.12.94.

במהלך ההוכחות ובסיכומי התובעת נשמעה לראשונה הטענה כי על הבנק היה להעמיד לתובעת מימון בשיטת "ליווי פיננסי", כפי שנהוג בבנק לגבי מימון עסקאות בניה לפי עדויות של נציגי הבנק וכי בשיטה זו בהכרח היה נמנע מהתובעת הנזק הנטען. הגם שהתובעת עצמה לא ביקשה מהבנק לממן את העסקה בדרך זו בזמן אמת.

בית-המשפט ציין כי בפרקטיקה הבנקאית אכן קיימות שתי שיטות מרכזיות להבטחת פרעון חובו של קבלן המקים פרוייקט בניה: שיטה אחת מכונה ״אובליגו-ביטחונות״, ולפיה נקבע ללקוח האובליגו המכסימלי על-פי ערך הבטחונות שמעמיד הלקוח לבנק.

במקרה זה נקבע גובה האשראי בהתאם לשווי הביטחונות; מקדמי ביטחון שונים שיבטיחו לבנק אפשרות להחזר ההלוואה {קרן וריבית}; מהירות המימוש; הערכת הסיכון באשראי והסתברות למימוש הבטוחות ועוד.

השיטה השניה מכונה ״שיטת הליווי הפיננסי״, במסגרתה הפרוייקט נשוא המימון משמש כבטוחה, כאשר פרוייקט זה מנוהל כ״עסק סגור״.

שיטה שניה זו מאפשרת לבנק לנהל את מתן האשראי ולבחון את חשיפתו לסיכון מנקודת מבט של "גישת ההשלמה", כאשר על-פי גישה זו הבנק שומר בידיו את האפשרות, במקרה של כשל, להיכנס ל"נעלי היזם", להשלים את הפרוייקט במקומו ולמסור את היחידות לרוכשיהן במקביל לפירעון האשראי לבנק.

גישת ההשלמה שונה מגישת המימוש שעליה מבוססת שיטת אובליגו-ביטחונות: בשיטה המסורתית נפרע הבנק מהלקוח - היזם - על-ידי מימוש הביטחונות שהיו בידיו, ביטחונות שלעיתים אין כל קשר בינם לבין הפרוייקט נשוא האשראי.

בגישת ההשלמה ייפרע הבנק מהמקורות שינבעו מהפרוייקט נשוא האשראי, כשהוא מושלם {ראה במאמרם של דורון נחמני ונדב בן-ארי "מימון בשיטת הליווי הפיננסי" מתוך ספרו של מאיר דלברי ניהול נדל"ן, 852-851}.

בית-המשפט קבע כי בעניין הנדון, מקיומן של שיטת מימון שונות של עסקאות בניה בפרקטיקה הבנקאית לא נובעת בהכרח המסקנה כי שיטת מימון בדרך של ליווי פיננסי זולה יותר מהשיטה השניה, וכי זו ישימה בכל עסקת בניה באשר היא.

במקרה הנדון בית-המשפט לא מצא ממש בטענת התובעת שמחובתו של הבנק הנתבע היה להעמיד לה מימון לעסקה לפי שיטת הליווי הפיננסי, וכי בשיטה זו בהכרח היה נמנע מהתובעת הנזק הנטען בתביעה שלפנינו.

בית-המשפט קבע כי העלאת טענה זו בשלב שבו הועלתה היוותה שינוי חזית, לו התנגד הבנק וזאת מאחר ובכתב התביעה וגם בתצהיר התובעת אין זכר לטענה לחובה לממן את העסקה בשיטת ליווי פיננסי, וטענה זו גם אינה נתמכת בחוות-הדעת של המומחה מטעם התובעת, שכלל לא התייחס לחלופת מימון זו באופן שבו בנה את החשבון המשוחזר של התובעת בחוות-דעתו.

בהעדר תחשיב מקצועי של עלויות המימון בשיטת הליווי הפיננסי בנסיבות המקרה דנן ממילא כלל לא הוכח כי חלופת מימון בדרך זו זולה יותר מאשר בשיטת אובליגו-ביטחונות.

בית-המשפט ציין כי גם לדעת המלומדים נחמני ובן-ארי עלות הליווי הפיננסי ליזם אינה תמיד כדאית בשל עלויות המימון הגבוהות שלה {שם, 859}.

מנהל הבנק טען כי לא ניתן היה לממן בשיטה זו את העסקה בשל העדר אפשרות לשעבד את הקרקע, שעליה הוקם הפרוייקט, והתובעת עצמה אישרה את נכונות עדות זו של מנהל הבנק.

המקרקעין על מחציתו של מגרש שעליו הוקם הבניין שועבדו לטובת הבנק רק בסוף 1996 לאחר שהבניין היה בשלבים האחרונים לבנייתו {על חשיבותו המכרעת של שעבוד המקרקעין והפרוייקט עצמו לטובת הבנק כתנאי לליווי הפיננסי של עסקת בניה ראה במאמרם של נחמני ובן-ארי, שם, 854- 855}.

בית-המשפט קבע כי התובעת לא הביאה בדל של ראיה להוכיח כי בנק זה או בנק אחר היה מסכים לממן בשיטת ליווי פיננסי את העסקה בהתחשב במאפייניה הייחודיים של עסקה זו בנסיבות העניין: העדר יכולת לשעבד את הקרקע בתחילת הוצאתו לפועל של פרוייקט הבניה ואי-מימוש כל דירות התמורה בפרוייקט לצורך כיסוי מלוא עלויות העסקה.

אשר-על-כן, לגרסת התובעת עצמה לא היה בתכניותיה לממן את הפרוייקט ממכירת כל דירות התמורה בפרוייקט אלא את חלקו של הפרוייקט תכננה לממן מכספי משכנתא בסכום שמלכתחילה לא היה לה ברור באיזה סכום תסתכם.

בית-המשפט הבהיר כי שיטת ליווי פיננסי בנויה על שיטת מימון בגישת ההשלמה של הפרוייקט, לפיה פירעון האשראי הבנקאי אמור לבוא מהמקורות שינבעו מהפרוייקט נשוא האשראי לאחר השלמתו {מאמרם של נחמני ובן-ארי, שם, 852}.

לפיכך, אם במקרה הנדון לא היו התקבולים הצפויים מהפרוייקט אמורים לכסות את מלוא הוצאות העסקה לא ברור כיצד בנק זה או אחר היה מסכים להתקשר בעסקת ליווי פיננסי, שרווחיותה מבחינת הבנק היתה מוטלת בספק {מאמרם של נחמני ובן ארי, שם,857}.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט דחה את התביעה וקבע כי במקרה הנדון לא נמצא יסוד לטענה כי הריבית בהלוואות מהבנק היתה אמורה להיות מחושבת לפי הריבית המקובלת בהסכמי ליווי פיננסי, בין היתר, משום שלא הוכח שמימון בשיטת ליווי זו בנסיבות מקרה זה היתה בהכרח זולה יותר מהשיטה שבה מומנה העסקה בפועל ומאחר שלא הוכח כי התובעת היתה זכאית לקבלת מימון בשיטה זו לנוכח מאפייניה הייחודיים של העסקה, שבה התקשרה.

התובעת לא הוכיחה כי המימון שקיבלה מהבנק הועמד בניגוד בולט לדרך הבנקאית המקובלת ותוך הפרת חובות האמון והזהירות שבהן מחוייב הנתבע כלפיה, כאשר ככל שלא ענה מימון זה לציפיותיה של התובעת הבירור הראיתי של התביעה העלה כי אין לתובעת אלא להלין על עצמה.

לאור המסקנה אליה הגיע בית-המשפט, בית-המשפט החליט כי התייתר הדיון בסוגיית ההתיישנות שהועלתה בסיכומי בא-כוח הבנק.

16.2.16 האם מוטלת האחריות על התובעים לתשלום החוב עבור חשבון הליווי הפיננסי?
ב- ת"א (ת"א) 51423-08 {שאול לוי נ' בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.04.11)} בין השנים 1999-1996 ניהלו התובעים אצל הנתבע חשבון, שלא נוהל כחשבון ליווי, ואשר ממנו נמשכו כספים על-ידי החברות.

חלק מהכספים שימש כהלוואה של החברות כלפי התובעים, אך חלקו הארי שימש למימון רכישת חלקם של התובעים על-ידי החברות, לרבות הוצאות בגין תיווך, בוררות, רכישת קרקע וכו', אשר הסתכמו בסך של 8.2 מיליון ש"ח.

בחודש מאי 1999 חתמו התובעים של טופס "בקשה לפתיחת חשבון מיוחד לליווי פרוייקט בניה" {להלן: "חשבון הליווי/החשבון"}.

כתנאי לפתיחת חשבון הליווי, שמטרתו היחידה היתה מימון הבניה, הזמין הנתבע מטעמו סקר ראשוני ממפקח הבניה, שמאי המקרקעין ממשרד גרינברג - אולפינר - שלף.

התובעים, ככאלה שמעולם לא עסקו ולא הבינו בתחום, לא ידעו כיצד לפעול לקבלת ההלוואות בסכומים גבוהים אשר הגיעו כדי 47,047,500 מיליון ש"ח, והם סמכו בעניין זה על החברות ונציגיהן, על הנתבע ועובדיו, שינחו אותם בכל שלב, כיצד עליהם לפעול ולשמור על האינטרסים הכלכליים שלהם.

התובעים טענו כי זו הסיבה שסעיף 5.2 לבקשה לפתיחת חשבון הליווי קבע כי לא יימשכו מהחשבון כספים בסכום העולה על זה שהמפקח קבע כסכום המרבי למשיכה.

בהתאם לממצאי הבנק ונתוני הפרוייקט, אישר צוות האשראי מטעם הבנק, מסגרת אשראי למימון הפרוייקט בסך של 12,300,000 ש"ח.
התובעים והחברות התחייבו, להבטחת השבת ההלוואה, לרשום משכנתא ראשונה ללא הגבלה בסכום על המגרש, על שעבודים שוטפים על זכויות התובעים והחברות כלפי רוכשי דירות בפרוייקט הבניה וערבויות אישיות מתחדשות ללא הגבלה בסכום, אשר יחתמו על-ידי אברהם רינות, סופר דוד, ליפשיץ איתן, כהן יגאל, דוד ניב השקעות ושירותי דרך בע"מ, רותם נתנאל, קסטן הדסה. התובעים לא נדרשו להפקיד ערבויות אישיות.

התובעים טענו כי לא היו מעורבים ולא נטלו חלק בכל שלב שהוא, במשא-ומתן עם הנתבע, לא קיבלו דיווח מהמפקח ו/או מהנתבע ו/או מהחברות ו/או ממי מטעמם, כדי שיהיה בהם כדי להתריע על מצב חשבון הליווי וגם כאשר תובע 1 פנה לנתבע בבקשה לקבל פרטים אודות מצב חשבון הליווי, נדחה בטענה, שרק נמרוד רינות, איש הקשר מול הבנק, רשאי לבקש זאת.

התובעים טענו כי בשנת 2003 התברר לתובעים, להפתעתם, וללא כל הודעה מוקדמת, כי הפרוייקט קרס והנתבע עומד להפעיל את השעבודים שניתנו לו כדי לגבות את החובות שהוערכו באותה עת בכ- 12 מיליון ש"ח.

התובעים טענו שאם היה המפקח נוהג כמתחייב מתוקף תפקידו ואם הבנק ו/או המפקח היה מיידע אותם אודות מצב החשבון, היו הם פועלים למניעת קריסת חשבון הליווי והפרוייקט.

הבנק הכחיש את כל טענות התביעה, את הגורמים לנזק, ואת גובה הנזק הנטען, וטען, כי אין קשר סיבתי בין מעשיו ו/או מחדליו לבין הנזק הנטען ובכל מקרה, לתובעים אשם תורם בשיעור 100% מהנזק.

עוד טען הבנק כי עובדת משיכת הכספים מהחשבון היתה ידועה לתובעים כבר במועד בו נמשכו מרביתם המוחלטת, בין השנים 1999-1996, והכספים נמשכו בידיעתם, אישורם, בעבורם, ולשם תשלום חובותיהם והתחייבויותיהם.
כמו-כן, ידעו התובעים היטב כי תשלומים שונים אותם התחייבו הם לבצע כגון פינוי הדיירים ותשלומי המיסים, ישולמו מתוך המימון שמעניק הנתבע לשותפים {התובעים והחברות} בחשבון השותפות, שהפך בהמשך לחשבון ליווי.

על כל אלה הוסיף הנתבע, כי גם אם ייקבע שהתובעים זכאים לסעד, יש לקזז סכומים שייפסקו לטובת הבנק, ככל שאלה ייפסקו, שהוא חוב התובעים לבנק בגין יתרת החובה בחשבון הליווי.

בית-המשפט דחה את התביעה וקיבל את גרסת הבנק, אשר טען כי לא היתה מצידו כל התרשלות בניהול החשבון וזאת כאשר החשבון נוהל בהתאם להסכמים בין השותפים לבין עצמם ובינם לבין הבנק, הכל על-פי המסמכים אשר פורטו בפניו.

התובעים נתנו יפויי-הכוח לתוניר לפעול בחשבון. הם לא מצאו לנכון להגבילו, לסייגו או לבטלו, גם כאשר ידעו אודות כל הפעולות בחשבון, ולשיטת התובע, הוא נמנע נוכח מצוקתו הכספית. אם אפשר לבדוק שם זה.

בית-המשפט קבע כי מכאן ועד לטענה כי התובע לא ידע אודות ההתנהלות בחשבון הדרך ארוכה, אין לו לתובע אלא להלין על עצמו, לאחר שהסכים שתוניר ו/או החברות יפעלו על-פי יפויי-הכוח שניתנו להם התובעים.

התובעים ידעו כי מחשבון הליווי נמשכו כספים שניתנו להם כהלוואה, לתשלום פינוי הדיירים מהמבנה, תשלום שחל עליהם וכן חובותיהם לחברת י.ע.ש. בהתאם לפסק-דין שניתן בעניינם.

16.2.17 האם היה די בליווי פיננסי לפרוייקט ובמתן ערבות אישית להתחייבויות ישעיהו בע"מ כלפי גוש חלקה?
ב- ת"א (ת"א) 2576-06 {ירון ישעיהו בע"מ נ' חברת גוש חלקה 93 בגוש 6386 בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.01.13)} צויין כי בסעיף 9 הסדירו הצדדים את אופן מימון הפרוייקט, כך שינתן ליווי פיננסי לפרוייקט על-ידי בנק.

עוד נקבע כי התשלומים לגוש חלקה יהיו בשיעור הקבוע - 15,600$, ללא תלות במספר יחידות הדיור במקבץ וכי להבטחת ביצוע הבניה נדרשת ירון ישעיהו לתת לעמידר ערבות בנקאית בסך של כ- 800,000 ש"ח לעמידר, וכנגד שעבוד הנכס בליווי הפיננסי ועד לשחרור חלקה תיתן ירון ישעיהו לחברת חלקה ערבות אישית.

בסעיף 12ה להסכם הקומבינציה הוסכם כי ישעיהו בע"מ תיתן לגוש חלקה הלוואה, ללא ריבית, בסכום של 200,000$, והוסכם כי סכום ההלוואה יוחזר לישעיהו בע"מ עם סיום הבניה או מהתקבולים הראשונים של המרכז - המוקדם מביניהם. הוסכם כי ההלוואה כאמור תינתן לא יאוחר מיום מתן הליווי הפיננסי.

בית-המשפט ציין כי לא מצא כי משגוש חלקה לא הציגה ראיות המעידות על כך שבמהלך השנים, עד ליום מתן הליווי הפיננסי לפרוייקט {המועד האחרון למתן ההלוואה על-פי סעיף 12ה}, פנתה לישעיהו בע"מ בבקשה ללוות סכומים נוספים ללא רבית, וישעיהו בע"מ סירבה לבקשתה.

בתביעתה כללה ישעיהו בע"מ דרישה לפיצוי בסכום של 419,601.15 ש"ח לכיסוי נזקים שנגרמו לה, עקב דרישתה של גוש חלקה כי ישעיהו בע"מ תעמיד לטובתה ערבות בנקאית.

ישעיהו בע"מ טענה כי דרישה זו נעשתה שלא כדין, שכן בהסכם הקומבינציה נקבע כי די בליווי פיננסי לפרוייקט ובמתן ערבות אישית של מר שוב להתחייבויות ישעיהו בע"מ כלפי גוש חלקה.

ישעיהו בע"מ הסבירה כי היא נאלצה להעמיד ערבות בנקאית לגוש חלקה, בשל דרישתה של גוש חלקה להעמדת ערבות בנקאית כתנאי לחתימת גוש חלקה על ההסכם המשולש.

בהסכם המשולש שנכרת בין הצדדים הוסכם כי ישעיהו בע"מ תעמיד ערבות בנקאית בסכום של 9.7 מיליון ש"ח. זאת לכאורה בניגוד להסכמת הצדדים בהסכם הקומבינציה, שם הוסכם בסעיף 9 כי להבטחת התחייבויותיה על-פי הסכם הקומבינציה, על ישעיהו בע"מ להמציא לגוש חלקה הסכם בכתב של הבנק למתן ליווי פיננסי לפרוייקט, ועוד הוסכם כי תינתן ערובה על-ידי עו"ד משה שוב בלבד.

בית-המשפט מצא כי עליו לדחות את טענות ישעיהו בע"מ באשר לערבות הבנקאית, אשר לטענתה הוצאה מישעיהו בע"מ על דרך אילוץ וכפיה.

ישעיהו בע"מ טענה כי אחת הסיבות שגרמו לעיכוב בבניה היתה הצורך של ישעיהו בע"מ בליווי בנקאי, ובוודאי שלא ניתן לתלות אך ורק בגוש חלקה את קשיי המימון של ישעיהו בע"מ.

17. רישום הדירה על-שם הקונה
17.1 כללי
פסגתה של העסקה הינה רישום הדירה על-שם הקונה. על המשמעויות של קיומו של רישום הרחבנו בתחילת חיבורנו. אולם על עורך הסכם המכר לדקדק בתנאי ההסכם שקיומם מבטיח את רישום הדירה על-שם הקונה. יתירה-מזה, עורך-הדין חייב להקפיד על טכניקת הרישום ובדיקת אפשרות הרישום תוך זמן סביר. שאלת הרישום בעייתית כאשר מדובר ביחסי הקבלן-רוכש הדירה. כאן יש מצבים אליהן נקלע רוכש הדירה המקשים על ביצוע רישום הדירה. יש שחלקם באשמת הקבלן ויש שחלקם אינם באשמתו אלא הינם פועל יוצא של עיכוב אצל גורמים שונים אחרים. יוער, כי כבר בעת הרכישה יש לברר את אפשרות רישום הדירה והמועד הסביר לביצוע וזאת על-פי מצב המקרקעין עליו נבנה הבניין. כך, למשל, באם הבניין נבנה על חלקה שהיא חלק משטח גדול שטרם עבר פרצלציה, הרישום לא יתאפשר אלא לאחר ביצוע הפרצלציה ורישום בית משותף. קיימים עדיין חלקים נרחבים בארץ שטרם עברו פרצלציה ועל-כן העברת המקרקעין נעשית אצל החברות המשכנות כפי שכבר הבהרנו לעיל בשער א' (על המרשם הבאנו סקירה רחבה בשער א' לעיל).

לפיכך, חיובו של הקבלן לספק את הממכר {הדירה} אינו מסתיים במסירת הממכר לידי הרוכש, כדרכו של חוזה מכר "סתם", אלא מורכב משני שלבים עיקריים: השלב הראשון הינו שלב מסירת החזקה בדירה כשהיא ראויה למגורים, והשלב השני הינו שלב רישום הזכויות בדירה על-שם הרוכשים. כיוון שעסקינן בנכס מקרקעין, תלוי השלב השני, שלב רישום הזכויות, בגורמים נוספים וחיצוניים לחוזה - מינהל מקרקעי ישראל, רשויות התכנון, רשם המקרקעין, וכיוצא בזה.

