botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף והשלם למכירת ורכישת נכסי מקרקעין בישראל

הפרקים שבספר:

רכישת משק חקלאי

1. כללי
עבירות הזכויות במשק שבמושב נמצאת תחת מטרייתם של הוראות דין רבות. יש והזכויות הינן מכוח זכויות קניין - זכויות במקרקעין קלאסיות. לאמור למחזיק במשק קיימת זכות בעלות במשק אולם לרוב, בצד הזכויות במקרקעין אנו מוצאים את הזכות של רשות במקרקעין שאיננה זכות במקרקעין.

מעורבותה של רשות מקרקעי ישראל {ובשמה הישן "מינהל מקרקעי ישראל" וייקרא להלן: "רשות מקרקעי ישראל" או "מינהל מקרקעי ישראל" או "המינהל"} בחיי הכלכלה הינה עמוקה והרשות נעה לנבכי עסקות הנדל"ן ברשת עניפה על פני הארץ.

העימותים המשפטיים בתחום זה של יחסי משפחה העלה סוגיות רבות בהן קיימת חשיבות למעמדה של רשות מקרקעי ישראל, מהות הזכויות שהוענקו ובעיקר מהותן של זכויות בן המשפחה באשר למקרקעי ישראל.

יש גם לציין שבצד כל הגורמים המעורבים בהקניית הזכויות הנ"ל מעורב לרוב מינהל מקרקעי ישראל בצד האגודה וועד האגודה. אולם מרבית המחזיקים במשק הינם ברי-רשות ורק מקצת מן המשקים הינם בבעלות מלאה, קרי, בעלי זכות קניינית במשק.

העברת משק במושב חוסה תחת מספר קבוצות דינים מיוחדת. בצד כפיפות ההעברה לדיני האגודות השיתופיות דינים החלים הינם דיני הירושה, הוראות חוק המקרקעין והדינים הנוגעים ליחסי ממון בין בני זוג.

מצבים משפטיים שונים מגלים לנו דרך עיני פסיקות בתי-המשפט פנים שונות של הבעייתית של העברת הבעלות במשק, בין שמדובר ביחסים בין בעל ואשתו, הורים וילדים, אחים ואחיות. על-כן קיימת חשיבות מירבית להצגת הסוגיה כולה על כל היבטיה שהכרות עימה הינה כלל בל יעבור למי שיזקק לעריכת עסקה לגבי זכויות במשק חקלאי. מעבר לעקרונות ולתהליכים שדנו לעיל בשערים אחרים באשר לרכישת זכויות במקרקעין בעסקה של מכר משק חקלאי יש להכיר את המעורבים בעסקה כמפורט להלן.

2. נחלה - הסדרים משפטיים נפוצים
2.1 כללי
דרכי העברתן של זכויות המתיישבים בנחלה נגזרת מסוג הזכות שהוקנתה להם, בהתאם למסגרות שנמנה להלן.

היכולת להוריש משק, כמו גם היכולת לרשת משק, הינה פועל יוצא של הזכות שהיתה למוריש ושתהיה ליורש במקרקעין האמורים, וכן היא נובעת ממעמדו כחבר האגודה השיתופית.

3. חוזה משולש - "משבצת"
3.1 כללי
חוזה המשולש הינו בין האגודה - מינהל מקרקעי ישראל - הסוכנות היהודית. על-פי הסדר משפטי זה, בו מוסדרות הזכויות המשפטיות של החברים בחוזה משולש.

בחוזה זה נקבע כי הקרקע מנוהלת על-ידי המינהל תימסר לסוכנות, אשר תשכיר את הקרקע לאגודה השיתופית, על-מנת שזו תרשה לחבריה לגור בתחום הנחלה ולעבד את הקרקע החקלאית.

בהסדר זה, מעמד האגודה הינו של בר-רשות מטעם הסוכנות, ומעמד חבר האגודה הינו של בר-רשות מטעם האגודה.

דרכי העברתן של זכויות המתיישבים בנחלה נקבעות אם-כן, על-פי סוג הזכות שהוקנתה להם בהתאם להסכם המשבצת. כך גם היכולת להוריש זכויות המתיישב במשק, ואלה נגזרות מן הזכות שהיתה למוריש - בר-הרשות מטעם האגודה, והיא נתחמת על-פי הוראות ההסכם המשולש, המחייב את שלושת הצדדים להסכם ואשר מכוחו קיבל המתיישב - בר-הרשות, את זכויותיו בנחלה.

כלומר, בר-הרשות אינו יכול להוריש זכות שלא הוענקה לו על-פי החוזה המשולש שיצר את הזכות.

על היחס בין מעמדם של כל אחד מהצדדים להסכם מעין זה נקבע ב- ע"א 1662/99 {חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295 (2002)} כדלקמן:

"מערכת היחסים המשפטית בין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), הסוכנות היהודית, האגודה השיתופית וחבר האגודה בנויה על התשתית שלפיה הקרקע היא קרקע מדינה המנוהלת בידי המינהל, המשכיר אותה לסוכנות היהודית בתורת גורם מיישב. הסוכנות מצידה מעניקה רשות שימוש במשבצת קרקע לאגודה השיתופית, והאגודה כבת-רשות מעניקה רשות שימוש לחבר אגודה בנחלה. מעמד חבר האגודה הוא כבר-רשות. זכות זו היא זכות אישית שאינה קניינית, אשר אופיה וגדריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם הרישיון. על-פי הסכם זה, אף שרשות השימוש היא זכות אישית, היא עבירה בכפוף לתנאי ההסכמה בין מעניק הזכות למקבל זכות השימוש. יוצא מכך, כי בר-רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו - הכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרישיון."

החוזה המשולש מתייחס לקרקע ספציפית, אשר נקראת "המשבצת", ובמסגרת החוזה המשולש מושכרת המשבצת לסוכנות היהודית, על-ידי מינהל מקרקעי ישראל - בעלת המקרקעין.

מכוח זכויות השכירות אשר לסוכנות היהודית, ובהסכמת הבעלים, מינהל מקרקעי ישראל, מוענקות על-ידי שני הגופים {הבעלים והשוכרת} זכויות של בר-רשות לאגודה.

המשבצת עצמה מחולקת על-ידי ועד המושב לחברי האגודה, לאחר שאלה האחרונים אושרו על-ידי המינהל והסוכנות. לחברים חולקו הנחלות.

יוצא, כי חברי האגודה אוחזים בזכויות ברי-רשות של ברת-רשות {האגודה}, של השוכרת {הסוכנות} השוכרת את המשבצת בשלמותה מהבעלים {המינהל}.

זאת ועוד. כל אחת מהנחלות או המשקים מורכבים בדרך-כלל משלוש חלקות:

חלקה א', עליה ממוקם ביתו של החבר לרבות שטח קרקע צמוד, לשימושו הפרטי.

חלקה ב', אשר בדרך-כלל צמודה לחלקה א' והמיועדת לגידולי חקלאות של בר-הרשות/החבר, בנחלה.

חלקה ג', אשר מצויה במקום אחר במשבצת {ולא צמודה לחלקות א' ו- ב'} באדמת מושע, והמיועדת לשימוש חקלאי, כאשר בדרך-כלל השימוש מיועד לכלל האגודה.

זכויות האגודה שהינה כאמור בת-רשות של הסוכנות {השוכרת} וזכויותיהם של חברי האגודה, אשר כאמור הם בני-רשות של בת-הרשות, מפורטות במסגרת החוזה המשולש.
כפי שנראה בחיבור זה, סוגיית ההסכמים המשולשים, והיחס בין מעמד של "בן ממשיך" לזכויות שאר היורשים - אינה תמיד פשוטה {ראה גם בע"מ 7916/08 פלוניות נ' פלונית ואח', תק-על 2008(4), 996 (2008)}.

נוכח אין ספור סכסוכי ירושה שהמחבר ייעץ לצדדים, הגיע הזמן לבטל את קללת ה"בן הממשיך", כולם מבינים שכמעט ואין חקלאות היום במדינה ואין באמת משמעות למינוי בן ממשיך אולם בשנים האחרונות אנו עדים לעליה מתמדת בכמות הסכסוכים הנגרמים כתוצאה ממינוי שכזה עד כדי אבסורד, לכן המלצת המחבר הינה לבחון כל מקרה לגופו ומקומות בהן מזמן אין חקלאות לבטל את הצורך במינוי בן ממשיך ולאפשר למורישי המשק להורישו לכלל יורשיהם בהתאם לרצון המצווים.

3.2 אודות האגודה השיתופית
3.2.1 כללי
אגודה שיתופית הינה תאגיד משפטי בעל אישיות משפטית נפרדת ועצמאית אשר מוקמת מכוח פקודת האגודות השיתופיות {סמדר אוטולנגי אגודות שיתופיות - דין ונוהל (1995), 47}.

סעיף 21 לפקודת האגודות השיתופיות קובע כי "משנרשמה אגודה הריהי נעשית גוף מאוגד בשם שבו נרשמה ותהא לה שלשלת ירושה נצחית וחותמת רשמית והסמכות לאחוז נכסי מטלטלים ונכסי מקרקעים, להתקשר בחוזים ולהופיע במשפט ובכל הליכים משפטיים אחרים, הן כתובע והן כנתבע, ולעשות את כל הדרוש לצרכי קיומה".

האגודה השיתופית, שבבסיסה עומד העיקרון הקואופרטיבי, היא אחד מחמשת התאגידים בתחום המשפט הפרטי.

האגודה מבקשת לאגד חברים בעלי מקצוע או מעמד דומה כדי לשפר את מצבם הכלכלי על-ידי פעולות משותפות עבור חברים.

האגודה מבוססת על קשר אישי בין החברים ומבקשת לקיים שיתוף או עזרה הדדית בין חבריה, להשגת יתרונות כלכליים ואחרים עבורם, במסגרת קיבוץ, מושב עובדים, מושב שיתופי, כפר שיתופי וכדומה {ע"א 10419/03 דוד נ' רמת הדר - כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד ס(2), 277 (2005); בג"צ 77/69 שדה צבי אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' רשת האגודות השיתופיות, פ"ד כד(1), 269 (1970)}.

קביעה נורמטיבית זו בדבר מהותה המשפטית של האגודה השיתופית מובילה למסקנה כי זכויותיה וחובותיה אינן זכויותיהם וחובותיהם של חברי האגודה השיתופית.

כך לדוגמה חוזה שעושה אגודה שיתופית עם צד שלישי יוצר קשר משפטי בינה לבין הצד השלישי ולא יוצר קשר משפטי בין חברי האגודה השיתופית לבין הצד השלישי.

בדומה לכל תאגיד משפטי, גם באגודה השיתופית ישנן רשויות אשר תפקידן לנהל את האגודה {ראה תקנה 1 לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), התשל"ה-1975}.

הרשות העליונה באגודה היא האסיפה הכללית של חברי האגודה אשר קובעת את מדיניות האגודה. לצידה מכהן ועד ההנהלה אשר הוא המוסד המנהל של האגודה ובידו הופקדה הנהלת עסקיה של האגודה {סעיף 2 לפקודת האגודות השיתופיות}.

האסיפה הכללית בוחרת מבין חברי האגודה את הוועד בהתאם לתקנות האגודה. לוועד סמכויות רבות בניהול האגודה, וביניהן כינוס האסיפה הכללית; הטלת קנסות; התנגדות לקבלת חברים; תשלום ליורשו של חבר שנפטר ועוד.

בנוסף לוועד נתונה סמכות שיורית קרי, כל סמכויות האגודה שלא נמסרו לרשות אחרת {ע"א 393/08 אורי שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ ואח', תק-על 2010(1), 9383 (2010)}.

3.2.2 ביקורת שיפוטית על האגודה השיתופית ומוסדותיה
ב- ע"א 10419/03 {תומר דור ואח' נ' רמת הדר - כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, תק-על 2005(3), 2876 (2005)} קבע בית-המשפט:

"ביקורת שיפוטית על האגודה השיתופית ומוסדותיה
13. כאמור, האגודה השיתופית הינה גוף המאוגד במסגרת המשפט הפרטי. לפיכך, הביקורת השיפוטית עליה תיעשה במסגרת המשפט הפרטי. ההתערבות השיפוטית יכולה להיעשות בכמה אופנים. אופן אחד הוא התערבות בתקנון האגודה. כאמור, התקנון הוא מסמך היסוד של האגודה השיתופית. פסיקת בית-משפט זה קבעה לא אחת כי יש לראות בו הסכם בין החברים באגודה לבין עצמם, וכמו בכל הסכם הצדדים יכולים לקבוע את תנאיו, ובתנאי שלא יהיו בניגוד לחוק או לסדר הציבורי (ע"א 556/69 ניר נ' ביטן, פ"ד כד(2), 710 (1970)). יש גם לזכור את ייחודיותו של אותו חוזה אשר פועל במסגרת הנורמטיבית של הפקודה והתקנות שהותקנו על פיה (ראו ע"א 4245/00 לאה חן נ' קיבוץ תל קציר, תק-על 2003(3), 408 (2003)). לפיכך, ניתן להפעיל עליו את עקרונות הביקורת של דיני החוזים, כמו למשל את עקרון תקנת הציבור, תום-הלב, כללי הגינות, הגנה על זכויות יסוד, סבירות וכללי הצדק הטבעי (עניין לאה חן, לעיל). על שינוי בתקנון נקבע שהוא "צריך להיות בתום-לב ולמען האגודה, ואסור לו שיעשוק את המיעוט" וכן "אין לכלול בו עניינים המשנים בצורה מהותית את בסיס ההסכמה עליה בנויה החברה באגודה השיתופית.
(ע"א 524/88 "פרי העמק" נ' שדה יעקב, פ"ד מה(4), 529, 532 (1991))

אופן נוסף להתערבות שיפוטית בענייני האגודה השיתופית הוא התערבות בהחלטות הוועד או האסיפה הכללית, עליהם חלות הוראות הפקודה והתקנות כפי שהוזכר. ההתערבות השיפוטית בהחלטות האסיפה הכללית של האגודה השיתופית תיעשה תוך ריסון ואיפוק (ע"א 8398/00 יונה כץ נ' קיבוץ עין צורים, פ"ד נו(6), 602, 615 (2001). פרופ' אוטלנגי בספרה מחלקת את הביקורת השיפוטית על החלטות האסיפה הכללית לשלוש: הפן המהותי - לפיו יש לבדוק האם ההחלטה התקבלה בהתאם לפקודה, לתקנותיה ולתקנון האגודה; הפן הפרוצדורלי - לפיו יש לבחון את תקינות הליך קבלת ההחלטה (האם ההצבעה נעשתה בדרך הנכונה למשל); והפן הנורמטיבי - לפיו תיבחן סבירות תוכנה של ההחלטה והאם התקבלה בתום-לב ובדרך מקובלת ואינה נוגדת את תקנת הציבור (אוטולנגי, לעיל, 333-330).

ניתן כמובן להפעיל פיקוח שיפוטי על רשויות נוספות של האגודה. לדוגמה, לעניין פסק-דין משמעתי של טריבונל פנימי באגודה שיתופית נפסק על-ידי בית-משפט זה כי:

"כשהפסק אינו פוגע בזכות חיונית וראויה להגנה של הנילון, תצטמצם הביקורת השיפוטית לשאלות הכרוכות בתקינותו הדיונית של ההליך המשמעתי. ואולם כשהפסק פוגע בזכות חיונית של הנילון, והפגיעה אינה קלת ערך, ייטה בית-המשפט להתערב גם בשל היותו של הפסק מוטעה."
(ע"א 835/93 איגנט נ' אגד, פ"ד מט(2), 793, 814 (1995))

14. היקף ואופן ההתערבות בהחלטות האגודה השיתופית ומוסדותיה יהיה תלוי, בין-היתר, בשאלת סיווגה של האגודה השיתופית. לא הרי מושב עובדים וישוב קהילתי כפרי, שבין מטרותיהם ניהול חיי קהילה, כהרי אגודה לעזרה הדדית ולחיסכון שמטרתה לפתח פעולות חיסכון בין חבריה ולתת להם הלוואות (ראו תקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות), התשנ"ו-1995). שאלה נוספת שיש לבחון נוגעת למהות הזכות הנפגעת לפי הנטען (ראו עניין איגנט, לעיל, בפסקה 18 לפסק-דינו של השופט מצא). לא הרי החלטה על הוצאת חבר מאגודה שיתופית לאחר שנים רבות שהיה חבר בה כהרי החלטה על קבלת חבר שמעולם לא היה קשור לאגודה.

לסיכום נקודה זו אביא את דבריה של השופטת שטרסברג-כהן בעניין יונה כץ, שם היא מסכמת את נושא היקף הביקורת השיפוטית (שם דובר על קיבוץ):

"היקף הביקורת השיפוטית שתופעל על-ידי בית-המשפט ומידת ההתערבות בהחלטות האסיפה הכללית של קיבוץ, איננה אחידה, ותלויה בטיב ההחלטה העומדת לביקורת. הביקורת תופעל במישור הפרוצדורלי, במישור המהותי ובמישור הנורמטיבי. כעיקרון, יש לנהוג בריסון ואיפוק בהפעלת הביקורת השיפוטית. התערבות שיפוטית מופרזת בהחלטות האסיפה הכללית, או בכוחה של האסיפה הכללית להטיל סנקציות על חברי קיבוץ בגין אי-ציות להחלטותיה או הפרת אורחות חיי הקיבוץ, מכרסמת בכוחו של הקולקטיב הקיבוצי כלפי חבריו, כוח שבלעדיו לא ניתן לקיים חיים במסגרת השיתופית המתוחמת על-ידי הדין ועל-ידי תקנון הקיבוץ. בידי חברי הקיבוץ, "בני המשפחה" הקיבוצית, הכלים הטובים ביותר לשפוט אם מעשיו של חבר "פוגעים ביסודות הקבוצה, במטרותיה או בארחות-חייה" (תקנה 35(ב) לתקנון). עם-זאת, ככל שפגיעתה של ההחלטה בחבר קשה יותר וככל שהיא פוגעת בזכויות הראויות להגנה ובמיוחד בזכויות יסוד, כך יטה בית-המשפט להרחיב את היקף הביקורת שיפעיל... בין יתר הקריטריונים שבעזרתם יבחן בית-המשפט את תקינות וחוקיות החלטת האסיפה הכללית יבדוק הוא אם הולמת ההחלטה את החוק ואת התקנון; אם ההליך שהוביל להחלטה היה תקין; אם האסיפה הכללית לא חרגה מסמכותה; אם ההחלטה התקבלה בתום-לב; אם ההחלטה אינה נוגדת את עקרונות הצדק הטבעי; אם ההחלטה סבירה ואם ההחלטה אינה פוגעת בזכויות האדם של החבר פגיעה בלתי-מידתית ובלתי-ראויה."
(עניין יונה כץ, לעיל, 616-615)

15. מלבד הביקורת השיפוטית החלה על גוף פרטי דרך הדינים החלים במשפט הפרטי, הוכרה בפסיקה האפשרות להזרים עקרונות מהמשפט הציבורי לתוך המשפט הפרטי, כך שיחולו אף על הגוף הפרטי. דרך אחת לעשות זאת היא על-ידי הכרה בגוף פרטי כגוף דו-מהותי, כאשר מדובר בגוף אשר יש בו מאפיינים גם מהמשפט הפרטי וגם מהמשפט הציבורי (כגון חברת החשמל; ראו בג"ץ 731/86, בשג"ץ 91/87 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2), 449 (1987)). על גוף כזה חלה דואליות-נורמטיבית, ולפיכך מוחלים עליו עיקרי המשפט הציבורי (ראו ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3), 196 (1995)). אף אם מדובר בגוף פרטי לחלוטין פעילותו תיבחן תוך הבאה בחשבון של ערכי היסוד של השיטה. ניסיון להחלה כזו נעשה ב- ע"א רביב נ' בית יולס שלהלן, שעסק בעריכת מכרזים על-ידי גוף פרטי. שם אומר הנשיא ברק:

"עקרונות היסוד, החלים בדיני המכרזים של המשפט הציבורי, דומים הם לעקרונות היסוד, החלים בדיני המכרזים של המשפט הפרטי. הצורך לקיים את "כללי המשחק" זהה בשני המקרים. החובה לנהוג ביושר, בהגינות, ללא הפליה ותוך מתן הזדמנות לתחרות בתנאים של שוויון קיימת בשני המקרים."
(ע"א 207/79 רביב נ' בית יולס, פ"ד לז(1), 533, 554 (1989))

יצויין כי בדיון הנוסף נשאר הנשיא ברק, שאליו הצטרף הנשיא שמגר, בדעת מיעוט מול דעתם החולקת של השופטים אלון, ש' לוין ומלץ (ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג(1), 441 (1989)).

בעניין קסטנבאום פסק הנשיא ברק ברוב דעות (כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא אלון) כי יש למשיב הזכות להוסיף כיתוב לועזי על מצבת אשתו המנוחה. הנשיא ברק אומר בעניין זה:

"דומה כי מובן וברור הוא, שעקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט אינם מוגבלים אך למשפט הציבורי. ההבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט פרטי אינה כה חריפה. שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא מהווה אחדות של שיטה ומשפט. אכן, עקרונות היסוד הם עקרונות של השיטה כולה, ולא של המשפט הציבורי בלבד. זכויות היסוד של האדם אינן מכוונת רק כנגד השלטון. הן מתפרסות גם ביחסים ההדדיים שבין הפרטים לבין עצמם."
(ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2), 464, 530 (1992))

השופט זמיר בעניין און סיכם את הנושא כדלהלן:

"בגבול שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי קיים אזור דמדומים, בו המשפט הפרטי והמשפט הציבורי משמשים בערבוביה, לעיתים זה לצד זה ולעיתים זה בתוך זה. באזור זה קיימת דואליות נורמטיבית, כלומר, דו-קיום של המשפט הפרטי והמשפט הציבורי.

