botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף והשלם למכירת ורכישת נכסי מקרקעין בישראל

הפרקים שבספר:

תנאי תמ"א 38 בעין ההלכה והמעשה

1. שיקול-הדעת של הוועדה המקומית - סעיפים 21, 23 ו- 24 לתמ"א 38
1.1 כללי
ככלל, היתר הבניה יינתן על-ידי הוועדה המקומית אשר תשקול את סוג התוספת המתאימה לכל מבנה, על-סמך התנאים המקומיים בהתאם לשיקולים הקשורים ליכולת הנשיאה של תשתיות ושירותים של המבנה והסביבה, בהתאם לשיקולים תכנוניים, אדריכליים וכדומה.

במסגרת זו ניתן לוועדה המקומית שיקול-דעת רחב מתוך סל של זכויות שונות המהוות זכויות מירביות, אך אפשרויות מימושן מוגבל בהתאם לשיקול-דעתה.

במסגרת השיקולים, יכולים מהנדס הוועדה והוועדה המקומית, שלא לאשר את תוספת הבניה המיועדת ליחידות דיור נוספות לבניין, או לאשר רק הרחבת יחידות הדיור הקיימות וההיפך, או לא לאשר כל תוספות בניה, אלא רק את מרכיבי החיזוק עצמם.

הוועדה המקומית, מתוך שיקולים אורבניים כוללים, יכולה להכין לאיזורים מיוחדים כגון איזורים צפופים במיוחד, בעלי חשיבות היסטורית, תכנית, בין אם היא יונקת מהוראות התמ"א תוך התאמה לאיזור, ובין אם בסטיה מהוראות התמ"א (סעיף 23).

בנוסף במקרים בהם סבורה הוועדה כי אין מקום לתוספות כלשהן באיזור כלשהו רשאית היא להחליט שלא להחיל את הוראות התמ"א עליו באופן המפורט בסעיף 24 לחוק הנ"ל.

1.2 קידום פרוייקטים על-פי תמ"א 38 - יש לראות בחיוב שכן יש בו אינטרס ציבורי חשוב
ב- עררצפון 342/13 {סבר הניגנאוה נ' ועדה מקומית לתכנון ובניהקריית טבעון} ערר בעניין החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית טבעון לעניין חלוקת מקרקעין וכן עם בקשת המשיבה חברת טופ נווהלהיתר על-פי תמ"א 38 למבנה המצוי בקריית טבעון.

העוררים טענו, כי הוועדה המקומית לא הזמינה את המתנגדים ולא אפשרה להם להשמיע את התנגדותם. כל ארבעתהבניינים רשומים כולם יחד כבית משותף, כולם בני 3 קומות, כאשר כצנלסון 13 בנוי על קומתעמודים. אין חלוקת שטחים פנימית בין הבתים ואין חלוקה של אחוזי הבניה ביניהם ומאחר וכלהשטח הלא בנוי הינו רכוש משותף, יש בתכנית משום פגיעה בעוררים.

המשיבים טענו, כי חזקה על הרשות כי ההליכים שננקטו לרבות זימון המתנגדים תקינים, ומכל מקום לא הוכחהפגיעה כתוצאה מפעולה בלתי-תקינה לכאורה של הרשות בזימון מתנגדים.

הוועדה המקומית אינה צריכה ללכת שבי אחרי גחמות העוררים אשר ביקשו לטרפד דיון על-ידי נקיטת דיוני פיליבסטר בלתי-נגמרים על-מנת שלא להגיע להחלטה, על-פי הוראות התמ"א ניתן לבצע הליך בניה במסגרת תכנית רק ביחס לחלק מהמבנים הבנוייםבחלקה, ככל שהם עונים על קריטריונים הקבועים בתכנית.

ועדת הערר קבעה, כי עדות הערר רואות בחיוב קידום פרוייקטים על-פי תמ"א 38 שכן כפי שהובהר על-ידי ממשלתישראל שמדובר באינטרס הציבורי החשוב של פתיחות הציבור מפני רעידות אדמה.

עוד נקבע, כי עדיפות האינטרס האמור על פני אינטרסים אחרים במסגרת האיזון שנערך על-פי התמ"א, אשר טומנת בחובה תמריצים על-מנת לקדם תכנון על פיה.

ועדת הערר לא קיבלה את עמדת העוררים חברי המועצה בדבר הצורך לקיום דיון עקרוני ביישום התמ"אעל-פי כל היישוב כתנאי בלעדיו אין בדיון בבקשות קונקרטיות.

מדובר ברעיון שווה לב, אשר בבסיסו נורמה נכונה לקביעת כללים במקרה של תמ"א 38לאותם כללים נקבע על-ידי המועצה הארצית והממשלה, תוך קביעת עקרון-על של זמינות התכנון על-פי התמ"א.

בנוסף, נקבע, כי יש לדחות את העררים בכפוף לתיקון הבקשה כך שתחיל בינוי סכמתילהרחבת יתר המבנים וחיזוקם על-פי התמ"א.

1.3 אישור תוספת בניה על גג מבנה - שהוקם בשנות ה- 70
על-פי הוראות תמ"א 38, אישור תוספת בניה על גג מבנה שהוקם בשנות ה- 70, מותנה בחיזוק המבנה כולו מפני רעידות אדמה.