לא בכדי ניתן למצוא בפסיקת בית-משפט לא מעט מחלוקות בין קבלנים שמכרו דירות לבין רוכשי אותן הדירות בנוגע לאיחורים במועדי המסירה ובמועדי הרישום של הדירות. כאמור, כל חוזה וחיוביו, וכל מקרה ונסיבותיו {ע"א 3849/09 הר נשגב השקעות בניה ופיתוח בע"מ נ' ברוך ובר, תק-על 2014(3), 845 (2014)}.

ב- ע"א 345/89 {נאות דברת נ' ניהול והשקעות בע"מ, פ"ד מו(3), 350 (1992)} מסכם כב' השופט חשין את פסק-הדין בהתייחסו לתופעה של פגיעה בזכויות רוכשי דירות:

"הבעלים יהא שבע-רצון מפסיקתנו זו, ואילו הקבלן יסבור כי הקפדנו עימו יתר-על-המידה וכי הקשינו עליו. למותר לומר כי לא אסכים עם הקבלן, שלו הסכמתי עימו לא הייתי פוסק כפי שפסקתי. רעה חולה היא במקומותינו - ולתופעה זו הדים רועמים בפסיקה - שקבלנים נוטלים על עצמם חבויות אלו ואחרות, הגם שיודעים הם כי לא יוכלו לעמוד בהן אלא בעזרת שמיים, ומכל מקום, כי יקשה עליהם במאוד-מאוד לעמוד בלוח הזמנים שקבעו לעצמם. ואולם ברצותם למשוך את ליבם של קונים-בכוח, ובאומרם אל-ליבם ואל אותם קונים בכוח, בלשון העם: "יהיה בסדר", עומסים הם על שיכמם נטל זמנים שאין ביכולתם לעמוד בו (השווה: ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד מג(1), 183, 191-189 (1986)). ובבוא יום פקודה, יום בו אין הם עומדים במשא הכבד, מוצאים קבלנים תירוצים וטעמים לרוב מדוע החטאת לא לפיתחם הוא רובץ אלא לפיתחיהם של אחרים. דומה כי רק מיצוי הדין אפשר יעמידנו על רגלינו ויוליכנו קוממיות על דרך הישר; וכך נאמר: הסכמים יש לכבד - זו כל התורה כולה - והמפר ישלם."

17.2 הפרה יסודית מוסכמת או הפרה יסודית בלתי-מוסכמת
סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כדלקמן:

"6. הגדרה
לעניין סימן זה, "הפרה יסודית" - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה."

סימן ב' לחוק התרופות דן בסוגיית ביטול החוזה.

החוק מבחין בין שני סוגי הפרות: הפרה יסודית והפרה לא יסודית. נפקותם של הבחנות אלו נוגעות לדרכי ביטול החוזה. סעיף 7(א) לחוק התרופות מזכה את הנפגע לבטל את החוזה, אם הפרת החוזה היתה יסודית, ואילו סעיף 7(ב) לחוק התרופות, מזכה את הנפגע לבטל את החוזה, רק לאחר מתן אורכה, במקרה שהמדובר בהפרה שאינה יסודית.

נפקותה של הבחנה זו, בין הפרה יסודית להפרה שאינה יסודית, רלבנטית אך ורק לצורך תרופת הביטול. לסוג ההפרה אין נפקות במישור אחר, זולת אופן ביטול החוזה.

סעיף 6 לחוק התרופות מגדיר "הפרה יסודית" ככזו שאדם סביר, בצפותו אותה מראש, לא היה מתקשר כלל בחוזה, או הפרה שהצדדים הסכימו שהיא יסודית. הסעיף מבחין בין שני סוגים של הפרה יסודית. האחד, הפרה יסודית מסתברת; השני, הפרה יסודית מוסכמת.

כאשר עסקינן בהפרה יסודית מסתברת, לא נמצא בחוזה איזכור לכך שזו הפרה יסודית. כלומר, הצדדים לא הסכימו על-כך ביניהם. השאלה שעלינו לשאול, בבואנו לבחון האם בהפרה יסודית מסתברת עסקינן, היא השאלה אם אדם סביר, הניצב בנעלי הנפגע, היה מתקשר בחוזה שכזה, אם היה יודע את שהוא יודע אחרי מעשה.

אם התשובה לכך שלילית, אזי נאמר שזו הפרה יסודית מסתברת. אם התשובה חיובית, והנפגע אכן כן היה מתקשר בחוזה, חרף אותה הפרה, לא תיחשב היא להפרה יסודית.

סיווג הפרה כהפרה יסודית מסתברת נעשה על-פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. מבחן זה משמעו מעין "שחזור" מעשיו של האדם הסביר - האם היה מתקשר בחוזה לו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה.

ביחס להפרה מעין זו, כתבה פרופ' גבריאלה שלו {דיני חוזים (מהדורה שניה, ירושלים, התשנ"ה), 548}, כדלקמן:

"מבחן היסודיות המסתברת הוא מבחן אובייקטיבי. כדי להחילו אנו מתבוננים - כחכמים לאחר מעשה - בהפרה שאירעה ובתוצאותיה. לאחר-מכן אנו חוזרים בעיני רוחנו אל מעמד עריכת החוזה ומעניקים לאדם הסביר - הניצב בנעלי הנפגע - ידיעה נבואית אודות ההפרה העתידה להתרחש ותוצאותיה; ואז אנו מקשים: האם אתה, האדם הסביר, היית מתקשר בחוזה נוכח ראיה מראש של ההפרה ותוצאותיה? כאשר התשובה ההיפותטית לשאלה היפותטית זו היא שלילית, בפנינו הפרה יסודית.

יישומו הלכה למעשה של מבחן זה פשוט לעיתים יותר מניסוחו..."

הפרה יסודית מוסכמת, הינה הפרה שהצדדים הסכימו עליה, בעת חתימת החוזה, שהיא הפרה יסודית.

דוגמה להפרה יסודית מוסכמת נמצאת בחוזי שכירות, בהם נקבע מראש, כי תנאי יסודי בחוזה הוא תשלום דמי השכירות במלואם ובמועדם, על-מנת שלא להשאיר לבית-המשפט שיקול-דעת בעניין זה, ולאפשר את ביטול החוזה בכל מקרה של הפרת חוזה השכירות.

עוד קובע סעיף 6 הנ"ל, כי גם מי שנפגע מהפרה לא יסודית של החוזה, רשאי לבטל את החוזה, אך במקרה זה עליו להעניק למפר אורכה של זמן סביר לקיומו.

השאלה המתבקשת בהקשר זה היא, כיצד יכריע בית-המשפט בשאלה האם הפרה מסויימת הינה הפרה יסודית, אם לאו? בתי-המשפט קבעו, כי לצורך הכרעה דנן, יפעיל בית-המשפט מבחן אובייקטיבי {ראה: כב' השופט ד' חשין ב- ע"א 11386/05 שרבט מלכיאל ובניו בניין לעם בע"מ נ' מאיר אלמוג ואח', תק-על 2007(3), 1941 (2007); ע"א 8741/01 MICRO BALANCED PRODUCTS נ' תעשיות חלאבין, פ"ד נז(2), 171 (2003)}.

יש להדגיש, כי גם בנסיבות בהן הופר חוזה בהפרה יסודית, אין הוא מתבטל מאליו, כי אם ניתן לביטול, ועל הנפגע להודיע למפר החוזה על ביטול החוזה. לכשיבוטל החוזה, עקב ההפרה, מוענק סעד ההשבה - כל צד משיב למשנהו את מה שקיבל על-פי החוזה, או את שוויו אם הנפגע בחר בכך.

כאמור, הפרת חוזה, בין אם נחשבת היא להפרה יסודית בין אם לאו, מזכה את הנפגע בזכות להביא לביטול החוזה. אולם, סעיף 6 לחוק התרופות מבחין בין שתי דרכי ביטול, בהתאם לחומרתה של ההפרה ומאבחן שתי דרגות חומרה בהפרה: הפרה יסודית והפרה לא יסודית. יש דרך אחת לביטול כאשר מדובר בהפרה יסודית ודרך שניה לביטול כאשר מדובר בהפרה שאינה יסודית.

כשההפרה יסודית הדרך קלה יותר, ודי לו לנפגע להודיע למפר על ביטול החוזה.

כשההפרה אינה יסודית, נדרש הנפגע לתת אורכה למפר, על-מנת שיתקן את ההפרה. במידה והמפר אינו עושה כן, חרף אותה אורכה, אז ורק אז יכול נפגע להביא לבטלות החוזה.

בהקשר זה נשאלת השאלה כיצד נבחין בין הפרה יסודית להפרה שאינה כזו?

למעשה, סעיף 6 לחוק התרופות, נותן הגדרה רק להפרה יסודית ושותק באשר להפרה שאינה יסודית, לכן, ניתן לומר, שהפרה לא יסודית היא כל הפרה שאינה הפרה יסודית.

כזכור, נפקותה של ההבחנה בין הפרה יסודית ללא יסודית, נוגעת רק לדרך הביטול אותה יש לנקוט, וחסרת נפקויות במישורים אחרים.

ב- ע"א 3849/09 {הר נשגב השקעות בניה ופיתוח בע"מ נ' ברוך ובר, תק-על 2014(3), 845 (2014)}נקבע כי:
" 'שנית, ולגופו של עניין, סבורני כי צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו כי אי-רישום זכויות הרוכשים בדירה במשך למעלה מ- 11 שנים מהווה הפרה יסודית של החוזה. אין חולק כי לא מדובר בהפרה יסודית מוסכמת, דהיינו ב"הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית" (הסיפא לסעיף 6 לחוק התרופות), ולכן יש לבחון האם מדובר ב"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה.'
(הרישא לסעיף 6 לחוק התרופות)

מבחן זה מתמקד בחומרת ההפרה כתנאי לביטול, ונובע ממנו כי לא די בהפרה "סתם" כדי להצדיק ביטולו המיידי של החוזה אלא יש להוכיח שמדובר בהפרה חמורה שממוטטת את הבסיס לחוזה (להרחבה ראו: פרידמן וכהן, כרך ד', 298-296; שלו ואדר, 586-584). בפסיקת בית-משפט זה נקבע לא אחת כי זמן הביצוע וזמן הרישום אינם נחשבים, בדרך-כלל, כחלק מהתנאים היסודיים בחוזי בניה, וזאת לנוכח האילוצים החיצוניים הקיימים בתחום הבניה - ובהם הצורך באישור תכניות וקבלת היתרים - אשר עלולים להשפיע על משך ביצוע החוזה.
לפיכך נקבע כי עיכוב קל בביצוע הבניה או ברישום הזכויות במקרקעין לא ייחשב בדרך-כלל כהפרה יסודית (ראו, למשל: ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3), 393, (1983), (להלן: "עניין מפעל ברוך שמיר"), עמ' 400 לפסק-דינו של השופט ג' בך; ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.05), (להלן: "עניין הכהן), בפסקה 13 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל; ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' מרקור, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.10.2013), בפסקה 25 לפסק-דינו של השופט צ' זילברטל (להלן: "עניין התחנה המרכזית").

לצד זאת, נקבע כי עיכוב משמעותי בביצוע הבניה או ברישום הזכויות ייחשב בדרך-כלל כהפרה יסודית של החוזה (ראו: עניין התחנה המרכזית, בפסקה 25; עניין הכהן, בפסקה 13), ובמיוחד אם הוכח שהקבלן לא התאמץ לעשות כל שביכולתו כדי לקיים את חיוביו (ע"א 192/80 גדנסקי נ' "מוגשם" חברה למפעלי בניין בע"מ, פ"ד לו(3), 533, 539-538 (1982) (להלן: "עניין גדנסקי"), לפסק-דינו של מ"מ הנשיא (כתארו אז) מ' שמגר; ע"א 187/89 רובין נ' זהר, פ"ד מה(5), 824, 834-833 (1991), לפסק-דינו של הנשיא מ' שמגר; פרידמן וכהן, כרך ד', 309-307}."
{ההדגשות לא במקור}

17.3 "זמן סביר" לביצוע התחייבות לרישום {מועד קיים בחוזה ונעדר מן החוזה}
סעיף 41 לחוק החוזים קובע כי "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש". סעיף 41 לחוק החוזים יוצר מעין מנגנון ברירת מחדל או מנגנון השלמה למקרים בהם הצדדים לחוזה הסכימו על חיוב אך לא ציינו מועד לקיומו. מנגד, אם נקבע בחוזה מועד לקיומו של חיוב, אזי כלל אין צורך להידרש להוראת סעיף 41 לחוק החוזים. במילים אחרות, שאלת "הזמן הסביר" לקיום חיוב שנטל על עצמו צד לחוזה מתעוררת אך ורק במקרים שבהם לא נקבע בחוזה מועד כלשהו לקיומו של חיוב.

כשמדובר בחיוב שהצדדים הסכימו במפורש על דרך קביעת העיתוי לקיומו, אין אפשרות להיזקק לכלל המחייב ביצועם של חיובים חוזיים שלא נקבע מועד לקיומם תוך זמן סביר.

סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע כדלקמן:

"41. מועד הקיום
חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש."

סעיף 41 לחוק החוזים קובע כי חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש.

בחוב שנקבע בו במפורש כי פרעונו עם דרישה, על הנושה לדרוש פירעון החוב כדי לגבש את מועד הפירעון, ועליו לעשות כן בתוך זמן סביר מיום היווצרות החיוב, במועד עליו יודיע הנושה לחייב {אפשרות ראשונה}.

בחוב שלא נקבע בו במפורש שפרעונו עם דרישה, פרעונו תוך זמן סביר מיום היווצרות החיוב, במועד עליו יודיע הנושה לחייב {אפשרות שניה}.

אם הנושה והחייב לא קבעו ביניהם כל מועד באשר לפירעון החוב, יהא הפירעון תוך זמן סביר לאחר יצירת החוב. מכיוון שהחייב אינו יכול לדעת מתי, בגבולות הזמן הסביר, עליו לפרוע את החוב, על הנושה מוטל הנטל ליתן לו הודעה מתי עליו להכין עצמו לפירעון החוב. הודעה זו צריכה לאפשר לחייב זמן סביר לפירעון החוב.

נשאלת השאלה מה הדין אם הנושה לא דורש {אפשרות ראשונה} או לא מודיע {אפשרות שניה} בתוך הזמן הסביר. התשובה היא כי הזמן הסביר נקבע ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו בהתחשב בנסיבות מטרת ההלוואה, מטרותיה, ויתר הנתונים הסובבים ההלוואה ותנאיה. הזמן הסביר יכול לנוע מזמנים קצרים ביותר ועד לתקופות ארוכות בהתאם לציפיה הסבירה של הצדדים.

אם הנושה אינו דורש פירעון החוב בתוך זמן סביר בחוב שפירעונו עם דרישה, או אינו מודיע בתוך זמן סביר שיש להשיב החוב במקרה בו לא נקבע שהפירעון עם דרישה, הרי שהמועד לפירעון מתגבש עם חלוף הזמן הסביר שבו היו אמורות להינתן לפי העניין, הדרישה או ההודעה {ב- ד"נ 32/84 עזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' ISRAEL BRITISH BANK, פ"ד מד(2), 265 (1990); ת"א (חי') 14601-01-09 אדטו יריב מנחם נ' יפת דותן, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.10)}.

סבירות הזמן לקיומו של חיוב נגזרת מנסיבותיו של המקרה הקונקרטי והיא משתנה ממקרה למקרה בהתאם לתוכן החוזה ולכוונת הצדדים כפי שהיא משתמעת מהאמור בחוזה ומהתנהגותם לאחר חתימתו {ת"א (ת"א) 8967-03-10 מני רביד נ' רז חגי, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.12)}.

לעניין האחרון יש לקחת בחשבון גם את טיב העבודה והיקפה ואת מידת האינטנסיביות בה פעל המתחייב לקיום חיוביו.

הזמן הסביר הוא זה הנראה כסביר בעת חתימת החוזה, אולם סבירות הזמן עשויה להשתנות עקב התפתחויות המתרחשות לאחר חתימת החוזה ועקב התנהגותם של הצדדים עצמם {ה"פ (מחוזי יר') 8250/09 דוידי נ' תרום מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.11); ת"א (ת"א) 1927-07 יעקב חלובה נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז המרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.06.12)}.

על-מנת שתהא תחולה לסעיף 41 לחוק החוזים, נדרש שלא תהיה הסכמה בין הצדדים באשר למועד הקיום. לעיתים קיימת הסכמה בין הצדדים, אך היא איננה מפורשת דיה, ואזי נוצר הצורך להתחקות אחר אומד-דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מהחוזה והנסיבות. במידה וימצא בסוף ההליך הפרשני מועד מוסכם לקיום החיוב, לא יהא מקום להידרש לסעיף 41 לחוק החוזים {ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבניין בע"מ, פ"ד נב(1), 210 (1998)}.

באם לא ימצא אומד-דעת משותף כלשהו, אובייקטיבי או סובייקטיבי, תעשה השלמת מועד הקיום על-פי כללי ההשלמה הרגילים המנויים בסעיף 26 לחוק החוזים, היינו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים או לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג.

לעיתים יתגלה כי המועד לקיום החיוב לא נקבע במדוייק ובמקרה זה, די בכך שניתן יהיה לגלות בקירוב את מועדו. אם גם מועד זה אינו בנמצא, ואין בהתנהגות הצדדים דבר היכול ללמד כי הם ויתרו על תחולת הוראת סעיף 41 לחוק החוזים, יקבע המועד לביצוע על-פי האמור בו {ת"א (חי') 4180-08 חברת האחים פרטוש אבי ועמי בע"מ נ' חכם יחזקאל, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.02.11)}.

ב- ת"א (נצ') 5718-07-08 {ערן (מקובר) טכנולוגיות בע"מ נ' ביאנללה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.02.11)} קבע בית-המשפט כי בחוזה אומנם לא נקבע מועד לתשלום הכספים לאחר הדרישה ומשכך חלות בענייננו הוראות סעיף 41 לחוק החוזים לפיהן יש לקיים את החיוב בתוך זמן סביר ממועד כריתת החוזה או מדרישת הנושה. משכספים אלו היו אמורים לממן את בניית המושכר קיום החיוב לאחר כארבעה חודשים אינו מהווה זמן סביר לקיום החיוב.

17.4 אי-ביצוע רישום הדירה בראי ההלכה הפסוקה
17.4.1 אי-ביצוע רישום במשך 11 שנים לאחר המסירה - דחיית טענת "השתדלות"
ב- ע"א 3849/09 {הר נשגב השקעות בניה ופיתוח בע"מ נ' ברוך ובר, תק-על 2014(3), 845 (2014)} נדונו ערעורים כנגד פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בו התקבלה באופן חלקי תביעת המערערים ב- ע"א 4087/09 {להלן: "הרוכשים"} ונקבע כי המערערת ב- ע"א 3849/09, חברה קבלנית, (להלן: "החברה"} הפרה את חוזה המכר שנכרת בין הצדדים הפרה יסודית, מכיוון שלא השלימה את פעולות הרישום בחלוף שנים רבות. מנגד, נדחתה תביעת הרוכשים להורות על אכיפת החוזה בדרך של רישום הבניין כבית משותף או בדרך של מינוי כונס נכסים מטעמם שישלים את הליכי הרישום, אך ניתן להם היתר לפיצול סעדים.

עיקר הדיון נסב אודות השאלה האם הפרה החברה את החוזה כלפי הרוכשים, כאשר לא השלימה את מלאכת רישום הבניין ודירת הרוכשים במשך למעלה מעשור ואודות שאלת הסעדים שיש להעניק לרוכשים, ככל שמדובר בהפרה.

בית-המשפט העליון {מפי כב' השופט דנציגר ובהסכמת השופטים חיות ופוגלמן} דחה את הערעורים.

החוזה דנן הינו חוזה מכר דירת מגורים שנכרת בין רוכשים לקבלן. חיובו של הקבלן לספק את הממכר {הדירה} מורכב משלב מסירת החזקה ומשלב רישום הזכויות בדירה על-שם הרוכשים, התלוי בגורמים חיצוניים.