לאחרונה עשתה הדואליות הנורמטיבית צעד נוסף, גדול וחשוב. היא פרצה מן התחום של המינהל הציבורי אל התחום של המגזר הפרטי. בית-המשפט פסק שהיא עשויה לחול גם על גוף פרטי, שלא הוקם על-ידי חוק, אין לו סמכויות מכוח חוק ואין הוא משתייך, להלכה או למעשה, למינהל הציבורי. כזאת היא, לדוגמה, עמותה העוסקת בקבורה. מצד אחד, עמותה כזאת היא גוף של המשפט הפרטי, כמו אגודת ספורט או ארגון צדקה. אך מן הצד השני, כפי שבית-המשפט פסק, יש לה גם מהות של גוף ציבורי."
(עניין און, לעיל, 204-205)

ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, ובמרכזם עקרון השוויון, חדרו והוחלו במשפט הפרטי בדרכים שונות. אחת הדרכים העיקריות והרלוונטיות לענייננו היא השימוש ב"מונחי שסתום" של המשפט הפרטי, כגון הסבירות, תום-הלב, הרשלנות, ותקנת הציבור (ראו דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5), 330, 362 (2000); עניין קסטנבאום, לעיל, 530; דפנה ברק-ארז "משפט ציבורי ומשפט פרטי - תחומי גבול והשפעות גומלין", משפט וממשל ה' (תש"ס), 95, 113-110).

לאחר החלת ערכי היסוד של המשפט על מושגי השסתום אנו מוצאים עצמנו פעמים רבות מול מספר ערכים הסותרים זה את זה. התנגשות זו של ערכים נפתרת על-ידי עריכת איזון בין הערכים והאינטרסים המתנגשים על-פי משקלם היחסי בגדריו של המשפט הפרטי (ראו ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC נ' משה סער, פ"ד נד(3), 850, 861 (2000)).

בהחלת ערכי היסוד של השיטה על גופים פרטיים, וכן בעריכת האיזון בין האינטרסים המתנגשים יש לנהוג בזהירות רבה (ראו עניין און, לעיל, 208), וראוי, לדעתי, לבחון כל מקרה לגופו ולנסיבותיו ולא לקבוע בשלב זה מסמרות בשאלות הרבות המתעוררות בדרך ביקורת שיפוטית זו (כגון אילו ערכי יסוד יוזרמו דרך מושגי השסתום; מה יהיה טיבם של ערכים אלו והאם הם יהיו דומים במהותם לערכים החלים במשפט הציבורי וכו'). עם-זאת, אין להירתע מביקורת מסוג זה. יפים לכאן דברי הנשיא ברק:
"על השופט להכיר בעובדה, כי בתפקידו השיפוטי עליו לשקול שיקולים של מדיניות משפטית, שאינם אלא שיקולים של צדק ושל איזון בין אינטרסים מתנגשים. עליו להתבסס על העבר. עליו להכיר את ההווה. עליו להכין כלים לפתרון בעיות העתיד. החיים מצויים בתנועה מתמדת. כך גם המשפט. על השופט לאזן בין יציבות לבין תנועה. הוא עושה זאת בעזרת המדיניות המשפטית."
(ע"א רביב נ' בית יולס, לעיל, 556)

ובהמשך הוא אומר:

"גם בלא שנראה במדיניות המשפטית "סוס פרא" עלינו לנהוג בה בריסון, בהתאפקות ובתחושה של המשכיות."
(שם, 559)

אמנם בעניין קעדאן שהועלה על-ידי הצדדים, בחר בית-המשפט להשאיר בצריך עיון את שאלת האיסור החל על האגודה השיתופית להפלות, אך מכיוון שהשאלה שבה ועולה אני מוצאת לציין באופן כללי, כי אני סבורה שיהיו מקרים בהם יהיה ראוי ונכון להחיל את ערכי היסוד של שיטתנו לצורך הפעלת ביקורת שיפוטית אף על אגודה שיתופית ומוסדותיה, גם אם מדובר בגוף פרטי הכפוף לכללי המשפט הפרטי. כל מקרה יבחן בקפידה תוך שימת-לב לעקרונות היסוד שפורטו. מובן שככל שהזכות הנפגעת באותו מקרה תהיה מהותית וחשובה יותר, וככל שהגוף עליו מועברת הביקורת יהיה בעל סממנים ציבוריים יותר, כך יטה בית-המשפט להתערב יותר.

ביקורת שיפוטית על קבלת חברים לאגודה שיתופית
16. החלטת אגודה שיתופית על קבלת או אי-קבלת חברים לשורותיה היא למעשה מקרה פרטי של החלטות המתקבלות בוועד האגודה ובאסיפה הכללית שלה, ולכן חלים אותם כללים של ביקורת שיפוטית שהוזכרו לעיל בקשר להחלטות הוועד והאסיפה הכללית. עם-זאת, ניתן לראות את ההחלטה על קבלת חברים לאגודה כייחודית בשני מובנים. ראשית, כאמור, האגודה השיתופית מבוססת על קשר אישי בין החברים ומבקשת לקיים עזרה הדדית בין חבריה (ראו ע"א "פרי העמק", לעיל, 544). לכן, יש לאפשר מתחם רחב ביותר של שיקול-דעת לחברי האגודה לבחור מי יצטרף אליהם ומי לא. שנית, קבלת חבר נוגעת ליחסי האגודה וחבריה עם צד שלישי שלאגודה אין כל התחייבות כלפיו, ולא ליחסי החברים בינם לבין עצמם. למעשה, החלטה זו של האגודה נמצאת בשלב הטרום חוזי ולא בשלב החוזי עצמו (ראו בנוגע למכרזים ע"א בית יולס, לעיל, 542). לאור דברים אלו נכון וראוי יהיה כי ההתערבות בהחלטותיה של אגודה שיתופית בדבר קבלת חברים לשורותיה תיעשה במקרים חריגים וקיצוניים בלבד על רקע העקרונות שפורטו לעיל. עמדה זו תואמת לדעתי את גישת המחוקק, הפסיקה והספרות המשפטית.

17. המחוקק מצא לנכון להשאיר בידי האגודה השיתופית מתחם רחב של שיקול-דעת בקבלת חברים לשורותיה. סעיף 6 לפקודת האגודות השיתופיות מגביל קבלת יחידים כחברים באגודה לבני 18 ומעלה. מעבר לכך לא מטיל המחוקק כל הגבלה אחרת על קבלת חברים מלבד הגבלות לעניין אופן קבלת ההחלטה (ראו לעיל). עם-זאת, כאשר ראה המחוקק לנכון, הטיל על האגודה השיתופית חובה לקבל לשורותיה חבר מסויים. כך סעיף 6א לפקודת האגודות השיתופיות מורה כי בן זוגו של חבר באגודה רשומה, שסווגה על-ידי הרשם כמושב עובדים או ככפר שיתופי, יהיה אף הוא חבר באגודה אם מילא אחר תנאי הסעיף (יצויין כי בהצעה הוצע תיקון רחב בהרבה לפיו תתאפשר חברות אוטומטית לכל מי שהוא בעל משק בתחום האגודות הנ"ל, בן זוגו, בנו או עובד ציבור. כאמור התיקון שהתקבל היה לבסוף מצומצם לבן זוג של חבר בלבד. ראו הצעת תזכיר - הצעת חוק פקודת האגודות השיתופיות (תיקון) (חברות במושב), התשמ"ג-1982; וכן ראו סמדר אוטולנגי "חברות במושב עובדים - מהליכי קבלה דווקניים לחברות "אוטומטית"", מחקרי משפט ג' (תשמ"ד), 95). מחריג זה ניתן ללמוד על הכלל, שמשאיר את ההחלטה על קבלת חברים לשורות האגודה בידי מוסדות האגודה. כמו-כן, לשר העבודה ניתנה בסעיף 65(2)(יז) לפקודת האגודות השיתופיות הסמכות "להורות הוראות שאנשים הראויים להתקבל כחברים על-פי תקנות האגודה, לא תמנע מהם הזכות להתקבל כחברים בלא סיבה מספקת". תקנות כאלו לא הותקנו. עם-זאת, מסעיף זה ניתן ללמוד כי המחוקק סבר כי יתכנו מקרים בהם לא יהיה ראוי לאפשר לאגודה שיתופית לדחות קבלת חברים לשורותיה מתוך החלטה שרירותית או שאינה עניינית.

פסיקת בית-משפט זה כמעט שלא עסקה בשאלה של קבלת חברים לאגודה שיתופית. עם-זאת, מקרה מעניין אחד הוא בג"ץ 272/74 כפר אז"ר מושב עובדים להתישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר העבודה, פ"ד כט(2), 667 (1975). בפסק-דין זה נדון עניינם של חברי האגודה השיתופית כפר אז"ר שסירבו לקבל את בניהם כחברים באגודה השיתופית. השופט ח' כהן קיבל את עמדת הרשם לפיה אין בכוחו לכפות על האגודה קבלת חברים חדשים (אך הוחלט על שינוי סיווג האגודה). מעניינת הערתו של השופט כהן המזכיר את סעיף 65(2)(יז) שהוזכר לעיל, ומציין כי "אילו השתמש השר בסמכותו זו, יתכן שניתן היה למנוע את ההתדיינות הזאת בין בעלי הדין דנן" (שם, 669). (יצויין כי מאז חלה התפתחות בדין וחוקק סעיף 3א לתקנות העוסק בחברות של בנים ממשיכים באגודות שיתופיות מסוגים מסויימים).

מקרה נוסף שניתן ללמוד ממנו הוא עניין יונה כץ שלעיל. במקרה זה ביקש חבר קיבוץ להצהיר על בטלותה של החלטת האסיפה הכללית של קיבוצו להוציאו מהקיבוץ. השופטת שטרסברג-כהן אומרת שם:

"לא נעלמה מעיני העובדה כי הסנקציה של הוצאת המערער מעין צורים, ובמיוחד לאחר תקופה כה ארוכה של חברות בו, היא סנקציה קשה ומכבידה. בעקרון, עקירתו של אדם ממקום מגוריו פוגעת בכבודו, בחרותו ובקניינו."
(עניין יונה כץ, לעיל, 623)

עם-זאת, ממשיכה השופטת ואומרת:

"אלא, שהזכויות האמורות הן זכויות אדם כחלק מן החברה. הן אינן מוחלטות כי אם יחסיות. ניתן לפגוע בהן לקיום זכויותיהם של אחרים או להגשמת מטרות הכלל ולקידום מטרות חברתיות ראויות..."
(שם)

ואכן באותו מקרה נדחה הערעור ובית-המשפט החליט שלא להתערב בהחלטת האסיפה הכללית. ממקרה זה ניתן ללמוד אף לגבי התערבות בהחלטת אגודה שיתופית שלא לקבל חבר לשורותיה.

כמו-כן אציין כי אף העמדות שנשמעו בספרות סברו כי לא ניתן לאלץ אגודה שיתופית לקבל לשורותיה חברים (ראו חיים נועם אגודות שיתופיות - הלכות ופסיקה (מהדורה רביעית, 1992), 60; אוטולנגי, לעיל, 35).

18. האגודה יכולה לנהל את ענייניה על-פי רצונה ועל-פי רצון החברים ובהתאם למטרות המשותפות שהותוו בתקנון. האגודה היא אשר מעצבת את התנהלות האגודה ותפקודה על-פי האינטרסים שלה, על-פי שיקוליה ועל-פי טעמה. האגודה זכאית שיהיה לה שיקול-דעת עצמאי באשר לקביעה מיהם החברים שיצטרפו לשורותיה, ולא יהיה נכון לכפות עליה הר כגיגית אנשים שלדעתה לא יתאימו ולא ישתלבו על-פי מטרות האגודה ורוח חבריה.

עם-זאת, יכולת זו של האגודה אינה בלתי-מוגבלת. אני סבורה כי יתכנו מקרים בהם תופעל הביקורת השיפוטית אף כאשר מדובר בהחלטת אגודה שיתופית על קבלת חבר או אי-קבלתו לשורותיה. מדובר בגוף רב-חברים המתנהל באמצעות מוסדות מוכרים, ואין זה ראוי שגוף כזה יתנהל שלא על-פי כללים ועקרונות מקובלים. ביקורת זו, כפי שכבר צויין, יכולה להיעשות במסגרת המשפט הפרטי, כפי שסקרתי עד כאן, וכן יכולה להיעשות במקרים המתאימים על-ידי עקרונות המוחלים מהמשפט הציבורי, בין בדרך ישירה (אם מדובר בגוף דו-מהותי) ובין בדרך עקיפה (אם מדובר בגוף פרטי). כאשר מדובר בקבלת חבר לאגודה שיתופית, אנו מצויים בשלב הטרום חוזי. לפיכך, עקרונות היסוד של השיטה יכולים להיות מוחלים באמצעות חובת תום-הלב החלה על הצדדים בשלב זה, אשר קבועה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. דרך מושג "תום-הלב" נוכל להחיל במקרים המתאימים על האגודה השיתופית את עקרונות ההגינות והסבירות, כבוד האדם וההתחשבות ברצונותיו ורגשותיו של הפרט, האיסור לשקול שיקולים זרים, האיסור להפלות, וכו'."

{מה פירוש יש ליתן להוראת תקנון האגודה ולפיה נפסקת חברותו של חבר? ראה בג"צ 6627/98 ישראל נוימן ואח' נ' רשם האגודות השיתופיות, תק-על 2000(4), 132 (2000)}

4. החלטה מס' 1 ו- 823 של מועצת מקרקעי ישראל
החלטות מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל {מיום 17.05.65} ומס' 823 של מועצת מקרקעי ישראל {מיום 10.02.98}, עוסקות במדיניות של מועצת מקרקעי ישראל המדגישה את הבטחת זכויות הקניין של החוכרים, לפיה קרקע חקלאית תוחכר ישירות למתיישב לתקופה של 49 שנים, עם זכות להאריך התקופה ל- 49 שנים נוספות.

החלטה מס' 1 קבעה כי קרקע חקלאית תוחכר "במסגרת של נחלות" וכי "נחלות יוחכרו ישירות למתיישבים בתיאום עם האגודה" {ראה סעיף 4 להחלטה}.

החלטה מס' 823 קבעה כי חוזי חכירה לדורות ייחתמו עם בעלי נחלות במושבים ובכפרים שיתופיים לגבי חלקה א' של הנחלה, תוך אפשרות שבחוזה יכללו גם חלקות ב' של נחלת המתיישב או חלק בהן, על-פי החלטת האגודה החקלאית של היישוב, בתנאים המפורטים בהחלטה הנ"ל.

5. זכויות חכירה
הסדר זה נהוג בעיקר במושבים שנוסדו טרם קום המדינה.

במקרים אלה, הוסדרו זכויות חברי האגודה באמצעות חוזי חכירה לתקופה של 49 שנה ואף יותר. חוזים אלה נחתמו בין הגודה לבין קרן קיימת לישראל {תיקרא להלן: "קק"ל"} או באמצעות חוזים ישירים בין חברי האגודה לבין קק"ל.

לתשומת ליבנו, כי רבים מהמושבים הנ"ל אוחזים בחוזה חכירה אשר תקופת החכירה המצויינת בו הסתיימה, זאת מבלי שקרן קיימת לישראל או מינהל מקרקעי ישראל חידשוהו. לעניין זה קבע בית-המשפט ב- ע"א 633/82 {לוקוב נ' מגדל, פ"ד נג(1), 397 (1985)} כי "יש לראות כאן הסכמה מכללא של הצדדים להמשכו של היחס המשפטי ביניהם בהתאם לתנאי החוזה המקורי, ועצם אי-חידוש החוזה הפורמאלי אינו צריך לשנות מסקנה זו".

בעניין לוקוב עסקינן בחוזה חכירה. המתיישבים היו בעלי זכות חכירה-משנה. בשנת 1946 נחתם החוזה המקורי ומאז לא חודש.

בית-המשפט היה תמים דעים באשר למעמדם של ההורים החוכרים וקבע כי מצבם המשפטי אינו משתנה רק משום שתקופת החוזה המקורי תמה כאשר הם הוסיפו לשבת על הקרקע והמחכיר לא התנגד.
אולם הדעות היו חלוקות בשאלה, אם החכירה נמשכת על-פי החוזה המקורי משנת 1946 או על-פי חוזים מקובלים שנחתמו משנת 1982 {מועד פקיעת החוזה המקורי} ואילך.

כב' השופט שמגר סבר כי החכירה נמשכת באותם תנאים. מאידך, כב' השופטים לוין ונתניהו לא הכריעו בעניין, הגם שכב' השופט לוין הביע עמדה לפיה, ייתכן ויש להאריך את החוזה על-פי התנאים שהיו מקובלים במועד ההארכה.

נדגיש כי חוזה החכירה יוצר את הזכות של החוכר גם שולל מראש את זכות החוכר להוריש כרצונו את זכות החכירה. החוכר אינו יכול להוריש מה שאין לו ומה שיש לו מוגבל מראש על-פי החוזה שיצר את הזכות. המגבלה בעבירות הזכות היא חלק מהותי של זכות החכירה עצמה {דברי בית-המשפט ב- ע"א 390/85 הדרומי נ' אסיאס, פ"ד מא(3), 726 (1987)}.

ב- תמ"ש (נצ') 3761/05 {י' צ' ואח' נ' ח' צ' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.06.10)} עסקינן בזכויות חכירה.

במקרה דנן, קבע בית-המשפט כי העברת זכות החכירה תיעשה בכפוף להוראות הקבועות בחוזה החכירה.

חוזה החכירה הנדון, קבע כי על הורשת המשק החקלאי יחולו חוקי הירושה שנהוגים בארץ, למעט הורשה כאמור בדרך של צוואה. לעניין זה קבע בית-המשפט כי יש לשים-לב שאין המדובר בחוזה משבצת השכיח לפיו שלושה צדדים להסכם {מינהל מקרקעי ישראל, האגודה השיתופית ובר-הרשות}, שאז כאמור, זכויות המחזיק במשק, הינן זכויות של בר-רשות בלבד.

במקרה דנן, אין חולק, כי אילו ביקשו המנוחים, ולאחר-מכן האם המנוח לאחר פטירת אישתו, להעביר את זכויותיהם בנחלה לתובעים, היה עליהם לבצע פעולות משפטיות מתאימות לביצוע העברה זו.

כלומר, על המנוחים היה לחתום על תצהירים להעברת זכויות החכירה בנחלה עוד בחייהם לטובת התובעים ולמלא אחר הדרישות שמציב חוזה החכירה, לפיו יש לקבל תחילה את הסכמת הקרן, וזאת על דרך משלוח מכתב רשום בדואר לקרן המודיע לה על רצונם להעביר את זכות החכירה למועמד, ובגדרי אותו מכתב לפרט את העצת החוזה בין המנוחים - החוכרים לבין המועמד וכן הצהרה מאת המועמד על נכונותו לקבל עליו את כל ההתחייבויות של החוכר לפי החוזה הנוכחי, הכל בהתאם לאמור בסעיף י"ב לחוזה החכירה הרלבנטי.

בית-המשפט קבע כי פעולות אלה מעולם לא בוצעו על-ידי ההורים. כמו-כן, בית-המשפט הוסיף וציין כי משלא המנוחים להעביר את זכויותיהם בנחלה, עוד בחייהם, לתובעים, הרי שלא נעשה דבר ביחס לזכויות אלה והן עוברות לאחר פטירתם בירושה בהתאם להוראת סעיף 114 לחוק הירושה.

6. "בן ממשיך"
למושג "בן ממשיך" ישנן מספר משמעויות וכן קיימים שני מישורים בהם בא לידי ביטוי מעמדו של הבן הממשיך: האחד, במישור היחסים בין האגודה לבין הבן הממשיך. השני, בישור היחסים הנוגע לזכויות הירושה במשק עצמו, בין הבן הממשיך לבין המוסדות המיישבים.

7. עבירותה של הרשות במקרקעין
מגבלת העבירות, בין בחיים ובין בפטירה, היא שלא איפשרה עד כה להכיר בזכות בר-הרשות כזכות קניין לכל דבר ועניין והותירה אותה, לפחות מבחינה רטורית, ברמה של זכות אישית בלבד {ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1991); ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5), 184 (1992); ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2), 419 (1995); ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295 (2002)}.

מכל מקום וללא קשר לסיווג הזכות, ההלכה הפסוקה קבעה נחרצות, כי אם בעל קרקע - מינהל מקרקעי ישראל - מחכיר או נותן לאחר זכויות שימוש בה, ומטיל על מקבל הזכות תנאים מוקדמים לעבירות הזכות, כי אז לא יוכל מקבל הזכות להעביר את זכותו לאחר, בניגוד לאותם תנאים {ע"א 633/82 לוקוב נ' לוקוב, פ"ד מג(1), 397 (1985); ע"א 390/85 הדרומי נ' אסיאס, פ"ד מא(3), 726 (1987); ע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, פ"ד נ(3), 868 (1996)}.