ב- עת"מ (מינהליים ת"א) 17318-10-10 {רחל טטרסקי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה- מחוז תל-אביב, תק-מח 2011(2), 2204, 2209 (2011)} המשיבה 1 סברה בהחלטתה, כי לגופם של דברים, התכנית המוצעת אינה ראויה מבחינה תכנונית. המדובר בבקשה לתוספת בניה על גג מבנה שהוקם בשנות ה- 70, אשר אינו בנוי על-פי התקן הנהוג כיום מפני רעידת אדמה.

לפי סעיף 6.3. לתמ"א 38 לא ניתן לאשר את הבניה על הגג ללא חיזוק המבנה כולו. עוד ציינה המשיבה 1, כי היקף הבניה המוצע על הגג, חורג פי 3 מהמותר לבניה על גגות, מכוח התכנית הרלוונטית לעניין זה.
העותרת טענה, כי היא לא ביצעה עבירות בניה, היא רכשה את הדירה בשנת 1988 כשזו היתה בנויה בשלמותה, לפי מצבה היום. מאחר שבידי המשיבה 1 לא נמצא תיק הבניה עצמו, וכן חסרים מסמכים רלוונטיים רבים, אין בסיס להנחתה כי כל הבניה שבוצעה בגג הבניין, נעשתה ללא היתר, ועובדה היא כי משך עשרות שנים לא ננקטו הליכים נגד בניה זו. גם בעת שהעותרת ביקשה לרשום את הדירה בלשכת רישום המקרקעין, בשנת 2001, היא קיבלה אישור על זכויותיה בדירה, מבלי שנרשמה כל הערה על דבר קיום צו הריסה ו/או בניה בלתי-חוקית.

נקבע, כי העובדה, כי רשויות התכנון בעיר בת ים, ובפרט המשיבה 2, לא נקטו הליכים נגד הקבלן, שלא מילא אחר צו ההריסה שהוצא נגד הדירה בשנת 1975 או נגד הבעלים קודמים של הדירה, שאף הם ככל הנראה הרחיבו את הדירה ללא היתר, אינה מסירה מאחריותה של העותרת לוודא את חוקיות המבנה בו היא מתגוררת.

המשיבה 2, פעלה בהתאם להנחיה זו, וניתן להסיק מהחלטתה, כי השיקולים התכנוניים שפורטו על ידה אינם מאפשרים את תוספת הבניה על הגג, גם לו היה מדובר בבקשה לאשר בניה שנעשתה כדין.

עוד נקבע, כי תוספת הבניה המבוקשת בתכנית, העומדת על 143 מ"ר, הינה שולית או זניחה. מדובר, ככל הנראה, בבקשה להכשיר את שטח הדירה כולה, או מרביתה, שכן על-פי דו"ח הפיקוח שנערך מטעם היחידה לפיקוח על הבניה בשנת 2009, עומד שטח דירת הגג על 146 מ"ר, הכולל גם חדר מדרגות ופיר מעלית. היקף הבניה הבלתי-חוקית, שאישורה מתבקש בתכנית, משפיע גם הוא על המשקל שיינתן לשיקול בדבר מניעת עבריינות בניה, אשר גם עליו התבססה החלטת המשיבה 1.

1.4 אופן חלוקת הזכויות בגג הבניין ובזכויות הבניה מעליו לאור תכניות המיתאר הארציות: תמ"א 38 ו- תמ"א 1/38א החלות על החלקה
ב- ת"א (ת"א) 31654-07 {גילצר צבי נ' גלר טובה, תק-של 2010(4), 109144, 109145 (2010)} המחלוקת היא לשאלת אופן חלוקת הזכויות בגג הבניין המצוי על גבי הקומה הרביעית ובזכויות הבניה מעליו שהינן בעלות ערך - לאור תכניות המיתאר הארציות ובהן תמ"א 38 ותמ"א 38/1א החלות על החלקה.

נקבע כי כאשר מדובר ברכוש משותף קובע סעיף 55 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כי בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון הצמדה של חלקים מהרכוש המשותף לדירה פלונית והסכמתם זו תיבחן כחלק ממימושן העתידי של זכויות הבניה העומדות מכוח התכנית החלה בעניין זה.

בית-המשפט לא מצא כי עצם היותו של גג דירת הגג בגדר רכוש משותף יש בו כדי להוות טענה בת-תוקף כנגד פירוק השיתוף בזכויות הבניה. לפיכך יש להיעתר לתביעת פירוק השיתוף בחברה ובמקרקעין.

1.5 בסמכותה של הוועדה המקומית שלא להתיר מימוש מלוא הזכויות הניתנות לאישור על-פי תמ"א 38
מותר לוועדה המקומית להחליט שלא להתיר את מימוש מלוא הזכויות הניתנות לאישור על-פי תמ"א 38 במסגרת שיקול-הדעת הנתון לה לפי סעיף 22 לתמ"א 38.

ב- ערר מס' ת"א/5142/08 {באור השקעות (1995) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - תל-אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.09.08)} העוררת הינה הבעלים של המגרש המצוי ברחוב דיזנגוף 16 פינת שמריהו לוין 2 ת"א, גוש 7111 חלקה 67.