במקרה דנן החיובים שנטלה על עצמה החברה בנוגע לשלב מסירת החזקה בדירה התקיימו. החיוב הנוגע לרישום הזכויות בדירה "מוקדם ככל האפשר ובתוך כשנה ממועד מסירת החזקה", לא קויים גם בחלוף מעל עשור ממועד המסירה. משכך, מדובר בחיוב שהופר באופן מובהק. חיוב זה אינו חיוב השתדלות אלא חיוב תוצאה, אך אף אם היה חיוב השתדלות, ספק אם החברה ניסתה לפעול לקיומו במסגרת פרק הזמן שנקבע בחוזה {להרחבה בדבר ההבחנה בין חיוב תוצאה לבין חיוב השתדלות, ראו: פרידמן וכהן, כרך ג' (2003), 390-385; שלו ואדר, 120-118; ע"א 6553/11 עזבון המנוח יוסף ברלס נ' פז-ים הולדינגס 2000, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.12.13)}.

לעניין שאלת "הזמן הסביר" הפנתה החברה לפסקי-הדין הבאים: ב- ע"א 464/81 {מפעלי ברוך שמיר חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3), 393 (1983), שם נדחתה תביעת ביטול שהגישה הרוכשת (ליתר דיוק, בעלת המקרקעין בהסכם קומבינציה) לאחר שהבניה לא בוצעה בחלוף כ- 8 שנים ממועד כריתת החוזה. וב- ע"א 390/88 שהם נ' מגנצי, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.88), שם נדחתה תביעת ביטול שהגישו הרוכשים כנגד הקבלן לאחר שזכויותיהם במקרקעין לא נרשמו גם בחלוף למעלה מ- 25 שנים ממועד כריתת החוזה}.

לכאורה, החברה הסתמכה על פסקי-דין אלה על-מנת לטעון כי העיכוב ברישום הזכויות במקרה דנן אינו כה גדול כפי שנדמה במבט ראשון. ואולם, קבע בית-משפט זה כי בפסקי-הדין מדובר במקרים השונים במובהק מבחינת התשתית העובדתית מהמקרה שלפנינו.

בשני המקרים הללו התשתית העובדתית היתה שונה ממקרה דנן, כאשר בשניהם דובר על חיובים שנטלו על עצמם קבלנים במסגרת חוזי מכר שהותנו בתנאי מתלה שלא התקיים במשך שנים רבות. בעניין שהם התחייב הקבלן בחוזה לרשום את זכויות החכירה של הרוכשים במקרקעין בתוך שנה אחת מהיום שבו יודיע מינהל מקרקעי ישראל בכתב שהוא מוכן להעביר את החלקה במשרד רישום המקרקעין. המינהל לא הודיע הודעה כזו במשך כ- 25 שנה {ככל הנראה עקב העובדה שהמקרקעין היו צריכים לעבור פרצלציה, וכזו לא בוצעה}, ומשכך לא נרשמה גם זכות החכירה של הרוכשים בפרק זמן זה. בית-משפט זה דחה את תביעת הרוכשים לתשלום פיצויים בגין הפרת החוזה, וקבע כי כל עוד לא ניתנה הודעת המינהל בכתב ממילא לא התגבש החיוב שהוטל על הקבלן. כמו-כן נקבע כי אין מקום להידרש לכלל הקבוע בסעיף 41 לחוק החוזים בדבר "הזמן הסביר" מכיוון שמדובר בחיוב שהצדדים הסכימו במפורש על דרך קביעת העיתוי לקיומו.

בעניין מפעלי ברוך שמיר התחייב הקבלן במסגרת עסקת קומבינציה להשלים את בניית הבית המשותף ולהעביר את החזקה בשתי דירות לידי בעלת המקרקעין תוך 18 חודשים מיום אישור תכנית הבניה וקבלת היתר הבניה. לאחר חתימת החוזה "הוקפאו" המקרקעין בשל כוונה לערוך תכנון מחדש של האזור, ומשכך לא ניתן היה לאשר תכנית לבניה עליהם. הליכי התכנון מחדש ואישור תכנית הבניה החדשה נמשכו שנים והסתיימו רק כשמונה שנים לאחר החתימה על החוזה. בעלת המקרקעין הודיעה לקבלן על ביטול החוזה ובית-המשפט המחוזי קיבל את תביעתה להצהיר שהחוזה בוטל כדין, אך בית-המשפט זה הפך את התוצאה וקבע כי בנסיבות העניין בעלת המקרקעין לא היתה רשאית לבטל את החוזה. בית-משפט זה נימק קביעתו במספר נימוקים, אשר מתוכם רלוונטי לדיוננו הנימוק הבא: אין ספק שתקופה של שבע שנים בהן לא מתמלא התנאי המתלה יכולה בנסיבות מסויימות להיחשב תקופת המתנה בלתי-סבירה המצדיקה ביטול החוזה, אך בנסיבות המקרה שנדון שם, לנוכח ההתפתחויות המאוחרות למועד כריתת החוזה, ובראשן "ההקפאה" הבלתי-צפויה של המקרקעין מבחינה תכנונית, נקבע כי לא חלף "הזמן הסביר" להתקיימות התנאי המתלה.

יחד-עם-זאת, בענייננו, קבע בית-משפט כי שאלת "הזמן הסביר" להשלמת הרישום לא מתעוררת, שכן שאלה כאמור עולה אך במקרים שבהם לא נקבע בחוזה מועד לקיום החיוב. בכל מקרה, פרק הזמן שחלף חורג במובהק מהמשמעות שניתנה למונח זה בפסיקה. גם בגישה פרשנית מאוד ליבראלית לא ניתן לפרש את המינוח "בתוך כשנה" כמכיל בתוכו עיכוב של למעלה מעשור - ידיעת הרוכשים בדבר הפעולות הנדרשות לרישום אין בה כדי להשתיקם מלטעון להפרת החוזה ואין בה כדי לסייג או לצמצם את חיובה של החברה לרשום את זכויות הבעלות של הרוכשים בתוך כשנה.

תניות פטור גורפות שמסייגות את החיובים שנטל על עצמו הקבלן בחוזה או פוטרות אותו לחלוטין מהם בהתרחש אירועים שאינם בשליטתו יפורשו בדרך-כלל כצופות פני עתיד ולא כבעלות תחולה לגבי התרחשויות שהיו ידועות או צפויות במועד כריתת החוזה. אם מבקש אחד הצדדים לחוזה לסייג או להתנות את אחריותו לקיום חיוב שנטל במסגרת החוזה, או לפטור עצמו מאחריות כזו, ככל שיתרחש אירוע מסויים שלא מצוי בשליטתו אך ידוע במועד כריתת החוזה, עליו לעשות זאת בתניית פטור מפורשת וספציפית.

במקרה דנן טענת החברה כי סעיף בחוזה פוטר אותה מאחריות לעיכוב ברישום שהינו תוצאה של גורמים אובייקטיביים שונים שאינם מצויים בשליטתה, ומשכך לא מדובר בהפרה, נדחתה. בית-משפט קבע, כי החברה נטלה סיכון, כשבחרה לבנות את הבניין ולאכלסו מבלי להסדיר עד תום את הליכי החלוקה, ביודעה שמדובר במקרקעין שעשויים ליצור קשיים בעתיד, ועליה לשאת באחריות להתממשותו, אף אם לא יכלה לצפות שתיווצר "תסבוכת בלתי-שגרתית".

בנוסף, לא נמצא כי התנהלות רשויות הרישום או התנגדות יתר בעלי הזכויות במקרקעין היו שגויות או חסרות תום-לב, וממילא השאלה הינה האם הן היו צפויות ומיהו הצד שראוי שיישא בסיכון כתוצאה מכך.

אי-רישום זכויות הרוכשים בדירה במשך למעלה מעשור מהווה הפרה יסודית של החוזה. לא מדובר בהפרה יסודית מוסכמת, אלא בהפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. טענת החברה כי לרוכשים לא נגרם שום נזק ולכן לא מדובר בהפרה יסודית, נדחתה נוכח חריגתה מגבולות הדיון.

אשר לסעדים שיש להעניק לרוכשים נוכח הפרת החוזה, במסגרת הליך משפטי אחר מונה נאמן ונסללה הדרך לביצוע הרישום.

17.4.2 פיצוי מוסכם בגין איחור במסירת הדירה על-ידי הקבלן
ב- ע"א 4481/90 {אהרון ישראל נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה, פ"ד מז(3), 427 (1993)} נדונה סוגיה של פיצוי מוסכם בגין אי-רישום דירות במועד שהוסכם בין מוכר לבין קונה.
המשיבה 1, שחבויותיה עברו לאחר-מכן למשיבה 2, כרתה באותו תאריך שני חוזים למכירת שתי דירות באותו בית. בחוזה הראשון נמכרה דירה למערער 1 ובחוזה השני נמכרה דירה למערערים 2 ו- 3. נוכח האיחור הניכר ברישום הדירות על-שם המערערים תבעו המערערים מהמשיבות את הפיצוי המוסכם הקבוע בחוזים {15,000 דולר}. בית-המשפט המחוזי פסק למערערים פיצוי נמוך יותר. מכאן הערעור.

בית-המשפט העליון פסק לאור סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) לפיו, אם קבעו בעלי חוזה שיעור פיצויים מוסכם, זכאי הצד הנפגע לאותו שיעור פיצויים בלא שיחוייב להוכיח נזק שבא עליו, ואף אם לא נשא בכל נזק שהוא {ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ ואח' נ' פישל ואח', פ"ד מ(4), 319 (1986)}. הצד הנפגע כמו מבקש הוא אכיפתה של הוראת הפיצוי המוסכם בחוזה, וסעיף 15(א) לחוק בא לעזרו ומורה כי זכאי הוא לאכיפת ההסכם ככתבו וכלשונו, שכן התיבה "אכיפה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק ככוללת אף צו לסילוק חיוב כספי.

עניין זה הוכח בתביעה שלפנינו, אולם זכותו של נפגע לקבל את מלוא שיעור הפיצויים שנקבע בחוזה אינה זכות מוחלטת. וכלשון סעיף 15(א) סיפא לחוק הנ"ל, עשוי נפגע שלא לזכות באכיפתה של הוראת הפיצוי בחוזה, אם נמצא לו לבית-המשפט שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

בחינתה של הוראת הפיצוי המוסכם נעשית, אמנם, לאחר הפרת החוזה, אך תוכנה אמור להיבחן לפי מצב הדברים שהיה בעת כריתת החוזה.

ככלל, נטיית בתי-המשפט היא לכבד את רצון הצדדים, וממילא מפרשים הם בצמצום את סמכותם לקבוע תניית פיצויים כבלתי-סבירה. כך, למשל, מושם דגש על העדר כל יחס סביר בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לראותו מראש. כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתוקפו.

תניה גורפת, דהיינו תניית פיצויים שאינה מבחינה לצורך הפיצוי המסוכם בין "הפרה" סתם, ולו גם קלה, לבין "הפרה יסודית" של אחד {או יותר} מהתנאים העיקריים, אינה עומדת בתנאי של סבירות היחס בין הפיצוי לנזק, כאמור בסעיף 15(א) סיפא לחוק התרופות. תניה כזאת קרובה למסגרת התניות שיש להפחית את שיעור הפיצויים שבהן. יש לתניה כזאת גם משמעות בנושא נטל הראיה: ברגיל, נטל הראיה הוא על הטוען כי תניית פיצויים פלונית היא בלתי-סבירה. היותה של התניה "גורפת" מקלה על אותו נטל ואולי גם מסירה אותו, משל הדבר מדבר בעד עצמו.

במקרה דנן, קבע בית-משפט, כי תניית הפיצויים נופלת בחוזים בגדרת התניות הגורפות, ויש רגליים איתנות לטענה שתניית הפיצויים נקבעה מראשיתה ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש.

אמנם, בעלי החוזה לא קבעו בחוזים כי יראו כל הפרה כ"הפרה יסודית" הגוררת אחריה את תניית הפיצויים המוסכמים, אלא טרחו ופירטו תניות חוזה פלוניות אלו ואחרות שהפרתן תיחשב "הפרה יסודית", דבר המראה כי נתנו דעתם לנושא ההפרה היסודית ולכאורה יש להעמידם בחזקתם כי פעלו באורח סביר וקבעו יחס סביר בין שיעור הפיצויים בתניית הפיצויים לבין הנזק המשוער, אולם הם לא טרחו ולא הבדילו בין הפרה גסה לבין הפרה קלה לעניין הפיצוי המוסכם, ותניית הפיצויים נוסחה באופן גורף.

ככלל, מקום שבית-המשפט מגיע לכלל מסקנה כי שיעור הפיצוי נקבע - באורח נורמאטיבי - ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש, אין רואים את תניית הפיצוי כבטלה, אלא שבית-המשפט קונה שיקול-דעת {"רשאי"} להפחית את שיעור הפיצוי שקבעו הצדדים מראש.

זאת ועוד, התייחס בית-המשפט ל- ע"א 707/78 {ידיד יוסף נ' פרופ' שמואל קניאל, פ"ד לה(4), 796 (1981)} שם נקבע, כי כאשר בוחנים את השאלה, אם יש מקום להפחית את שיעור הפיצויים לפי הסיפא לסעיף 15(א) לחוק התרופות, יש לבחון את ההפרה הקונקרטית, על תוצאותיה, דהיינו, לקבוע אם מלכתחילה, בעת כריתת החוזה, עשוי היה המפר לראות את הפיצויים המוסכמים כמשקפים לפי קנה-מידה סביר כלשהו את הנזק, העשוי להיגרם מאותה הפרה.

בעוד שלעניין סבירותה העקרונית של תניית הפיצויים נעשית הבחינה באורח נורמאטיבי כולל, הרי בבחינת אותה תניה במקרה ספציפי זה או אחר נדרשים לקונקרטיזציה של ההפרה הספציפית שבה מדובר. בית-המשפט קובע את טיב ההפרה ולאחר קביעה זו מסיע עצמו לאחור, ליום כריתת ההסכם, מעמיד את תניית הפיצויים ואת ההפרה הקונקרטית {אשר תיוולד רק לימים} זו אל מול זו, ושואל עצמו אם הפיצויים שבתניית הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית.

אם ישיב לשאלה בשלילה - יאכוף בית-המשפט את תניית הפיצויים על הצד המפר, ואילו אם ישיב לשאלה בחיוב - כי אז ימשיך ויבדוק כמה ראוי שיפחת מן הפיצויים שנקבעו בתניית הפיצויים.

יחד-עם-זאת, ראוי להתייחס בחשד לטעמים שמעלה צד לחוזה באשר לסיבות - סיבות סבירות, לטענתו - שגרמו לו להפר חוזה שנתחייב בו. כל הסכם אמור ליצור איזון כלשהו בחלוקת סיכונים וסיכויים בין הצדדים לו, וצד שנטל סיכון על עצמו {ובצידו של הסיכון זכה גם בסיכוי}, לא יישמע בטענה כי לדעתו נתגשם הסיכון, וכי מטעם זה אין הוא יכול לקיים את החוזה כהלכתו.

דוקטרינה זאת של חלוקת הסיכונים הביאה למשל לכך שהוראת הסיכול בסעיף 18 לחוק התרופות נתפרשה בצמצום.

כך למשל, קבלן סביר ואחראי אינו מחייב עצמו לרשום דירה במועד מסויים, אלא אם נוטל הוא מראש ייפוי-כוח בלתי-חוזר שיאפשר לו למלא חבותו, ואם לא עשה הקבלן את שאמור היה לעשות, ממילא נטל סיכון על עצמו, ואל יטיל את תוצאות הפרתו על זולתו.

במקרה דנן, קבע בית-משפט, כי לאיחור ברישום הדירות על-שם המערערים לא היתה הצדקה בעיכוב החריג בהוצאת שומת מס שבח ושינויים שנעשו בתכנית בניין עיר. שני נושאים אלה הם באחריות המשיבות. אין גם ממש בטיעון שפטירת שניים מבעלי הנכס הצדיקה את האיחור, שכן לא זו בלבד שאחד מהם נפטר עוד לפני כריתת החוזים נושא הדיון, ולא הוכח קשר כלשהו בין פטירת האחר לבין העיכוב האמור, אלא שהמדובר בנסיבות שניתן היה לראותן מראש, ומכל מקום, היה על המשיבות ליטול מהבעלים, מראש, ייפוי-כוח בלתי-חוזר שיאפשר להן למלא את חבותן.

גם סירוב המערערים לשתף פעולה ברישום צו הירושה בלשכת רישום המקרקעין לא הוא שהשהה את רישום הדירות.

המבקש לקעקע יסודותיה של תניית פיצויים ולסווגה כתניית פיצויים בלתי-סבירה, עליו הנטל להביא ראיות לייסוד טענתו, ועליו המשא לשכנע את בית-המשפט בטיעונו. אולם, בענייננו, לא עלה בידי המשיבים לשכנע כי קביעת שיעור פיצוי בשיעור של 15,000 דולר בשל איחור ברישום הדירות במשך כחמש וחצי שנים אינו עומד במבחן סעיף 15(א) לחוק התרופות, למרות שמדובר בסכום המהווה 17% ממחיר הדירה.

לעניין זה נקבע, כי אחוז זה אינו מופרז ויכול היה להיקבע על-ידי בעלי חוזים סבירים - למחדל רישום כה כבד. קונה פוטנציאלי עשוי להירתע מעסקה במקרקעין שזמן כה רב לא נרשמו על-שם המוכר.

17.4.3 אי-ביצוע רישום לאור אי-קיום התחייבויות הרוכש
ב- ע"א 391/80 {מירה ומיכאל לסרסון ואח' נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2), 237 (1984)} המערערים ביקשו, בין היתר, לאכוף את רישום הדירות על שמותיהם באמצעות כונס הנכסים.

עתירתם של המערערים בהקשר זה נדחתה, לאחר שנמצא, כי בטרם יהיו יחידי המערערים זכאים כי הזכויות לגבי הדירות שרכשו על-שמם, על כל אחד מהם לקיים תחילה כל התחייבויותיו הכספיות כקבוע בחוזים, דוגמת ההוראה בסעיף 13 לנוסח העברי הקובעת:


"מוסכם במפורש כי ביצוע התחייבויותיה של החברה לפי הסכם זה מותנה בכך שהרוכש יקיים תחילה את התחייבויותיו הוא על-פי הסכם זה בשלמותן ובמועדיהן."

בית-המשפט קמא קבע את הממצאים הבאים, שלא נסתרו:

בתאריך 24.05.79 ניתן לבסוף צו רישום הבית לפי החוק כבית משותף. לאחר קבלת הצו שיגרה המשיבה הזמנות לכל רוכשי הדירות, בהן נתבקשו לבוא למשרדיה ולהסדיר את העניינים הכספיים, כנדרש על-פי הוראת החוזים. חלק מהמערערים, שישה-עשר במספר, נענו להזמנה והסדירו את הטעון הסדר, ודירותיהם של אלה נרשמו על-שמם ביום 04.04.80, היינו בטרם ניתן פסק-דין. פשיטא, כי אלה באו על סיפוקם, ככל שבעניין הרישום המדובר, ולגביהם לא היה צורך או מקום לכל צו. ולגבי תשעת הנותרים אמר בית-המשפט קמא:

"כל עוד שדיירים אלה לא הוכיחו שהם קיימו את המוטל עליהם על-פי החוזה אין כל אפשרות להיעתר לתביעתם בשאלת ההעברה. ואם נעמיק עיין בחומר שלפנינו היטב ניווכח כי לא זו בלבד שדיירים אלה, שהוזמנו כאמור למשרדיה של המשיבה, כי אם גם לא הועלתה בשמם טענה ברוח זו. מטעם זה אין בית-המשפט מוכן להעניק סעד לצד שלגביו לא הוכח שהוא קיים את חובותיו על-פי החוזה."