משכך הם פני הדברים, יש לבחון את הוראות ההסכם הדו-צדדי בין המינהל לבין האגודה השיתופית של מושב פלוני ובפרט את ההסדר לעניין העברת הזכויות במקרה של פטירת בר-רשות {תמ"ש (טב') 6770-01-11 ר.ר. נ' ח.ת. ואח', תק-מש 2012(2), 273 (2012)}.

8. דיני הירושה
8.1 כללי
הן מהפסיקה והן מהספרות המשפטית העוסקת בירושת משק חקלאי, עולות דילמות רבות. מקורן של הדילמות נובע מהמתח הקיים בין המסגרת הפנים-משפחתית לבין תקנוני האגודה והוראות מינהל מקרקעי ישראל {או בשמו החדש: רשות מקרקעי ישראל}, אשר המשק החלקאי מהווה אך משבצת משטחו.

יפים לעניין זה דברי בית-המשפט ב- ע"א 1662/99 {חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295} לפיהם:

"מערכת היחסים המשפטית בין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), הסוכנות היהודית, האגודה השיתופית וחבר האגודה בנויה על התשתית שלפיה הקרקע היא קרקע מדינה המנוהלת בידי המינהל, המשכיר אותה לסוכנות היהודית בתורת גורם מיישב. הסוכנות מצידה מעניקה רשות שימוש במשבצת קרקע לחבר אגודה בנחלה. מעמד חבר הגודה הוא כבר-רשות. זכות זו היא זכות אישית שאינה קניינית, אשר אופייה וגדריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם הרישיון. על-פי הסכם זה, אף שרשות השימוש היא זכות אישית, היא עבירה בכפוף לתנאי ההסכמה בין מעניק הזכות למקבל זכות השימוש. יוצא מכך, כי בר-רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו - הכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרישיון."

בעניין ברמלי {ע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, פ"ד נ(3), 868 (1996)} קבע בית-המשפט כי גם זכויות של בר-רשות {שאינן מגיעות לכדי זכויות של חכירה} אינן ניתנות להורשה, אם ההסכם שמכוחו ניתנו הזכויות אינו מתיר זאת.

זאת ועוד. אם נותן הרשות מגביל את עבירות הזכות ואוסר על העברתה בירושה, הרי בר-הרשות אינו יכול להוריש את זכויותיו {ע"א 260/65 צ' חייקין ואח' נ' ממר ואח', פ"ד יט 183 (1965)}. רשות השימוש ניתנת להעברה רק בכפוף להיתר המשתמע מתנאי החוזה או ממכלול הנסיבות.

לפיכך, כשחוזה החכירה או הרשות קובע את זכות החכירה או הרשות לתקופת חייו של המתיישב בלי שאלה יהיו לחלק מעזבונו, התוצאה היא כי זכותו בנכס אכן אינה חלק מעזבונו.

חשוב להבהיר כי על-מנת לבחון את הסדרי הזכויות במשק חלקאי, יש להבין את ההסדרים המשפטיים הקיימים בנדון. לעניין זה, גורס חיים נועם בספרו {אגודות שיתופיות - הלכות ופסיקה (מהדורה דצמבר 2006), 157} כי "כידוע ההסדר המשפטי של זכויות חברי האגודות החקלאיות במדינה אינו אחיד, והוא שונה ממושב אחד לאחר בהתאם למסגרת החוזית הקיימת בין האגודה, מינהל מקרקעי ישראל, החבר והסוכנות היהודית. בהתאם לכך משתנות זכויותיהם של חברי האגודות החקלאיות".

8.2 נכסים שאינם ניתנים לחלוקה - סעיף 113 לחוק הירושה
סעיף 113 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 {להלן: "חוק הירושה"} קובע כדלקמן:

"113. נכסים שאינם ניתנים לחלוקה
(א) נכס שאינו ניתן לחלוקה ונכס שעל-ידי חלוקה היה מאבד שיעור ניכר מערכו, לרבות יחידה בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר, ולמעט משק חקלאי שסעיף 114 חל עליו - יימסר ליורש המרבה במחירו, ובלבד שלא יפחת ממחיר השוק; הסכום שהציע אותו יורש ייזקף על-חשבון המגיע לו מן העזבון, ואם עלה על המגיע כאמור, ישלם היורש את הסכום העודף.
(ב) לא הסכים אף יורש אחד לרכוש את הנכס כאמור בסעיף-קטן (א), יימכר הנכס ודמי המכר יחולקו.
(ג) בית-המשפט רשאי להורות שהמכירה תהיה בדרך שנכסים כאלה נמכרים בהוצאה לפועל או בדרך אחרת שיקבע, ורשאי הוא לקבוע את תנאי התשלום לפי סעיף-קטן (א) ותנאי תשלום דמי המכר לפי סעיף-קטן (ב)."

אם כללו נכסי העזבון נכסים שאינם ניתנים לחלוקה או נכסים שחלוקה היתה מורידה מערכם שיעור ניכר {"לרבות יחידה בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר, ולמעט משק חקלאי שסעיף 114 חל עליו"}, אין מנהל העזבון יכול להגיש עליהם תכנית חלוקה, אלא שומה עליו לנהוג לפי הוראת סעיף 113 לחוק הירושה.

ש' שילה גורס בספרו {פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, כרך שלישי (מהדורה ראשונה 2002), 287 {להלן: "ש' שילה, בספרו"}} כי "המחוקק מעדיף חלוקה בעין של נכסי העזבון בין היורשים, כאמור בסעיף 112, אולם לעיתים לא ניתן לחלק נכס מסויים, או שמבחינה כלכלית החלוקה תהיה בלתי-כדאית. סעיף 113 בא להדריך את בית-המשפט כיצד לפעול במקרים כגון אלה. כשאין הסכמה בין היורשים בית-המשפט מצווה לנהוג על-פי האמור בסעיף 113".

נכסים כאלה יוצעו ליורשים ויימסרו ליורש המרבה במחירם, ובלבד שלא יפחת מחיר השוק. אם המחיר הגבוה ביותר שהוצע על-ידי אותו יורש עולה על חלקו בעזבון, ישלם היורש את העודף {ע"א 314/79 שליין נ' עזריאל, פ"ד לה(3), 225 (1981)}.

לעניין זה ש' שילה בספרו, שם, 289}:

"לפי לשון הסעיף יש זכות קדימה ליורש המרבה במחיר אם המחיר הוא כמחיר השוק. משמע, שגם אם אדם זר שאינו נמנה עם היורשים מוכן לשלם עבור הנכס מחיר העולה על מחירו בשוק, אין למכור את הנכס למציע החיצוני ויש להעבירו לידי היורש העונה על דרישות הסעיף. ספק אם גישתו של המחוקק ראויה. עם-זאת יש לדבר בזכותה של גישת המחוקק הנותנת זכות קדימה ומעדיפה את היורש על פני אדם זר כשהיורש מוכן לשלם את מחיק השוק. זאת ועוד, ייתכן שאין נוצרת כלל בעיה אם נפרש את 'מחיר השוק' כמחיר המקסימלי שאדם כלשהו היה מוכן לשלם עבור אותו נכס, ברם מסופקני אם זהו הפירוש המתאים למונח 'מחיר השוק'."

אם לא הסכים אף יורש לרכוש את הנכס, יימכר הנכס ודמי המכר יחולקו. בית-המשפט רשאי להורות שהמכירה תהיה בדרך שנכסים אלה נמכרים בהוצאה לפועל או בדרך אחרת וכן את תנאי התשלום {ראה גם ש' שילה בספרו, שם, 290}.

ברי כי כאשר הנכס אינו ניתן לחלוקה, יימכר הנכס ותמורתו תחולק בין היורשים.

עולה השאלה, האם מכירה וחלוקת השווי עדיפה גם במצב שבו הנכס ניתן לחלוקה? נראה שתשובה לשאלה זו תלויה בנסיבות כל מקרה. כך נקבע ב- ע"א 535/85 {משיח שם-טוב ואח' נ' אריה צוקר עורך-דין מנהל עזבון ואח', פ"ד לט(4), 755, 756 (1986)} בו יורשי המנוח היו שלושים במספר.

בנסיבות אלה, נקבע, שהדרך הראויה היא למכור את הנכס ולחלק התמורה בין היורשים. הנימוק לכך ניתן בידי כב' השופטת מ' בן-פורת, בהתבסס על מספרם הרב של היורשים, ועל העובדה כי לחלקם רסיסי זכויות בנכס, וחלקם אף לא אותר.

סעיף 113 לחוק הירושה אינו קובע קיומה של זכות קדימה כזו, אלא במקרה שמדובר בנכס, שאינו ניתן לחלוקה.

טול למשל מקרה, שבו נכללה בין נכסי העזבון טבעת יקרת ערך, שערכה עולה על החלק, המגיע לכל אחד מן היורשים, וקיימת מחלוקת ביניהם, מי מהם יקבלנה. מדיניות המחוקק היא, שיש להעמיד את הטבעת למכירה בין היורשים, אם הם חפצים בכך, בטרם תוצע למכירה לזרים {ע"א 314/79 שליין נ' עו"ד ברק מנהל עזבון המנוחה בטי שינגוט ז"ל, פ"ד לה(3), 225 (1981)}.

במאמרם של יהושע גייפמן ומיכאל טאוסיג {"מירוץ הסמכויות בהליכים לפירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג", הפרקליט מ' (1991), 316; ראה גם תמ"ש 30998/95 ברוך ניסים נ' ברוך שמואל ואח', טרם פורסם (1999); ת"ע (משפחה ת"א) 103990-07 א. ג. נ' א. ג., תק-מש 2010(2), 405, 408 (2010)} דנים המחברים בפרשנותו של סעיף 113 לחוק הירושה כדלקמן:

"בפרשת דקל ובפרשת לביא הוגשה בקשה על-פי סעיף 113 לחוק הירושה, ובית-המשפט המחוזי, בשני המקרים, הורה על ביטול הרישום של צו הירושה, שנרשם בלשכת רשם המקרקעין, בסמוך לדיון, לבקשת אחד הצדדים… העובדות בשני המקרים היו כדלקמן: הוגשו בקשות בתיק העזבונות, לבית-המשפט המחוזי, למכירת זכויות העזבון בדירה ולחלוקת הפדיון על-פי סעיף 113 לחוק הירושה. הצד שכנגד הזדרז ורשם את צו הירושה, קודם לדיון בבית-המשפט המחוזי. הוא טען, כי כיוון שהעזבון חולק, אין להידרש עוד להליכים על-פי חוק הירושה, ויש להפנות את המבקשת להליך של פירוק שיתוף במקרקעין בבית-משפט השלום. בית-המשפט המחוזי החליט בשתי פרשות אלה להורות לרשם המקרקעין לבטל את רישום צו הירושה, ולהמשיך לדון במכירת זכויות העזבון בדירה, על-פי סעיף 113 לחוק הירושה.

על החלטת בית-המשפט המחוזי בעניין דקל, לבטל את רישום צו הירושה, הוגשה בקשת רשות ערעור לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון קבע בהחלטתו:

'בנסיבות המקרה המיוחדות רשאי היה בית-המשפט לראות בהתנהגות המבקשים התנהגות שאינה בתום-לב. כן רשאי היה לפעול על-מנת לברר אם לא ראוי לחלק את העזבון בהסתמך על הוראות סעיפים 113 ו- 115 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965. לצורך זה רשאי היה להורות על ביטול פעולת העברת השכירות הרשומה על-שם המנוח בלשכת רישום המקרקעין על החלקה הנדונה, משמו לשמות יורשיו'."

ב- תמ"ש (יר') 22890/05 {י. א. כ. נ' ב. כ. ש., תק-מש 2008(4), 99, 125 (2008)} קבע בית-המשפט כי סעיף 113 לחוק הירושה חל במקרה דנן שכן מחצית הנכס נשוא הדיון כאן הינו נכס עזבון.

עוד נקבע כי ליורשים מוענקת זכות קדימה ברכישת נכסי העזבון בטרם יועמדו אלה למכירה פומבית. עוד נקבע כי היות וחלוקת מלוא הזכויות במקרקעין בין הצדדים בחלקים שווים, כאמור בצוואה, איננה אפשרית, אין מניעה לפעול בהתאם להוראת סעיף 113 לחוק הירושה, ולהעניק ליורש זכות קדימה ברכישת המקרקעין.

8.3 משק חקלאי - סעיף 114 לחוק הירושה
8.3.1 כללי
סעיף 114 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"114. משק חקלאי
(א) משק חקלאי שהוא יחידה שחלוקתה היתה פוגעת בכושר קיומה כמשק חקלאי העשוי לפרנס משפחה חקלאית - יימסר ליורש המוכן ומסוגל לקיימו, והוא יפצה את היורשים האחרים במידה ששווי המשק עולה על המגיע לו מן העזבון.
(ב) באין הסכמה בין היורשים בשאלה מי מהם מוכן ומסוגל לקיים את המשק החקלאי, מה הם הנכסים המהווים את המשק החקלאי, מהו שווי המשק לצורך החישוב בין היורשים ובדבר צורת הפיצוי ליורשים האחרים, זמני סילוקו והבטחתו - יחליט בית-המשפט לפני הנסיבות.
(ג) היו שני יורשים או יותר, ובהם בן זוגו של המוריש, מוכנים ומסוגלים לקיים את המשק החקלאי - בן זוגו של המוריש עדיף על יורשים אחרים.
(ד) היה יורש עובד במשק החקלאי בחיי המוריש או שהשקיע בו מהונו ולא קיבל תמורה כפי שאדם אחר היה מקבלה, יובא זאת בחשבון בקביעת הפיצוי האמור."

ייחוד הסעיף לנושא המשק החקלאי, שורשו בהיסטוריה המשפטית של המשק החקלאי.

כדי להגשים את המטרה של הועדת הקרקע לעיבוד חקלאי במסגרת אגודות שיתופיות, התגבשה עוד מקדמת דנא מדיניות המוסדות המיישבים האוצלת על תנאי העברת הזכויות בנחלה מחבר אגודה לאחר. המשק נתפש כנחלה חקלאית, מהווה יחידה מישקית אחת שאינה ניתנת לחלוקה או לפיצול. מדיניות זו מצאה את ביטויה בהחלטות המינהל והסוכנות {ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295 (2002)}.

הטעם למדיניות אי-פיצול הנחלה נעוץ ברצון לשמר את היחידה החקלאית כשלמות אחת על-מנת למצות מתוכה את הפוטנציאל המישקי כולו ולמנוע את חלוקתה בין מספר גורמים באופן העלול לפגוע באופן משמעותי בתועלת הכלכלית העשויה לצמוח ממנה.

הפן השני של מדיניות זו נועד להותיר בידי המוסדות המיישבים את היכולת לפקח על זהות הגורמים אליהם מבקש חבר האגודה להעביר את זכותו בנחלה. מאחר שמדובר באגודה שיתופית חקלאית הנושאת אופי חברתי-כלכלי-ייחודי המתאפיין במחוייבות ליעוד החקלאי ובשיתוף פעולה ועזרה הדדית בין החברים, ישנה חשיבות בבחינת התאמתם של אלה המבקשים להשתלב בחיי האגודה כדי להבטיח את המשך קיומה כמערכת חברתית הרמונית ואת שגשוגה הכלכלי.

מדיניות זו של הגורמים המיישבים שעניינה אי-פיצול הנחלה, ובקרה על זהות הגורם המבקש להשתלב באגודה, נועדה לשמר את הכושר החקלאי והמבנה החברתי המיוחד של האגודה השיתופית.

כאמור, רעיון זה בא לידי ביטוי אף בחקיקה, בסעיף 114 לחוק הירושה, בו נקבע כי משק חקלאי שהוא יחידה שחלוקתה היתה פוגעת בכושר קיומה במשק חקלאי העשוי לפרנס משפחה חקלאית - יימסר ליורש המוכן ומסוגל לקיימו, והוא יפצה את היורשים האחרים במידה ששווי המשק עולה על המגיע לו מן העזבון.

יצויין כי מדיניות זו מעלה קושי אמיתי. גזירת הבלעדיות של מוסד "הבן הממשיך" מתנגשת עם רצונותיהם הטבעיים של הורים, בעלי זכויות במשק, להוריש לילדיהם ולמשפחתם את חלקם - קרקע ומבנים, לאחר שיגיעו לאריכות ימיהם, זאת מבלי ליצור חיכוכים ומדונים בין בני המשפחה שיש חשש כי ילוו בסערת רגשות ובשימוש בכלים משפטיים, שלא לצורך.

התמודדות עם קשיים אלה מצריכה פתרון חקיקתי. אלא שהפתרון בושש לבוא ועל בית-המשפט, בבואו לפתור מקרה מעין זה, להפעיל שיקולי צדק.

כאמור, מטרתו המובהקת של ההסדר הקבוע בסעיף 114 לחוק הירושה הינה לשמר את המשקים החקלאיים כמשקים מניבי תוצר חקלאי או משקי דווקא, ומכאן נובעת הקביעה כי מי שיזכה במשק הוא אותו יורש "המוכן ומסוגל" לקיים את המשק ולא, למשל, היורש המרבה במחיר - כפי שנקבע בסעיף 113 לחוק הירושה לגבי נכסים שאינם ניתנים לחלוקה {ש' שילה, בספרו, שם, 301}.

ואולם, "מגמת סעיף 114 נראית כיום אנכרוניסטית. רוב תושבי המשקים במדינה אינם חקלאים והם מתגוררים במושב מטעמי נוחיות ואיכות חיים. הניסיון לשימור עיבודם של משקים חקלאיים קטנים המפרנסים משפחה אחת נראה היום כדבר שזמנו עבר" {ש' שילה, בספרו, שם, 306}.

ואכן, כיום פועלים משקים חקלאיים מועטים, עם-זאת, עקב החיפוש הגואה אחר "איכות חיים" מחוץ לעיר - הפך הפוטנציאל הכלכלי-נדל"ני הגלום במשקים למוקד התעניינות, וכל נושא הפוטנציאל החקלאי, שבעבר שיחק תפקיד משמעותי בכל הנוגע למשקים, איבד ממעמדו.

בנסיבות אלו, דומה כי השאיפה לשמר את המשקים כמשקים חקלאיים, והציפיה שבכל משק יימצא יורש המוכן ומסוגל לקיימו כ"משק חקלאי", אינן מציאותיות עוד, ונראה כי יש צורך בהתאמת המצב המשפטי למציאות החיים הנוכחית.

זאת ועוד, סעיף 114 לחוק הירושה, במתכונתו הנוכחית, אינו נותן מענה ברור למצבים השכיחים, בהם אף אחד מהיורשים איננו "מוכן ומסוגל" לקחת על עצמו להמשיך את הפעלת המשק כמשק חקלאי-יצרני, אך ישנו יורש המעוניין בכל זאת להחזיק במשק כנכס ולא כמשק פעיל.

באופן דומה, החוק אף אינו מציע פתרון למצבים בהם אף אחד מהיורשים איננו מעוניין בזכויות במשק והם מעדיפים למכור את הזכויות לצד שלישי.

ואף לא למצבים בהם כמה יורשים מעוניינים ומסוגלים לקיים את המשק, זאת אף שיחידה משקית יכולה לרוב לפרנס יותר מבן אחד.
ואכן, פרופ' ס' אוטולונגי ז"ל במאמרה {"ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק במושב עובדים" עיוני משפט ט', 469}, מותחת ביקורת על המצב המשפטי הקיים בו רק בן אחד יכול לקבל את הזכויות במשק. לטענתה, ההתפתחויות שחלו במרבית ענפי החקלאות מאפשרות הרחבה של מגבלה זו. לדבריה:

"קשה לומר שהמצב משביע רצון. המציאות לוחצת על מציאת פתרון משפטי לבעיית הירושה של משק במושב עובדים, פתרון אשר יביא בחשבון את האינטרסים של כל המעורבים בדבר, האינטרס של "הבן הממשיך", של היורשים האחרים, של המושב, ונוסף לכך של החבר עצמו, אשר נדרש לקבוע עמדה נחרצת בשלב די מוקדם בחייו.

בשל מספרם הרב של הישובים בהם מדובר ומספרם הרב עוד יותר של חברי המושבים שהדבר נוגע בהם, ייטיב המחוקק לעשות אם יסדיר את המצב באורח ברור וחד-משמעי, בטרם תחרפנה הבעיות עוד יותר."

פרשנות דווקנית של לשון סעיף 114 לחוק הירושה תוביל למסקנה שכאשר אין יורש "המוכן ומסוגל" לקיים את המשק כמשק חקלאי - יוחזרו זכויות בר-הרשות במשק למינהל מקרקעי ישראל. שהרי, כאמור, אין המדובר בזכויות קנייניות, ואם לא ניתן להעבירן בהתאם לתנאי הרישיון - יוחזרו לבעליהן {תמ"ש (יר') 7031/00 - ד. א. נ' נ. י. ואח', תק-של 2009(1), 20441 (2009)}.
הוראת סעיף 114 לחוק הירושה אינה מקנה ליורש זכויות קנייניות מעבר לאלו שהיו למוריש. על-כן, כאשר לנפטר מעמד של בר-רשות בלבד בנחלה, הרי העברת זכויותיו בנחלה כפופה לאישורם של הסוכנות והמינהל. היורש איננו הופך עם הפטירה להיות בעל זכויות בנחלה, אלא הדבר כפוף להוראות הסכם המשבצת הרלבנטי בדבר אופן העברת זכויות ליורשים.