על המגרש ששטחו 438 מ"ר, קיים היום בניין בעל קומה מסחרית בקומת הקרקע, ומעליה 4 קומות מגורים בהן 8 דירות.

העוררת הגישה בקשה להיתר בניה לוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א לפי תמ"א 38. במסגרת בקשה זו היא ביקשה בין-היתר לבנות קומה נוספת בקונטור הקומה שמתחתיה, דהיינו קומה שלמה, וחדרי יציאה לגג בשטח כולל של 98 מ"ר.

הוועדה המקומית סירבה לתת את היתר הבניה המבוקש. תחת זו אישרה הוועדה לעוררת בניית קומה שישית חלקית בלבד, בשטח של 65% משטח הקומה שמתחתיה.

ועדת הערר קבעה, כי מותר היה לוועדה המקומית להחליט שלא להתיר לעוררת את מימוש מלוא הזכויות הניתנות לאישור על-פי תמ"א 38 במסגרת שיקול-הדעת הנתון לה לפי סעיף 22 לתמ"א, וכן יש לאשר את שיקול-דעתה לאי-התרת מלוא הזכויות כאמור לגופו במקרה זה לנוכח השיקולים התכנוניים שהוצגו, לרבות תחולתה של תכנית 180 במקום.

יודגש, כי אין בהחלטה זו כדי לאפשר לוועדה המקומית לשלול בעתיד באופן אוטומטית זכויות בניה הניתנות לאישור לפי תמ"א 38 בשל שיקולים תכנוניים המבוססים על הכרזת אונסק"ו, וכי יהיה על הוועדה המקומית לבחון ולשקול כל מקרה לגופו.

1.6 תוספות הבניה המוצעות בתמ"א 38 בתמורה לחיזוק הבניינים נגד רעידות אדמה הינן עניין שבשיקול-דעתה של הוועדה המקומית
{ראה: עת"מ (ת"א) 2905/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א ואח', תק-מח 2009(3), 4260 (2009)}

2. הוראת סעיף 12 לתמ"א 38 באה לסייג את סעיף 11 לתמ"א 38
סעיף 12 לתמ"א 38 נותן בידי הוועדה המקומית סמכות לאשר תוספות בניה, שאינן נחוצות לשם חיזוקו של המבנה (שהרי בכך עוסק סעיף 10), ובכללן סגירת קומה מפולשת והקמת קומה אחת נוספת למבנה, בתנאים שנקבעו בו.

תכליתה של הוראת סעיף 11 לתמ"א היא ליתן תמריץ כלכלי לחזק את המבנים שאינם עומדים בתקן הנדרש, כאשר באמצעות תוספות הבניה ניתן יהיה לממן את החיזוק. ההקשר בו מצוי סעיף 12 הנ"ל הוא הקשר תכנוני, העוסק בשיקולים להתרת תוספות בניה שאינן נובעות באופן ישיר מן הצורך בחיזוק.

ב- עת"מ (מינהליים יר') 2709-04-11 {אביבה שילה נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, תק-מח 2011(4), 3624, 3631 (2011)} נקבע כי את סעיף 12 הנ"ל יש לקרוא בהקשרו הנכון. הוראה זו באה לסייג, כאמור, את סעיף 11. סעיף זה נותן בידי הוועדה המקומית סמכות לאשר תוספות בניה, שאינן נחוצות לשם חיזוקו של המבנה ובכללן סגירת קומה מפולשת והקמת קומה אחת נוספת למבנה, בתנאים שנקבעו בו.

עוד נקבע, כי צודקת משיבה 1 בקובעה, כי תכליתה של הוראת סעיף 11 הנ"ל היא ליתן תמריץ כלכלי לחזק את המבנים שאינם עומדים בתקן הנדרש, כאשר באמצעות תוספות הבניה, ניתן יהיה לממן את החיזוק.

הוראת סעיף 13.4 לתמ"א קובעת, כי במקום שחלה תכנית מפורטת לתוספת קומות למבנה קיים, תותר תוספת בניה על-פי סעיף 11 הנ"ל, אולם לא תותר תוספת קומות, למעט קומת מרתף, מעבר למה שנקבע בתכניות מפורטות שאושרו קודם אישורה של תמ"א 38.

כך גם קובעת הוראת סעיף 22 לתמ"א, כי אין באמור בסעיף 11 כדי לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב ליתן היתר לבניה, הכרוך בתוספת זכויות בניה, אם מצאה מטעמים מיוחדים, הנובעים משיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים וכו' כי יש לסרב לבקשה להיתר, ובלבד שלא תסרב לבקשה להיתר לחיזוק מבנה שאין עימו תוספת זכויות בניה.

לפיכך, ההקשר בו מצוי סעיף 12 הנ"ל הוא הקשר תכנוני, העוסק בשיקולים להתרת תוספות בניה שאינן נובעות באופן ישיר מן הצורך בחיזוק. כפי שאין להתיר תוספת קומות מעבר למה שתכנית מפורטת, הקודמת לתמ"א 38, מאפשרת, וכפי שניתן לדחות בקשה להיתר משיקולים תכנוניים ואחרים, על-אף שהבקשה עומדת בתנאי סעיף 11 הנ"ל, כך גם לא תחול הוראת סעיף 11 הנ"ל על בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם אינו עולה על 400 מ"ר.