לעניין זה קבע בית-משפט, כי אין למצוא פגם במסקנה זו, המתחייבת מהממצאים שנקבעו. ואין נפקא מינה סיבת העיכוב בעבר והגורם לו, כאשר מהרגע שהעיכוב חלף מוכנה המשיבה לבצע את רישום הזכויות על-שם אותם רוכשים, שטרם זכו ברישום, ובלבד שהם מצידם יקיימו התחייבויותיהם על-פי החוזים, הקודמות לרישום, דבר שהם לא עשו למרות שהוזמנו לכך.

17.4.4 עיכוב קל ברישום והפרה יסודית של ההסכם - עיכוב קל אינו מעקר את החוזה
ב- ע"א 10474/03 {עודד הכהן ואח' נ' מלונות הים התיכון בע"מ ואח', תק-על 2005(4), 1747 (2005)} הוגש ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, לפיו נדחתה תביעתם של המערערים למתן פסק-דין המצהיר כי חוזה שנחתם בינם לבין המשיבה בוטל על ידם כדין בשל הפרתו.

החוזה הנדון נחתם בין המערערים למשיבה ולפיו רכשו המערערים מהמשיבה יחידת נופש במלון דירות בנתניה. בהתאם לחוזה התחייבה המשיבה לרשום זכות חכירה לדורות ביחידה על-שם המערערים תוך פרק זמן שנקבע בחוזה. במועד שהיה קבוע בחוזה לביצוע רישום זכות החכירה לדורות ביחידה לא התבצע הרישום.

ככלל, עיכוב קל ברישום הזכויות בנכס מקרקעין אין בו כדי לעקר את יסודותיו העסקיים של החוזה ומכאן גם שלא יעלה כדי הפרה יסודית מסתברת של החוזה. אלא, שבנסיבות המקרה שבפנינו לא היה ניתן לראות בעיכוב ברישום היחידה איחור קל בלבד. בענייננו, קבע בית-משפט, כי אדם סביר לא היה נקשר בחוזה לו חזה כי הצד השני לא יקיים התחייבותו. לפיכך נקבע כי במקרה דנן החוזה הופר הפרה יסודית, ובוטל כדין.

כאמור, סימן ב' לחוק התרופות מבחין בין שני סוגי הפרה לצורך ביטול החוזה: הפרה יסודית - שיש שהיא מוסכמת ויש שהיא מסתברת - אשר מקנה לנפגע זכות לבטל את החוזה ללא מתן ארכה, והפרה שאינה יסודית אשר זכות הביטול בגינה כפופה לכך שהנפגע נתן למפר ארכה לקיום החוזה וזו לא נוצלה וכן לשיקולי צדק {סעיפים 6 ו- 7 לחוק התרופות}.

יצויין, כי מועד רישום זכותם של המערערים ביחידה אינו בגדר הפרה יסודית מוסכמת כיוון שלא נקבע ככזה בחוזה בין הצדדים ועל-כן יש לבחון האם אין העיכוב ברישום הזכויות בגדר הפרה יסודית מסתברת של החוזה.

סעיף 6 רישא לחוק התרופות מגדיר הפרה יסודית מסתברת כ"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". מדובר איפוא במבחן אובייקטיבי. השאלה האם היה אדם סביר בנעליו של הנפגע מתקשר בחוזה אילו חזה את ההפרה ותוצאותיה נבחנת על רקע מצב הדברים בעת ההתקשרות החוזית {ראו גם: ע"א 8741/01 Micro balanced productsנ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נז(2), 171 (2003); ד"נ 44/75 ביטון נ' פרץ, פ"ד ל(3), 581 (1976); מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו (1993), 141}.

ההפרה היסודית המסתברת הינה פגיעה חמורה ביסוד החוזה, חמורה עד כדי מיטוט בסיסו העסקי ושלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע ועל-כן מכיר בה בית-המשפט באותם מקרים קיצוניים בהם יש בהפרה כדי להביא לסיכול מטרת החוזה {ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 549-548}. ההכרעה האם מדובר בהפרה יסודית מסתברת אם לאו משתנה כמובן ממקרה למקרה על-פי הערכת בית-המשפט את נסיבות העניין.

גם אם לא היה מדובר בתוצאה לפיה החוזה הופר הפרה יסודית, הרי שהמצב הכלכלי הכללי שהשפיע על המשיבה אינו פוטר אותה מקיום התחייבותה במועד. ועל-כן, ביטול החוזה לאחר השהות שניתנה למשיבה מוצדק בנסיבות העניין והינו כדין.

17.4.5 התחייבות לרישום בית משותף תוך 24 חודשים ורישום על-שם הרוכשים תוך 12 חודשים מיום רישום הבית כבית משותף. איחור בן 10 שנים איננו איחור סביר
ב- ת"א (חי') 14736-07-11 {שולמית בנעים נ' דור שירן חברה לבניין בעמ, תק-מח 2013(4), 36574 (2013)} נדון העניין הבא: התובעות, שולמית ואסתר בנעים, הגישו תובענה לצו עשה וסעד כספי נגד הנתבעים: נתבעת 1 - דור שירן חברה לבניין בע"מ, נתבע 2 - עורך-דין דור ברזילי, ונתבע 3 - עורך-דין גבריאל שחטמן. על-פי האמור בכתב התביעה, התובעות הן אחיות שרכשו שתי דירות. הנתבעים היו אחראים לביצוע פעולות אשר נדרשו לרישום הדירות על שמן של התובעות.

במוקד התובענה טענת התובעות כי הן עמדו בכל התחייבויותיהן על-פי חוזי הרכישה, אך הנתבעים לא עמדו בהתחייבויותיהם ובעיקר בהתחייבות לרישום הדירות על-שם התובעות. היחסים בין הצדדים הוסדרו במסגרת החוזים שנחתמו ביום 06.02.02 בין הנתבעת 1 לבין התובעות 1 ו- 2. לאחר מספר ימים האחיות העבירו זכויותיהן בדירות לאמן.

באשר לחוזי הרכישה, נאמר כי:

"החברה מצהירה שהיא הגישה לוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה בקשה לאיחוד שתי החלקות לחלקה אחת, הבקשה נידונה ואושרה, והיא מטפלת באמצעות עורכי-הדין ברישום האיחוד ולאחרונה נשלח החומר למרכז מיפוי ישראל."

בחוזה נכללה התחייבות למסור את החזקה ביום 01.11.02.

סעיף 12(1) לחוזי הרכישה עוסק ברישום ואיחוד החלקות ורישום הבית המשותף כאשר נאמר בו כי:
"החברה מצהירה כי לפני רישום הבית המשותף יש לבצע רישום איחוד החלקות כך שעם השלמת הרישום שתי החלקות תהוונה יחידת רישום אחת...

החברה מתחייבת כי עם השלמת האיחוד, ולא יאוחר מ- 24 חודשים לאחר-מכן, יוגשו למפקח על מרשם המקרקעין התכניות לצורך רישום הבית כבית משותף, ותגרום לכך עד כמה שהדבר באחריותה ובאפשרויותיה, ובתנאי שהקונים מלאו כל המוטל עליהם והמציאו כל המסמכים והכספים שידרשו, שהבעלות ביחידה תירשם על-שם הקונים כיחידת רישום נפרדת וזאת במועד שמפורט ומותנה בסעיף 17 שלהלן."

בסעיפים 16 ו- 17 נכללו הוראות נוספות באשר לאחריות הנתבעת 1 לרישום הדירות:

"16. עד כמה שהדבר באחריותה על-פי חוזה זה מתחייבת החברה לגרום לבצוע כל הפעולות ההסדרים והרישומים שידרשו לצורך האיחוד, כפוף לתכניות אחוד שתאושרנה כחוק, דרישה ואישורי רשויות התכנון המוסמכות, הרשם או המפקח על רישום המקרקעין וכן לרשום את הבית כבית משותף וליחד היחידות, ולהשלים העברת היחידה על-שם הקונים והקונים עד כמה שהדבר נחוץ יחתמו על כל המסמכים הדרושים על-מנת לסייע להשלמת הפעולות הנ"ל.

17. (1) החברה מתחייבת לגרום לכך כי תוך 12 חודש מיום מתן צו רישום הבית המשותף ולא יאוחר מ- 36 חודש מיום רישום איחוד החלקות, תירשם זכות הבעלות ביחידה על-שם הקונים כשהיא נקיה וחופשית מכל שעבוד, או משכנתא, חוב מס עד כמה שהם באחריות החברה, להוציא שעבוד או משכנתא הנובעים מחוזה זה או התחייבויות הקונים. במידה והקונים לקחו הלוואה או הלוואות מובטחות במשכנתא והחברה התחייבה לגרום לרישומן עם העברה, תהא זו חובת החברה שלא לרשום היחידה על-שם הקונים אלא בכפיפות ובתנאי כי בו-זמנית תירשם המשכנתא או המשכנתאות בגין הלוואות הקונים והתחייבויותיהם כלפי הבנקים."

בית-המשפט פסק, כי בהתאם לנוסח חוזי הרכישה, ההפרה היחידה שהיתה ברמה הפורמלית הינה כי חלפו יותר מ- 36 חודשים מאז אישור האיחוד וטרם נרשמו הזכויות בדירות על-שמה של התובעת 3. ואולם, אין בכך כדי לקבוע כי מהלך הדברים טרם האיחוד היה תקין לחלוטין. לאור נוסח חוזי הרכישה, אין לקבוע כי חלו הפרות נוספות ואולם, הזמן שנדרש למהלכי האיחוד לא היה סביר, והתובעות, כבני-אדם מן הישוב שאינם מתמצאים בהליכי משפט ובפרט בדיני המקרקעין, לא יכלו לצפות אפשרות כאמור.

נתבעים 2 ו- 3 היו אחראים לספק את השירותים האמורים והתובעות שילמו סך של 12,390 שקלים עבור שירות זה {ראו חשבוניות שצורפו לתצהיר התובעת, כאשר חלק מהסכום ששולם בפועל היה עבור ההעברה לצד שלישי - האם}. בית-משפט לא שוכנע כי עורכי-הדין לא ביצעו פעולות רבות כדי להביא לרישום הדירות, ובעניין זה התקבלה עדותו של עורך-דין ברזילי כמהימנה. כך שביחס לפעולות שנקטו לא חלה רשלנות או מחדל.

יחד-עם-זאת נקבע, כי אין זה סביר שהרישום ידחה שנים כה רבות ואין לקבל את עמדת הנתבעת 1 בעניין כי עשתה את המירב כדי לאפשר או לקיים את התנאים שהיו דרושים לרישום הדירות. טענת הנתבעת 1 כי יש לייחס את האשם או האחריות לעיכוב לגורמים אחרים כפי שטענה, כגון פעולות לא חוקיות מצד דיירים אחרים אשר דחו אפשרות לקבל אישורים מאת הוועדה המקומית, אשר הביאו לעיכוב בהליכים השונים - נדחתה. רישום הדירות על-שמם של הרוכשים הינו חלק מהותי מהתחייבויות הנתבעת 1 בעסקה.

נכון הוא כי מן הבחינה הפורמלית לא ייצגו הנתבעים 2 ו- 3 את התובעות. דבר זה נכתב במפורש באותם חלקים של החוזה אשר צוטטו לעיל {זאת למרות היקף התשלום ששולם עבור שירותי הרישום אשר הגיע לכדי 1.5% ממחיר העסקה}. נקבע כי, הגבלת הייצוג לביצוע פעולות הרישום בעוד שנגבה תשלום אשר מהווה בדרך-כלל סכום שהיה מספיק כדי לספק גם שירותי ייצוג מצער.

כתוצאה מכך מציין בית-משפט, כי אין המקרה נכנס בגדר הלכות שנקבעו בעניין הבעייתיות בייצוג שני צדדים בעסקת מקרקעין, ברם הוא משיק להם {ע"א 2625/02 נחום עורך-דין נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385 (2004); ע"א 4612/95 איתמר מתיתיהו נ' שטיל יהודית, פ"ד נא(4), 796 (1997); ע"א 1227/91 יחיאל נ' כהן, פ"ד מח(3), 207 (1994)} זאת, כיוון שפעולות הרישום והאפשרות לבצען תלויות באופן ניסוחן בהסכם.

בהסכם עצמו הוראות אלו ופרקי הזמן שהמהלכים עלולים להתארך פוזרו במקומות שונים ולא הוכנסו לחוזה הגנות או סנקציות מספיקות לטובת הרוכשים למקרה של אי-רישום. אילו לתובעות היה ייצוג משלהן, יש להניח כי נוסח החוזה היה שונה באשר לרישום וההתניות השונות, או לכל הפחות לא היה משולם חלק מהותי מן התמורה בהעדר רישום, דבר אשר היה מדרבן את הנתבעת לפעול במהירות ונחישות מהותיות יותר.

מכל מקום, גם אם ילקחו בחשבון מכלול ההתניות השונות לגבי ביצוע הפעולות, פרק זמן של מעל 10 שנים לביצוען חורג מן הסביר והמסקנה הינה כי הנתבעת 1 {להבדיל מנתבעים 2 ו- 3} אחראית למחדלים, או לאי-תיקון המחדלים, אשר מנעו את ביצוע הרישום, בזמן סביר.

באשר לתביעה לירידת ערך, מן הרגע שהתובעת לא הביאה לעדות את השמאי מטעמה, לא היתה לה יכולת להוכיח את טענתה וחלק זה של התביעה נדחה. גם טענותיה האחרות בעניין נזקים שונים לא הוכחו כנדרש ולו באופן מינימלי. כתוצאה מכך נקבע, כי אין מקום לפסוק פיצוי בגין נזקים נטענים אלו. הטענה היחידה שבית-משפט קיבל היא, כי לא היתה תכלית לתשלום שבוצע עבור השירותים המשפטיים כיוון שאלו סוכלו על-ידי מחדלי הנתבעת 1. על-כן, החיוב להחזיר את הסכום הוטל על הנתבעת 1 באמצעות קבלת ההודעה לצד שלישי.

בית-משפט חייב את הנתבעת 1 לשלם לתובעות יחד ולחוד את הסך של 12,390 שקלים כאשר סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית.

בנושא הרישום, שוכנע בית-משפט כי התובעות רשאיות שהדירות תרשמנה על שמן {שם אמן} וניתן בזה פסק-דין המצהיר כי התובעות זכאיות לרישום הדירות על שמן ונקבע כי על נתבעת 1 לעשות זאת.

17.4.6 איחור של 8 שנים ברישום הזכויות לאחר גמר הליכי פרצלציה אינו איחור סביר
ב- ת"א (ת"א) 45671-02-11 {דרורה בן יעקב נ' אלרם חברה לשיכון, תק-מח 2014(1), 4234 (2014)} התובעים הגישו תביעה לחייב את חברת אלרם ואת הנתבעים 4-2 לבצע את רישום הזכויות בפנקס בתים משותפים, וכן לחייבם בפיצוי כספי בגין אי-הרישום. התביעה הכספית הועמדה על-סך 1,408,550 שקלים וכללה רכיב של נזק ממוני, ורכיב של נזק לא ממוני - עוגמת נפש.

בית-משפט פסק, כי האשם לעיכוב ברישום הבית המשותף, וכתוצאה מכך לעיכוב ברישום זכויות התובעים בדירות, רובץ לפתחם של חברת אלרם והנתבעים 4-2. לא הוכח שיעור הנזק שנגרם ל- 4 בעלי הדירות - התובעים, כתוצאה מעיכוב ברישום הבית המשותף. בנסיבות אלה נפסק לכל בעלים של דירה 30,000 שקלים בלבד בגין רכיב של נזק לא ממוני עבור עגמת נפש.

הטעמים לקביעה זו הינם כדלקמן:

ראשית, להסכמי המכר של 4 רוכשי הדירות צורף כתב התחייבות משותפת של בעלי הקרקע {הנתבעים 4-2} והקבלן {הנתבעת 1} - נספח ג' להסכם. בכתב ההתחייבות התחייבו הנתבעים 4-1 כלפי התובעים לעשות את כל הפעולות הדרושות לאיחוד וחלוקה של החלקות הנדונות במקרקעין, לרישום הבניין שנבנה על החלקות כבית משותף, ולרישום היחידות בבית המשותף על-שם הרוכשים השונים.

עוד נקבע בסעיף 5.8 לכתב התחייבות כי: "... הרוכש מסכים שהרישומים יתבצעו לכשתהיה אפשרות חוקית לכך, לאחר רישום תכנית האיחוד והחלוקה של הקרקע... עליה מוקם הבית, והוא משחרר את המתחייבים ואת המוכר מכל אחריות להשהיית הרישומים, מבלי שהדבר יגרע מהתחייבות המתחייבים לטפל בביצוע הרישומים הנ"ל תוך זמן סביר, לכשתיווצר האפשרות החוקית לכך".

בסעיף 9 לכתב ההתחייבות של הנתבעים 4-1 שניתן לרוכשי הדירות נאמר כי: "על הפרת כתב התחייבות זה יחולו הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970".

תחילה יצויין, כי הליכי הפרצלציה הסתיימו ב- 28.04.05, אולם גם לאחר חלוף 8 שנים, טרם בוצע רישום הבניין בפנקס בתים משותפים, וזאת למרות התחייבות הנתבעים 4-1 לבצע את הרישום תוך זמן סביר לאחר סיום הליכי הפרצלציה.

שנית, ההתחייבות בהסכמי המכר מול הרוכשים היתה לא רק של חברת אלרם, שמכרה את הדירות לרוכשים, אלא גם התחייבות ישירה של הנתבעים 4-2 - בעלי הקרקע המקוריים, שנותרו לאחר עסקת הקומבינציה בעלים של 35.6% מהזכויות במקרקעין - בניין המגורים והמרכז המסחרי.

רוכשי הדירות הסתמכו על ההתחייבות של החברה הקבלנית {חברת אלרם} ושל בעלי הזכויות האחרות במקרקעין {הנתבעים 4-2} בבואם לרכוש את דירותיהם בבניין. התחייבות זו לא ניתנה בעלמא, יש לקיימה והפרתה מקנה גם זכות לפיצוי.
עוד נאמר, בסעיף 9.3 להסכם הקומבינציה מ- 06.02.89, שחתמו הנתבעים 4-2 עם חברת אלרם: "הצדדים מתחייבים לרשום את היחידות שימכרו על-שם הקונים בלשכת רישום המקרקעין, על-פי הוראות כל צד באשר ליחידות שמכר, לאחר שיעשו הפעולות הדרושות לרישום הבניין כבית משותף על-פי חוק המקרקעין". בסעיף 9.5 להסכם הקומבינציה נאמר: "הוצאות מכל סוג בקשר עם ביצוע פרצלציה במקרקעין ורישום הבניין כבית משותף... יחולו וישולמו על-ידי הבעלים (הנתבעים 4-2 - י.ג.) ועל-ידי היזם (חב' אלרם - י.ג.) כל אחד בהתאם לחלקו במקרקעין", ובסעיף 9.6 להסכם הודגש : "סעיף זה הינו סעיף עיקרי בחוזה זה ...".

שלישית, יכול וניתן ללמוד על הזמן הסביר לרישום הבית המשותף מסיום הליכי הפרצלציה, מנקודת מבטם של הנתבעים 4-1, גם מההסכם שנערך ב- 06.02.89 בין הנתבעים 4-2 לבין העיריה, על-פיו הוקצה לעיריה שטח משרדים של 1,400 מ"ר, וגם מההסכם שנערך ב- 28.06.07 בין הנתבעים 4-1 לבין חברת זמרת שרכשה את המרכז המסחרי.

בסעיף 5(ג) להסכם שנערך בין הנתבעים 4-2 לבין העיריה נקבע כי: "המשרדים ירשמו על-שם העיריה בלשכת רישום המקרקעין בתוך 24 חודשים ממועד מסירת החזקה בפועל לידי העיריה ...".

בסעיף 10.4 להסכם שנערך בין הנתבעים 4-1 לבין חברת זמרת {מכר המרכז המסחרי} ב- 28.06.07 נקבע: "המוכרים מתחייבים לרשום את הפרוייקט, על אגפיו, כבית משותף... וזאת תוך 36 חודשים ממועד חתימת הצדדים על הסכם זה." {קרי עד 28.06.10}.