סעיף 114 לחוק הירושה מסדיר את היחסים בין היורשים - לבין עצמם, אך לא את היחסים בין היורשים - לבין הבעלים של הקרקע שבמחלוקת, ולכן לא די בהוראת סעיף 114 לחוק הירושה על-מנת להקנות זכויות קנייניות בנחלה, שלא על-פי ההסדרים הקבועים בחוזה המשבצת בין האגודה למינהל ולסוכנות היהודית {עמ"ש (ת"א) 7351-10-12 פלוני נ' רשות מקרקעי ישראל, תק-מח 2014(3), 565 (2014)}.

אם-כן, משק חקלאי, כהגדרתו בסעיף 114 לחוק הירושה, לא יחולק בין היורשים של בעל זכויות בר-הרשות בו אלא יינתן ליורש המוכן ומסוגל לקיימו. במקביל יפצה אותו יורש את היורשים האחרים "במידה ששווי המשק עולה על המגיע לו מן העזבון" ותוך התחשבות בעבודה או הן שהשקיע במשק.

8.3.2 קרקע פרטית
במושבים בהם הקרקע היא פרטית ורשומה על-שם בעל המשק, יכול בעל המשק לצוותה או להורישה בהתאם לקבוע בסעיף 114 לחוק הירושה, שאינו מאפשר לפצל משק חקלאי בין כמה יורשים וקובע הסדר מיוחד לפיו הבן המסוגל לקיים את המשק, מקבל את הזכויות במשק ומפצה את שאר היורשים בגין חלקו היחסי במשק.

נעיר כי ההסדר הקבוע בסעיף 114 לחוק הירושה עורר מספר קשיים, ביניהם הקושי שהתעורר במצב בו לא היה ביכולתו של היורש "המוכן והמסוגל" לקיים את המשק, לפצות את יתר הירושים בגין חלקם בירושה.

8.3.3 זכות חכירה
ברוב חוזי החכירה, קיימת הוראה לגבי הורשת זכות החכירה של הנחלה.

זכות החכירה כפופה למגבלות מסויימות וביניהן הסכמת האגודה. הסכמה זו תינתן רק אם לדעתה מתאים היורש להמשיך ולנהל את המשק מבחינה חקלאית ואם חלוקתו במקרה של מספר יורשים אינה עלולה לדעת האגודה לגרום להתפוררות המשק.

יוצא שכל העברה בירושה של זכות החכירה כפופה בראש ובראשונה להסכמת האגודה וכל פעולת העברה כזו שלא קיבלה את הסכמת האגודה היא חסרת תוקף.

חוזה החכירה היוצר את הזכות של החוכר גם שולל מראש את זכות החוכר להוריש כרצונו את זכות החכירה.

החוכר אינו יכול להוריש את מה שאין לו ומה שיש לו מוגבל מראש על-פי החוזה שיצר את הזכות.

המגבלה בעבירות הזכות היא חלק מהותי של זכות החכירה עצמה.

סעיף 114 לחוק הירושה יוצא מתוך הנחה שהמשק החקלאי, קרי זכותו הקיינית של המוריש עוברת בירושה ליורשיו, כלומר הסעיף חל רק על-מנת שהמוריש יכול להעביר ליורשיו. לכן, סעיף 114 לחוק הירושה אינו יכול לשנות מגבלה על העבירות שהיא חלק מהותי של הזכות {ע"א 390/85 הדרומי נ' אסיאס, פ"ד מא(3), 726 (1987)}.

8.3.4 היורש המוכן והמסוגל לקיים את המשק החקלאי
מטרתו המובהקת של ההסדר הקבוע בסעיף 114 לחוק הירושה הינה לשמר את המשקים החקלאיים כמשקים מניבי תוצר חקלאי או משקי דווקא, ומכאן נובעת הקביעה כי מי שיזכה במשק הוא אותו יורש "המוכן ומסוגל" לקיים את המשק ולא, למשל, היורש המרבה במחיר כפי שנקבע בסעיף 113 לחוק הירושה לגבי נכסים שאינם ניתנים לחלוקה {ש' שילה, בספרו, שם, 301; תמ"ש (יר') 7031/00 ד' א' נ' נ' י' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.09)}.

ואולם, "מגמת סעיף 114 נראית כיום אנכרוניסטית. רוב תושבי המשקים במדינה אינם חקלאים והם מתגוררים במושב מטעמי נוחיות ואיכות חיים. הניסיון לשימור עיבודם של משקים חקלאיים קטנים המפרנסים משפחה אחת נראה היום כדבר שזמנו עבר" {ש' שילה, בספרו, שם, 306}.

ואכן, כיום פועלים משקים חקלאיים מועטים, עם-זאת, עקב החיפוש הגואה אחר "איכות חיים" מחוץ לעיר, הפך הפוטנציאל הכלכלי-נדל"ני הגלום במשקים למוקד התעניינות, וכל נושא הפוטנציאל החקלאי, שבעבר שיחק תפקיד משמעותי בכל הנוגע למשקים, איבד ממעמדו.

בנסיבות אלה, דומה כי השאיפה לשמר את המשקים כמשקים חקלאיים, והציפיה שבכל משק יימצא יורש המוכן ומסוגל לקיימו כ"משק חקלאי", אינן מציאותיות עוד ונראה כי יש צורך בהתאמת המצב המשפטי למציאות החיים הנוכחית.

סעיף 114 לחוק הירושה, במתכונתו הנוכחית, אינו נותן מענה ברור למצבים בהם אף אחד מהיורשים איננו "מוכן ומסוגל" לקחת על עצמו להמשיך את הפעלת המשק כמשק חקלאי-יצרני, אך ישנו יורש המעוניין בכל זאת להחזיק במשק כנכס ולא כמשק פעיל.

באופן דומה, החוק אף אינו מציע פתרון למצבים בהם אף אחד מהיורשים איננו מעוניין בזכויות במשק והם מעדיפים למכור את הזכויות לצד שלישי. ואף לא למצבים בהם כמה יורשים מעוניינים ומסוגלים לקיים את המשק, זאת אף שיחידה משקית יכולה לרוב לפרנס יותר מבן אחד.
פרופ' ס' אוטולנגי במאמרה {"ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק במושב עובדים" עיוני משפט, ט', 469} מותחת ביקורת על המצב המשפטי הקיים בו רק בן אחד יכול לקבל את הזכויות במשק. לטענתה, ההתפתחויות שחלו במרבית ענפי החקלאות מאפשרות הרחבה של מגבלה זו. לדבריה:

"אם הענפים של חברי המושב שמשפחות אחדים מהם יוכלו להתאחד לשם כך ולפעול יחד, יהפכו להיות תעשיה (היכולה להיות של תוצרת חקלאית, קייט ונופש וכדומה) כי אז שוב לא יהא קיים אותו נימוק יסודי של אי-פיצול המשק ושל הבעלות הנפרדת בו ופיתוחו באורח עצמאי.

שיתוף בענף החדש, כשגודלו של השטח החקלאי המעובד לא ישמש המרכיב השליט בו, יוכיח שניתן לגשת למחשבה מחודשת בדבר המבנה במושב והחלוקה של משבצות הקרקע בו...

בהכרה בחברות של בנים נוספים לגבי אותה יחידה משקית טמונים מספר יתרונות: לכולם יהיה אינטרס משותף שווה ערך במפעל המשפחתי, המסגרת המשפחתית לא תסבול בשל הכורח להתפצל. במשק תהיינה יותר ידיים עובדות של חברים. דבר שתהיה לו השלכה ישירה הן על הגידול בהכנסות המשק והן על ביטול הצורך בעבודה שכירה (אשר היא כשלעצמה נוגדת את חוק המושבים). המשק יבוסס על עבודה עצמית של החברים, שהוא ערך בפני עצמו. וכן תבוטל התחרות בין הבנים על מעמד ה'בן הממשיך'."

ואכן, כפי שמסכמת פרופ' אוטולנגי את דבריה שם:

"קשה לומר שהמצב משביע רצון. המציאות לוחצת על מציאת פתרון משפטי לבעיית הירושה של משק במושב עובדים, פתרון אשר יביא בחשבון את האינטרסים של כל המעורבים בדבר, האינטרס של 'הבן הממשיך', של היורשים האחרים, של המושב, ונוסף לכך של החבר עצמו, אשר נדרש לקבוע עמדה נחרצת בשלב די מוקדם בחייו.

בשל מספרם הרב של היישובים בהם מדובר ומספרם הרב עוד יותר של חברי המושבים שהדבר נוגע בהם, ייטיב המחוקק לעשות אם יסדיר את המצב באורח ברור וחד-משמעי, בטרם תחרפנה הבעיות עוד יותר."

פרשנות דווקנית של לשון סעיף 114 לחוק הירושה תוביל למסקנה שכאשר אין יורש "המוכן ומסוגל" לקיים את המשק כמשק חקלאי - יוחזרו זכויות בר-הרשות במשק למינהל מקרקעי ישראל {או בשמו החדש: רשות מקרקעי ישראל}. שהרי, כאמור, אין המדובר בזכויות קנייניות, ואם לא ניתן להעבירן בהתאם לתנאי הרישיון - יוחזרו לבעליהן.

זוהי תוצאה, אשר, ספק אם מוצדקת, ואף איננה מועדפת, ואיננה נדרשת על-ידי הגופים המיישבים.

זאת ועוד. באשר למבחן האובייקטיבי של מסוגלות לקיים את המשק, אנו סבורים כי כיום עם חידושי הטכנולוגיה - אין צורך בעבודה פיזית קשה במשק וניתן גם להיעזר בפועלים וכיוצא בזה.

בתחרות בין התובע לבין הנתבע על הזכות לקבל את המשק, יש עדיפות לתובע שגר במשק, התקבל לאגודה השיתופית, בנה את ביתו במשק ומעבד את אדמת המשק במשך שנים. לעומתו הנתבע שנים רבות לא עבד במשק ומסוגלותו לקיים את המשק אינה ודאית {תמ"ש 80170/96 אפרים גולדשטיין נ' אהרון גולדשטיין ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.03)}.

ב- תמ"ש (חי') 5340-08 {י' א' ואח' נ' ש' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.12)} קבע בית-המשפט כי הנתבע מוכן ומסוגל לקיים את המשק וזאת מן הטעמים הבאים:
הראשון, הנתבע החל לגאול את משק הוריו.

השני, הנתבע אישר כי יכל לקבל אדמות אחרות.

השלישי, הנתבע העיד כי היה עובד חקלאי ונעזר באשתו ובבנותיו. לעומת-זאת התובע העיד כי אין ברצונו להיות חקלאי.

הרביעי, קיים רציונל של מניעת פיצול משק על-מנת לשמר את הכושר החקלאי והמבנה החברתי של האגודות השיתופיות מתוך ראיית הסדר זה כאינטרס לאומי לפיתוח החקלאות וההתיישבות.

החמישי, רצון ההורים כפי שהובא בהסכם הבוררות והבעת רצונם הכללי בצוואות.

ב- תמ"ש (נצ') 3761/05 {י' צ' ואח' נ' ח' צ' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.06.10)} התובעים {בעל ואישה} הגישו, בין השאר, תביעה כנגד הנתבעים {אחיו ואחותו של התובע} בה ביקשו להצהיר עליהם כבעלים הבלעדיים של הזכויות בנחלה ולחילופין להצהיר כי הינם היורשים המוכנים והמסוגלים לקיים את המשק בהתאם לסעיף 114 לחוק הירושה.

בין הצדדים לא היתה מחלוקת כי התובע, בהיותו זה שתפעל והחזיק את המשק מזה עשרות שנים לאחר פטירת האב, הוא היורש המוכן ומסוגל לקיימו.

בית-המשפט קיבל את התביעה והצהיר על התובע כיורש היחיד של מלוא זכויות הוריו המנוחים בנחלה.

ב- תמ"ש (יר') 7031/00 {ד' א' נ' נ' י' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.09)} קבע בית-המשפט כי בהעברת הזכויות במשק לידי התובעת אין כדי להבטיח את המשך תיפקודו של המשק כמשק חקלאי, ועדיין נראה, כי בנסיבות המקרה הנדון, נוכח כך שאין יורש אחר ה"מוכן ומסוגל" לקיים את המשק והיות וכל היורשים הביעו את הסכמתם, יהא זה הצד הנכון ביותר - והכל בכפוף לפיצוי היורשים האחרים.

ב- תמ"ש (ת"א) 78700/97 {ס' ב' ואח' נ' ב' א', תק-מש 2002(2), 1 (2002)} שני הצדדים טענו שהם מוכנים ומסוגלים לקיים את המשק.

בית-המשפט קבע כי התברר כי עיקר המשק הוא פרדסים או מטעים המטופלים על-ידי קבלני-משנה.

לפיכך, הואיל ולשתי הבנות ידע פחות או יותר זהה בחקלאות, והואיל ונדרש ידע מאוד מינימאלי לסוג החקלאות הקיימת בנחלת האב-המנוח, קבע בית-המשפט כי שתי הבנות מסוגלות לקיים את המשק.

8.3.5 "והוא יפצה את היורשים האחרים"
8.3.5.1 כללי
מנגנון הפיצוי הקבוע בסעיף 114 לחוק הירושה התקבל בפסיקה ובספרות גם לגבי מתיישבים שהם ברי-רשות בלבד, למרות שהזכות אינה חלק מעזבונם ואף כי הסכם המשבצת אינו מחיל את הוראות סעיף 114 לחוק הירושה.

מסירת המשק לאחד מהיורשים מתייחסת אך לחלוקה בעין של נכסי העזבון אך אין בהם כדי להפקיע את זכות היורשים האחרים בעזבון.

היורש שנמסר לו המשק יפצה את היורשים האחרים במידה ששוויו של המשק עולה על המגיע לו מן העזבון. משלא עלה בידי הזוכה בעין לשלם ליורשים האחרים את שוויו הריאלי של המשק יש להורות על מכירת המשק במכירה פומבית למרבה במחיר ותמורתו תחולק בהתאם לחלקי היורשים בעזבון {רע"א 1268/95 גמליאלי נ' גמליאלי, תק-על 95(2), 35 (1995)}.
פרופ' ס' אוטולנגי במאמרה {"ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק במושב עובדים" עיוני משפט ט', 481-478} מצאה כי מקובל לראות את סעיף 114 לחוק הירושה כנועד לחול על ירושת משק במושב עובדים וההסדר בעניין פיצוי יכול לשמש דוגמה לניסיון לפתור בעיות המתעוררות בין היורשים ובין עצמם.

מקל וחומר יש להחיל פרקטיקה זו על משקים בהם המתיישב בעל זכות חכירה ראשית לדורות הרשומה בלשכת רישום המקרקעין והיא חלק מעזבון ההורים {תמ"ש (ת"א) 25620/01 ישמח שמואל ואח' נ' סוקול אריה, תק-מש 2003(4), 166 (2003)}.

יש גם לדחות הטענה כי הטלת פיצוי המחייב את מכירת המשק סותרת את האינטרס לאפשר לחוכר היורש להמשיך להחזיק את המשק.

קבלת הזכויות במשק על-ידי התובעת כוללת בחובה פיצוי אחיה היורשים הנוספים. במצב בו מלוא הזכויות בנכס מועברות לידי יורש אחד, הפתרון ההוגן הוא לפצות את יתר היורשים. וכך אכן קובע ההסדר המשפטי בעניין זה, וזה ההסדר שאומץ ב"ההסכם המשולש" {תמ"ש (יר') 7031/00 ד' א' נ' נ' י' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.09)}.

כאשר נקבע בהסכם המשבצת שהזכויות במשק אינן חלק מהעזבון המנוח, קרי, משאין המשק בר-הורשה, אין תחולה לסעיף 114 לחוק הירושה ואין הנתבע בכשירותו כיורש זכאי לפיצוי מהתובע בגין העברת הזכויות במשק על-שמו {תמ"ש 80170/96 אפרים גולדשטיין נ' אהרון גולדשטיין ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.03)}.

ב- תמ"ש (נצ') 3761/05 {י' צ' ואח' נ' ח' צ' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.06.10)} התובעים {בעל ואישה} הגישו, בין השאר, תביעה כנגד הנתבעים {אחיו ואחותו של התובע} בה ביקשו להצהיר עליהם כבעלים הבלעדיים של הזכויות בנחלה ולחילופין להצהיר כי הינם היורשים המוכנים והמסוגלים לקיים את המשק בהתאם לסעיף 114 לחוק הירושה.

במסגרת התובענה הגישו הנתבעים תביעה לחיוב התובעים בדמי שימוש ראויים בעבור שימוש שעשו בחלקם היחסי במשק וזאת במשך שבע שנים עובר להגשת התביעה.

בית-המשפט, בדחותו את התביעה לדמי שימוש קבע כי הוכח בפניו כי הנתבעת ויתרה על זכותה לקבלת פיצוי, בהתאם לאותו סיכום משפחתי שעל-פי הראיות נטלה בו חלק פעיל והיה על דעתה ובהסכמתה.

בית-המשפט לא התרשם מעדותה של הנתבעת. משנשאלה הנתבעת כמה פעמים הובטח לה במהלך השנים, כי התובע יפצה אותה כפי שטענה בחקירתה, מסרה כי היא אינה זוכרת בדיוק מתי ואף אינה זוכרת מתי בפעם האחרונה הובטח לה הדבר. באותה מידה הנתבעת גם לא ידעה לציין היכן התנהלו אותן שיחות בגדריהן הבטיח התובע לפצותה, כשם שלא זכרה האם התובעת היתה נוכחת באחת מן השיחות האלה.

לגבי הנתבע נקבע כי מרגע שקרסה גרסתה של הנתבעת, נתערערה גם גרסתו הוא.

עוד נקבע כי הנתבעים היו מודעים במשך עשרות השנים, למצב בו מתגוררים התובעים בנחלה, היו מודעים גם לכספים שהוציאו התובעים עבור אחזקת אותה נחלה ולהשקעה שהשקיעו בנחלה, כן היו מודעים לעובדה כי התובעים נהגו בנחלה כמנהג בעלים, נשאו בחובותיה, ובעיני כולם ואף בעיני האגודה ראו בהם כחליפיהם של המנוחים - בעלי הזכויות בנחלה.

במשך כל אותה תקופה הנמדדת בעשורים, הותירו הנתבעים עול המעמסה הפיזית, הניהולית והכלכלית של המשק על שכמי התובעים בלבד, מבלי שנטלו על עצמם ולו המעט הימנה.

עובדה זו כשלעצמה, כשהנתבעים אינם נוקפים אצבע, אינם עותרים לבית-המשפט במשך למעלה מ- 25 שנים מיום פטירת אביהם לקבלת פיצוי מאת התובעים כמצוות סעיף 114 לחוק הירושה, אך מחזקת את גרסת התובעים לפיה עוד מימים ימימה הוסכם על דעת כולם, כי התובעים הם שיזכו בנחלה מבלי שיידרשו לשלם כל פיצוי עבור מי מהנתבעים או שאר האחיות.

זאת ועוד. הנתבעים לא הוכיחו כי היתה הסכמה לפיה הפיצוי ידחה לשלב מאוחר יותר, הסכמה שהיה בה כדי לדחות את מירוץ ההתיישנות.

אילו דרישת הנתבעים היתה מועלית בזמן אמת ולא היו משתהים משך 30 שנה, הרי שלרשות התובע עמדה אז זכות הבחירה בין שתי חלופות, האחת, להמשיך ולהחזיק במשק ולקיימו ובה בעת לפצות את שאר היורשים, והשניה, לבחור למכור את המשק כבר אז, כאשר כולם מתחלקים בכספי התומרה שווה בשווה ומבלי שיידרש במשך 30 שנה לשאת בכל המעמסה של ניהולו של העסק בין אם פיזית ובין אם כלכלית, שעה שמנגד היה באפשרותו באותן שנים {בשנות ה- 70}, בהיותו יליד וחבר המושב ואף כמי שנתפס בעיני כולם לרבות האגודה השיתופית כ"בן ממשיך" לקבל משק אחר הנקי מחובות וללא כל שותף אחר.

אי-לכך הרי שהשיהוי שדבק בהתנהגות הנתבעים כמוהו כזניחת הזכות לפיצויים ודמי שימוש ומחייב דחיית תביעתם זו.

8.3.5.2 מה הדין כאשר הזכות עדיין לא נרשמה - האם יש בה כדי לעכב את תשלום הפיצוי?
ב- תמ"ש (ת"א) 25620/01 {ישמח שמואל ואח' נ' סוקול אריה, תק-מש 2003(4), 166 (2003)} הועלתה הטענה כי התובעים אינם זכאים לפיצוי באשר טרם נרשמה הזכות על-שם הנתבע.

בית-המשפט קבע כי טענה זו נטענה בחוסר תום-לב בהדגישו כי מעולם לא נקבע כי רישום הזכויות הוא מועד הפיצוי.

כמו-כן נקבע כי לאחר אישור פסק-הבורר, איש לא מנע מהנתבע לרשום את הזכויות על-שמו.

לפיכך, משבשלו התנאים לרישום הזכויות על-שם הנתבע והוא מחזיק בפועל בנחלה, זכאים התובעים לפיצוי.

8.3.5.3 הסכם דו-צדדי
בפסיקת בתי-המשפט נקבע כי סעיף 19 להסכם הדו-צדדי אינו כולל רכיב של פיצוי {ראה למשל תמ"ש (חי') 5340-08 י' א' ואח' נ' ש' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.12)}.