השיקול העומד ביסוד הוראה זו אינו שיקול קונסטרוקטיבי, שהרי בהמשך הסעיף נקבעו חריגים המתירים הרחבת דירות קיימות במבנים מן הסוג עליהם חל סעיף 12 הנ"ל, אם הדבר נחוץ לחיזוק המבנה. מכאן, שכמו בחבריו, סעיפים 13.4 ו- 22 הנ"ל, העומד ביסוד הסעיף הוא שיקול תכנוני, הוא הרצון למנוע את שינוי אופיו של מבנה קטן יחסית, שהרי לא לשם כך באה תמ"א 38 לעולם.

במבנה מן הסוג הזה, אין השיקול הכלכלי של תמרוץ פעולת החיזוק גובר, בשל ההערכה כי חיזוקו אינו דורש השקעת משאבים גדולה, כפי שקבעה משיבה 1. ואם כך הוא הדבר, אין כל היגיון לדלות מת"י 413, העוסק באמות-מידה להערכות חוזקם של מבנים, פרשנות לסעיף הקובע מתי אין להשתמש בתמריץ הקבוע בהוראת סעיף 11 לתמ"א, שמשמעותו הענקת זכויות בניה חריגות.

3. עיצובו של הגג - על-פי סעיף 18.2 לתמ"א 38
ב- עת"מ (מינהליים חי') 31866-10-10 {ד"ר איתן קוך נ' ועדת הערר המחוזית חיפה, תק-מח 2011(4), 206 (2011)} בית-המשפט עסק בשאלה באשר לעיצובו של הגג ובמקרה זה מורה סעיף 18.2 לתמ"א 38 כי יש להתאים את הבניה על הגג לסביבה.

העותרים טענו, כי ועדת הערר בהחלטתה הראשונה קבעה כי הסביבה היא סביבה של גגות שטוחים ולפי סעיף 18.2 לתמ"א 38 ויש חובה להתאים את הגג לאופי הסביבה. בסתירה לכך ועדת הערר התירה בניית הגג תוך חיוב מהנדס הוועדה המקומית להורות לבצע הגג בהתאמה לסביבה.

עוד, לטענתם בהחלטה השניה שינתה הוועדה את קביעותיה ללא כל הצדקה והסבר וקבעה שהגג לכשעצמו אינו חורג מהקיים בסביבה וכי יש מגמה לאשר גגות רעפים. על-מנת לסתור את קביעת הוועדה הציגו העותרים תמונות שהיו בפני הוועדה וטענו כי לאחר שניתנה החלטת ועדת הערר השניה, הם מצאו כי ברחוב רק לשבעה בתים מתוך שבעים יש גגות רעפים.

העותרים קובלים על הסתירה הפנימית הקיימת בין החלטות ועדת הערר ועל איזון האינטרסים שנעשה, בו הועדפה בניית מבנה המשיבים על פגיעה בעותרים המתגוררים בסמוך, תוך ניתוח שגוי של מהות מעקה שחובה להקים על גג שטוח. במקרה זה הועדף שלא כראוי אינטרס כלכלי על הפגיעה בעותרים.

בית-המשפט קבע, כי אופן עיצובו של הגג והתאמתו לאופי הסביבה הוא נושא תכנוני, מקצועי, טהור. מאולם הדיונים לא נראית הסביבה וגגותיה, לא במקרה הופקד הנושא בידי מוסדות התכנון - הוועדה המקומית וועדת הערר במקרה זה אשר גם סיירו בשטח, בחנו את אופי הסביבה באופן בלתי-אמצעי ובהתאם לכך הגיעה ועדת הערר למסקנות ולקביעות שפורטו בהחלטותיה. לאור נסיבות אלו ניתן לקבוע כי מדובר במקרה מובהק בו לא יתערב בית-המשפט בקביעות העובדתיות שקבעה ועדת הערר. לפיכך, העתירה נדחתה.

4. תנאי להיתר לתוספות בניה - סעיף 17 לתמ"א 38
על-פי סעיף 17 לתמ"א 38 תנאי להיתר לתוספות בניה על-פי האמור בסעיפים 11 עד 14 יהיה הצגת פתרון חניה לשביעות רצונו של מהנדס הוועדה המקומית.

ב- ערר מס' 064/10 {פני ואפריים זמיר נ' הוועדה המקומית לתו"ב נתניה ועדי יעדים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.10)} דנה ועדת הערר לעניין החניה.

ועדת הערר קבעה, ראשיתו של הבניין בהיתר אשר כלל חניה בכמות מספקת, אלא שבהמשך נסגר באופן בלתי-חוקי חלק מקומת העמודים ששימש שנים ארוכות כגן ילדים על חשבון אותם חניות, וליתר דיוק על חשבון מרביתן.

כיום מבוקשת תוספת של 5 יחידות ומוצעות 10 חניות בשונה מה- 8 הקיימות. לשיטת הוועדה המקומית די בהצגת חניות לדירות החדשות בלבד (5 חניות).