איחור של 8 שנים ברישום הבית המשותף והזכויות על-שם בעלי הדירות, לאחר שהליכי הפרצלציה הסתיימו ב- 28.04.05 - אינו סביר בנסיבות העניין ויש לזקוף זאת לחובת הנתבעים.

רביעית, המחלוקות שעיכבו את רישום הבית המשותף עד היום, למרות שהפרצלציה הסתיימה בשנת 2005, היו שתי מחלוקות עיקריות בין העיריה לבין חברת זמרת בעלת המרכז המסחרי בעניין: (א) הזכויות בקירות החיצוניים של המרכז המסחרי (ב) שטחי המעברים.

מחלוקות אלה נוצרו מכיוון שבהסכמי המכר והקצאת היחידות, שנערכו בין הנתבעים 4-2 לבין העיריה, ובין הנתבעים 4-1 לבין חברת זמרת שרכשה את המרכז המסחרי, היו אי-התאמות בהגדרת הזכויות בשטחים נשוא המחלוקת שהוקצו או נמכרו.

מחלוקות אלה היו נמנעות אם הנתבעים 4-2 היו מגדירים בצורה ברורה ומדוייקת את הזכויות המוקנות לעיריה, ואם הנתבעים 4-1 היו מגדירים בצורה ברורה ומדוייקת את הזכויות הנמכרות לחברת זמרת - בעלת המרכז המסחרי.

יודגש לעניין זה שהסכם המכר שערכו הנתבעים 4-1 עם חברת זמרת בעניין מכירת המרכז המסחרי נערך כ- 8 שנים לאחר ההסכם שנערך עם העיריה, והיה על הנתבעים 4-1 לוודא שאין סתירה בין הזכויות הנמכרות לחברת זמרת לבין הזכויות שהוקנו כ- 8 שנים קודם לכן לעיריה.

בנספח י"ח 2 להסכם המכר בין הנתבעים 4-1 לבין חברת זמרת, בעניין מכירת המרכז המסחרי, נקבע בסעיף 8: "הקירות החיצוניים של המרכז המסחרי... יוקנו באופן בלעדי - לבעלי המרכז המסחרי...". בהסכם הקצאת היחידות שנערך בין הנתבעים 4-2 לבין העיריה - לא צויין במפורש שהקירות החיצוניים יוצמדו ליחידה אחרת בבניין. העיריה טענה במכתבה: "לעניין הקירות החיצוניים - על-פי חוק המקרקעין, הקירות החיצוניים מהווים חלק מהרכוש המשותף, והצמדתם ליחידת רישום ספציפית חייבה ציון במפורש בהסכם שבין העיריה לבין הבעלים... העיריה כרשות ציבורית לא יכולה לוותר על רכוש שהוקנה לה על-פי החוק". היתה אי-התאמה בין הזכויות שנמכרו לחברת זמרת כ- 8 שנים מאוחר יותר לבין הזכויות שהוקצו לעיריה.

לעניין שטחי המעברים, טען בא-כוח הרוכשת של המרכז המסחרי במכתבו כי: "בכל הנוגע לשטח שסומן רמ"א (בהתאם להעתקו האחרון של התשריט ...) הרי שנקבע בין הצדדים (בין הנתבעים 4-1 לבין חב' זמרת - י.ג.) כי השטח הנ"ל יירשם בבעלות מרשתי ובכפוף לזיקת הנאה, ולא כרכוש משותף בכפוף לזיקת הנאה". יצויין שעל השטחים הנ"ל היתה רשומה במרשם המקרקעין נכון ל- 14.04.05 זיקת הנאה לטובת הציבור לצורך זכות מעבר להולכי רגל.

בהסכם ההקצאה לעיריה לא הוגדר בצורה ברורה ששטחי המעברים לא ירשמו כרכוש משותף אלא יוצמדו ליחידת רישום ספציפית. גם כאן היתה אי-התאמה בנוסחים שנחתמו בשתי העסקאות הנ"ל שנערכו במועדים שונים.

תומר חליווה, מנהל הנכסים של אשטרום נכסים בע"מ {תאגיד אחות של אלרם}, העיד בחקירתו כי: "העיריה התנגדה להצמדה של הקירות המשותפים, והמעבר (שטחי המעבר - י.ג.) בשלב ראשון... זה גם תהליך (בירור המחלוקות - י.ג.) שארך איזה 4 או 5 שנים... עד שהיא נגמרה".

לעניין זה נקבע, כי לא ניתן לגלגל את האשם לפתחם של התובעים, באשר החלפה ומכירת חניות לא היא שהביאה לעיכוב הרב והלא סביר של 8 שנים ברישום הבית המשותף ובכך גם הודה מנהל הנכסים מטעם חב' אלרם. לעניין זה יודגש שהליכי הפרצלציה הסתיימו ב- 28.04.05.

עוד העיד תומר חליווה: "בחוזה לזמרת נצח, חב' אלרם (וגם הנתבעים 4-2 שהיו צד להסכם המכר - י.ג.) מכרה את כל זכויותיה... במרכז המסחרי. לא היתה שם הגדרה על הנושא של הקירות המשותפים... אנחנו באנו... אנחנו מוכרים את כל מה שיש לנו, והם אמרו... כל מה שיש לכם זה כולל גם את המעבר וגם את הקירות המשותפים". תומר חליווה, מנהל הנכסים מטעם חברת אלרם, הודה בחקירתו, שאי-התאמה בהגדרות השטחים, שנמכרו או הוקצו לעיריה ביחס לחוזה עם חברת זמרת - רוכשת המרכז המסחרי, עיכבו את הרישום במשך כ- 5-4 שנים.
חמישית, בהסכמי המכר לא היה סעיף של פיצויים מוסכמים. התובעים לא הגישו חוות-דעת של מומחים מטעמם, ולא הוכיחו את שיעור הנזק שנגרם להם כתוצאה מהעיכוב ברישום הבית המשותף לאחר ביצוע הפרצלציה.

הוכח שחרף אי-רישום הבניין בפנקס בתים משותפים נערכו במשך השנים כ- 18 עסקאות של מכירת דירות בבניין. אך, לא הובאו ראיות בעניין היקף וגובה הנזק שנגרם לכל אחד מהתובעים כתוצאה מהעיכוב ברישום הבית המשותף. התובעים לא הביאו ראיות להוכחת נזקם.

התובעים גם הודו שלא ניסו עד מועד הגשת התביעה למכור את דירתם, ולא הוכח שערך דירתם ירד עקב העדר הרישום, ומה שיעור ירידת הערך.

נוכח האמור נקבע, כי בהעדר סעיף של פיצויים מוסכמים בחוזי הרכישה, ובהעדר ראיות להוכחת הנזק הממוני שנגרם לתובעים - לא ניתן לפסוק לתובעים פיצוי עבור נזק ממוני.

שישית, יש הצדק לפסוק לתובעים - 4 בעלי הדירות, פיצוי עבור נזק לא ממוני - עוגמת נפש, בגין העיכוב הרב והבלתי-סביר ברישום הבית המשותף, וכפועל יוצא מכך ברישום הזכויות על-שם בעלי הדירות.

תומר חליווה, מנהל הנכסים מטעם חברת אלרם העיד, שהמחלוקת בין העיריה לבין חברת זמרת, שרכשה את המרכז המסחרי, בעניין הקירות החיצוניים ושטחי המעברים של המרכז המסחרי - עיכבה את הרישום בפנקס בתים משותפים בכ- 5-4 שנים, והוכח במשפט שמחלוקת זו נבעה מאי-התאמות בהגדרת הזכויות בשטחים שהוקצו או נמכרו על-ידי הנתבעים.

על-סמך עדיות התובעים בחקירותיהם כי "לא ישנו בלילות בגלל הדאגה מה יהיה עם הרישום של הדירה"; "ששיחות טלפוניות שערכו לא נענו" ועוד - פסק בית-משפט פיצוי עבור עגמת נפש גם לתובעים 3-2, שלא העידו, באשר לנסיבות העובדתיות.

בסעיף 9 לכתב ההתחייבות של הנתבעים 4-1 שניתן לתובעים נקבע: "על הפרת כתב התחייבות זה יחולו הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970". סעיף 13 לחוק התרופות מורה כי אם "גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית-המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

עוגמת נפש כתוצאה מאיחור של שנים רבות ברישום הזכויות על-שם הרוכשים הינו נזק לא ממוני, שנגרם עקב הפרת החוזה, והינו בר-פיצוי על-פי חוק התרופות {ראו לעניין זה: סעיף 24 לפסק-דינו של כב' השופט ג'ובראן ב- ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין, דינים עליון 2011 (51), 506 (2011)}.

בסיכומו-של-יום, פסק בית-משפט לכל בעלים של דירה פיצוי כספי בגין עגמת נפש בסך 30,000 שקלים.

בשולי הפסק ציין בית-משפט, כי אין להקל ראש בהתחייבות חברה קבלנית לרשום תוך זמן סביר את הבניין שנבנה בפנקס בתים משותפים ואת הזכויות על-שם רוכשי הדירות, ואין להקל ראש גם בהתחייבות בעלי המקרקעין שניתנה לרוכשי הדירות בנוסף להתחייבות החברה הקבלנית.

רוכשי הדירות הסתמכו על התחייבויות אלו בבואם לרכוש את דירתם, ואי-ביצוע הרישום מהווה הפרה של הסכמי הרכישה ומקנה לרוכשים זכות לפיצוי כספי עבור נזק ממוני - ככל שיוכח, ועבור נזק שאינו ממוני - עגמת נפש, על-פי נסיבות העניין. הדברים מקבלים משנה-תוקף במיוחד כאשר הליכי הפרצלציה הסתיימו לפני כ- 8 שנים וטרם הוסדר הרישום בפנקס בתים משותפים.

17.4.7 מועד קבוע לרישום בית משותף ורישום הזכויות
ב- ת"א (יר') 8862-05 {צעידי רפאל ואח' נ' חממי ניסן, תק-של 2012(2), 5539 (2012)} נדונה תובענה, שעניינה הפרת הסכם בקשר לדירת מגורים, שנרכשה על-ידי התובעים מאת הנתבע על-פי הסכם שנחתם בין הצדדים ביום 10.09.98 {להלן: "הסכם המכר"}. כנטען בכתב התביעה, על-פי הסכם המכר היה על הנתבע להמציא לתובעים את כל המסמכים הדרושים לשם רישום הזכויות בדירה על-שמם לכל המאוחר עד ליום 01.06.99, וכן התחייב הנתבע כי עד למועד מסירת החזקה בדירה {03.01.99} ירשום את הבניין בו מצויה הדירה כבית משותף.

השאלה שעומדת בפני בית-משפט, היא האם בנסיבות העניין זכאים התובעים לפיצוי המוסכם על-פי הסכם המכר בשל הפרת התחייבויותיו של הנתבע לגבי רישום הבית המשותף ורישום זכויותיהם של התובעים בדירה על-שמם.

בסיכומיהם טוענים התובעים, כי אי-המצאת המסמכים, אי-רישום הבית המשותף, ואי-רישום זכויות התובעים בדירה הינם בגדר הפרות יסודיות המזכות אותם בפיצויים המוסכמים בסכום של 22,000 $, המהווים 10% ממחיר העסקה, סכום שעל-פי הפסיקה הינו סכום סביר.

בהקשר זה, מבקשים התובעים לדחות את טענת הנתבע לפיה ההפרה נגרמה בשל סיכול החוזה על-ידי נסיבות שאינן בשליטתו.

לטענתם, לאור הוראות סעיף 18 לחוק התרופות יש לבחון מה ידע וצפה הנתבע בעת כריתת ההסכם, ואין חשיבות לשאלה מה ידעו וצפו התובעים באותו מועד.

מנגד, הנתבע טוען בסיכומיו כי התובעים היו מודעים לסוגיית רישום הדירה, והנושא התבטא בהנחה שניתנה להם במחיר הדירה ובתוספות והשינויים שבוצעו בה.

יצויין, כי טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומים ומדובר בהרחבת חזית אסורה, ולכן נקבע כי דין טענה זו להידחות.

לעניין אי-הפקדת הסכום של 20,000 $ בידי נאמן לפי סעיף 3.12 להסכם המכר טוען הנתבע, בסעיפים 35-21 לסיכומיו, כי התובעים הפרו את חובת הקטנת הנזק, כאמור בסעיף 14(א) לחוק התרופות.

כמו-כן, טוען הנתבע, כי הוא עשה ככל יכולתו על-מנת להסדיר את רישום הדירה בבית המשותף, ובאחרונה, ביום 09.02.12, התקבלה תשובתה העקרונית של עיריית ירושלים לפיה לא תהיה לעיריה התנגדות לביצוע איחוד וחלוקה, בכפוף לחתימת כל אחד מבעלי הקרקע על הצהרה שבה הוא משחרר את העיריה מכל אחריות לנושא.

גם כאן נפסק, כי עניין מכתב העיריה הינו בגדר הרחבת חזית אסורה, ומכל מקום - אין רלבנטיות למכתב מעבר לכך שעולה ממנו כי נכון להיום, יותר מ- 12 שנים לאחר חתימת הסכם המכר, עדיין לא "נראה באופק" מועד מוגדר אשר בו יירשמו סוף-סוף זכויותיהם של התובעים בדירה.

סעיף 13 להסכם המכר, שעניינו הפרות וסעדים, קובע:

"13.1 כל צד שיפר או לא מילא את התחייבויותיו לפי חוזה זה תחול עליו החובה לפצות את משנהו על כל נזק שייגרם לו על-כך, וזאת מבלי לפגוע בזכותו של הצד המקיים לקבל סעד אחר לרבות אכיפת התחייבויות הצד המפר.

13.2 מבלי לפגוע באמור לעיל, כל צד שיפר הסכם זה בהפרה יסודית ישלם לצד המקיים, פיצוי קבוע ומוערך מראש בסך השווה ל- 22,000 (עשרים ושתיים אלף דולר), לפי שערו היציג של הדולר ביום ההפרה.

13.3 איחור חד-פעמי בביצוע מועד תשלומים מתשלומי התמורה של עד ל- 10 ימים (עשרה) לא יחשב להפרה של הסכם זה ...
לעומת-זאת, איחור מעבר לתקופה של 10 ימים (בביצוע תשלום או במסירת החזקה) יחשב להפרה יסודית של הסכם זה.

13.4 כן תחשב להפרה יסודית של ההסכם כל הפרה אחרת של ההסכם, שלא תתוקן תוך קבלת אורכה לכך בכתב של 30 ימים."

על-פי סעיף 5 להסכם המכר, הועמדה התמורה על-סך של 220,000 $, והפיצוי המוסכם נקבע בשיעור של 10% ממחיר העסקה.

בסעיף 7(א) להסכם המכר נקבע מועד מסירת החזקה בדירה ליום 03.01.99.

בסעיף 3.2 להסכם המכר נקבע, כי בכפוף לאמור בסעיף 3.12, המוכר מתחייב, לא יאוחר מיום מסירת החזקה בדירה, לרשום את הבניין כבית משותף ובמועד זה לרשום את הזכויות על-שם הקונים.

בסעיף 3.7 להסכם המכר התחייב המוכר להמציא לא יאוחר ממועד מסירת החזקה לידי הקונים את כל האישורים הנחוצים לצורך העברת הזכויות על-שם הקונים.

מפאת חשיבותם לענייננו, יצוטטו במלואם סעיפים 3.12 ו- 3.13 להסכם המכר:

"3.12 על-אף האמור בסעיפים 3.7 ו- 3.2 דלעיל, מוסכם בין הצדדים כי במידה וביום מסירת החזקה לא יימצאו בידי המכר אישור מס שבח ואישור עיריית ירושלים, ובמידה ורישום זכויות הקונים בדירה טרם בוצע, יפקידו הקונים את הסך השווה בשקלים ל- 20,000 $ ארה"ב ש"ע בשקלים בנאמנות בידי ב"כ המוכר עורך-דין אליהו דותן.
עורך-דין דותן יהיה רשאי להעביר הסכום האמור לידי המוכר רק לאחר המצאת כל המסמכים האמורים שיאפשרו רישום והעברת הזכויות על-שם הקונה כדין.
עורך-דין דותן יהיה מוסמך לשלם כל תשלום או אגרה וכד' לצורך הסדרת כל אישור שיידרש לצורך ביצוע ההעברה.
ואולם, באם לא יומצאו המסמכים האמורים עד ליום 01.06.99, ייחשב הדבר כהפרה יסודית על-פי הוראות הסכם זה, ויזכה את הקונים בזכות לפיצוי המוסכם על-פי הוראות הסכם זה וזאת מבלי לפגוע בזכות הקונים לכל סעד אחר על-פי דין.

3.13 כמו-כן מתחייב המוכר כי רישום הבית המשותף ורישום מלוא הזכויות בדירה על-שם הקונים יתבצעו לא יאוחר מיום 01.06.99.
הוראות סעיף זה הינן הוראות יסודיות אשר הפרתן תהווה הפרה יסודית של הסכם זה אשר יזכה את הקונים בזכות לפיצוי המוסכם על-פי הוראות הסכם זה וזאת מבלי לפגוע בזכות הקונים לכל סעד אחר על-פי דין."

נוכח האמור, אנו למדים, כי במסגרת ההסכם הצדדים ייחסו חשיבות רבה לנושא מועד המצאת המסמכים, רישום הבית המשותף, ורישום הזכויות על-שם הקונים, ואף טרחו לציין, מעבר לאמירה הכללית שבסעיף 13.4 להסכם המכר, כי אי-המצאת המסמכים עד ליום 01.06.99 ואי-רישום הבית המשותף ורישום מלוא הזכויות בדירה על-שם התובעים עד למועד האמור מהווה הפרה יסודית המזכה את התובעים בפיצוי המוסכם.

מתצהירו של התובע {סעיף ג'1} עולה, כי המועד 01.06.99 לא נקבע כלאחר יד אלא לאחר שיקול-דעת מעמיק מצד הנתבע ומצד בא-כוחו, ובנסיבות אלה - יש לדחות את טענת הנתבע כי האמור בסעיף 3.12 להסכם המכר הוא "שרירותי ולא מציאותי".

זאת ועוד, במהלך חקירתו הנגדית נשאל הנתבע על-ידי בית-המשפט מדוע לא הצליחו לסיים את הטיפול ברישום הזכויות על-שם התובעים, והנתבע ענה:

"בשכונת הבוכרים הגבולות לא מסודרים וזה גם כתוב בנסח טאבו. עד שאני מגיש אישור מהאדריכל והמודד בקשר לגבולות נסח הטאבו הופך להיות פג תוקף."

כאשר נשאל הנתבע על-ידי בית-המשפט מדוע התחייב בעת חתימת הסכם המכר בשנת 98' להביא את האישורים תוך שנה אם ידע את כל מה שאמר לעיל - ענה הנתבע:

"עשיתי את זה בתמימות ועורכת-הדין של התובע אמרה לי לא לדאוג."

הואיל והנתבע היה מיוצג בעת החתימה על הסכם המכר - בית-משפט דחה טענתו כי ההתחייבות להמציא את המסמכים עד ליום 01.06.99 אינה מחייבת אותו.

לאור האמור, הפרת ההתחייבות של הנתבע ביחס להמצאת המסמכים, רישום הבית המשותף, ורישום הזכויות בדירה על-שם התובעים מזכה אותם בפיצויים המוסכמים לפי סעיף 13.2.

לאור כל האמור לעיל, התובעים זכו לסעד המוסכם בסכום של 22,000 $ בשל הפרת התחייבויות הנתבע לפי הסכם המכר לעניין רישום הזכויות בדירה על-שם התובעים במועד שנקבע לכך. אשר לסכום הפיצוי המוסכם {בשיעור של 10% מסכום העסקה} - מדובר בסכום סביר.

ב- ע"א 4481/90 {אהרון ישראל נ' פרץ ובן גיאת חברה בע"מ, פ"ד מז(3), 427 (1993)} נקבעה ההלכה לפיה נטיית בתי-המשפט היא לכבד את רצון הצדדים, וממילא מפרשים הם בצמצום את סמכותם לקבוע תניית פיצויים כבלתי-סבירה. כל עוד קיים יחס סביר כלשהו ולו גם דחוק - משאירים בתי-המשפט את הפיצוי המוסכם בתוקפו.