ב- תמ"ש (טב') 6770-01-11 {ר' ר' נ' ח' ת' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.12)} קבע בית-המשפט כי "החוזה הדו-צדדי אף אינו מאמץ את הוראות סעיף 114 לחוק הירושה שעה שאינו קובע מנגנון פיצוי בין צאצאיו של בעל הזכויות במשק אלא רק אפשרות שבמקרה של מחלוקת יקבע בית-המשפט מיהות הצאצא המסוגל לקיים המשק החקלאי (ללא חובת פיצוי של יתר הצאצאים וראה סעיף 19(ג)(3) לחוזה הדו-צדדי)".

מן המקובץ עולה כי על בית-המשפט לקבוע את בעל הזכויות במשק, ללא שנקבע מנגון פיצוי {וזאת בשונה מסעיפי ההסכם התלת-צדדי שלא חל למשל ב- תמ"ש 5340-08 המתואר לעיל; ראה גם ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3), 337 (2004); ת"ע (נצ') 1180/08 א' ד' ואח' נ' א' ד', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.02.11); ת"ע (יר') 4338-01-11 ב' א' נ' עזבון המנוחה ש' ח' ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.11); תמ"ש (ת"א) 80170/96 אפרים גולדשטיין נ' אהרון גולדשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.03)}.

8.4 הסכם משולש
בניסיון לגשר בין הוראת ההסכם המשולש שלפיה המשק אינו חלק מהעזבון, לבין הפנייתו להסדר הקבוע בסעיף 114 לחוק הירושה, ניתן לקבוע "יורש" של משק חקלאי במסגרת צוואה ואולם מעמדו של אותו זוכה הוא לא כשל יורש, אלא הוא כעין "בן ממשיך". מכאן עולה כי היורשים על-פי דין אשר לא נקבעו יורשים על-פי הצוואה לא יהיו זכאים לפיצוי.

הראציונל לקונסטרוקציה משפטית זו היא מצד אחד, החלת הוראות ההסכם המשולש ששוללות את האפשרות שהמשק הוא חלק מעזבונו של חבר האגודה ובו בעת מפנה להסדר שבסעיף 114 לחוק הירושה, ומצד שני, קיום עקרון העל בדיני הירושה - הגשמת רצונו של המוריש, בבחינת "מצווה לקיים דברי המת" {ת"ע (יר') 4338-01-11 ב' א' נ' צ' ח', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.11)}.

8.5 צדק חלוקתי
ב- תמ"ש (קריות) 10530/06 {נ' י' נ' מ' ר', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.08)} דן בית-המשפט בטיעון שהועלה בדבר צדק חלוקתי. בית-המשפט דחה הטענה וקבע כדלקמן:

"עם כל הכבוד אין בטענות אלו ממש: לעניין שוויו של המשק אין משמעות לשאלת הזכות העקרונית לפיצוי...

אציין כי טענות אלו בעניין 'צדק חלוקתי' וזכות התובעות לפיצוי כנגזרת מ'חוקי היסוד וזכות האדם על קניינו', נראה כאילו הועתקו מפסק-דין של כב' השופטת צפת... אלא ששם, להבדיל מבענייננו, דובר היה במשק בר-הורשה."

8.6 "היה יורש עובד... או שהשקיע בו מהונו... יובא זאת בחשבון בקביעת הפיצוי..."
סעיף 114 לחוק הירושה, המקנה פיצוי ליורש, יוצא מנקודת הנחה, שהמשק החקלאי עובר בירושה ליורשי המנוח. סעיף 114 לחוק הירושה חל רק על מה שהמוריש יכול להעביר ליורשיו {ע"א 633/82 לוקוב נ' מגדל, פ"ד מג(1), 397 (1985)}.

ב- תמ"ש (יר') 7031/00 {ד' א' נ' נ' י' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.09)} קבע בית-המשפט כי בבואו לפסוק פיצוי ליורשים יש להביא בחשבון השקעות שהשקיעה התובעת במשק מהונה האישי ולא קיבלה תמורה עליהן "כפי שאדם אחר היה מקבלה", כפי שנקבע בסעיף 114(ד) לחוק הירושה.

על-מנת לעמוד על גובה הפיצויים מונה שמאי מטעם בית-המשפט כמומחה להערכת שווי המשק ביום פטירת המנוחה, ושוויו הנוכחי, וכן להערכת גובה ההוצאות עבור השקעות אשר השביחו את המשק ממועד הפטירה של ההורים ועד היום, אם אכן היו.

ב- תמ"ש (ת"א) 25620/01 {ישמח שמואל ואח' נ' סוקול אריה, תק-מש 2003(4), 166 (2003)} קבע בית-המשפט כי טענת הנתבע, כי השקיע במשק, נשא בעלות הוצאות המשק עד פטירת הוריו וכן הסדיר את החובות שרבצו עליו על-פי חוק ההסדרים במגזר החקלאי-משפחתי - יכול וישמעו ואוזנו במסגרת תחשיב הפיצוי כאמור בסעיף 114(ד) לחוק הירושה.

8.7 תביעה לדמי שימוש
דרישה לדמי שימוש שעשה היורש שקיבל את זכויות בר-הרשות במשק לידיו חורגת אל מעבר למסגרת סעיף 114 לחוק הירושה ואל מעבר לסוגיית פיצוי שאר היורשים בגין חלקם במשק.

לפיכך, אנו סבורים כי דרישה לתשלום נוסף בגין שימוש היורש כאמור צריכה להיעשות באמצעות תביעה עצמאית.

8.8 שיקול-דעתו של בית-המשפט
חוק הירושה מאפשר לבית-המשפט הפעלת שיקול-דעת בהקשר זה לאופן הפיצוי הנדרש ליורשים הנוספים, זמני סילוקו והבטחתו {ש' שילה, בספרו, שם, 305}.

ב- תמ"ש (יר') 7031/00 {ד' א' נ' נ' י' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.09)}קבע בית-המשפט כי בנסיבות המקרה הנדון, והיות ולשמירה על הזכויות במשק בידי התובעת משמעות רבה לנתבעים 9-7, האינטרס שלהם הוא להמשיך לגור במשק ולהמשיך קבלת טיפול בצרכיהם ודאגה להם על-ידי התובעת, ולנתבע יש אינטרס שאחיו ימשיכו להיות מטפולים על-ידי התובעת, בהתחשב בנתונים אלה קבע בית-המשפט שחלקו של הפיצוי לכל אחד מהנתבעים 9-7 ועזבון נתבע 6 {בקיזוז חלקה של התובעת בירושתו} ישולם בפועל בכסף, וחלקו ישולם על-ידי המשך מגורי נתבעים 9-7 במשק ועל-ידי המשך טיפולה של התובעת בהם.

9. הסכם בחיים
9.1 כללי
הסכם בחיים הינו הסדר נוסף להעברת זכויות במשק חקלאי. על-פי הסדר זה כוונת הצד המוריש היא לקבוע הוראה שנכס מסויים יועבר לבעלותו של פלוני לאחר פטירתו.

10. עסקאות בירושה עתידה - סעיף 8 לחוק הירושה
10.1 כללי
סעיף 8 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"8. עסקאות בירושה עתידה
(א) הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים.
(ב) מתנה שאדם נותן על-מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה."

לעניין הסכם בחיים כוונת המחוקק היתה כי לצורך העברת זכות שכזו יש לערוך צוואה. יחד-עם-זאת, יש להבחין בין הסכם ירושה שהוא אכן בטל לבין התחייבות חוזית שהיא מחייבת את הצדדים לה, גם במידה ולא הושלמה בחייו של מעניק הזכויות {חיים נועם, בספרו, שם, 193-192}.

להבחנה בין הסכם ירושה לבין התחייבות חוזית נקבעו המבחנים הבאים:

המבחן הראשון, כאשר מדובר בהסכם לפיו הזכויות עוברות לצד ג' והדבר לא יצא לפועל, ובינתיים נפטר מעניק הזכויות, ניתן לראות בכך "התחייבות לעשות עסקה" במובן סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין.

התחייבות זו מחייבת את היורשים, בתנאי שניתן ללמוד מלשון ההסכם כי העברת הזכויות היתה סופית ונותן הזכויות היה רשאי לחזור בו מההעברה.

המבחן השני, כאשר ברור מלשון ההסכם שהעברת הזכויות תצא לפועל רק לאחר מות הנותן - ההסכם בטל.

המבחן השלישי, הסכם בין יורשים שנערך בטרם זכו בחלקם בירושה, אשר הותנה בכך שההתחייבות תיכנס לתוקפה כאשר היורשים יזכו בירושה, הינו תקף.

אין לקבוע בהסכם שכזה כי יורש אחד מוותר לטובת יורש אחר, שכן יש בכך משום קביעת סדרי הורשה אשר מנוגד לסעיף 8(ב) לחוק הירושה.

ברם, אם מי שעשוי להיות יורש בעזבון מסויים, מתחייב כלפי צד ג', בין אם הוא יורש ובין אם הוא עשוי להיות יורש, להעביר את חלקו בירושה, יש להתחייבות זו תוקף מחייב וניתן לממשה אם וכאשר אותו יורש זוכה בירושה {ע"א 489/78, 263/80 סנוב נ' סנוב, פ"ד לה(1), 401 (1980)}.

נעיר כי את סעיף 8 לחוק הירושה יש לפרש על דרך הצמצום המירבי והקפדנות החמורה בשל ההגבלה שהוא מטיל על חופש החוזים {ע"א 682/74 אברהם יקותיאל נ' בינה ואסתר ברגמן, פ"ד כט(2), 757, 762 (1975); ד"נ 39/80 ברדיגו ואח' נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ ואח', פ"ד לה(4), 197 (1985); אורי ידין "מבט מורחב על חשבון בנק משותף", הפרקליט לג (התש"ם-התשמ"א), 572}.

גישה זו נובעת מהעמדה המקדשת את חופש החוזים, והרואה בעין רעה ניסיון להגביל אדם מלהתחייב כרצונו התחייבות בנוגע לרכושו. היא בוודאי נכונה במקרים בהם אין ספק כי ההתחייבות נעשתה מרצון חופשי וללא השפעה זרה. הפרשנות המצמצמת של סעיף 8(ב) לחוק הירושה מתחייבת איפוא הן על יסוד שיקולים כלליים והן על רקע ההלכה הפסוקה.
כאשר ישנה הוראה מפורשת בחוזה בין המינהל לאגודה לפיה המשק אינו חלק מהעזבון הרי שהסכם זה מחייב ולא ניתן בשלב יותר מאוחר לבוא ולקבוע כי הסכם זה אינו מחייב את הצדדים. לעניין זה נקבע ב- ע"א 3836/93 {ברמלי נ' ברמלי, פ"ד נ(3), 868 (1996)}:

"ניתן אם-כן לראות כי הזכויות הוקנו לאגודה המיישבת כשזו מוסמכת להעבירם לחבריה תוך הגבלות מפורשות על עבירותן, ובתנאי שהן לא יכללו בעזבונו. לאגודה המיישבת ולחבריה המתיישבים אין יותר ממה שניתן להם בהסכם המשולש, מכאן שעל-פי ההסכם העומד לפנינו הזכויות במשק אינן חלק מעזבונה של האם ואינן כפופות להוראות סעיף 8 לחוק הירושה."

ב- דנ"א 3231/00 {שמחה מדעי ואח' נ' משה מדעי ואח', תק-על 2000(2), 1484 (2000)} קבע בית-המשפט כי "זכויותיו של בר-רשות במשק אינן ניתנו להורשה אם ההסכם שמכוחו ניתנו הזכויות אינו מתיר זאת, וכי הקנייתן של זכויות כאלה 'לבן ממשיך' אינן כפופות להוראות סעיף 8 לחוק הירושה".

10.2 מהותו של סעיף 8(א) לחוק הירושה
ראוי הוא לפרש את סעיף 8(א) לחוק הירושה באופן שהוא יוגבל לאותם מקרים בהם זכות עוברת מאדם לרעהו עם מותו של הראשון.

נראה כי במסגרת סעיף 8(א) לחוק הירושה, על-פי כוונת המחוקק, עניין לנו בזכות, אשר על תכונותיה, היקפה, וחולשותיה מועברת עם המוות מאדם לרעהו. כזה הוא המצב כאשר ראובן עושה הסכם עם שמעון ומורה בו, כי עם פטירתו, תעבור זכות פלונית משלו לשמעון, ולא ליורשים על-פי סדרי הירושה {ד"נ 39/80 גניה ברדיגו ואח' נ' ד' ג' ב' 9 טקסטיל בע"מ, פ"ד לה(4), 197, 228 (1985)}.

ש' שילה, בספרו {שם, 97-96} מציין, ביחס להבחנה זו, כי "החילוק בין הסכם בדבר ירושה, שבטל, לבין הסכם בדבר נכסי עזבון, שתקף, הוא מן הדקים ולא בנקל אפשר ליישם את העיקרון המופשט על מסכת העובדות".

מה שאסור הוא לפי סעיף 8(א) לחוק הירושה אינו הסכם הנוגע לעזבונו העתיד של מוריש אשר עודנו חי, ובוודאי לא הסכם בדבר נכס מסויים מנכסי עזבונו. האיסור חל אך ורק על הסכמי ירושה והם אינם אלא הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על-פי דין ולא על-פי צוואה ככתוב בחוק.

המדובר הוא בהענקה או בשלילה של זכות ירושה, ולא בעסקות הנוגעות לנכסי העזבון. ואומנם אין סעיף 8(א) לחוק הירושה בא אלא לאסור שינוי, בדרך הסכם או ויתור בחיי המוריש, של סדרי ירושתו. ומאידך גיסא, עסקאות בעזבון אשר אינן נכנסות בגדר האיסורים שבסעיפים 6 או 7 לחוק, אין כל מקום לאסרן {ע"א 682/74 אברהם יקותיאל נ' בינה ואסתר ברגמן, פ"ד כט(2), 757, 762 (1975)}.

המחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו ורצונו עד מותו {ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1991); ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט(2), 757 (1975)}.

10.3 מהותו של סעיף 8(ב) לחוק הירושה
בשיטות המשפט השונות, וגם בישראל, מקובל להבחין בין שני סוגי מתנה עיקריים. האחד, מתנה בין החיים {donatio inter vivos}. השני, מתנה מחמת מיתה {donatio mortis causa}.

הסוג האחד, מוסדר בחוק המתנה ועניינו במתנה אותה התכוון המקנה לתת בעודנו בחיים, בין אם באופן מיידי ובין אם במועד כלשהו בעתיד.

הסוג האחר, מוסדר בחוק הירושה, ועניינו במתנה אותה התכוון המעניק לתת לאחר מותו.

חוק המתנה, התשכ"ח-1968 {להלן: "חוק המתנה"} נותן תוקף משפטי למתנה בין החיים, בין אם מדובר במתנה המוקנית לאלתר {סעיף 2 לחוק המתנה}, ובין אם מדובר בהתחייבות לתת מתנה {סעיף 5 לחוק המתנה}.

מתנה המוקנית לאלתר היא מתנה מוגמרת, בה הנותן אינו רשאי לחזור בו מנתינתה. גם בהתחייבות לתת מתנה, מעניק החוק להתחייבות תוקף, אולם הוא מתנה את מתן התוקף בקיום מסמך כתוב, והוא מאפשר לנותן המתנה לחזור בו בתנאים מסויימים מן ההתחייבות. מכאן שמדובר בהתחייבות "חלשה" מהתחייבות חוזית רגילה.

לעומת-זאת, אין חוק הירושה מכיר בתוקפן המשפטי של מתנות מחמת מיתה. כלל זה בא לידי ביטוי בסעיף 8(ב) לחוק הירושה.

המחוקק סבר שאדם אינו יודע את מידת ימיו ומה יהיו צרכיו עד לרגע האחרון. כמו-כן, אדם עלול, בזמן שהוא שרוי במצב רוח מסויים, לקשור עצמו ואף למסור את השליטה או זכויות ברכושו לאדם מסויים כבר בחייו, ולאחר זמן יראה ששגה ויבקש לחזור בו ואם לא תהיה לו האפשרות לשנות את החלטתו, יהיה מן הצועקים ואינם נענים. כל זאת רצה המחוקק למנוע ולכן קבע המחוקק, שאדם יכול לעשות דיספוזיציה לאחר מותו רק על-ידי צוואה, המקבלת תוקף רק עם פטירתו, ועד אז יוכל לשנותה כל אימת שירצה.

החשיבות העיקרית של סעיף 8(ב) לחוק הירושה היא בהיותו מונע את עקיפתם של ההסדרים הקבועים בחוק הירושה באשר לירושה על-פי צוואה {ראה גם גד טדסקי "שליחות לאחר המוות" עיוני משפט י 257, 261, המזכיר את הרקע ההיסטורי לחקיקת סעיף 8(ב) לחוק הירושה}.

הרציונל העומד מאחורי סעיף 8(ב) לחוק הירושה הוא העדפת חירות הצוואה, וזכות המצווה לעורכה או לשנותה בכל עת, מבלי שכבלי הסכם או התחייבות לתת מתנה יעמדו לו למכשול, אלא-אם-כן, כמובן, רצונו זה של בעל הנכס בא לידי ביטוי בצורת צוואה, כנאמר בסעיף 8(ב) סיפא לחוק הירושה.

לצורך סעיף 8(ב) לחוק הירושה, השאלה היא אחת בלבד והיא, האם המתנה ניתנה למערערים לאלתר או שמא הם זכו בה בפועל רק עם מות המנוחה וכאמור קובע סעיף 8(ב) לחוק הירושה את בטלותה של מתנה שכזו {דברי כב' השופט דב לוין ב- ע"א 763/88 פילובסקי נ' בלס, פ"ד מה(4), 521 (1991)}.

10.4 חוק יחסי ממון למול סעיף 8 לחוק הירושה
חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973 {להלן: "חוק יחסי ממון"} הינו חוק מאוחר לחוק הירושה, והוא יצר במסגרתו הסדר ספציפי ומאוחר ביחס לסעיף 8(א) לחוק הירושה המשקף הסדר קודם וכללי.

הסכם בין בני זוג המסדיר את יחסי הרכוש ביניהם הינו הסכם ממון כמוגדר על-פי סעיף 1 לחוק יחסי ממון. ראינו כי מכוח סעיף 2(ד) לחוק יחסי ממון, הסכם גירושין שאושר בפסק-דין גירושין על-ידי בית-דין רבני דינו כהסכם ממון.

סעיף 3 לחוק יחסי ממון קובע כי אם לא עשו בני הזוג הסכם ממון או אם לא נקבע בו אחרת, יראו אותם כמסכימים להסדר איזון משאבים, ויראו הסדר זה כמוסכם בהסכם ממון בעל תוקף.

סעיף 5 לחוק יחסי ממון קובע את זכותו של בן זוג, בין-היתר, בפקיעת נישואין עקב מות בן זוג. משמעות הדבר היא כי בגדר הסכם ממון או הסדר איזון משאבים בלא הסכם מניח המחוקק אפשרות כי ההסכם או ההסדר יחול על בן זוג גם בפקיעת נישואין מחמת מיתה.

פשיטא, שבנסיבות אלה מעדיף המחוקק בתחום יחסי ממון בין בני זוג את תכניו של הסכם הממון או הסדר איזון המשאבים על פני הוראות חוק הירושה, ואין הוא צופה אפשרות כי ההסדר, ככל שהוא נוגע לשלב שלאחר פטירת בן הזוג, יבוטל ויידחה מפני הוראות סעיף 8(א) לחוק הירושה.

הטעם שבמדיניות המשפטית העומד מאחורי כלל זה הוא ברור. ישנו עניין בסיסי לעודד בני זוג - בייחוד אלה המצויים בעיתות משבר ולקראת גירושין – להגיע להסדרי ממון כוללים אשר יפתרו במכלול אחד את כל ענייני הרכוש שביניהם, ובמידת הצורך גם יתייחסו באותה מסגרת למצבים שלאחר פטירת אחד מבני הזוג.

הרציונל העומד מאחורי הפרשנות המצמצמת את תחולת סעיף 8(א) לחוק הירושה ביחס להסכם רגיל המתייחס לנכס של העזבון, תקף על-אחת-כמה-וכמה לגבי הסכם ממון בין בני זוג הנוגע למאטריה מיוחדת שלגביה יש עניין מיוחד שבמדיניות להקל ולקדם פתרון בעיות כאובות בדיני משפחה שלעיתים נוקפות שנים רבות עד לפתרונן.

המחוקק עצמו נתן יותר מרמז לכוונתו זו בכך שביקש בחוק יחסי ממון לתקן את חוק הירושה בדרך כפי שתפורט להלן.

בפרק השני לחוק הירושה הדן ב"ירושה על-פי דין" נקבע בסעיף 10 לחוק הנ"ל כי יורש ראשון על-פי דין הינו בן זוגו של המוריש. סעיף 11 לחוק הירושה קובע מה יטול בין הזוג אם ישנם קרובים יורשים אחרים על-פי דין.

בסעיף 11(ג) לחוק הירושה נקבע כי המגיע לבן הזוג על-פי עילה הנובעת מקשר האישות ובכלל זה מה שאישה מקבלת על-פי כתובתה ינוכה מחלקו בעזבון.
יחד-עם-זאת, מוסיף הסיפא לאותו סעיף כי "הוראה זו לא תחול על מה שמגיע לבן הזוג על-פי חוק יחסי ממון או לפי הסכם ממון כמשמעותו באותו חוק ואינה באה לפגוע בזכותו של בן זוג לקבל מן העזבון מה שהמוריש קיבל לרגל הנישואין על-מנת להחזירו כשיפקע".