אלא שסעיף 17 לתמ"א קובע כי פתרון החניה ייקח בחשבון את תוספת מקומות החניה הנדרשים על-פי דין עקב תוספת הבניה והשלמת מקומות החניה אם נגרעו כתוצאה מתוספת הבניה.

כתוצאה מתוספת הבניה נגרעו מקומות חניה ויש להביא מקומות אלה בחשבון כך שסה"כ הבניין יהא מחוייב ב- 17 מקומות חניה. ועדת הערר סברה, כי יש מקום לעשות ניסיון ולהוסיף חניות ובלבד שתהיינה תקניות בתחום המגרש, ומשהובהר כי קיימת קרן חניה וניתן להסדיר חניה ציבורית במגרש פתרונם של יתר התקנים בתשלום לאותה קרן.

מסקנה זו מתחייבת לטעמנו מהוראת ההמשך בסעיף 17 לחוק הנ"ל אשר מאפשר לוועדה המקומית להתיר הסדרת מקומות חניה מחוץ למגרש מקום בו הדבר אינו אפשרי מסיבות תכנוניות/אדריכליות וכו'.

יחד-עם-זאת, הואיל וגם על-פי דו"ח פיקוח הובהר כי קיים/ היה קיים שימוש חורג במקום ללא היתר תנאי להיתר יהיה היעדר שימוש בדירת הקרקע עד לאחר סיום השיפוץ והוצאת תעודת גמר, לפיכך, הערר נדחה.

5. בעלי עניין ו- "הזדמנות להעיר את הערותיהם" - סעיף 27 לתמ"א 38
סעיף 27 לתמ"א 38 קובע כי על הוועדה לתת לכל בעלי עניין הזדמנות להעיר את הערותיהם טרם מתן החלטה אם להתיר תוספת זכויות בניה בבניין הנדון.

ב- ערר מס' תא/5285/07 {דיירי המבדיל 13 נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן וא.ד העיר הלבנה יזום ונדלן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.11.07)} המשיבה 2 הגישה בקשה להיתר בניה להוספת קומה לבניין קיים בן 3 קומות על עמודים והוספת דירת גג, בבניין המצוי ברחוב המבדיל 11 רמת-גן, גוש 6205 חלקה 608. הבקשה הוגשה במסגרת תוספת הזכויות המותרות אגב חיזוק מבנה נגד רעידות אדמה לפי תמ"א 38.

הוועדה המקומית פרסמה את דבר הגשת הבקשה לתוספת קומות ודנה בהתנגדות העוררים לתוספת הקומה ודירת הגג, בהתאם להוראת סעיף 27 לתמ"א 38.

בסעיף 27 לדברי ההסבר לתמ"א 38 נקבע, כי ככלל היתר הבניה יינתן על-ידי הוועדה המקומית אשר תשקול את סוג התוספת המתאימה למבנה, על-סמך התנאים המקומיים בהתאם לשיקולים הקשורים ליכולת הנשיאה של תשתיות ושירותים של המבנה והסביבה, בהתאם לשיקולים תכנוניים, אדריכליים וכד' (כמפורט בסעיף 21).

ועדת הערר קבעה כי במסגרת זו ניתן לוועדה המקומית שיקול-דעת רחב מתוך סל של זכויות שונות המהוות זכויות מירביות, אך אפשרויות מימושן מוגבל בהתאם לשיקול-דעתה.

במסגרת שיקוליהם, יכולים מהנדס הוועדה המקומית, שלא לאשר את תוספת הבניה המיועדת ליחידות דיור נוספות לבניין, או לאשר רק הרחבת יחידות הדיור הקיימות (וההיפך) או לא לאשר כל תוספות בניה אלא רק את מרכיבי החיזוק עצמם.
מנגנון זה, של פרסום ומתן האפשרות לבעלי עניין להעיר את הערותיהם בקשר להיתר הבניה המבוקש טרם החלטה בעניין, נועד להביא בפני הוועדה המקומית את טיעוניהם של מי שעלולים להיפגע כתוצאה מהתרת תוספת זכויות הבניה המבוקשת, ובעיקר של בעלי הנכסים הגובלים.

סעיף 27 קובע, כי על הוועדה לתת לכל בעלי עניין הזדמנות להעיר את הערותיהם טרם מתן החלטה אם להתיר תוספת זכויות בניה בבניין הנדון. למרות שלשון הסעיף נוקטת במינוח של שמיעת הערות, הרי שבאופן מעשי מדובר על שמיעת התנגדויות לכל דבר ועניין.

יש להניח כי אותם בעלי עניין הטורחים לפנות לוועדה המקומית בעקבות הפרסום שבוצע לפי סעיף 27 לחוק אינם מסכימים לבקשה שהוגשה ובמילים אחרות- הם מתנגדים לה.לפיכך עניין לנו עם הליך של שמיעת התנגדויות לכל דבר ועניין בדומה לשמיעת התנגדויות לבקשה להקלה או לשימוש חורג.

גם הסיפא של סעיף 27 מלמד כי הוועדה המקומית תתייחס אל ההערות כאל התנגדות לכל דבר ועניין שכן נקבע שם כי: דרכי הפרסום, שמיעת ההערות והחלטה בבקשה להיתר ייעשו בדומה לקבוע בסעיף 149 לחוק, סעיף העוסק, בין-היתר, בהגשת ושמיעת התנגדויות להקלות.