כאמור, בנסיבות התיק שלפנינו, הפיצוי המוסכם בשיעור של 10% הינו סביר ובית-המשפט לא ראה סיבה להתערב בכך.

17.4.8 איחור בביצוע רישום - הכשרת חריגות בניה - פיצויים
ב- ת"א (הר') 8919-04-10 {לייזה גולדברג - פרחיה נ' רובין חברה קבלנית לבניין בע"מ, תק-של 2013(3), 74222 (2013)} נדונה תביעה בגין הפרת הסכם המכר שבין התובעים לנתבעות שבא לידי ביטוי באיחור הניכר בביצוע הרישום של דירת התובעים בלשכת רישום המקרקעין על-ידי הנתבעות. הדירה נשוא התביעה מיקומה בבניין המצוי במקרקעין אשר הינם חלק מפרוייקט הקרוי בפי הצדדים פרוייקט "גני פנורמה" {להלן: "הפרוייקט"}.

הנתבעות 1 ו- 2 הינן חברות קבלניות לבניין, אשר הקימו את הפרוייקט בהרצליה. התובעת 1, יחד עם בעלה, התובע 2, רכשו ביום 16.05.95 מהנתבעות דירת גן למגורים על-פי הסכם מכר. לטענת התובעים, בהתאם לסעיף 8 להסכם המכר, התחייבו הנתבעות לרשום את הבניין בפנקס הבתים המשותפים תוך 6 שנים מיום מסירת הדירה לתובעים וכן לרשום את הדירה על-שם התובעים תוך 12 חודשים מיום רישום הבניין כבית משותף, כלומר עד ליום 01.07.02. לטענתם, רק ביום 13.01.04 נרשם הבניין, בו נמצאת הדירה, כבית משותף.

הדירה שרכשו התובעים סומנה בחלקה ובגוש המבוקש בלשכת רישום המקרקעין ועל דירה זו נרשמה לטובת התובעים הערת אזהרה. חרף פניות חוזרות ונשנות מטעם התובעים וכן פניות של ועד הבית להסדרת הרישום, לא נרשמה הדירה על-שמם של התובעים עד ליום הגשת התביעה דנא.

בית-המשפט קבע כי לאחר הגשת התביעה ועוד לפני דיון ההוכחות, נרשמה הדירה על-שם התובעים שכן מצא בית-המשפט לנכון לנסות ולקדם הליך אופרטיבי זה כבר מהבקשה הראשונה שהוגשה בתיק למתן צווים, עוד לפני שנקבע התיק לדיון.

בעזרת באי-כוח הצדדים הושלם הליך הרישום תוך מספר חודשים. לאחר-מכן תוקן כתב התביעה והועמד על-סך של 1,183,000 שקלים וזאת לאחר מכירת הדירה ביום 12.08.10 {אחרי הגשת התביעה ואחרי השלמת הליך הרישום}.

טענה נוספת שמעלים התובעים הינה, כי לפני מספר שנים החתים עורך-דין עציון את מרבית הדיירים בבניין על ייפוי-כוח נוסף, אשר נדרש, לטענת הנתבעות, לשם השלמת רישום הדירות על-שמות הדיירים. בפועל הסתבר, כי הנתבעות ניסו לעשות שימוש בייפוי-כוח זה תוך הצגת מצגי שווא כוזבים ומטעים על-מנת לבטל את צו הבתים המשותפים אשר נרשם על הבניין, זאת כדי להכשיר חריגות בניה של בניין סמוך, והכול ללא ידיעתם של הדיירים והתובעים.

משנתברר עניין זה לדיירי הבניין ולתובעים, פנו לקבלת שירות משפטי של עורך-דין מטעמם, אשר הגיש התנגדות להליך זה.

העדר הרישום, לטענת התובעים, נבע מרצון הנתבעות להכשיר חריגות בניה שביצעו ולהצמיד חניות ממקרקעין בהם מצויה הדירה, לדירות הממוקמות במקרקעין אחרים, בניגוד לסעיף 20 לחוזה הרכישה, וכן נבע בין היתר מטעויות חוזרות שנפלו במסמכי הרישום שהוכנו על-ידי הנתבעות בכל הנוגע להצמדות של הדירות בבניין.

לטענת התובעים, האיחור הרב בביצוע הרישום של הדירה מהווה הפרה יסודית של הסכם המכר, ופעולות הנתבעות באמצעות בא-כוחן לביטול הצו הרשום על הבניין מהווה הפרת אמון ותרמית.

מוסיפים התובעים, כי החליטו לבנות בית גדול יותר ולמכור את הדירה ובגין כך העמידו את הדירה למכירה ורכשו מגרש לצורך בניה, תוך שהם נוטלים מימון ביניים בנקאי, בהסתמך על כספי הדירה העתידה להימכר. התובעים מציינים, כי לשם כך נאלצו לקחת הלוואות על גבי הלוואות ונשאו בעלויות מימון העומדות על-סך של כ- 400,000. פירוט הנזקים, אשר לטענת התובעים נגרמו להם, הינו בסך 1,183,000 שקלים.

מנגד לטענת הנתבעות, לא היתה מעולם מניעה כלשהי להעברת זכויות התובעים בדירה ולרישום העסקה בספרי הנתבעות תוך רישום הערות על-כך כנדרש, כנהוג וכמקובל אף בספרי המינהל ובפנקסי המקרקעין, וכפי שאף נעשה בפרוייקטים דומים בכלל ובפרוייקט זה בפרט.

הנתבעות מוסיפות, כי במהלך שנת 2005 התגלה לנתבעות כי מתוך טעות נכללו חלקים משטח חניות השייכות לרוכשי הדירות בבניין הדירה בה עסקינן, בתוך שטח הבניין השכן, ולכן נמנעה מרוכשי הדירות בבניין האפשרות לרשום את חניותיהם ולהצמידם לדירותיהם כדין.

נוכח כך, נוצר הכרח לפעול לתיקון רישום צו הבית המשותף ורישום הבניין והבניין השכן כבית משותף מאוחד בפנקס הבתים המשותפים, זאת על-מנת לאפשר הצמדת החניות לרוכשי הדירות בבניין הנ"ל.

שני בניינים אלו נבנו על-ידי הנתבעות בהתאם להיתרי בניה ולרישוי כדין, ובהתאם לא היו כל חריגות בניה בחלקות אלו או הכשרת חריגות בניה כלשהן. לטענתן, עניין העיכוב בתהליך תיקון ורישום הבית המשותף, נבע ממורכבות הבית המשותף ומסיבות שאינן תלויות בנתבעות, ולרבות התנגדותם הפעילה והבלתי-סבירה של התובעים עצמם.

הנתבעות, לטענתן, לא הפרו את הסכם המכר ופעלו על-פי סמכותן וחובתן לפי ההסכם. נהפוך הוא, התובעים הם אשר הפרו את התחייבויותיהם כלפי הנתבעות וגרמו לעיכוב השלמת רישום הזכויות בדירות הרוכשים.

יצויין, כי ביום 12.05.10 הגיעו הצדדים להסכמה, אשר קיבלה תוקף של החלטת בית-משפט זה, לפיה מבלי שהדבר יהווה הודאה כלשהי בטענות הצדדים, יפעלו הנתבעות להשלמת תיקון רישום הבית המשותף ולאחריו רישום זכויות החכירה של התובעים, כמו גם חידוש וחתימת חוזה חכירה עם המינהל, ואף ימציאו לידי התובעים כל מסמך מקובל שיידרש לצורך ביצוע עסקת מכר זכויות התובעים בדירה לצד ג', מייד עם הדרישה לכך.

אשר-על-כן, לטענת הנתבעות, יש להורות על דחיית התביעה וחיוב בהוצאות.

בית-משפט קיבל את התביעה באופן חלקי. כך שבשאלת הפיצוי בגין הפרת הסכם המכר - ירידת ערך הדירה נפסק פיצוי בסך 230,000 שקלים; בשאלת הפיצוי בגין עלויות המימון - נדחה; בשאלת הפיצוי בגין אובדן פטור מס רכישה - לא הוכח;בשאלת הפיצוי בגין הוצאות כלליות נפסק פיצוי בסך 70,000 שקלים.

ביום 13.05.10 ניתן תוקף של החלטה על-ידי בית-משפט להסכמת הצדדים, לפיה הנתבעות התחייבו לפעול בהקדם לקידום והשלמת תיקון רישום הבית המשותף בפנקס הבתים המשותפים ולאחריו רישום זכויות החכירה בדירה. כמו-כן, הנתבעות התחייבו לפעול לחידוש הסכם החכירה של התובעים עם מינהל מקרקעי ישראל, התואם את זכויות החכירה בדירה ואף התחייבו להמציא לידי התובעים את המסמכים לצורך ביצוע עסקת מכירת הדירה על-ידי התובעים לצד ג'.

בעקבות הסכמתם זו של הצדדים, אשר קיבלה תוקף של החלטה, בוצע הרישום בלשכת רישום המקרקעין. מיד לאחר-מכן התובעים מכרו את הדירה ביום 12.08.10 בסכום של 2,320,000 שקלים.
בתובענה זו, התובעים מבקשים מבית-המשפט פיצוי בהתאם לראשי הנזק שנתבעו על ידם.

באשר לשאלת הפיצוי בגין הפרת ההסכם השאלה הראשונית שיש לשאול הינה האם הנתבעות הפרו את הסכם המכר הפרה שיש בה לזכות את התובעים במתן פיצוי כספי? ואם-כן - האם התובעים עמדו בנטל להוכיח את מלוא סכום התביעה?

כאמור, התובעים רכשו מהנתבעות ביום 16.05.95 דירת גן למגורים בהרצליה. הדירה נשוא התביעה מצויה בבניין המצוי על מקרקעין אשר הינו, כאמור, חלק מפרוייקט בן כ- 200 יחידות דיור, אשר הוקם בידי הנתבעות, על מקרקעין אשר היו שייכים ורשומים קודם לכן בחכירתם של שלושה שותפים: מר רובין יצחק, מר אילני דוד ומר יעקב רוזן.

בהתאם לסעיף 8 להסכם המכר, נקבע כך:

"המוכר מתחייב לרשום את הבניין בו נמצאת הדירה בפנקס בתים משותפים מוקדם ככל האפשר לאחר ביצוע חלוקת השטח ולהעביר את הדירה על-שם הרוכש בלשכת רישום מקרקעין תוך 12 חודש מיום רישום הבניין כבית משותף בהתאם להוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כשהיא נקיה וחופשית מכל עיקול, משכנתא או שעבוד אחר כל שהוא (למעט שעבוד שנרשם מטעמו של הרוכש כגון משכנתא לזכותו). המוכר מתחייב לרשום את הדירה בפנקס הבתים המשותפים תוך 6 שנים מיום מסירת הדירה."

לאור האמור בסעיף 8 להסכם, הנתבעות התחייבו לרשום את הדירה בפנקס הבתים המשותפים תוך 6 שנים מיום מסירת הדירה לתובעים ולרשום את הדירה על-שמם בלשכת רישום מקרקעין תוך 12 חודשים מיום רישום הבניין כבית משותף.

כעולה מנסח רישום המקרקעין ביום 13.01.04 נרשם הבניין כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים. הדירה נשוא התביעה נרשמה ויוחדו לה הערות אזהרה לטובת התובעים ולטובת בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ מטעמם {בסך של 165,000 שקלים}.

אין חולק, כי הנתבעות לא עמדו בזמנים שהוקצו להן לרישום הבניין בפנקס הבתים המשותפים ולרישום הדירה על-שם התובעים בלשכת רישום המקרקעין. בפועל אין חולק על כי הדירה נרשמה על-שם התובעים רק בשנת 2010 לאחר הגשת התביעה.

לטענת הנתבעות, חלק ניכר מתקופת העיכוב נגרם עקב התנגדותם של התובעים עצמם. התובעים פעלו יחד עם דיירים נוספים בפרוייקט, תוך הפרת סעיף 24 להסכם המכר, לטענתן, והגישו התנגדות לתיקון צו הבית המשותף, דבר שסיכל את השלמת ההליך במשך תקופה ממושכת.

בית-משפט לא קיבל טענה זו של הנתבעות. סעיף 24 להסכם קובע, כי הרוכש מתחייב להופיע במשרדי עורכי-הדין עם דרישה ראשונה על-מנת לחתום על בקשה או הצהרה או ייפוי-כוח בלתי-חוזר לשם רישום הבניין כבית משותף ורישום הדירה על-שם הרוכשים במשרדי לשכת רישום המקרקעין. סעיף 24 לא קובע, כי חל איסור על התובעים מלהגיש התנגדות ללשכת המפקחת על רישום מקרקעין. הזכות להגיש התנגדות הינה זכות בסיסית של כל אזרח בכלל וכל דייר בבית משותף בפרט.

לא-זו-אף-זו, עצם החלטת המפקחת על רישום מקרקעין בנתניה והחלטת הממונה על המרשם, כי יש להמציא ייפוי-כוח ספציפי בנושא ביטול צו הבית המשותף וכי יש לתת הזדמנות לרוכשי הדירות לטעון טענותיהם ולהגיש התנגדות בהתאם לתקנות המקרקעין {ניהול ורישום}, ניתן להבין כי טענת הנתבעות בדבר עיכוב ברישום שנגרם בשל התנגדות שהגישו התובעים - לא תוכל לעמוד, וכי לא מדובר בהתנגדות סרק.

לטענת התובעים, רק במרץ 2008, כלומר 6 שנים לאחר חלוף המועד בו היה על הנתבעות להשלים את רישום הדירה על-שם התובעים, התברר להם באמצעות הודעה שקיבלו מלשכת המפקחת, ולשאר הדיירים כי הנתבעות פועלות לביטול רישום צו הבתים המשותפים. משנתקבלה ההודעה כאמור, פנו הדיירים {כ- 20 במספר} למפקחת על רישום מקרקעין והגישו את התנגדותם.

יחד-עם-זאת, נראה כי ביטול הצו נתבקש על-ידי הנתבעות בשל טעות או טעויות שנפלו במסמכי הרישום או בתשריט שצורף לבקשה, כפי שקבע הממונה על המרשם.

טענת התובעים, כי ביטול הצו על-ידי הנתבעות נבע בעיקר בשל רצונן להכשיר חריגות בניה שביצעו ולהצמיד חניות לחלקה אחרת, לא עלה בידיהם להוכיחה, שכן לא הוצגו כל אסמכתאות לעניין זה שיש בהן לתת הסבר מדוע נתבקש תיקון הצו, מלבד החלטת הממונה על המרשם כי נפלו טעויות בתשריט שצורף לבקשה.

עורך-דין עציון, מי שהיה בא-כוחן של הנתבעות במעמד רכישת הדירה והיה בקיא בפרטי התובענה, לא יכול היה לבוא לבית-המשפט לצורך מתן עדות מפאת מצבו הבריאותי, ולכן הוגש תצהיר מטעמו מבלי שהלה נחקר. בדיון מיום 06.06.12 נקבע, כי בנסיבות אלה ניתנה אפשרות לבא-כוח הנתבעות להגיש תצהיר של עורך-דין אחר מאותו משרד המצוי בפרטי התיק דנא. תצהיר שכזה לא הוגש לבית-המשפט.

העד מטעם הנתבעות אשר העיד בבית-המשפט הינו מר יעקב רוזן {להלן: "מר רוזן"}. מתוך חקירתו הנגדית ניכר, כי הוא לא הכיר את סוגיית העיכוב ברישום הבניין בפנקס הבתים המשותפים ורישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין.

מתוך עדותו של מר רוזן ניתן ללמוד, כי הוא אינו מעורה בפרטי התביעה דנן וכי הוא כתב את תצהירו בהסתמך על הדברים שנאמרו לו מפי עורך-דין עציון.

כמו-כן, הנתבעות הגישו בקשה ביום 12.04.11 לזימון עדים מטעמן. בין יתר העדים התבקש בית-המשפט לזמן אף את מי שרכשו את הדירה מאת התובעים {ביום 12.08.10}, מר יוגב שור והגב' עדי דותן. בהחלטה מיום 16.02.12 הורה בית-משפט על זימון העדים אשר היו רשאים להחליט מי מהם יתייצב לדיון שנערך ביום 17.05.12. אולם, עדים אלה לא נחקרו או הופיעו למתן עדות.

ההלכה הנוהגת באשר להימנעות מהעדת עדים במשפט ידועה היא משכבר הימים ולפיה אי-הבאת עד רלבנטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו {ראו ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4), 651 (1991)}.

בנוסף, טוענים התובעים כי כאשר ניסו למכור את דירתם, הנתבעות לא העבירו להם את המסמכים הרלבנטיים הנדרשים לצורכי עסקת מכר הדירה {כגון: אישורי מיסים של הקבלנים, ייפוי-כוח, אישורי זכויות וכד'} ועשו כן רק לאחר שהוצא צו עשה על-ידי בית-המשפט.

חוזה החכירה חודש ביום 04.08.10 בין המינהל למקרקעי ישראל לבין התובעים והוארך עד ליום 03.06.40. למעשה, מיד לאחר שנתקבל אצל התובעים חוזה החכירה שחודש ולאחר שנמסרו להם המסמכים בהתאם להסכמת הצדדים שקיבלה תוקף של החלטה ביום 12.05.10, התובעים מכרו את דירתם.

בתצהירו טוען עורך-דין עציון, כי מעולם לא סירב להעביר לתובעים מסמכים כלשהם הקשורים למכירת הדירה וכי אישורי מס שבח להעברה קיימים עוד משנת 2003 ו- 2008.

בהתאם לחילופי מכתבים בין עורך-דין עציון, התובעת ובא-כוחה של התובעת, ניתן להבין כי עורך-דין עציון דרש שכר-טרחה נוסף והתנה את העברת המסמכים בקבלת שכר-הטרחה לידיו. לאחר שהתובעת הסכימה להעביר לו שכר-טרחה נוסף, היא העבירה דרישה במכתב נוסף להעברת המסמכים הנחוצים לה למען השלמת הליך מכירת דירתה.

ביום 09.01.08 הושב ממשרדו של עורך-דין עציון, כי מאושרת הדרישה של התובעת למסמכים בכפוף לתיקונים שביצעה על מכתב הדרישה מאת התובעת, וכי בתיק אין עדיין אישורי מיסים מלאים.

בהקשר זה טענת הנתבעות היא, כי לא היתה מעולם מניעה כלשהי להעברת זכויות התובעים בדירה ולרישום העסקה בספרי הנתבעות תוך רישום הערות על-כך כנדרש, כנהוג וכמקובל אף בספרי המינהל למקרקעי ישראל ובפנקסי המקרקעין, וכפי שאף נעשה בפרוייקטים דומים בכלל ובפרוייקט זה בפרט.

טענה זו נדחתה על-ידי בית-משפט. עסקאות אחרות שנעשו בפרוייקט מבלי שהושלמה מלאכת רישום הדירות על-שם הדיירים בלשכת רישום מקרקעין, איננה מעלה או מורידה לעניין הפרת ההסכם עם התובעים. האחריות לביצוע הרישום היה מוטל על-פי ההסכם על הנתבעות והן לא עמדו בה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-משפט כי העיכוב הרב בביצוע הרישום של הדירה מהווה הפרה יסודית של הסכם המכר שנחתם בין הצדדים.

זאת ועוד, טענת הנתבעות כי חל עיכוב בתיקון ורישום צו הבית המשותף עקב סיום כהונת המפקחת על רישום המקרקעין, נתניה והעברת התיק לחולון וכן עקב התנגדות התובעים, איננה מקובלת. בית-משפט פסק, כי הנתבעות התחייבו בהתאם להסכם לרשום את הבניין בפנקס הבתים המשותפים וכן לרשום את הדירה על-שם התובעים בלשכת רישום מקרקעין. עיכוב של כ- 8 שנים מהמועד האחרון בו היה על הנתבעות לרשום את הדירה על-שם התובעים איננו סביר בעליל ולא יכול להתקבל על הדעת. המועדים לרישום הבניין ולרישום הדירה נקבעו בסעיף 8 להסכם המכר, אולם הנתבעות החליטו להתעלם מעמידה במועדי הרישום ומשכך הן הפרו את ההסכם הפרה יסודית.