יוצא, איפוא, כי זכויות בן זוג על-פי הסכם ממון לא תנוכינה מחלקו בעזבון, והדבר משתלב עם האמור בסעיף 104 לחוק הירושה היוצר סדרי עדיפות מסויימים בין חובות העזבון, וביניהם ניתנה עדיפות למגיע לבן הזוג על-פי חוק יחסי ממון או על-פי הסכם ממון כמשמעו באותו חוק.

ועוד ראוי להוסיף. סעיף 148 לחוק הירושה קובע כי חוק זה אינו בא לפגוע ביחסי ממון בין איש לאשתו או בזכויות הנובעות מקשר האישות, אולם על זכויות ירושה ועל זכויות למזונות מן העזבון יחול רק חוק הירושה.

הוראה זו מוציאה במפורש את תחום יחסי הממון מגדר חוק הירושה.

מן האמור עולה כי המחוקק התייחס להסכם הממון כהסכם בעל תוקף מלא לאחר פטירת בן הזוג גם אם לא עוגן בצוואה כדין. מכאן גם ניתן להסיק כי צוואה הסותרת הסכם ממון מוקדם ממנה איננה תופסת.

תמיכה להשקפה לפיה גובר הסכם ממון על הוראות סעיף 8(א) לחוק הירושה ניתן למצוא בדבריהם של שמואל שילה, פנחס שיפמן ו- אריאל רוזן-צבי כפי שנפרט להלן.

פרופ' ש' שילה בספרו {שם, 97 ואילך}, מגיע למסקנה חד-משמעית, כי הוראות חוק יחסי ממון עדיפות על סעיף 8 לחוק הירושה, וזאת, ראשית, מאחר שמדובר בחוק מאוחר וספציפי לעומת חוק מוקדם וכללי.

יתר-על-כן, לטעמו, ברור על פניו כי המחוקק התכוון לעודד הסכמי ממון בין בני זוג והדבר אינו מתיישב עם מתן עדיפות ועליונות לסעיף 8(א) לחוק הירושה על פני הסכמים אלה.

הוא מציין היבט נוסף התומך במסקנה זו והוא כי להסכם הממון תכונות מיוחדות הנותנות לו אופי ממוסד יותר מהסכם רגיל, המזכירות את דרישות ה"מיסוד" של צוואה - כגון הצורך שיהיה בכתב, הצורך באישור בית-משפט או בית-דין והצורך להשתכנע כי ההסכם ניתן מהסכמה חופשית, תוך הבנת משמעויותיו ותוצאותיו.

גם פרופ' פ' שיפמן במאמרו {"יחסי ממון בין בני זוג", קובץ הרצאות בימי עיון לשופטים (התשל"ג), 126} מתייחס לשאלה זו במישרין ומביע עמדה דומה, באומרו כי "הסכם ממון שנערך כדבעי, כוחו עימו להשיג תוצאות שלפי הדין הקודם נבצר היה להשיגם. כך, למשל, חוק הירושה אינו מכיר בהסכמי ירושה, אפילו כשהם נערכים בין בני זוג. לפי אותו חוק, כל צוואה ניתנת לביטול על-ידי המצווה שאינו יכול לקשור עצמו לגבי ירושתו העתידה. התקשרות שכזאת, בה, למשל, מסכימים בני הזוג לצוות הדדית את רכושם זה לזה אינה בת-תוקף לפי חוק הירושה מחמת היותה פוגעת בחופש הצוואה, אך היא עשויה למצוא מקלט ב"הסכם ממון" לפי החוק ולזכות במסגרתו בתוקף מלא. הרי עצם שיטת "איזון המשאבים" מיועדת לקבוע את גודל הנכסים, בין-היתר, עם מות אחד מבני הזוג ולא יגרע חלקו של הסכם המעביר לרשות הנותר בחיים לא את מחצית מכלל הנכסים אלא, למשל, אותם בשלמותם".

פרופ' אריאל רוזן-צבי בספרו {יחסי ממון בין בני זוג, 305} מציע דרך ליישב בין שני ההסדרים באופן שאם מדובר בהסכם ממון הקובע הסדר אחיד למקרה של פקיעת נישואין בין עקב גירושין ובין עקב פטירה יש לתת לו תוקף גובר על סעיף 8(א) לחוק הירושה.

לעומת-זאת, אם נקבע בו הסדר שונה למקרה גירושין ולעת פטירה, הוא יועבר ל"מישור אחר של הסכם בדבר ירושתו של אדם" שנדחה מפני חוק הירושה.
הנטיה הרווחת הינה שלא ללכת בדרך האחרונה המוצעת אלא להכיר בעליונות הסכם הממון על פני הוראות חוק הירושה בלא להיזקק לאבחנות האמורות.

כאמור, הסכם ממון מכוח חוק יחסי ממון בין בני זוג, גובר על הוראת סעיף 8 לחוק הירושה.

הסכם הממון הסטטוטורי הקבוע בחוק יחסי ממון חל הן בקרות אירוע של גירושין והן בקרות אירוע של פטירה {ראה סעיף 5(א) לחוק יחסי ממון בין בני זוג}.

הסכם הממון הוולנטרי שערכו בני זוג שנישאו לאחר 01.01.74 יכול לחול גם בקרות אירוע של פטירה {ראה סעיף 3(א) לחוק יחסי ממון בין בני זוג}.

הוראות הפרק הראשון של חוק יחסי ממון מאפשרות גם לבני זוג שנישאו לפני 01.01.74 לערוך הסכם וולנטרי שיכול ויאמץ את דפוסי ההסכם הסטטוטורי בחוק יחסי ממון השונה מהסדר איחוד המשאבים.

חופש החוזים נגזר מכבוד האדם. אין הגבלה על תוכן הסכם ממון בחוק יחסי ממון בין בני זוג. יתירה מכך, מהחוק משתמעת הוראה המאפשרת לבני זוג שנישאו לפני 01.01.74 להסדיר בהסכם ממון הקניית רכוש של בן זוג למשנהו לאחר מות בן הזוג. חוק יחסי ממון אינו מגביל את תוכן ההסכם רק לפעולות שתבוצענה בחיי בני הזוג.

נבהיר ונדגיש כי הקביעה שהסכם ממון, כמשמעו בחוק יחסי ממון, תקף חרף הוראת סעיף 8 לחוק הירושה - אינה נוגדת את תקנת הציבור.

ב- תמ"ש (ת"א) 32240/96 {פני פרידל בן נ' עורך-דין אמנון, תק-מש 99(2), 1 (1999)} קבע בית-המשפט כי הוראת סעיף 6(ג) להסכם הממון תקפה ואין מניעה להורות על אכיפתה.

ב- ע"א 103/89 {אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1991)} קבע בית-המשפט כי הסכם בדבר זכות בן ממשיך במשק חקלאי מהווה הסכם בדבר ירושה עתידית והוא בטל מחמת הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה.

מקל וחומר הוא הדין גם לגבי הסכם השולל באופן גורף זכות לירושה עתידית {דברי בית-המשפט ב- עמ"ש (ב"ש) 28507-10-10 {א.צ. ואח' נ' א.מ., תק-מח 2011(3), 13976 (2011)}.

10.5 הליכי אימוץ
ככלל, מבחינה משפטית ומעשית ניתן להנחיל הזכויות לנכד בתור "צאצא" וניתן להכיר לכאורה גם בילד שאומץ על-ידי המנוח.

ב- תמ"ש (טב') 6770-01-11 {ר' ר' נ' ח' ת' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.12)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן יש קושי לראות בנתבעת 1 כ"בתו" של המנוח שעה שאין חולק, כי לא נתקיים לגביה הליך אימוץ, היא אינה רשומה במשרד הפנים כבתו של המנוח ואין קשרי אבהות ביולוגיים בין המנוח לבינה {הנתבעת 1 והתובעת הינן אחיות למחצה, הואיל ושתיהן נולדו נאותה אם אך מאבות שונים}.

קבלת הפרשנות לפיה יש לראות בנתבעת 1 כ"בת" לצרכי הנחלת הזכויות במשק עשויה למעשה להעמידה בנסיבות שונות כמי שיכולה לזכות בזכויות לשני משקים {בהנחה שגם להוריה הביולוגיים משק והם מעבירים לה הזכויות בה}.

ב- ע"א 8030/96 {לאה יהוד ואח' נ' ישראל יהוד ואח', פ"ד נב(5), 865 (1999)} נדונה הסוגיה של אימוץ בפועל לצורך חוק הירושה. בית-המשפט קבע לעניין זה כי אין אפשרות להכיר ב"אימוץ בפועל" לצורך קביעת המעמד הנדרש על-פי סעיף 16(א) לחוק הירושה שכן אין מדובר בטובת הנאה סוציאלית המוענקת מתוקפם של חוקים שונים אלא בקביעת מעמד אשר תוקפו כלפי כולי עלמא.

ב- ת"ע (רשל"צ) 16204-11-10 {מ' י' ואח' נ' ח' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (07.05.12)} קבע בית-המשפט כי על-מנת להיכנס לגדרו של החוק על התובעים להיות יורשים. דא עקא שהם אינם יורשים של המנוח שהם בניה של אשתו ז"ל. המנוח לא אימץ אותם כדין וגם אם אימץ אותם בפועל כטענתם הרי שעל-פי סעיף 16 לחוק הירושה הם אינם יורשים.

לאור האמור לעיל, נקבע כי משלא אומצו התובעים על-פי דין הרי שסעיף 114 לחוק הירושה מתוקפו הם תובעים, לא חל עליהם ומכן שיש לסלק את התביעה בהיעדר עילה.

11. הוראה מנחילה בצוואה
11.1 כללי
ברי כי הורשת הזכויות של החוכרים במשק כפופה למגבלות המפורטות בחוזה החכירה המקנה להם את זכויותיהם {ת"ע (כ"ס) 3350/06 י' א' נ' עזבון המנוחה א' ז' ז"ל ואח', תק-מש 2010(1), 13 (2010)}.

ב- ע"א 633/82 {אליהו לוקוב נ' צפורה מגדל, פ"ד מג(1), 397 (1985)}, כדוגמה, הבהיר בית-המשפט כי "חוזה החכירה היוצר את הזכות של החוכר גם שולל מראש את זכות החוכר להוריש כרצונו את זכות החכירה. החוכר אינו יכול להוריש את מה שאין לו ומה שיש לו מוגבל מראש על-פי החוזה שיצר את הזכות. המגבלה בעבירות הזכות היא חלק מהותי של זכות החכירה עצמה" {ראה גם ע"א 5136/91 יצחק קוגלמס נ' דורה (דבורה) קוגלמס, פ"ד מט(2), 419 (1995)}.

זאת ועוד. מקום בו קיימת צוואה של בר-רשות ועל-פי צוואה זו עוברות הזכויות במשק ליורש אחד היכול ומסוגל לקיים היחידה המשקית, יש להעדיף הוראה זו שבצוואה על פני הוראות אחרות שבחוזה הדו-צדדי ולפיהן אמורות הזכויות לעבור לבן המסוגל להפעיל את המשק, בהתעלם מהצוואה {לעניין זה ראה תמ"ש (טב') 6770-01-11 ר' ר' נ' ח' ת' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.12)}.

סעיף 114 לחוק הירושה כפוף להוראת סעיף 2 לחוק הירושה. מקום והמוריש ערך צוואה ובה קבע זוכה אחד במשק הרי שבזה יזכה אותו נהנה על-פי הצוואה ולא היורשים על-פי דין. סעיף 114 לחוק הירושה בוודאי אינו מתעלם מצוואה ומהוראותיה ככל שהן עוסקות בזכויות במשק החקלאי ואינו מבכר יורשים על-פי דין על פני יורשים על-פי צוואה.

עקרון-העל בדיני ירושה לפיו "מצווה לקיים את דברי המת", חולש על כל הוראות חוק הירושה הקובעות זהות היורשים, וכך גם על הוראת סעיף 114 לחוק הירושה, בשינויים המתחייבים.

משכך, מקום ואימץ הסכם המשבצת ההסדר שבסעיף 114 לחוק הירושה, יש ליישמו כמתחייב על-פי הוראות חוק הירושה, והדעת אינה סובלת פרשנות לפיה חרף אותו רצון חד וברור שהועלה על הכתב בגדרי צוואה, יזכו במשק אלה שהמנוח ביקש להדיר הימנה {ת"ע (נצ') 1180-08 א' ד' ואח' נ' א' ד' ואח', תק-מש 2011(2), 432 (2011)}.

בית-המשפט ב- ת"ע (נצ') 1180-08 {א' ד' ואח' נ' א' ד' ואח', תק-מש2011(2), 432 (2011)} קבע לעניין עמדתו של המינהל כדלקמן:

"עמדת המינהל
20. על כל אלה יש להוסיף, אף זאת: עמדת המינהל היתה כי ההסכם אינו שולל זכות הורשה של המשק על דרך עריכת צוואה וקיימת זכות ספציפית ברורה להורשת המשק ליורש יחיד על-פי הצוואה בהתאם לסעיף 114 לחוק הירושה המהווה חלק מההסכם המשולש וכי משנעשתה צוואה יש להלך על פיה.
עמדתו של המינהל לא רק שהיא נכונה משפטית, אלא שבעקבותיה אין עוד להרהר אחר כוונות הצדדים להסכם ואומד-דעתם ביחס לדרך העברת הזכויות בעקבות פטירה. המינהל - הבעלים של המשק, הוא זה שערך את ההסכם המשולש בצוותא עם הסוכנות והאגודה השיתופית, הוא זה שהקנה זכויות של בר-רשות לאגודה, והוא זה שביקש להגדיר דרכי העברת הזכויות במשק. אם מטעמו של זה נשמעה הדעה האמורה, כאשר פרשנותו לסעיף 20ה' הינה סבירה ביותר ומתיישבת עם פרשנות הוראת סעיף 114 לחוק הירושה, כלום יכולים הנתבעים, שאינם צד להסכם ולא נטלו כל חלק בעריכתו, לבוא ולייחס למינהל ולשאר הצדדים להסכם כוונה אחרת?!."

ב- ת"ע (יר') 4338-01-11 {ב' א' נ' צ' ח', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.11)} קבע בית-המשפט כי אף אם המשק מוגדר כחוץ עזבוני, ניתן לקבוע את היורש באצמעות צוואה, אם ההסכם המשולש אינו גביל זאת במפורש. לפיכך, משקויימה צוואת המנוחה, ונתבעת 5 נקבעה כיורשת בלעדית של המשק, זכאית נתבעת 5 כבתם של המנוחים, לקבל את זכויות המנוחה במשק, בכפוף להסכמת יתר הצדדים להסכם המשולש.

11.2 חוזה דו-צדדי
זכויות מכוח חוזה דו-צדדי, אינן נכללות בעזבון ולא ניתן להורישן על-פי צוואה ללא קשר לחוזה הדו-צדדי {ראה למשל תמ"ש (חי') 5340-08 י' א' ואח' נ' ש' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.12); ע"א 566/89 דב שטיין נ' דבורה סופר ואח', פ"ד מז(4), 167 (1993); תמ"ש (ת"א) 8550/98 א' מ' נ' מ' י', פורסם באתר האינטרנט נבו; תמ"ש (ת"א) 99549/00 ב' ק' נ' ע' ק', פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.10); תמ"ש (ת"א) 48620/05 א' ק' נ' י' ע', פורסם באתר האינטרנט נבו 19.03.08); תמ"ש (קריית גת) 5680/05 ל' אב נ' ל' לא, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.04.09)}.

11.3 צוואה הדדית
ב- ת"ע (כ"ס) 3350/06 {י' א' נ' עזבון המנוחה א' ז' ז"ל ואח', תק-מש 2010(1), 13 (2010)} נדונה השאלה האם הועבר המשק במתנה לנתבע 2 על-ידי המנוחה כדין?

בתביעתו טען הנתבע 2 כי המשק בכללותו הועבר אליו במתנה ללא תמורה על-ידי המנוחה ביום 27.1.06. לאישוש טענתו זו הציג הנתבע ייפוי-כוח בלתי-חוזר שניתן לו על-ידי המנוחה.

בייפוי-הכוח שכותרתו "ייפוי-כוח בלתי-חוזר מנותן המתנה" צויין, בין השאר, כי המנוחה מייפה את כוחם של עורכי-הדין המפורטים בו "למכור, להעביר, להשכיר, ללא תמורה, ולרשום בלשכת רישום המקרקעין ו/או במינהל מקרקעי ישראל... על-שם נכדי א' ז' א'... את מלוא זכויותי במשק מס' ___ ב ___ באופן ובתנאים... ימצאו לנכון...".

ייפוי-הכוח נחתם על-ידי המנוחה בנוכחות עורך-הדין המאשר על גבי ייפוי-הכוח כי זה נחתם על-ידי המנוחה בנוכחותו. בית-המשפט קבע:

"... כפי שהובהר לעיל אין בהסכם משנת 1992 כדי למנוע העברת הזכויות הקנייניות במשק על-ידי המנוחה שכן הסכם זה מוגבל אך ורק למתן זכות שימוש ניהול ומגורים במשק ואולם אין הוא מורה על העברת הזכויות הקנייניות במשק לתובע.

47. התובע טען בתביעתו כי המנוחים ערכו יחדיו צוואות ההדדיות בשנת 1992 כאשר האחד מסתמך על משנהו בכל הקשור להעברת המשק אחר מותם לתובע. לטענתו מעת ששינתה המנוחה את הוראות צוואתה אחר פטירת המנוח, בין בדרך של מתן המשק במתנה מחיים לנתבע ובין בדרך של צוואה אחרת, הרי שפגעה באינטרס ההסתמכות של המנוח ונהגה בחוסר תום-לב ולפיכך יש לבטל הן את הסכם המתנה והן את צוואתה האחרונה. יש לדחות טענתו זו של התובע.

48. בספרו על הפרשנות במשפט הבהיר כב' השופט א' ברק כי:

'צוואה הינה משותפת כאשר היא תוצאה של החלטה משותפת בדבר תוכנה. צוואה משותפת היא הדדית כאשר ההסדרים שקבע אחד המצווים מבוססים על ההסדרים שקבע המצווה השני ולא היו נערכים לולא הסדרים אלה.'
(א' ברק פרשנות במשפט (פרק 5, פרשנות הצוואה, תשס"א) 69, וכן ראה ע"מ 4282/03 לרנר נ' פייר, תק-על 2005(2), 3557 (2005); ע"א 4402/98 מלמד נ' סלומון, פ"ד נג(5), 703 (1999); ש' שוחט פגמים בצוואה (מהדורה שניה, 2001), 16-15)

מוסד זה של צוואה הדדית מקובל ונפוץ בעיקר בין בני זוג, כך, לדוגמה, בדברי ההסבר להצעת חוק הירושה (תיקון מס' 12), התשס"ה-2005 (הצ"ח הכנסת 74, 15.3.05, 130 עד 131) צויין כי חמישית מכלל הצוואות הנערכות בישראל הינן צוואות הדדיות. כיוון שכך הכירה הפסיקה משכבר הימים במוסד זה ואף פירשה באופן מצמצם את הוראות חוק הירושה... על-מנת להתאימן אליו (ראה, כדוגמה, ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2), 373 (1973)).

49. ביום 01.08.05 תוקן סעיף 8א לחוק הירושה ובמסגרתו הוגבלה והוסדרה סוגיית שינוי צוואה הדדית על-ידי אחד המצווים בחייהם של שני המצווים ו/או לאחר מותו של אחד מהם.

אלא שבנדון דנן נערכו הצוואות ההדדיות קודם לתיקון החוק ונשאלת השאלה האם יש מקום להחיל את אינטרס ההסתמכות על צוואות שכאלה ובכך למנוע את מתן המתנה אשר ניתנה על-ידי המנוחה לנתבע 2 ו/או את שינוי צוואתה ההדדית על-ידי עריכת צוואה אחרת המבטלת אותה.

50. בנדון ניתן למצוא תשובה לשאלה זו בגוף הצוואות עצמן. בסעיף 6 לצואותיהם ההדדיות מיום 14.06.92 כתבו הצדדים:

'קבעתי במפורש שאני רשאי/ת בכל עת וזמן לשנות צוואה זו, וזאת בכל דרך שאמצא לנכון.'

מעת שכך כתב כל אחד מהמנוחים בצוואתו ההדדית הרי שהכריז כלפי בן זוגו כי הוא עשוי ורשאי לשנות את צוואתו בכל דרך, היינו - בין בדרך של הכנת צוואה חדשה ובין בדרך של מתנה מחיים. מתוך שכך אין כל מקום לטעון להסתמכות של מי מכותבי הצוואה על משנהו!