נקבע, כי לאור האמור לא נמצא כל בסיס בטענות העוררים נגד אישור תוספת הבניה המבוקשת במסגרת תמ"א 38, ודין הערר להידחות.

6. החלת סעיף 149 לחוק התכנון והבניה וכאמור בסעיף 27 לתמ"א 38
ב- ערר מס' 206/08 {ביליסקי עופר ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב פ"ת ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.08.08)} העוררים בעלי זכויות בניין הסמוך, עררו לוועדת הערר על החלטה קודמת של הוועדה המקומית בעניין זה.

באותה הזדמנות טרם נתקבלה החלטתה הסופית של הוועדה המקומית בעניין, אלא החלטה לשלוח הודעות לבעלי הזכויות בבניינים גובלים ונקבעו תנאים נוספים.

הוועדה המקומית הבינה כי על-פי דרישת התמ"א יש לבצע פרסום הליך על-פי הקבוע בסעיף 149 לחוק הגם שמדובר בתוספת על-פי התמ"א, ולפיכך קיימה הליך כזה בעקבותיו הוגשה תכנית מתוקנת.

ועדת הערר פסקה כי לעניין הפרסום ראשית, נטען כי פרסום שכזה בוצע. שנית, הראיה היא כי רבים מדיירי הבניין הסמוך הגישו התנגדות לעררים בהתאמה.

עוד נקבע כי הליכי הפרסום נועדו להעביר לצדדים הנוגעים בדבר את האינפורמציה הדרושה לניצול אפקטיבי של זכות הטיעון הקנויה להם.

מכל מקום ועדת הערר הפנתה את תשומת-לב הוועדה המקומית כי על-פי הדין יש לקיים בדווקנות דרישות פרסום, גם בקשות כגון דא בדומה לבקשות להקלות/שימושים חורגים על-פי דרישת סעיף 149 לחוק. לפיכך, הערר נדחה.

7. הפרשנות שיש ליתן למונח "תכנית מפורטת להרחבת דיור"
ב- ערר מס' רג/5162/08 {בן רבינוביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - רמת גן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (07.10.08)} הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן נתנה למשיבה מס' 2 היתר בניה לבניית קומה נוספת לבניין קיים בן 3 קומות מכוח תמ"א 38, וכן לבניית קומה חמישית חלקית לדירת פנטהאוז לפי תכנית רג/מק/340/ג/11.

העוררים טענו כנגד הבניה שאושרה, התכנית רג/מק/340/ג/11 מהווה תכנית מפורטת להרחבת דיור כמשמעותה בסעיף 13.1 לתמ"א 38. משכך הדבר חל לטענתו על סעיף 13.3 לתמ"א הקובע כי במקום שחלה תכנית מפורטת להרחבת דיור תותר תוספת יחידות דיור על-פי האמור באחת מהפסקאות המפורטות בסעיף 11.1ואולם לא תותר הרחבת דיור מעבר למה שנקבע בתכנית המפורטת.

לפיכך, לטענת העורר, במקרה דנן, לא ניתן לאשר את תוספת הקומה מכוח תמ"א 38 וניתן למצות לכל היותר את זכויות הבניה על-פי תכנית רג/מק/340/ג/11. היות והתכנית רג/מק/340/ג/11 הינה תכנית מפורטת להרחבת דיור.

ועדת הערר קבעה, כי אין לתת פרשנות רחבה למונח תכנית מפורטת להרחבת דיור כך שכל תכנית המוסיפה זכויות בניה בבניינים קיימים תיחשב כתכנית שכזו, גם אם זכויות הבניה המוענקות באותה תכנית הינן מצומצמות בהיקפן ו/או מתייחסות רק לסוג מסויים של דירות. פרשנות רחבה שכזו של המונח תכנית מפורטת להרחבת דיור תרוקן מתוכן את תמ"א 38.

ועדת הערר טענה, כי סעיף זה מחזק את דעתה היות והכוונה במונח תכנית מפורטת להרחבת דיור הינה לתכנית המוסיפה זכויות בניה משמעותיות, ואין הכוונה לתכניות המאפשרות הרחבה מוגבלת לדירות מסויימות. כך לדוגמה אין כל הגיון וסבירות לחייב את מי שמעוניין לבנות חדר יציאה לגג של 23 מ"ר (או אפילו של 40 מ"ר) לחזק את כל הבניין נגד רעידות אדמה.

אומנם סעיף 13.2 לתמ"א מאפשר במקרה של הרחבת דירה לחזק רק את אותה דירה נגד רעידות אדמה, אך בדוגמה שהבאנו ספק אם יש הצדקה לדרוש אפילו חיזוק מוגבל זה.
לפיכך נקבע כי תכנית רג/מק/340/ג/11 כלל אינה מוסיפה זכויות בניה, למעט תוספת של אותן זכויות בניה אותן ניתן היה לאשר בדרך של הקלה.

בנוסף, תכנית רג/מק/340/ג/11 אינה מהווה תכנית להרחבת דיור שכן כאמור, כל שהתכנית עושה הוא להתיר במקרים המתאימים תוספת של עד שתי קומות - ללא תוספת זכויות בניה, ואיחוד חדרים על הגג לדירה נוספת.