ניסיונן של הנתבעות לגלגל את האחריות לפתחן של התובעים או לבעיות בירוקרטיה כאלה או אחרות, אין בה להועיל להן, לאור העיכוב הארוך.

כעת נשאלת השאלה מהו סכום הפיצוי בגין הפרה זו של סעיף 8 להסכם. התובעים מבקשים מבית-המשפט לפסוק בעבור הפרת ההסכם פיצוי בגובה של 10% מערך הדירה ובסך הכול 230,000 שקלים.

למעשה, בהסכם המכר אין כל סעיף הדן בפיצוי מוסכם, כל שנקבע הינו בסעיף 26 כי במקרה של הפרת ההסכם יחולו הוראות חוק התרופות. לעניין זה נקבע, כי סביר שבעבור הפרת ההסכם יחול פיצוי מוסכם בגובה של 10% מערך הדירה שתימכר. מדובר בפיצוי אשר הינו בגבול מתחם הסבירות ואשר משקף גם את ירידת ערך הדירה.

הלכה פסוקה היא, כי כאשר נקבע פיצוי מוסכם לא יינתן בנוסף גם פיצוי על הנזק הממשי {ת"א 1039/91 כץ ז'אן נ' רונטל חב' בע"מ (חיפה), פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.99)}.

עמדה על-כך פרופ' ג' שלו בספרה { דיני חוזים (דין, תש"ן), 599}:

"בניגוד למצב המשפטי שקדם לחוק התרופות, ואשר על-פיו היוו פיצויים מוסכמים תקרה או גבול עליון לפיצויי הנפגע, מקנה סעיף 15(ב) לנפגע זכות בחירה בין תביעת הפיצויים המוסכמים לבין תביעת פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 לחוק. המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) מעידה על-כך, כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מצטברות. על הנפגע לבחור בין פיצויים מוסכמים לבין פיצויים אחרים. לכל אחת מדרכים אלה יתרונות וחסרונות משלה. נפגע התובע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15 אינו צריך להוכיח נזק ואינו חייב להקטין את נזקו. אולם, הוא כפוף לסמכות ההפחתה של בית-המשפט. נפגע התובע פיצויים על הנזק שנגרם לו בפועל, לפי סעיף 10, צריך להוכיח נזק, סיבתיות וצפיות, וכן עליו להקטין את ניזקו, אולם אין הוא מוגבל בתקרת הפיצויים המוסכמים ואף אינו צריך לחשוש להפחתתם."

לאור האמור לעיל, התקבלה בקשת התובעים בעבור הסעד לראש נזק זה ונקבע כי בגין הפרת ההסכם, בשל העיכוב הניכר ברישום הדירה על-שם התובעים, הפרה המשקפת את ירידת ערך הדירה, ישלמו להם הנתבעות סך של 230,000 שקלים המגלם פיצוי מוסכם מראש.

באשר לירידת ערך הדירה טוענים התובעים, כי נוכח מצבה הרישומי של הדירה, המחיר בו נמכרה על ידם היה נמוך משווי דירה זהה ללא בעיה רישומית, ולפיכך על הנתבעות לפצותם בהפרש זה העומד על-סך של 380,000 שקלים.

מנגד, טוענות הנתבעות, כי המחיר שהתקבל עבור הדירה לא נעוץ כלל במצבה הרישומי, כי אם במצבה הפיזי אשר היה זקוק לשיפוץ וביתר שאת, עקב חריגות הבניה הנרחבות אשר בוצעו על-ידי התובעים בדירה טרם מכירתה ואשר האחריות להסדרתם הוטלה דווקא על הרוכשים בהתאם להוראת חוזה המכר, דבר שהביא להפחתה מהותית של מחיר העסקה.

על-מנת לבסס את טענות הצדדים, פנו הן התובעים והן הנתבעות למומחה וכל צד הביא חוות-דעת מטעמו. התובעים פנו לשמאי, ואילו הנתבעות פנו לשמאי. כמו-כן, שני המומחים נחקרו על חוות-דעתם.

יצויין, כי שני המומחים תמימי דעים באשר להשפעת רישום דירה בלשכת רישום המקרקעין על מחירה. אם כי, בעת שבוחנים את הסוגיה דנן יש להתחשב במכלול השיקולים ובכללם גם חריגות הבניה שהיו בדירה בעת שנמכרה לצד שלישי וההשפעה של רכיב זה על מחיר הדירה.

לאור האמור לעיל, ומשנקבע כי הנתבעות הפרו הפרה יסודית את ההסכם עם התובעים, בשל העיכוב הניכר ברישום הדירה על-שם התובעים, וכי הפרה זו משקפת את ירידת ערך הדירה, ישלמו להם הנתבעות, כאמור, סך של 230,000 שקלים {הוא הסכום המגלם פיצוי מוסכם מראש}.

טענה נוספת של התובעים היא, עלויות המימון. התובעים טוענים, כי החליטו למכור את הדירה נשוא התובענה ולרכוש מגרש לצורך בניה. לשם כך הם נטלו מימון ביניים בנקאי תוך שהם מסתמכים על כספי הדירה העתידה להימכר.

לטענתם, על-אף שהדירה הינה דירת גן מבוקשת בהרצליה ועל-אף שעשרות קונים צבאו על הדירה, לא הצליחו התובעים למכרה, הן בשל מצבה המשפטי הבעייתי והן בשל סירוב נציג הנתבעות להעביר לידיהם את כלל המסמכים הנדרשים לצרכי מכירתה.

סך המשכנתאות שנאלצו, לטענתם, לקחת עמד על כ- 4 מיליון שקלים. הם נאלצו לקחת הלוואות רבות על-מנת לממן את עלויות המימון הגבוהות. כמו-כן, נטלו הלוואה נוספת בסך של כ- 200,000 שקלים, מאמה של התובעת ורכשו קרוון, אותו הציבו במגרש ועברו עם שלושת ילדיהם להתגורר שם, על-מנת להשכיר את הדירה ולצמצם את ההחזרים החודשיים.

התובעים מבקשים סך של 400,000 שקלים בעבור עלויות המימון כמפורט לעיל.

לטענת הנתבעות, מתוך תדפיסי ההלוואות שהציגו התובעים לא ברור כיצד הגיעו התובעים לסכום של 400,000 שקלים. כמו-כן, ההלוואות הועמדו לראשונה לרשות התובעים עוד בחודש פברואר 2007, כלומר חודשים רבים בטרם רכשו את המגרש לבניית ביתם במאי 2007 ובטרם ידעו אימתי ימכרו את דירתם.

כמו-כן, טוענות הנתבעות, כי מתוך טיוטות החוזים שצורפו לתצהיר התובעת נראה כי טענת התובעת כי לאחר זמן הפחיתו כביכול את מחיר הדירה המבוקש בניסיון למוכרה, איננו נכון.

בית-משפט קיבל את גרסת הנתבעות לעניין עלויות המימון. מתוך תצהיר עדות התובעת עולה, כי התובעים לקחו הלוואה מבנק איגוד בשנת 2007. אכן, כטענת הנתבעות, כאשר מסכמים את כל ההלוואות לא ניתן להבין כיצד התובעים הגיעו לסכום אותו הם מבקשים בגין ראש נזק זה. כמו-כן, ההלוואות הועמדו לבקשת התובעים מספר חודשים טרם רכשו את המגרש לבניית ביתם במאי 2007 וטרם ידעו מתי ימכרו את דירתם.

מעדותה של התובעת עולה, כי כשראו שלא יכלו לעמוד במשכנתא הם לקחו עוד הלוואות. למען שלמות התמונה יש לציין, כי כאשר נחקרה התובעת השיבה, כי המבנה בו התגוררו לתקופת הביניים היה קראווילה בן 4 חדרים.

כעולה מעדות התובעת, התובעים התכוונו לקחת הלוואה לצורך בניית הבית ולממנה בעצמם בכל מקרה ולאחר מכירת הדירה התכוונו לשאת בתשלומי שכירות למשך שנה וחצי מרגע שהדירה תימכר.

לאור עדות התובעת והמסמכים שהוצגו בגין ההלוואות שנלקחו מהבנק ניתן לומר, כי התובעים נכנסו למצב לא פשוט שגרר בקשה למתן הלוואות בזו אחר זו, מעין כדור שלג שניכר כי קשה היה להם להשתלט עליו וכי כתוצאה מכך ביצעו החלטות כלכליות הנושאות בחובן טעויות שהקשו על התובעים.

התובעים בחרו לקחת הלוואה מאימה של התובעת ולקנות בכסף זה קראווילה ולהתגורר שם עם שלושת ילדיהם. התובעת אף העידה כי לאחר זמן מה הם השכירו את הדירה בסכום של 6,000 שקלים לחודש. בכל מקרה העידה התובעת כי ממועד מתן היתר הבניה ועד לסיום הבניה מדובר בפרק זמן של כשנה וחצי אשר במהלכו ייאלצו התובעים לעבור לגור בשכירות וישאו בעלויות נוספות.

התובעים בחרו לעשות החלטות כלכליות ולהיכנס לסחרחרת של לקיחת הלוואות על כל הכרוך בכך, החלטה שגרמה להם לקשיים רבים, אולם באותה מידה חל עליהם עקרון הקטנת הנזק. כשם שהתובעים בחרו לקחת הלוואה כזו או אחרת, הם יכלו להגיע להחלטות פיננסיות אחרות, אשר היה בהן להקטין את עלויות המימון שנשאו בהם, ולפיכך אין להשליך את ההחלטות הכלכליות השגויות שעשו התובעים על הנתבעות.

הפתרון המקובל במקרים כגון זה הוא מכירת הדירה במחיר מופחת ותביעה ההפרש הממשי המגלם את ההפרש שבין ערך דירה רשומה לכזו שהליך הרישום שלה לא הושלם. בהתאם לפרמטר זה נקבע גובה הפיצוי לו זכאים התובעים לאור הפרת הסכם המכר על-ידי הנתבעים במועד רישום הדירה על-שם התובעים.

אשר-על-כן, בית-המשפט דחה את הסעד המבוקש בגין החזר עלויות המימון.

זאת ועוד, התובעת טוענת בתצהירה, כי בחלוף שנתיים מעת רכישת המגרש התובעים לא יכלו לקבל את הפטור המגיע להם בגין מס רכישה בסך של 23,000 שקלים.

מעבר לאמירה זו של התובעת, לא הוצגה כל ראיה או אסמכתא היכולה לחזק את טענה זו בגין הזכאות או האובדן לפטור מס רכישה, קל וחומר לעניין גובה הנזק. אשר-על-כן, נדחתה בקשת התובעים למתן סעד בגין רכיב נזק זה.

טענה אחרונה היא, עלויות בגין הוצאות שונות עקב עיכוב ברישום הדירה על-שם התובעים. לטענת התובעים, הם פרסמו את הדירה למכירה בכל אמצעי התקשורת האפשריים, לרבות עיתונים, אינטרנט ומשרדי תיווך בהרצליה, תוך שהם מבזבזים זמנם ונאלצים להראות את הדירה עשרות פעמים. מרבית הקונים אהבו את הדירה, אך מששמעו על מצבה המשפטי נסוגו.

גם עם הקונים שהגיעו לשלב "חוזה" כבר, לטענתם, לא ניתן היה להשלים את העסקה עקב סירוב מצד הנתבעות להעביר את המסמכים הנחוצים ללא קבלת שכר-טרחה נוסף.

אף משהוסכם לשלם לעורך-דין עציון שכר-טרחה נוסף, התברר כי בשל העדרם של מסמכים רלבנטיים, כגון אישורי מיסים של הקבלנים, הסכם חכירה תקף עם המנהל וכד', לא ניתן להשלים את העסקה.

מתוך העתקי תכתובות, כאמור, ונספחים שצורפו, בית-משפט קיבל את גרסת התובעים לעניין זה. המירוץ אחר רישום הדירה על-שמם בלשכת רישום המקרקעין הפך לאבן נגף, אשר יצרה קשיים רבים במכירת הדירה. כמו-כן, האנרגיה והמשאבים, הן הכספיים והן הנפשיים שהושקעו בשל העיכוב הניכר ברישום הדירה על-ידי הנתבעות, צריך לקבל ביטוי דרך מתן פיצוי כספי.

לאור האמור לעיל נקבע, כי לתובעים נגרמו הוצאות כתוצאה מהטיפול המתמשך ברישום הזכויות בדירה, ועוגמת נפש כתוצאה מכך שבמשך שנים לא נרשמה הדירה על-שמם, ועל-כן הועמד פיצוי בגין עילת תביעה זו בסך גלובלי של 70,000 שקלים.

17.4.9 איחור בן 8 שנים ברישום זכויות במקרקעין - איחור בלתי-סביר - פיצוי שאינו ממוני
ב- ת"א (ראשל"צ) 2386/06 {פז (יזרעאלי) עידית ואח' נ' צמרת גן גינות הכפר בע"מ ואח', תק-של 2008(4), 12069 (2008)} טענו התובעים כי היה על הבעלים, פסו יוסקוביץ בניה ויזום פרוייקטים בע"מ, לרשום את זכויותיהם במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין ועל-כן ומשעד היום הרישום טרם בוצע, הם זכאים לפיצוי כספי. התובעים, דורשים פיצוי בסך 10,000 שקלים בגין איחור זה.

מנגד, הנתבעים טוענים כי הנתבעת 2 לא התחייבה לרשום את הבית על-שם התובעים וכי מכל מקום, הם פועלים כעת, לפנים משורת הדין, לסיום הרישום.

בין הצדדים נחתם הסכם מכר עוד בשנת 1999. סעיף 7 להסכם זה דן בנושא "רישום הזכויות במימכר על-שם הקונים". לפי סעיף 7.3 להסכם "להבטחת רישום זכויות הקונה במימכר בלשכת רישום המקרקעין כאמור בסעיף זה, תחתום המוכרת על ייפוי-כוח בלתי-חוזר בנוסח המצורף כנספח ב' להסכם זה, ותפקיד אותו בידי עורך-דין סגל שיעבירו לקונה כנגד תשלום יתרת התמורה. משרד עורכי-הדין סגל יטפל ברישום הזכויות על-שם הקונה לרבות רישום הפרצלציה, רישום הסכם השיתוף ורישום הבית המשותף במועד מוקדם ככל הניתן".

לכאורה, קיימת, איפוא, התחייבות מפורשת וברורה לפיה מוטל רישום הזכויות במקרקעין על-שם התובעים על כתפי המוכרת, הנתבעת 2, באמצעות בא-כוחה. כידוע, אין המדובר בהתחייבות חריגה, עת עסקינן ברכישת נכס מקרקעין מחברה העוסקת בבניה ויזמות פרוייקטים, ובעיקר כאשר הרוכשים נושאים בתשלום הוצאות משפטיות בגובה 1.5% כולל מע"מ מסך התמורה של המקרקעין.

השאלה היא מהו המועד בו היה על הנתבעת 2 או מי מטעמה, לבצע את רישום הזכויות במקרקעין?
כפי שצויין לעיל, המועד שנקבע על-ידי הצדדים היה "במועד מוקדם ככל הניתן". פרק הזמן לרישום אינו תחום בזמן. סעיף 41 לחוק החוזים קובע כי "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש".

ב- ע"א 192/80 {גדנסקי נ' "מוגשם" חברה למפעלי בניין בע"מ, פ"ד לו(3), 533 (1982)} נקבע כי:

"מידתו של פרק הזמן הסביר לביצוע עסקה פלונית נקבעת על-ידי בית-משפט על יסוד הראיות שהובאו לפניו על-ידי הצדדים. במילים אחרות, הצדדים יכולים לבקש ולשכנע את בית-המשפט, כי בנסיבות נתונות, כמוכח מן הראיות ועל-פי הקשרו של העניין, זמן פלוני הוא עדיין סביר אך לא כן זמן אלמוני."

בענייננו קבע בית-משפט, כי פרק זמן של כ- 8 שנים {ממועד קבלת החזקה בנכס ועד היום} איננו סביר והוא מעבר לנדרש לצורך רישום הזכויות בנכס, שאמור להסתיים בדרך-כלל כשאין בעיות מיוחדות, תוך חודשים ספורים {ראו ע"א 10474/03 הכהן ואח' נ' מלונות הים התיכון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.05)}.

כמן-כן, לא הובאו על-ידי הנתבעים 6-1 כל הסברים או הבהרות מדוע פרק הזמן של כ- 8 שנים הוא סביר בנסיבות העניין והמקרה, אם כי עולה מהסיכומים ומהסכם השיתוף כי היה צורך לבצע פרצלציה. גם בנסיבות אלה, הזמן של 8 שנים, אינו סביר כל עוד לא הוצגו ראיות ונתונים שילמדו אחרת. על-כן, מדובר בהפרת החוזה.

לכאורה, מדובר בנזק שאינו נזק ממון, שיש לפצות בגינו מכוח סעיף 13 לחוק התרופות, בשיעור שנראה לבית-המשפט בנסיבות העניין. בנסיבות העניין, אורך התקופה, העדר פירוט והוכחה כלשהם ביחס למאמצי הרישום או סיבת העיכוב מצד הנתבעת 2 {שאף התנערה כליל מחובתה לבצע את הרישום}, ולנוכח חשיבות הרישום במקרקעין, קבע בית-משפט, כי על הנתבעת 2 לפצות את התובעים בסך של 10,000 שקלים.

17.4.10 ביטול הסכם מכר בו התחייב המשיב להשלים את הליך הרישום על-שם המערערת - והשבה
ב- ע"א 1932/90 {פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט יששכר (יצחק), פ"ד מז(1), 357 (1993)} בעלי הדין התקשרו בחוזה למכר דירה. המשיב התחייב לדאוג להשלמת הליכי רישום הדירה על-שמו, משמותיהם של בעלי הזכויות בדירה שמהם רכש את הדירה, וכן התחייב להעביר את הזכויות על-שם המערערת עד לתאריך מסויים ולמסור לה עד תאריך מסויים את החזקה בדירה.

במעמד חתימת ההסכם משכה המערערת שתי המחאות. האחת על-סך 1,000 שקלים לפקודת המשיב והאחרת על-סך 15,000 שקלים לפקודת בנו של המשיב. ההמחאה הראשונה נפרעה על-ידי המשיב, ואילו ההמחאה השניה הוחזרה למערערת על-ידי בנו של המשיב. המערערת סירבה לקבל המחאה זו והחזירה אותה לבנו של המשיב יחד עם מכתב, שבו עמדה מפורשות על-כך שעסקת המכר עומדת בתוקפה.

המשיב לא עמד בהתחייבויותיו על-פי החוזה, והמערערת עתרה לבית-המשפט המחוזי בדרך של המרצת פתיחה לסעד של אכיפה. בבית-המשפט המחוזי לא היתה מחלוקת על-כך כי אף שהזכויות בדירה רשומות על-שם המשיב, בעליהם האמיתי הוא בנו של המשיב. עסקת המכר סוכמה בין מנהל המערערת לבין בנו של המשיב, והמשיב לא שותף בה. המשיב טען, כי חתם על החוזה מבלי להבין על מה הוא חותם, בהיותו שתוי ומשום שאינו יודע קרוא וכתוב. הוא חתם משום שנאמר לו כי בנו מעוניין שיחתום וכן משום שהובטחו לו תמורת החתימה 1,000 שקלים.

בית-המשפט המחוזי לא קיבל את גרסת המשיב. הוא קבע שהחוזה תקף והורה למשיב לקיים את הוראותיו והסמיך את בא-כוח המערערת להשלים את הליכי רישום הזכויות בדירה על-שם המערערת. עם-זאת, סירב בית-המשפט לחייב את המשיב לשלם למערערת את סכום הפיצויים המוסכמים הקבועים בחוזה וגם סירב להורות למשיב לפנות את הדירה, וזאת בנימוק שבנו של המשיב הוא המתגורר בדירה והוא לא היה צד לדיון. מכאן הערעור.