אף כב' השופט א' ברק אשר העלה בעניין מלמד את סוגיית אינטרס ההסתמכות בצוואות הדדיות הבהיר כי כאשר עסקינן במקרה בו המצווים ציינו מפורשות בצוואותיהם כי יוכלו לשנות האמור בצוואה אזי אין כל מקום לטענת ההסתמכות של מצווה אחד על משנהו, ובלשונו:

'סברנו כי שאלות אלה ואחרות מצדיקות דיון בפנינו. דא עקא, כי עיון נוסף בצוואה שנערכה בין הצדדים מגלה כי המקרה שלפנינו אינו מצדיק דיון זה. כוונתי הינה להוראת סעיף 5 לצוואה - המופיעה בניסוח זהה בשתי הצוואות (זו של ויקטוריה מלמד וזו של ישראל מלמד) - הקובעת לאמור: 'הנני קובעת במפורש כי אני רשאית בכל עת שארצה, לבטל ו/או לשנות את צוואתי זו, להוסיף או לגרוע ממנה כרצוני. כל שינוי כזה יהיה מחייב במידה וייעשה בכתב ובנוכחות עדים כנדרש על-פי דין.' הוראה זו קובעת במפורש כי כל מצווה שומר לעצמו את הכוח לבטל או לשנות בכל עת את צוואתו. דומה שהדיבור "בכל עת" משתרע על פרק הזמן שמעת עריכת הצוואה ועד למותו של המצווה, ואין הוא מוגבל אך ל"עת" אשר ממועד עריכת הצוואה ועד למותו של המצווה המשותף וההדדי. נמצא כי, כנגד אינטרס ההסתמכות המצוי לכאורה בידי מצווה בצוואה משותפת והדדית ביחסיו עם המצווה האחר, באה הודעה מפורשת בצוואה לפיה חרף ההדדיות נשמר כוח השינוי. לדעתי, גם אם היינו מגיעים למסקנה כי בצוואה משותפת והדדית יש להגן על אינטרס ההסתמכות ההדדית של המצווים - שאלה, שכאמור, מבקש אני להשאירה בצריך עיון - הגנה זו אינה נחוצה ואינה ראויה במקום שהמצווים צפו את האפשרות של ביטול הצוואה או שינוייה, ונקטו בצעדים מתאימים, בגדרי הצוואה, כדי להסדיר עניין זה.'
(ע"א 4402/98 יצחק מלמד נ' אשכנזי סולומון, פ"ד נג(5), 703 (1999))

51. יתר-על-כן, בעניין זמיר הבהיר בית-המשפט כי אין מקום לטענת הסתמכות בצוואות הדדיות שנערכו קודם לתיקון בחוק באם לא הובאו ראיות מפורשות אשר יש בהן לאושש ולהוכיח באופן ברור את הסתמכות המצווים זה על צוואת חברו, ובלשונה של כב' השופטת נאור:

'... בני זוג שכתבו צוואותיהם לפני התיקון, כל שעמד לפניהם הוא הוראות הדין, הברורות למדי, בדבר אי-הטלת הגבלות על שינוי הצוואה... בעניין בני זוג שכאלה - ובהעדר כוונה אחרת, מפורשת או משתמעת - לא ניתן, לדעתי, להניח כי רצונם היה להגביל זה את כוחו של זה בשינוי הצוואה. ייתכן שכן, אך ייתכן שלא. בהעדר כל ראיה על כוונה משותפת אחרת של הצדדים, לא ראוי, לדעתי, לקבוע לגבי צוואות שנעשו לפני החוק שהיתה כוונה משותפת להתנות על הדין ולהגביל את בן הזוג האחר.'
(בע"מ 10807/03 אליקום זמיר נ' רות גמליאל, תק-על 2007ׂ(1), 1216 (2007))

בעניין דנן, כאמור, לא הובאה כל ראיה על כוונה משותפת של הצדדים שלא לשנות צוואתם - היפוכו-של-דבר, בצוואתם ההדדית ציינו מפורשות כי יש לכל אחד מהם החופש לשנותה ומתוך שכך אין בצוואה ההדדית למנוע מהמנוחה לשנות מהוראות הצוואה ההדדית או בדרך של מתנה מחיים או בדרך של צוואה אחרת."

12. מעמדו של "בן ממשיך"
12.1 כללי
מוסד והסדר נוסף הרלבנטי להעברת זכויות במשק חקלאי הינו מוסד ה"בן ממשיך".

"בן ממשיך" הוא מוסד שהתפתח במשקים חקלאיים "הלא הוא הבן שבונה ביתו בחלקה או ליד בית ההורים, מעבד עימם את המשק ומצפה לכך שעם מותם, בבוא היום, יהיה הוא בעל המשק במקומם" {ס' טוטולנגי "ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק עובדים" עיוני משפט, ט (התשמ"ד), 469}.

במקרים בהם על-פי הסכם החכירה זכותו של המתיישב הינה זכות של בר-רשות, מוכר ההסדר של "בן ממשיך" וניתן לראות בהסדר זה מיתווה המאפשר להורים להציע למינהל למי להעניק את הזכות לאחר פטירתם ובאם המינהל מאשר את ההצעה, ניתן לראות בכך התחייבות של המינהל כלפי ה"בן הממשיך" כאשר המינוי כ"בן ממשיך" מתגבש ונכנס לתוקף רק לאחר פטירת ההורים {תמ"ש (ת"א) 80170/96 גולדשטיין נ' גולדשטיין, תק-מש 2003(1), 65 (2003); תמ"ש (כ"ס) 2140/08 יובל גורביץ נ' ניצה גורביץ, תק-מש 2010(2), 350 (2010)}.

ואולם, באם עולה מחוזה החכירה כי הזכויות בנחלה הניתנות למתיישב ניתנות להורשה והן חלק מעזבון המנוחים הרי שאז לא ניתן להחיל את הסדר ה"בן הממשיך" מההיבט הקנייני שכן, העברת זכות קניין לאחר פטירה שלא על דרך הצוואה דינה להתבטל הן נוכח הוראתו של סעיף 8(א) לחוק הירושה הקובע כי הסכם בדבר ירושתו של אדם שנעשה בחייו בטל והן נוכח הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה הקובעת כי מתנה שאדם נותן בחייו על-מנת שתוקנה למקבל לאחר מותו אינה ברת-תוקף אך אם נעשתה בדרך של צוואה {דנ"א 3231/00 מדעי נ' מדעי, תק-על 2000(2), 1484 (2000); ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477, 481 (1991); תמ"ש 48620/05 א' ק' ואח' נ' י' ע' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (19.03.08)}.

א' שבת ואורן שבת גורסים בספרם {ירושה - עסקאות בירושה עתידה וצוואות הדדיות (תשס"ו-2006), 120-119} כדלקמן:

"במקרים בהם קובע 'ההסכם המשולש' בין המושב, הסוכנות היהודית והמינהל, כי הזכות המוענקת לבן הממשיך מוגבלת בעבירותה וזו אינה חלק מעזבון הוריו, ומקרים אלה מהווים את הרוב המכריע, לא חל על מקרים אלה חוק הירושה וההסדר של 'בן ממשיך' יהא קביל, תקין ותקף ומניה וביה לא יהיה מדובר בירושה עתידה הנלכדת ברישתו של סעיף 8 לחוק הירושה. לעומת-זאת, כאשר רשות השימוש ניתנת להעברה, כאשר ההיתר לכך משתמע מתנאי החוזה או ממכלול הנסיבות, הרי שהמשק הינו בר-הורשה ומשכך חל בנסיבות אלה סעיף 8 לחוק הירושה. על-כן יישום ההסדר של 'בן ממשיך' (העברה לאחר המוות) במצבים בהם המשק הינו בר-הורשה אינו אפשרי, באשר המשק הינו חלק מהעזבון משכך חל סעיף 8 לחוק הירושה."

בהמשך לדברים שלעיל, מקום בו הוכח לבית-המשפט כי הבן שנטען לגביו שהוא "בן ממשיך" לא התגורר במשק ו/או לא בנה בית במשק ו/או לא עסק בחקלאות ו/או כלל לא ידע שהוא "בן ממשיך" - יקבע בית-המשפט כי הבן הנ"ל אינו "בן ממשיך" {ב- תמ"ש (ת"א) 71010/97 צרור שמחה ואח' נ' שמעון צרור, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.08.02) קבע בית-המשפט כי הנתבע נכנס למשק רק לאחר פטירת אימו כדי לתפוס שם חזקה}.

למושג "בן ממשיך" ישנן מספר משמעויות וכן קיימים שני מישורים בהם בא לידי ביטוי מעמדו של ה"בן הממשיך": האחד, במישור היחסים בין האגודה לבין ה"בן הממשיך". השני, במישור היחסים הנוגע לזכויות הירושה במשק עצמו, בין ה"בן הממשיך" לבין המוסדות המיישבים.

תכלית המינוי והקביעה של "הבן הממשיך" היא להבטיח את ההעברה הבינדורית של הזכויות בנחלה, כאשר בדרך-כלל, לאחר אותה קביעה של "הבן הממשיך" הוא בונה את ביתו בתוך הנחלה של הוריו. האמצעי להשגת התכלית הינו "טופס ההצהרה וההתחייבות" {תמ"ש (טב') 14340-09-09 ש' ב' ואח' נ' נ' ב' ואח', תק-מש 2011(4), 22 (2011); תמ"ש (טב') 34371-08-11 א' א' נ' ש' א' ואח', תק-מש 2012(3), 582 (2012)}.

הגדרתו של "הבן הממשיך" נולד כרעיון לפתרון יזום מראש למחלוקות משפחתיות עתידיות בנושא מיהות הצאצא שיקבל זכויות ההורים במשק לאחר פטירתם בייחוד כאשר ישנם מספר צאצאים והואיל ולפי הפסיקה זכויות בנחלה אינן ניתנות להורשה באשר הן אינן חלק מעזבון {ע"א 566/89 דב שטיין נ' דבורה סופר ואח', פ"ד מז(4), 167 (1993); עמ"ש (חי') 31693-08-11 ש' ק' ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (30.01.12); ע"א (נצ') 1044/07 בנק לאומי לישראל בע"מ סניף קריית טבעון נ' עזבון המנוח יוסף יונג ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.01.08); תמ"ש (ת"א) 48620/05 א' ק' נ' י' ע', פורסם באתר האינטרנט נבו (19.03.08); תמ"ש (ת"א) 99549/00 ב' ק' נ' ע' ק', פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.10); תמ"ש (קריית גת) 5680/05 ל' אב' נ' ל' לא', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.04.09); תמ"ש (ת"א) 85550/98 א' מ' נ' מ' י', פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.08); ת"ע (נצ') 1180/08 א' ד' נ' א' ד', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.02.11); ת"ע (יר') 4338-01-11 ב' א' נ' צ' ח', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.11); תמ"ש (טב') 6770-01-11 ר' ר' נ' ח' ת', פורסם באתר האינטרנט נבו 30.04.12)}.

כאמור, ובהקשר זה, יש להבחין בין הגדרת "הבן הממשיך" {הנקבעת לפי דיני האגודות השיתופיות}, לבין מהות והיקף זכויותיו והאופן שבו ממנים ברי-רשות "בן ממשיך" {הנבחנים ונקבעים לפי דיני החוזים}.

12.2 מישור היחסים בין האגודה לבין ה"בן הממשיך"
תקנה 1 {סעיף ההגדרות} לתקנות האגודות השיתופיות (חברות), התשל"ג-1973 {להלן: "תקנות האגודות השיתופיות"} מגדירה את הביטוי "בן ממשיך" כדלקמן:

"1. הגדרות (תיקונים: התש"ם, התש"ס, התשס"ד, התשס"ט)
...
"בן ממשיך" - בן אחד בלבד או בן מאומץ אחד או נכד אחד של בעל משק, לרבות בן זוגו, המחזיק בעצמו או מכוח התחייבות בלתי-חוזרת בכתב של הוריו או מכוח ירושה, במשק חקלאי, כבעל, כחוכר, כחוכר משנה, או כבר-רשות לתקופה בלתי-קצובה או לשנה לפחות של מוסד מיישב והאגודה או של האגודה כשאין מוסד מיישב; לעניין זה, "הורים" - לרבות אחד מהם במקרה שהשני חדל להיות בעל זכויות במשק החלקאי או שנפטר."

תקנה 3א לתקנות האגודות השיתופיות, קובעת את הנוהל לקבלתו של "בן ממשיך" כחבר באגודה.
כמו-כן, מורה סעיף 6א לפקודת האגודות השיתופיות, על חברות אוטומטית, ללא צורך בהליכי קבלה ואישור מוסדות האגודה, לבן זוג של חבר ביישוב שיתופי, שסווג על-ידי הרשם כמושב עובדים או ככפר שיתופי, בתנאי שיתקיימו בו התנאים הבאים:

הראשון, בן הזוג הגיש לאגודה הודעה בטופס שנקבע בתקנות על רצונו להיות חבר באגודה;

השני, בן הזוג כשיר לפי תקנות האגודה להיות חברה בה;

השלישי, בני הזוג גרים דרך קבע ביישוב השיתופי;

הרביעי, בני הזוג מחזיקים בדין במשק חקלאי בתחום היישוב השיתופי כבעלים, חוכרים או חוכרי-משנה או כבני-רשות של האגודה או של מוסד מיישב כמשמעותו בחוק המועדמים להתיישבות חקלאית, התשי"ג-1953.

בתיקון לחוק בעניין "בן ממשיך" נקבע כי לגבי מושבי עובדים, כ"בן ממשיך" יכול להתמנות גם מי שמחזיק במשק לתקופה בלתי-קצובה, או לכל הפחות לשנה. בעבר, רק חוכר או בר-רשות מטעם הסוכנות היהודית, יכול היה להתמנות כ"בן ממשיך".

לאחר התיקון יכול גם בר-רשות מטעם האגודה להתמנות כ"בן ממשיך". התיקון איפשר גם למושבים בעלי חוזה דו-צדדי להחיל את מוסד ה"בן הממשיך". בתקנה 3א(ח) לתקנות האגודות השיתופיות הוספה תוספת לפיה ההסדר הנ"ל תקף "זולת אם נקבעו בתקנון האגודה הוראות ותנאים אחרים בעניין קבלתו של בן ממשיך כחבר באגודה".

תקנה 3א לתקנות האגודות השיתופיות איננה דנה בזכויות ה"בן הממשיך" במשק אלא רק בזכויותיו באגודה. החוק לא קובע דבר לגבי זכויות הקניין של ה"בן הממשיך" במשק. כלומר, קבלת מעמד של "בן ממשיך" אינה מעניקה בהכרח זכויות ל"בן הממשיך" במשק הוריו. זכויות אלה נקבעות בהתאם לחוזה החל על המשק.

גם במצב בו מגיעים לקביעה לפיה אין ל"בן הממשיך" זכויות במשק החקלאי או כי הזכויות המוקנות לו אינן מעניקות לו חזקה ייחודית במשק, אין בכך כדי לומר כי כל הזכויות במשק ההורים בטלות. במקרים רבים מרשים ההורים ל"בן הממשיך" לבנות את ביתו בחלקתם.

ב- ע"א 5136/91 {קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2), 419 (1995)}, דחה בית-המשפט את עתירת ה"בן הממשיך" להכרה כי הזכויות במשק עוברות אליו בהיותו "בן ממשיך". אולם, לגבי בית המגורים שנבנה על-ידי ה"בן הממשיך" במשק בהסכמת הוריו נקבע כי יש ל"בן הממשיך" זכות לחזקה ייחודית בדירה על בסיס ההסכמה שנתנו לו ההורים לבנות את ביתו.

עוד נקבע בעניין קוגלמס כי זכותו של בן כ"בן ממשיך" מתגבשת רק לאחר מות שני הוריו וכי עצם מעמדו של המשיב כ"בן ממשיך" אין בו כשלעצמו משום חסינות מוחלטת כנגד תביעות אחד ההורים כאשר ההורה השני נפטר ואפילו ציווה את חלקו ל"בן הממשיך".

על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית-המשפט העליון, אשר חזר על העיקרון, לפיו הוראות חוזה החכירה גוברות על דיני הירושה. כלומר, בעל זכות חכירה אינו יכול להוריש יותר מאשר את הזכויות המוקנות לו בחוזה החכירה ובמידה וחוזה החכירה הגביל את העברת הזכות על-ידי החוכר, בין בחייו ובין לאחר מותו, הגבלות אלה מונעות העברת הזכות שלא על פיהן.

נדגיש כי התקנות שלעיל עניינן בקביעת מסגרת היחסים בין ה"בן הממשיך" לבין האגודה בלבד {ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5), 184 (1992); ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1989)}. הן אינן יוצרות את זכויות "הבן הממשיך" ואינן יוצרות מאליהן העברה של הזכויות מן המתיישב אל "הבן הממשיך".

יצירת זכות "הבן הממשיך" בפועל נוצרת על-ידי החוזים שנכרתים בין ההורים לבין בנם ומועברים לאישור הגורמים המיישבים {ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295 (2002)}.

12.3 אימתי מתגבשות זכויותיו של ה"בן הממשיך" - ממשיך אחר מות? או ממשיך בחיים?
ב- תמ"ש (ת"א) 86460/98 {פרץ ריצ'רד נ' פרץ ג'ורג', תק-מש 2003(1), 357 (2003)} קבע בית-המשפט:

"16. נחזור להגדרת זכויותיו של הבן הממשיך. מתי הן מתגבשות ככאלה?

משהבהרנו כי "הבן הממשיך" בא "בנעלי" הוריו, וממשיך לקיים את המשק כיחידה חקלאית, נשאלת שאלת המועד: ממשיך אחר מות? או ממשיך בחיים?

ההגדרה אמנם נמצאת, וכפי שהובהר, בסעיף 3א לתקנות האגודות השיתופיות (חברות), התשל"ג-1973 (החלה גם בענייננו), אולם מאחר והסעיף דן אך ורק בזכויות "הבן הממשיך" כלפי האגודה, ואינו קובע את זכויותיו של "הבן הממשיך" במשק, נותרת השאלה בעינה, מכוח מה, מתגבשות זכויותיו של "הבן הממשיך" במשק/נחלה, ומתי? (בחיים, או לאחר מות?), וזאת כאשר וכמו בענייננו חלות הוראות החוזה המשולש (מינהל, סוכנות, אגודה), (ראה לעניין זה: פרשת בצר נ' צילביץ).

זכויותיו של "הבן הממשיך" במשק/נחלה, נקבעות, בתהליך המגובה במסמכים {כפי שיובהר להלן} ובהסכמים נפרדים, ומכוח החוזה המשולש, אשר יש בכוחם להעניק מבחינה משפטית "לבן הממשיך" את זכויותיו במשק.

עולה מהאמור: כי קודם לכל, מוקנות ל"בן הממשיך" ככזה, בדרך משפטית תקפה, זכויותיו במשק, מכוח זכויות הוריו, ורק בהתקיים האמור, יוקנה לו מעמדו העצמאי ביחסים בינו לבין האגודה.

מבחינת האגודה, די בהודעת הורים על מינויו של הבן, אותו בן כ"בן ממשיך", והעברת הזכויות צריכה כי תהיה בדרך ראויה.

"הדרך הראויה" נלמדת מסעיף 3א(א) עצמו: מכוח הסכם עם ההורים, מכוח ירושה, מכוח התחייבות בלתי-חוזרת בכתב של ההורים המעניקה ל"בן הממשיך" שיתוף בזכות החזקה במשק/נחלה.

17. בענייננו, משמדובר בזכויות של בר-רשות (זכויות שאינן רשומות) כיצד ניתן היה להבטיח את הקניית הזכויות ל"בן הממשיך" במישור בין האם המנוחה ברטה פרץ ז"ל, ולבחון אם אכן הנתבע הוא בן ממשיך - אליו הועברו זכויות האם המנוחה, כדין?

פסק-הדין המרכזי, לעניין זה, הינו ע"א 103/89 מזל אזולאי נ' פנינה אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1991), (להלן" "פרשת אזולאי").

ההורים בעלי המשק במושב, מינו את נכדם כבן ממשיך, לאחר שחתמו על כתב הצהרה והתחייבות בו קבעו כי לאחר פטירתם יהא זכאי הנכד לקבל את החזקה הבלעדית במשק, ואף ניתנה לו רשות לבנות בית נוסף, לזה הקיים, במשק. הנכד נישא, וחל קרע בינו לבין אשתו, והם עזבו את המשק. הסבתא, בעלת הזכויות בקשה להצהיר על בטלות המסמך שניתן לטובתו של הנכד.

לענייננו, בפרק זה, חשובה קביעתו של בית-המשפט העליון, באשר להסכם (המסמך) אשר הקנה לנכד - הבן הממשיך את המשק לאחר מות בעלי הזכויות.

על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון, בפרשת אזולאי, היו רשאים בעלי הזכויות כברי-רשות, להעביר את הזכויות הללו, למי שנקבע על ידם כבן ממשיך - נכדם, בכפוף לאישור הסוכנות, ואמר שם בית-המשפט כי מאחר ולפנינו העברה מחמת מיתה, יש לבדוק את סעיף 8(א) לחוק הירושה.

המסקנה הנלמדת מפרשת אזולאי, לפרק זה: כי הזכות (בר-רשות) עבירה בין בחיים, ובין מחמת מיתה, בנסיבות כמו בענייננו. כלומר: נסיבות פסק-הדין אזולאי, אינן מתקיימות בענייננו. מששם נפסק כפי שנפסק - שלא על-פי חוזה משולש, שלא היה בפני בית-המשפט, משלא הוצג ככזה.

את תנאי העבירות, וכפי שהבהרנו, וכמו בענייננו, יש לבחון על-פי החוזה המשולש (ראה גם לעניין זה: ע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, פ"ד נ(3), 868 (1996)).

18. לסיום פרק זה, ולתנאי ההכרה כבן ממשיך אשר נקבע ככזה על-ידי ההורה:

לאחרונה נפסק ב- ע"א 1662/99 חזקיה חיים נ' אליהו חיים ואח', תק-על 2002(4), 824 (2002), כי בן ממשיך יוכר ככזה, מי שעמד בכל תנאי ההליך, גם אם זכותו זו תעמוד לו לאחר מות ההורים, משרק לאחר פטירה (ההורה שנותר בחיים) עוברות הזכויות בפועל, לבן ממשיך."
הבעתי את דעתי לגבי מוסד ה"בן ממשיך" וכולי תקווה כי יבוטל הצורך הזה של מינוי "בן ממשיך" בעודו מוסד מיושן שחייב להתעדכן ובפרט בעת בה כבר אין חקלאות.