לפיכך, טענת העוררת נדחית, היות והמסקנה כי תכנית רג/מק/340/ג/11 אינה מהווה תכנית להרחבת דיור, אין בה כדי לשלול שימוש בהוראת תמ"א 38 לשם הוספת זכויות בניה, ובמקביל לעשות שימוש בהוראת תכנית רג/מק/340/ג/11.

8. האם יש בבניית ממ"ד כדי לסכל בעתיד בניה על-פי תמ"א 38?
ב- ערר מס' רג/5188/09 {קינן יובל נ' הוועדה מקומית לתכנון ובניה - רמת-גן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.09.09)} לוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן הוגשה בקשה להיתר בניה לביצוע שינויים פנימיים, סגירת מרפסת ובניית שני ממ"דים בשתי דירות המצויות בקומה א' באגף הדרום מזרחי של הבית המשותף המצוי ברחוב רות 7 רמת גן, גוש 6207 חלקה 43.

הממ"דים המבוקשים, ממ"ד לכל דירה, חורגים מקו הבניה הקבוע בתכנית החלה במקום ולפיכך פורסמה הקלה לאישור חריגה זו מקו הבניין.

הוועדה המקומית דחתה את הבקשה לבניית הממ"דים בקובעה כי על-מנת לקבל את ההתנגדות לעניין הממ"ד יש להראות תכנון כוללני להקמת ממ"דים לכלל הבניין וכן כי לא תיפגע האפשרות לחזק את הבניין בהתאם להוראות תמ"א 38 לכשיתקבל. לפיכך, על החלטה זו הוגש ערר על-ידי בעל הדירה בקומה הראשונה.

עוד נטען, כי מאחורי הדרישה להראות תכנון כוללני להקמת ממ"דים לכלל הבניין עמדה המטרה להצעת חלופות אפשריות כדי שגם לדירות באמצע יהיה פתרון. וזאת על-מנת לעודד פתרון של ממ"ד קומתי, שהיה נותן מענה לכל הדירות.

ועדת הערר לא קיבלה את הנימוק, וקבעה כי העובדה שלחלק מהדירות בבית המשותף אין אפשרות טכנית לבנות מרחבים מוגנים דירתיים אינה יכולה להוות נימוק לשלול ממי שיכול ומבקש לבנות ממ"ד לדירתו לעשות כן, וזאת כאמצעי להשיג מטרה של בניית מרחב מוגן קומתי, אשר ספק רב אם כלל תתממש.

סעיף 4(ג) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002 מלמד, כי המחוקק צפה את האפשרות כי בניית ממ"ד כתוספת לבניין קיים יחייב במקרים רבים את בנייתו בתוך מרווחי הבניה, כאילוץ תכנוני.

המוטיבציה העיקרית לבניית ממ"ד על-ידי בעלי דירות קיימות, מעבר ליתרון הבטיחותי שזה מעניק, היא העובדה כי בנייתו מאפשרת למעשה תוספת חדר לדירה שלא על חשבון אחוזי הבניה העיקריים. כאשר מדובר בבניין קיים, שזכויות הבניה בו מוצו, בניית ממ"ד הינה האפשרות המעשית היחידה להרחיב את הדירות ולהוסיף להם חדר.

לפיכך בניית מרחב מוגן קומתי (ממ"ק) אינו אטרקטיבי במרבית המקרים, על אחת כמה וכמה במקום בו קיים מקלט. ויוצא כי מניעת בניית ממ"דים במסגרת הרחבת הדירות אשר בהן ניתן לבנותם, לא תוביל קרוב לוודאי לבניית מרחב מוגן קומתי, כך שבסופו-של-יום ייוותרו כל הדירות בבניין ללא מרחבים מוגנים.

כמו-כן, הקמת הממ"דים תסכל את האפשרות לחזק את הבניין לפי תמ"א 38.

ועדת הערר דחתה את נימוקי הוועדה המקומית לאי-התרת בניית הממ"ד המבוקש. כאשר בעל דירה מבקש להרחיב את דירתו במסגרת המותר על-פי התכניות החלות במקום, לרבות בדרך של תוספת ממ"ד במסגרת אחוזי הבניה המותרים לפי תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992, בבניין הטעון חיזוק לפי תמ"א 38.

הוועדה המקומית תוודא כי הרחבת הדיור המבוקשת לא תסכל בעתיד את האפשרות לחזק את הבניין לפי תמ"א 38, או למצער, את האפשרות של דיירים אחרים בבניין לבנות ממ"דים לדירותיהם.

עם-זאת, אין למנוע הרחבת דירה, על-אחת-כמה-וכמה לצורך בניית ממ"ד, בשל טענה כללית כי הדבר יסכל בעתיד את האפשרות לחזק את הבניין לפי תמ"א 38. טענה שכזו צריכה להיות מבוססת על עובדות תכנוניות וקונסטרוקטיביות אותן על המתנגד להרחבה להציג בפני הוועדה המקומית.

9. החובה לבנות מרחב מוגן
על-פי הוראות תמ"א 38 קיימת חובה לבנות מרחב מוגן, כמשמעותו לפי התמ"א כלומר, מרחב דירתי או קומתי מוגן, במסגרת ביצוע בניית תוספות הבניה השונות המותרות לפי תמ"א 38.