בית-המשפט קבע, כי במקרה דנן אין מקום לקבל את הערעור בכל הנוגע לפינוי הדירה, שכן ידעה המערערת בעת כריתת החוזה, כי בנו של המשיב הוא שמחזיק בה, ואף-על-פי-כן לא ביקשה במגעיה עימו כי יהא צד לחוזה ולא צירפה אותו כצד להליך.

כן נקבע, כי לא קיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם שנקבע לבין הנזק שניתן היה לחזותו מראש, זאת כשהיה ברור למערערת, כי לא יהא בידי המשיב למסור לה את הדירה אלא בהסכמת הבן, ולמרות זאת ויתרה המערערת על צירוף הבן לחוזה. בנסיבות אלה, וכשמדובר בתניה גורפת, ראוי הוא להקטין את הפיצוי המוסכם.

זאת ועוד, אין ספק שהמשיב טעה לגבי משמעות העסקה: בעודו מאמין כי העסקה היא בהתאם לרצון בנו, הרי באותו שלב רצון זה כבר לא היה קיים. מעבר לכך, העדר ההבנה לעניין משמעות החתימה די בו כשלעצמו כדי ליצור פער בין המצב העובדתי שראה המשיב לנגד עיניו - חתימה על מסמך תמורת 1,000 שקלים - לבין המצב לאשורו - מכירת הדירה. פער זה הוא שהניע את המשיב לחתום על המסמך. זוהי טעות יסודית, שכן אין להניח שהמשיב היה חותם על המסמך לו ידע את המצב לאשורו. לא ניתן גם לחלוק על העובדה, שהמערערת היתה מודעת לטעות ובמידה רבה אף תרמה לה.

במקרה דנן, לאור ידיעת המערערת את מצב העניינים, ניתן לראותה אף כמטעה לצורך סעיף 15 לחוק החוזים. היא לא גילתה למשיב, כי בנו היה מעוניין להיות נוכח בעת חתימת החוזה, בין השאר, משום שהיה בכך כדי לערער טענתה לפני המשיב, כי בנו מעוניין שיחתום על המסמך. אי-גילוי עובדה זו עולה לפחות כדי אי-גילוי של עובדה, שלפי הנסיבות ומערכת היחסים בין הצדדים היה על המערערת לגלות. יש מידה רבה של חוסר תום-לב באי-הגילוי הנ"ל, לא-כל-שכן בעצם הפעולה של החתמת המשיב על ההסכם מבלי להמתין לבנו. אין ספק, כי המשיב לא היה מתקשר בחוזה, לו ידע על עובדה זו.

פעולה זו עונה על דרישות הצורה והתוכן, ואין חולק, כי מועד נתינתה היה תוך זמן סביר לאחר שנודע על עילת הביטול. לעניין זה פעל הבן כשלוחו של המשיב. יתרה-מזאת, המערערת היתה מודעת לביטול, ומאחר שביטול לפי סעיפים 14(א) ו- 15 לחוק החוזים איננו מותנה בהסכמת הצד שכנגד, לא היה במכתב התגובה של המערערת כדי לשנות את עצם הביטול. את טענות המערערת יש לראות כניסיון לדבוק בדרישות דווקניות על-מנת שלא להכיר בביטול העסקה על-ידי מי שזכאי היה לבטלה.

בנסיבות אלו נקבע, כי הסעד היחידי העומד לרשות המערערת הוא סעד ההשבה. אינטרס ההשבה מוגן, בענייננו, בין מכוח סעיף 21 לחוק החוזים, ובין כעיקרון כללי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. יפה לעניין זה האמור ב- ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5), 297 (1991)}:

"מקור הזכות המשפטית ממנה צומחת עילת ההשבה האמורה, איננו בדיני חוזים, אלא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. וזהו, מניה וביה, גם סיווגן הראוי של עילות ההשבה הנתונות למתקשר בחוזה לפי סעיף 18(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) עקב פטור בשל אונס או מחמת סיכול החוזה, ולפי סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), על רקע ביטול החוזה בשל פגם בכריתתו; אף עילות אלה מכוונות (כל אחת בסיטואציה המיוחדת לה) להחזיר את מצב כל הצדדים המתקשרים לקדמותו הטרום חוזית."

כלומר, בין אם המסמך אינו מהווה כלל חוזה מחייב ובין אם מדובר בחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו, זכאי כל אחד מהצדדים להשבה של מה שנתן לאחר על-פי החוזה.

במקרה דנן, משבוטל החוזה על-ידי מי שזכאי היה לבטלו, שוב אין המערערת יכולה לתבוע אכיפתו. הסעד היחידי העומד לרשותה הוא סעד ההשבה, בין מכוח סעיף 21 לחוק החוזים ובין כעיקרון כללי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. בין אם המסמך אינו מהווה כלל חוזה מחייב ובין אם מדובר בחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו, המשיב לא העניק דבר, ולכן אין מה להשיב לו. המערערת משכה שני שיקים: האחד לא נפדה, ולכן לא קמה לגביו חובת השבה, ולכן היא זכאית להשבת השיק האחר, שנפדה בתוספת ריבית והצמדה.

17.4.11 אכיפת הרישום - קבלן - עסקת קומבינציה
ב- ע"א 664/87 {שירזי נאג'י נ' צבי לייבוביץ (לביא) ואח', פ"ד מה(3), 329 (1990)} הוגש ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.

המשיבים בערעור העיקרי {להלן: "המשיבים"} רכשו דירה מקבלן {הוא המערער בערעור העיקרי שבפנינו, להלן: "המערער"}. אין חולקים, כי המשיבים שילמו את כל התשלומים בגין הדירה, וכי החזקה בדירה נמסרה להם במועד שהוסכם עליו בחוזה. עם-זאת עד היום לא נרשמה הדירה על-שם המשיבים, ועל-כך הגישו המשיבים תביעה בבית-המשפט המחוזי. בקשתם היחידה היתה כי יינתן צו עשה, המחייב את המערער לרשום את הדירה על-שמם.

המערער טען בבית-המשפט המחוזי טענות שונות כנגד חובתו לרשום את הדירה על-שם המשיבים. בין היתר העלה את הטענה, כי אין בידו לבצע כיום את הרישום, שכן מי שמכר לו את החלקה שעליה נבנה בית הדירות, הוא עורך-הדין מאירוב {להלן: "מאירוב"}, עדיין לא העביר את הרישום בחלקה על-שמו שלו {היינו על-שם המערער}. כמו-כן טען המערער, כי כיום העברת הרישום על-שמו כלל אינה אפשרית, שכן אותו מאירוב הסתבך בחובות ונושיו עיקלו את החלקה האמורה, וכעת המערער עצמו מנהל נגדו תביעות משפטיות להעברת הרישום על-שמו.

בית-המשפט דחה טענות אלו, למעט הטענה כי אין ביכולתו לבצע את הרישום, מכיוון שהחלקה כלל אינה רשומה על-שמו.

בית-משפט הפנה ל- ע"א 281/83 {הורניאן נ' עזבון המנוח מנשה חליפה, פ"ד לט(4), 020 (1975)}, שם נקבע שבנסיבותיו אין להורות על אכיפה {היינו חיוב הקבלן לרשום את הדירה על-שם הקונים}, מהטעם שאכיפה אינה אפשרית, ואינה צודקת, במובן הסעיפים 3(1) או 3(4) לחוק התרופות. בפסק-דין זה קבע הנשיא שמגר, כי במקרה זה יש לתת לעותרים סעד של העברת זכויות הקבלן כלפי המוכר המקורי, וזאת בהסתמך על סעיף 52 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הקובע לאמור:

"נעשה קיומו של חיוב בלתי-אפשרי, ויש בשל כך לחייב זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי אדם שלישי, על החייב להעביר לנושה את הזכות, או מה שקיבל על-פיה, כדי שוויו של החיוב."

בהסתמך על פסק-דין הורניאן חייב בית-משפט את המערער להעביר למשיבים את החלק היחסי של תביעתו כלפי בעלי החלקה המקוריים {מאירוב}, כדי שיעור שיאפשר להם לקבל את הרישום על דירתם. לצורך כך נקבע, כי יש לבקש את צירופם של המשיבים כתובעים נוספים באותו תיק שמנהל המערער כנגד בעלי החלקה הרשומים.

זאת ועוד, המשיבים אינם יכולים לקבל סעד ממוני מאחר שביקשו וקיבלו רשות לפיצול סעדים. אך עם-זאת הוספו קביעות ומימצאים מסויימים אף בנושא של תביעת הפיצויים.

מה שהתברר לבית-משפט, על-פי קביעתו הוא, כי המשיבים זכאים ללא ספק לפיצוי על חלק נכבד מן המכר שלא הגיע לידיהם. המערער לקח על עצמו למכור להם נכס רשום בטאבו, ואין לקבל את טיעוניו שהוא מכר להם את הנכס על תנאי שלא יבואו אליו בטענות בשל אי-העברת הרישום כדין.
בית-משפט קבע, כי הוא מאמין למשיבים שלא היו קונים את הדירה אם היו יודעים כי הדירה אינה ניתנת לרישום. עוד פסק, כי את שווי הפיצוי על-כך שהדירה לא נרשמה על-שם המשיבים יש לחשב על-פי הדרך שהלכו בה בפסק-דין הורניאן הנ"ל, ופיצוי זה לא ישולם במידה והמשיבים יצליחו לממש את הזכות שתועבר להם מהמערער על-פי סעיף 52 לחוק החוזים.

עם-זאת היה מודע לכך, שמכיוון שהמשיבים קיבלו רשות לפיצול סעדים, לא היה ניתן לפסוק את הפיצוי הכספי, ועל-כן קבע, כי במידה שאכן לא יצליחו המשיבים לממש את הזכות שתועבר להם על-ידי הקבלן, יצטרכו לפנות שוב להתדיינות לצורך קבלת הפיצוי האמור.

על פסק-דין הורינאן הוגשו, כאמור, ערעור וערעור שכנגד.

לטענת המערער מכיוון שהוכח שהמשיבים ידעו בעת רכישת הדירה שהחלקה עדיין אינה רשומה על-שם הקבלן, ומכיוון שטענו כי לא היו מודעים לעובדה זו, הרי יש לראות בהם "שקרנים", ועל-כן מן הדין היה לדחות את תביעתם.

מסקנת בית-משפט בנקודה זו היא, כי בטענת התובע שהוא לא ידע שהבעלות אינה בידי הקבלן אין לראות משום שקר. העובדה שמאירוב היה בעלי המגרש היתה ידועה לו, אך אין זה אומר שהיה בכך משום קושי צפוי או שהעברת הרישום הוא יותר מעניין פורמלי, שעשוי לקחת זמן. בוודאי שאין בה משום ויתור על חלק נכבד מן הבעלות, על רישום בשמו של הקונה במשרד ספרי המקרקעין.

המערער נתפס למילותיו של בית-משפט שקבע כי אינו רואה בטענת התובע "משום שקר". נראה, שכוונתו של השופט היתה, כי למרות שהמערער לא אמר אמת לעניין ידיעתו שהחלקה לא היתה רשומה על-שם הקבלן בעת רכישת הדירה, הרי ששקר זה אינו משמעותי בנסיבות העניין. שכן אף שהקונה ידע, כי החלקה עדיין אינה רשומה על-שם הקבלן, הוא לא צפה כי הדבר יהווה בעיה.
טענתו העיקרית של המערער הינה, כי כאשר קבע בית-משפט קמא שאכיפת החוזה אינה אפשרית בנסיבות העניין, היה עליו לדחות את התביעה, ולא להמשיך ולהעלות מיוזמתו את הסעד על-פי סעיף 52 לחוק החוזים. ובוודאי אסור היה לו לקבוע, כי המשיבים זכאים לפיצויים באם לא יצליחו להעביר את רישום הדירה על-שמם, שכן ניתנה להם, על-פי בקשתם הרשות לפיצול סעדים.

לעניין זה סבר בית-משפט, כי טענת המערער כנגד פסיקתו של בית-המשפט בנושא הפיצויים בדין יסודה.

השופט קמא, חרף מודעותו לצו בדבר פיצול הסעדים ואי-יכולתו לפסוק בהיבט הממוני של התביעה, קבע כאמור בכל זאת מימצאים בדבר הזכות העקרונית לפיצויים ובדבר שיטת חישובם. נשארה פתוחה רק הקביעה הסופית בדבר סכום הפיצויים עצמו, ועל-כן הוסיף בית-משפט לבסוף בפסק-דינו:

"אני מותיר איפוא שאלה מצומצמת בלבד להתדיינות נוספת ונראה לי שבית-המשפט יכול למצוא דרך לקצר את תהליך הדיון בה."

לעניין זה נקבע, כי עקב הצו לפיצול הסעדים צריך היה בית-המשפט להימנע לא רק מקביעת סכום הפיצויים הסופי, אלא שלא היה רשאי לתת את דעתו אף להיבטים העקרוניים של עילת הפיצויים, ולקבוע מימצאים מחייבים לגביהם. בכך קופחו זכויותיו של המערער, שיכול היה לסמוך על ההנחה, כי בהליך הנדון לא תיפול כל הכרעה לגבי הנושא החלופי של תביעת הפיצויים.

סוגיה דומה נדונה ב- ע"א 391/80 {מירה לסרסון נ' שיכון עובדים, פ"ד לח(1), 237 (1984)}, שם קבע השופט בייסקי לאמור:

"בא-כוח המערערים... עתר לפנינו להצהרה, כי המשיבה הפרה את החוזה... וזאת על-מנת שהצהרה כזו תשמש בסיס לתביעת פיצוי, לאחר שעל-פי בקשתם הורשו המערערים לפצל את הדיון של תביעת הפיצוי מהתביעה שעליה נסב הערעור... אין אני רואה מקום לכך, מאחר שהתביעה דנן היתה מצומצמת לצו אכיפה בלבד, והיבטים אחרים, כגון הזכות לפיצוי, לא יכלו להתעורר כלל, וממילא המשיבה לא היתה צריכה להתגונן בפניהם. על-כן לא יהא זה מן הדין או הצדק לזכות את המערערים בהצהרה, החורגת כליל מן העתירות המקוריות: ומה עוד שדווקא בנושא זה טרחו המערערים והשיגו צו, לפיו יופרד ויפוצל נושא הפיצוי מהתביעה דנן."

נוכח כך נקבע, כי בנקודה זו מן הראוי לקבל את הערעור, ולפסוק, כי קביעת בית-משפט קמא כי המשיבים זכאים לפיצוי באם הדירה לא תירשם על-שמם, וקביעותיו בדבר אופן חישובם של אותם פיצויים, הן בבחינת הערות אגב, אשר אינן יכולות לקשור את הצדדים.

אשר לטענתו של המערער, לפיה, משקבע השופט המחוזי כי אכיפת החוזה אינה אפשרית, הרי היה עליו לדחות את התביעה, ולא להיזקק מיוזמתו לסעיף 52 לחוק החוזים, שלא הוזכר כלל על-ידי הצדדים - אין לייחס לטענה זו משמעות, וזאת בהתחשב בהתפתחות שחלה בינתיים:

יוער, כי בזמן ההתדיינות ניתן פסק-הדין בערעור של מאירוב הנ"ל ואחותו כנגד המערער {ע"א 708/87}, ובו אישר בית-משפט זה את החלטתו של בית-המשפט המחוזי בדבר אכיפת התחייבותו של מאירוב להעביר על-שמו של המערער שני שלישים מן הבעלות בחלקה עליה הוקם בית הדירות הנדון. יצויין עוד, שלשם מטרה זו מונה בא-כוח המערער ככונס נכסים.

מכיוון שמצב הדברים השתנה על-ידי כך באופן משמעותי, ויש לצפות עתה לרישום מרבית החלקה הנדונה על-שם המערער, נקבע כי לא יוכל המערער להמשיך ולטעון כי קיום התחייבותו להעביר את רישום הדירה על-שם הקונים אינו אפשרי, ואין איפוא עוד צורך להיזקק לפתרון החלופי המצוי בסעיף 52 לחוק החוזים.
המשיבים הגישו כזכור ערעור שכנגד, ובו הם טוענים, שטעה בית-משפט קמא בקובעו כי לא ניתן בנסיבות העניין להורות על אכיפת החוזה, במובן זה שיחוייב המערער לנקוט בכל האמצעים האפשריים, אף בנוסף להגשת התביעה המשפטית נגד מאירוב, על-מנת להעביר את הרישום בדירה על-שם המשיבים {המערערים בערעור שכנגד}.

בית-משפט העיר בעניין זה, כי העובדה בלבד שהנכס לא רשום על-שם המוכר לא די בה כבסיס למסקנתו של השופט המלומד שהאכיפה הנה בלתי-אפשרית. התחייבות מוכר למכור נכס שעדיין אינו רשום על-שמו היא תופעה מוכרת, מקובלת ונפוצה. כך הדבר למשל במרבית עסקות הקומבינציה, כשכל מה שיש בידי הקבלן בעת שהוא מתקשר בחוזה עם הקונה הוא הסכם רכישה עם הבעלים והערת אזהרה. אך התחייבותו כלפי הקונה היא מחייבת ותקפה, והקונה זכאי בראש וראשונה לסעד של אכיפה.

יחד-עם-זאת, לא כל קושי שבו נתקל המוכר בקבלת הרשום על-שמו יעשה את האכיפה לבלתי-אפשרית. עליו לנקוט בכל האמצעים הסבירים, ובכלל זה קיום כל התחייבויותיו הוא כלפי בעל הנכס, וכן פניה לערכאות, ולפעול בזריזות סבירה כלפי הבעלים הרשום כדי שיוכל לקיים את התחייבותו שלו כלפי הקונה. אם לא ננחה עצמנו כך בבואנו להחליט אם האכיפה היא אפשרית אם לאו - נרוקן את הסעד הזה, שהמחוקק של חוק התרופות שם אותו בראש רשימת הסעדים, ונעודד הפרת חוזים ואף קנוניות.

מבלי להכריע בדבר נכונות הנימוקים שהעלו המשיבים כדי לתמוך בטענתם בדבר אי-נקיטת אמצעים מספיקים על-ידי המערער, הרי אפשר עתה לקבוע, כי כיום אכן ניתן להעתר לבקשתם ולצוות על אכיפת החוזה, כך שרישום הדירה שרכשו מאת המערער יועבר על-שמם. זאת לאור פסק-הדין שניתן בערעורו של מאירוב, ולאור קביעתו של בית-משפט {מפי השופט טלגם} כי מהותית הם זכאים לרישום הדירה על-שמם.

סיכומו-של-יום נקבע, כי מן הדין לקבל את ערעור המערער במובן אחד בלבד, והוא בכך שאין קביעותיו של בית-המשפט המחוזי לעניין הפיצויים מחייבות בהתדינויות העתידיות בין הצדדים, זאת לאור העובדה כי המשיבים קיבלו רשות לפיצול סעדים.

נוכח זאת, הערעור שכנגד התקבל. נקבע, שעל המערער להעביר את הרישום בדירת המשיבים על-שמם, מיד לאחר שחלקו בחלקה הנדונה יועבר על-שמו, בעקבות פסק-הדין ב- ע"א 708/87. כן, המערער ישא בהוצאות המשיבים בסך 5,000 שקלים.

סיכום
רישום הדירה הינו החלק החשוב והקריטי ברכישת הדירה. הבהרנו לעיל את גישת ההלכה הפסוקה לשאלת הרישום. בשערים קודמים דנו גם בסוגיית הפיצויים כמו גם בחובות עורך-הדין שהוא צד לעסקת הרכישה, בין שהוא עורך-הדין של הקבלן ובין שהוא עורך-הדין של הרוכש. על-כן עריכת חוזה רכישה מקבלן מחייבת יתר השגחה שכן מעורבים בעסקה צדדים רבים ושונים(מאלה המעורבים בעסקת "יד שניה") כמו הבנק המלווה, רשות התכנון, עורכי-הדין, קבלני-המשנה ובעל הקרקע. על הסעדים בדין הפרת חוזה ראה שער א' לעיל בדיוננו על דירת "יש שניה".