ב- ערר מס' רג/5378/08 {פרנקל דב ואתל, גופס וולוול נ' הוועדה מקומית לתכנון ובניה - רמת-גן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (26.10.09)} נקבע כי יש לדחות את הטענות הקנייניות של העוררים, את טענותיהם לעניין חסימת האוורור לחדרי השירותים ולעניין מיקום המעליות, אך מקבלים את הערר לעניין הטענה כי לא ניתן לאשר את היתר הבניה המתוקן, בשל היעדר מרחבים מוגנים כדרישת התמ"א.

לפיכך, יש לקבל את הערר באופן חלקי ועל הוועדה המקומית להימנע מלתת היתר בניה למבקשים כל עוד לא מולא התנאי הקבוע בתמ"א 38 לעניין בניית מרחבים מוגנים דירתיים או מרחב מוגן קומתי.

היתר מתוקן, אם יוגש, יומצא לעוררים, אשר יוכלו להתנגד לו בפני הוועדה המקומית, בהתאם להליך הקבוע בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970.

10. האם לדייר מוגן קיימת זכות התנגדות לפי סעיף 27 לתמ"א 38?
לדייר מוגן זכות להתנגד ככל שהדבר פוגע בזכותו על-פי חוק הגנת הדייר או ההסכם בינו לבין בעל הבית.

11. סעיף 12 לתמ"א 38 קובעמבחן מהותי של גובהולא מבחן טכני של ספירת מספר הקומות
ב- ערר (יר') 430/10 {אביבה שילה ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.02.11)} ערר על החלטה המשיבה 1 לסרב לבקשה להיתר לתוספת שטחים וקומות בבניין ברחוב בלומנפלד בירושלים.

נקבע כי מילת המפתח בהגדרה המפורטת בסעיף 12 לתמ"א 38 הינה המילה גובהם בהגדרה על בניינים שגובהם אינו עולה על שתי קומות. כלומר, מילת המפתח עוסקת בגובה הבניין ולא במספר הקומות של הבניין. ודוק. הסעיף לא קבע כי בבניינים בני שלוש קומות ניתן יהיה להחיל את תנאי סעיף 11, אלא שם את הדגש על גובה הבניינים.

במילים אחרות, הסעיף קובע מבחן מהותי של גובה ולא מבחן טכני של ספירת מספר הקומות. לפיכך מבחינה לשונית יש לשים את הדגש על גובה הבניין, כך שגובה המבנה אמור להיות בגובה של שלוש קומות לפחות על-מנת לזכות בהטבות סעיף 11.

מטרת תמ"א 38 הינה לתת תמריצים לבניינים אשר קיים חשש כי יינזקו מרעידת אדמה, כאשר קיים קשר ישיר בין התמריץ לבין הסיכון.
ככל שהבניין גבוה יותר כן קיים סיכון גדול יותר ולכן התמריץ לחזקו הינו רב יותר. לפיכך היות ובניין הבנוי בגובה 2 קומות הסיכון שיקרוס ברעידת אדמה נמוך מבניין המתנשא לגובה 3 קומות, הרי התמריץ לגבי בניין זה קטן יותר.

המחוקק לא מנע תמריצים לחיזוק מבנים בגובה של שני קומות, אלא שתמריצים אלו קטנים מהתמריץ המפורט בסעיף 11, תמריץ המיועד למבנים גבוהים, בגובה של שלוש קומות לפחות.

מרכז הכובד הינו ביחס לגובה של הבניין, כך שעל-מנת לזכות בתמריצי סעיף 11 יש צורך בגובה של שלוש קומות לפחות. אין ספק כי קומת המגורים אכן מהווה קומה שיש לסופרה.

גם קומת העמודים, על-אף שבהתאם להיתר אינה אמורה לשמש למגורים, ראוי לסופרה כקומה לצורך סעיף 12 לתמ"א 38. מדובר על קומה המתנשאת מעל פני הקרקע ויוצרת גובה. לכן קומת העמודים וקומת המגורים יוצרים בניין בגובה 2 קומות. לעומת-זאת, את המרתף אין לספור לצורך סעיף 12 כקומה היוצרת גובה.

אף אם מכנים את המרתף כקומה הרי קומת המרתף בעצם הגדרתה כקומת מרתף אינה מייצרת גובה, ולכן לא ניתן לראות בבניין בן 2 קומות מעל קומת מרתף תת-קרקעית כבניין שגובהו הינו למעלה משתי קומות.

לפיכך, אין לראות בקומת מרתף, כקומה שיש לסופרה לצורך סעיף 12, סעיף אשר שם את הדגש על גובה המבנה ולא על ספירה טכנית של קומות.

העוררת טענה כי לפי תכנית המיתאר 62 הגובה הנמדד הינו מהמפלס המאושר הסופי של הקרקע ולאור כך גובה המבנה הינו 3 קומות.

נדחת טענה זאת, היות ועיון בהיתר הבניה מגלה כי לאור תכנית המדידה בבקשה להיתר הגובה מהמפלס המאושר של הקרקע לא רק שאינו בן 3 קומות אלא הינו בן קומת אחת.