12.4 העברת המשק כמתנה
מינוי "בן ממשיך" במאה הקודמת נעשה על-פי-רוב על גבי "טופס" בן עמוד אחד, הכולל הצהרה קצרה של ההורים ושל הבן הממשיך ועליו חותמים כל הצדדים ומאוחר יותר חותמות {על גבי אותו טופס}, גם האגודה והסוכנות.

הזכות הנוצרת מכוחו של "טופס" זה {זכאות לקבל המשק לאחר פטירת שני ההורים}, נתפסה בפסיקת בית-המשפט ככזו שנחלשת על-ידי דיני המתנה {ע"א 1108/98 מדעי נ' מדעי, פ"ד נד(4), 385 (2000); ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295, 314 (2002); בע"מ 445/05 אייזמן עו"ד ועזבון המנוח הנדלסמן ז"ל נ' מחלב ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (02.08.06); בע"מ 9295/05 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.05); בע"מ 1119/06 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.06); בע"מ 2044/09 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.10.09); בע"מ 10168/09 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.07.10); בע"מ 8292/08 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.02.09); בע"מ 3795/11 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.11); בע"מ 9115/10 פלונית נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.05.11); עמ"ש (מחוזי מרכז) 2070-09-07 עליזה תייר נ' שמעון כחלון, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.08); ת"א (מחוזי ב"ש) 5285/08 חדד נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.03.10); ע"א (מחוזי יר') 6133/99 בן שוען נ' בן שוען, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.01.01); תמ"ש (ת"א) 13500/06 י' ר נ' י' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (10.03.08); תמ"ש (ת"א) 50500/99 א' ל' ואח' נ' צ' ל' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (26.06.07); תמ"ש (ת"א) 71010/97 צרור שמחה נ' שמעון צרור, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.08.02); תמ"ש (כ"ס) 9960/06 א' מ' נ' ב' מ', פורסם באתר האינטרנט נבו (22.10.08); תמ"ש (יר') 13500/06 י' ר' נ' י' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (16.03.08); תמ"ש (ראשל"צ) 43690/08 ש' פ' נ' מ' פ', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.11); תמ"ש (יר') 13500/06 י' ר' נ' י' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (16.03.08); תמ"ש (יר') 7770/09 י' ע' נ' כ' ע', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.11); תמ"ש (ק"ש) 2240/98 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו; תמ"ש (טב') 17271-09-09 ל' ד' נ' ש' ד', פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.11); תמ"ש (טב') 14340-09-09 ש' ב' נ' נ' ב', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.10.11); תמ"ש (יר') 19073/96 פלונים נ' אלמונים, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.00); תמ"ש (קר') 5840/05 י' א' נ' י' מ', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.07)}.

אם-כן, דרך נוספת להעברת זכויות במשק ל"בן הממשיך" הינה, העברת המשק כמתנה עוד בחייו של הנותן. באם העברה שכזו הושלמה בטרם מות נותן המתנה, המתנה מקבלת תוקף ואינה ניתנת לביטול.

נשאלת השאלה מה דינה של התחייבות לתת מתנה שטרם הושלמה?

ב- ת"א (נצ') 1202/01 {ציון חסן נ' דינה חסן, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.03.03)} הובעה דעה כי ניתן לראות בפעולתם הראשונית של ההורים לקביעת ה"בן הממשיך" בבחינת מתנה בחיים כמשמעותה בחוק המתנה. במקרה דנן, ההורים חתמו על טופס התחייבות בלתי-חוזרת.

עוד נקבע כי מעמדה של הנתבעת ובעלה המנוח כבנים ממשיכים הוכר ואושר על-ידי מוסדות האגודה, הסוכנות היהודית ומינהל מקרקעי ישראל. מדובר בהצהרה והתחייבות בהם נאמר במפורש כי הינם בלתי-חוזרים. כיוון שכך, הרי שמדובר במתנה שהושלמה ולא בהתחייבות ליתן מתנה, ולכן לא ניתן לחזור ממתנה זו.

ב- ע"א 1108/98 {מדעי נ' מדעי, פ"ד נד(4), 385 (2000)} קבע בית-המשפט כי לאחר שנחתמו על-ידי ההורים המנוחים ברי-הרשות ההצהרה וההתחייבות הבלתי-חוזרים ואושרו על-ידי הסוכנות והמינהל, די בכך כדי להשלים את המתנה ולא ניתן לחזור ממנה.
עוד נקבע כי "לשם השלמת המתנה מצד נותן המתנה, די בעצם מתן אישור מצד אדם שלישי... במילים אחרות, מבחינתו של נותן המתנה הסתיימה הקניית הנכס עם מתן האישור העקרוני מאדם שלישי, כך שאין עוד רשות לנותן המתנה לחזור בו מן המתנה".

ב- ע"א 2836/90 {בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5), 191 (1992)} קבע בית-המשפט כי בנסיבות דומות כי כיוון שלמנוחים היו זכויות של בר-רשות בנחלה, הרי שאין בידם להעבירם בלא הסכמת המינהל. אולם כשניתנה הסכמה אשר כזאת, העברת הרישיון היא מיידית {שהרי אין זכויות המושב והמתיישבים רשומות בלשכת רישום המקרקעין} ודי במסירת המסמך לידי מקבל המתנה המזכה אותו לקבלה {ראה גם סעיף 6 לחוק המתנה}.

12.5 האם ניתן ללמוד על זכותו של "בן ממשיך" מהתנהגות הצדדים?
ניתן ללמוד על זכותו של "בן ממשיך" גם מההתנהגות ומהתכתבויות הצדדים לאורך השנים ואין צורך במסמך מפורש.

ב- ת"א 1463/91 {אורידה עזרע ואחק נ' ציון עזרא ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.98)} קבע בית-המשפט כדלקמן:

"הנתבע הוכר כבן ממשיך בחייו של האב המנוח, ובשורה של מסמכים שהוגשו נקבע מעמדו כבן ממשיך. די לחזור ולהתייחס למכתבו של המושב... בין אם האם נתנה את הסכמתה במפורשת לכך, ובין אם לאו, אין ספק שבחיי האב לא מחתה על הקניית המעמד האמור, ואף לא התנגדה למגורי הנתבעת ביחידה... כפי שכבר נאמר נהגו המושב, המינהל והסוכנות בנתבע כבן ממשיך, יתר-על-כן גם הוריו, שבהסכמתם המפורשת או מכללא הוקמה היחידה השניה למגורי הנתבע, ראו בו בן ממשיך... התובעים ויתרו בהתנהגותם במשך שנים על עמידה על דרישת הכתב... ובהתנהגותם הכירו במעמד של נתבע מס' 1."

12.6 אימתי תותר פיצולן של נחלות לשני מגרשים נפרדים?
העיקרון המרכזי הנוגע לפיקוח המינהל, הסוכנות והאגודה על עבירות זכויות השימוש וההחזקה במשקים חקלאיים בישראל נעוץ ברעיון שהמשק החקלאי נועד להיות יחידה חקלאית שלמה אחת באופן שהמתיישב יוכל לגור בה ובה בעת למצות את פוטנציאל הפרנסה שלה {החלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל; ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295 (2002)}.

לכן, קבע המחוקק איסור על מכירה רצונית של חלק מהמשק {בכפוף להסדרים חדשים של מינהל מקרקעי ישראל} ועל פיצול המשק בין יורשים {בע"מ 4937/11 ניסים עמרם נ' משה עמרם, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.07.12)}.

יחד-עם-זאת, לאחרונה רוח אחרת נושבת הרואה לנכון לאפשר פיצולן של נחלות לשני מגרשים נפרדים {בע"מ 9518/08 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.10); ב- עמ"ש (חי') 31693-08-11 ש' ק' ואח' נ' ע' מ' ואח', תק-מח 2012(1), 20863 (2012) שם הותר פיצול נחלה בין "הבן הממשיך" לבין יורשים אחרים עם מנגנוני פיצוי שונים; כן עיין בהוראת אגף חקלאי 62 שפרסם מינהל מקרקעי ישראל ביום 14.02.99 ובפרט יש לעיין היטב בסעיף 4.7. להחלטה מספר 979 של מינהל מקרקעי ישראל; וכן בסעיף 4.7. להחלטה מספר 1155; בג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.11)}.

אלא שבניגוד לחלק מפסקי-הדין ולהוראות מינהל מקרקעי ישראל עצמו, הלכה למעשה, כמעט בכל תגובות המינהל בתובענות שמנינו לעיל, נתקלים בתי-המשפט בעמדה קבועה שלא השתנתה ולפיה המינהל מתנגד לפיצול הנחלה {דברי בית-המשפט ב- תמ"ש (טב') 34371-08-11 א' א' נ' ש' א' ואח', תק-מש 2012(3), 582 (2012)}.

ב- בע"מ 9518/08 {פלוני נ' פלוני ואח', תק-על 2009(2), 908 (2009)} בית-משפט לענייני משפחה קבע כי ההכרה במבקש כ"בן ממשיך" הושלמה.

עוד נקבע כי ההכרה ב"בן ממשיך" היא מטבעה התחייבות ליתן מתנה "שאם תאמר שבעל נחלה אינו רשאי בשום תנאים לחזור בו מהסכמתו למנות בן כבן ממשיך, יוצא איפוא כי למעשה הזכויות בנחלה עוברות לבן הממשיך בחייו".

לפיכך, נקבע כי המשיבים רשאים לחזור בהם ממינוי המבקש כ"בן ממשיך" בכפוף למנגנון פיצוי כדלקמן: הנחלה תפוצל, הזכויות במבנה יירשמו על-שם המבקש, ויתרת הנחלה תישאר בבעלותם של המשיבים.

בית-המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי את ערעור המשיבים בקובעו {בדעת רוב} כי הנחלה אכן תפוצל.

בהתייחס לדעת המיעוט נאמר כי חרף ספיקות באשר לאפשרות המשפטית לבטל את מינויו של המבקש ל"בן ממשיך", בהעדר ערעור מצידו אין מקום להורות על ביטול פסק-הדין קמא וזאת מחמת הסיבה כי שימוש בתקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי צריך שייעשה במשורה ובמקרים מיוחדים ואין המקרה דנא נכנס בגדרם של אלה.

בית-המשפט העליון, בסופו-של-יום סבר כי לאחר עיון בבקשת רשות ערעור שהוגשה לו אין מקום להעתר לבקשה.

13. עבירות משק חקלאי מכוח הסדרים חקיקתיים שלא מדיני הירושה
13.1 חוק המקרקעין
13.1.1 זכות הקדימה על-פי המקרקעין
בדברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין, התשכ"ד-1964 {בעמ' 208}, הוסברה הסדרתה של זכות הקדימה כדלקמן:

"זכות קדימה לבעלות בצורותיה הקיימות ('אולויה' ו'שופעה') תבוטל ובמקומה תיקבע זכות קדימה שתצומצם לשלושה מקרים בלבד:
(1) בין יורשי מקרקעין שהם משק חקלאי, או שאין בהם דין חלוקה;
(2) בין בני זוג ביחס לבית המגורים שלהם וביחס למקרקעין שהם משק חקלאי;
(3) במקרה שאדם התחייב לפני אדם אחר להציע לו את מקרקעיו לפני שימכרם לאחר וההתחייבות נרשמה בפנקסים. בעל המקרקעין שיש עליהם זכות קדימה הרוצה למכור מקרקעיו אלה יציעם תחילה לבעל זכות הקדימה, ורק אם הלה נמנע מרכשם, יהיה הבעל רשאי למכרם כרצונו, ואם מכר - תבוטל הזכות..."

מהוראת סעיף 99 לחוק המקרקעין, "זכות קדימה" הינה זכות במקרקעין, הניתנת לרישום ומשנרשמה, לא יהא זכאי בעל המקרקעין להעביר המקרקעין לאחר אלא אם הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה.

בהיעדר רישום, אין מניעה מבחינת רשם המקרקעין, להעביר את המקרקעין לאחר וזכות הקדימה נותרת ביחסים שבין הצדדים להסכם.

כלומר, מהוראת סעיף 99 לחוק המקרקעין ברור כי זכות הקדימה, מונעת ממי שנתן את הזכות, מלבצע העברה של המקרקעין, רק כאשר נרשמה הזכות קרי "משעשה כן".

לפיכך, משלא "עשה כן" אין מניעה להעברת המקרקעין לאחר ומניעה שכזו יכולה להיות מבוססת אם בכלל, רק על בסיס התחייבות לעשות עסקה או על בסיס העילה החוזית שמקורה בחוזה שנחתם בין הצדדים {ה"פ (מחוזי מרכז) 5099-09-09 עברי וולמן בע"מ נ' צבי עברי, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.10)}.

זכות קדימה מכוח הסכם תהפוך לקניינית רק עם הרישום בפנקסי המקרקעין.

טרם הרישום, מעמדה של זכות הקדימה תלויה בכוונת הצדדים.

אם התכוונו לרשום בעתיד את הזכות בפנקסים, מדובר בהתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, המוגנת כ"זכות שביושר" מול הרוכשים, בהתאם לדין הנהוג באשר לעסקאות נוגדות.

אם לא התכוונו לרשום בעתיד את זכות הקדימה, המדובר לכאורה בזכות חוזית גרידא, אשר כוחה המחייב כלפי המתחייב בלבד, ובמישור הנזיקי - כלפי מי שגרם להפרת חיוב זה, בהתאם לדיני גרם הפרת חוזה ועוולת הרשלנות.

נשאלת השאלה, מהו ההבדל המעשי בין מצב שבו בעל הזכות מבקש ליצור "עיגון קנייני" לזכות הקדימה על-פי החוזה, לבין מצב שהדבר אינו כן?

ההבדל כאמור יבוא לידי ביטוי רק במקרה של רישום בפועל של זכות הקדימה, להבדיל מן השלב של התחייבות בלבד לרישום זכות קדימה.

רישום כזה יתן עדיפות קניינית לבעל זכות הקדימה, אשר רוכש מאוחר לא יוכל להדוף אותה, וזאת, בעוד שבמקרה שבו זכות הקדימה לא נרשמה, הרוכש יוכל לגבור ממילא על בעל זכות הקדימה הבלתי-רשומה בהתקיים התנאים המקנים עדיפות לזכאי המאוחר, על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין.

אלה אותם תנאים שבהם הזכאי המאוחר יוכל לגבור על בעל זכות קדימה שלא היתה כוונה לרשום את זכות הקדימה שלו, כך שההגנה עליו היא כהגנה על כל זכאי אובליגטורי ביחס לרכישת הבעלות עצמה {ה"פ 36337-07-12 קלקשטיין נ' ויטליס ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.12)}.

כמו-כן, נשאלת השאלה האם רשאים הצדדים לקבוע מנגנון יישום של זכות הקדימה השונה מזה הקבוע בסעיף 102 לחוק המקרקעין?

נקבע כי אין לראות בהוראות סעיף 102 לחוק המקרקעין משום מחסום מפני הסכמה בין הצדדים על מנגנון אחר למימושה של זכות הקדימה.

סעיף 102 לחוק המקרקעין הוא דיספוזיטיבי באופיו ותכליתו של היא להציע מנגנון לביצוע עסקה במקרקעין כאשר קיימת זכות קדימה והצדדים לא קבעו ביניהם דרך מסויימת למימושה, אך אין בו כדי למנוע מצדדים לקבוע מנגנון שונה למימושה של זכות הקדימה {ה"פ 3840-01-11 שורץ ואח' נ' ריינר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.11)}.

13.2 האם קיימת סתירה בין סעיף 100 לחוק המקרקעין לבין סעיף 114 לחוק הירושה?
לעניין זה עולה השאלה האם קיימת סתירה בין הוראת סעיף 100 לחוק המקרקעין לבין הוראת סעיף 114 לחוק הירושה? אין סתירה בין סעיף 100(ב) לחוק המקרקעין לבין סעיף 114 לחוק הירושה.

סעיף 114 לחוק הירושה מצוי בפרק השישי לחוק הירושה, שעניינו בהנהלת העזבון ובחלוקתו. כאשר העזבון {או חלקו} הוא משק חקלאי כאמור בסעיף, חלוקתו תיעשה על-ידי מסירתו ליורש המוכן ומסוגל לקיימו, תוך פיצוי {או ליתר דיוק ביצוע תשלומי איזון} לשאר יורשים. אין הסעיף מעניק זכות קדימה, אלא קובע למי יימסר המשק החקלאי {ע"א 1537/90 רבקה דגן נ' אלכסנדרה ריצ'רד ואח', פ"ד מו(3), 816 (1992)}.

ברם, ייתכן שהמשק החקלאי יימסר לכמה יורשים במשותף, לפי החלטת בית-המשפט או לפי החלטת היורשים עצמם {שאז ספק אם בכלל יש תחולה לסעיף 114 לחוק הירושה}.

זכות קדימה קבועה בסעיף 100 לחוק המקרקעין, והיא מגבילה עבירותה של זכותו על כל יורש במשותף, אשר חייב להציע חלקו לשאר היורשים במשותף בטרם יעבירנה לאחר. זכות זו מוקנית לכל יורש כאמור, מיום מתן צו הירושה או צו הקיום, והיא חיה במשך שנתיים ללא רישום, ולאחר-מכן רק אם נרשמה.

זאת ועוד. המעיין בסעיפים 100 ו- 101 לחוק המקרקעין יווכח לדעת, כי המחוקק פורש הגנתו, באמצעות זכות הקדימה, בשני מקרים ספציפיים: האחד, ביחסים בין יורשים {על-פי דין או צוואה} של משק חקלאי. השני, ביחסים בין בני זוג, אשר להם בעלות משותפת במשק חקלאי, או בית עסק או דירת מגורים.

פרט לכך קיימת גם "זכות קדימה על-פי הסכם" לפי סעיף 99 לחוק המקרקעין, שכן יכול בעל מקרקעין, או בעל חלק בלתי-מסויים במקרקעין משותפים, לרשום זכות כזאת גבי חלקו לטובת אדם פלוני, ואז חלות עליה - כמו על שני המקרים הספציפיים - הוראות הסעיפים 105-102 לחוק המקרקעין, בכפוף למוסכם בתנאי הזכות {ע"א 513/82 עדנה רייזמן נ' גבריאל וושצין, פ"ד לז(2), 813 (1983)}.

13.3 זכות קדימה של בן זוג
זכות הקדימה המוענקת לבן הזוג, אינה חלה כאשר ניתנה החלטה על פירוק השיתוף במקרקעין, במסגרת תובענה לפירוק שיתוף שהוגשה על-ידי אחד מבני הזוג.

מרגע שהחליט בית-המשפט על פירוק השיתוף בדרך של מכירת הנכס לצד ג', הופכים בעלי הנכס למתמחרים ככל האחרים.

מצב זה יכול שישתנה, כאשר הצדדים מסכימים בהסכם ביניהם, על מתן זכות קדימה. במקרה זה קיימת הזכות מכוח סעיף 99 לחוק המקרקעין ולא מכוח סעיף 101 לחוק המקרקעין.

כל פירוש אחר של הוראת סעיף 101 לחוק המקרקעין יוביל לתוצאה לפיה יהיה בן הזוג תמיד בגדר "צופה מהצד" המביט על שלבי המכירה צופה וממתין לתוצאה כמי שאומר לעצמו "ישחקו האחרים בפני". כל שעליו לעשות הוא להמתין שהנכס יפול בידיו כפרי בשל.

זאת ועוד. יכול ויווצר מצב בו ירכוש בן הזוג את חלקו של האחר בנכס במחיר מלאכותי הנמוך מהשווי הריאלי ו/או הפוטנציאלי של הנכס. בכך, יפגע בן הזוג האחר ולמעשה נפגעת אף זכותם של צדדים שלישיים, שהוזמנו לביצוע התמחרות {ע"א 513/82 רייזמן נ' וושצ'ין, פ"ד לז(2), 813 (1983); בש"א (ת"א) 3467/06 עו"ד יעקב שקד נ' ח' י',פורסם באתר האינטרנט נבו (20.04.06)}.

14. הלכת השיתוף ואיזון המשאבים
14.1 כללי
חשיבות נודעת למערך היחסים בין בני זוג, בין בחיים משותפים ולאורך נישואיהם והן עם ניתוק הקשר ודרכי ניתוק הקשר.

יש ויחסי הממון מוסדרים בהסכם פרי הוראות חוק יחסי ממון, ויש והם מוסדרים בהסכם אשר לא אומת כנדרש בחוק.

משום כך נולד הצורך בהכרה כללית של העקרונות החלים על סוגיות שונות הקשורות ביחסי הממון בין בני זוג כמו גם אלה הקשורים בפירוק השיתוף.

הכל על-מנת לבחון את השפעתם על זכויות בני הזוג או אחד מהם, בין בפטירת בעל זכויות משק חקלאי ובין באירועים משפטיים הקשורים במשק החקלאי.

להזכירנו, נודעת חשיבות רבה למעמדו של ההסכם המשולש בין בעל הזכות במשק לבין האגודה לבין המעניק הזכות שהוא בעליו של הזכות במקרקעין.

14.2 חזקת השיתוף ומעמדה
בעיית עסקאות נוגדות במקרקעין מקבלת זווית נוספת כאשר המדובר בבני זוג. הסיבה העיקרית לכך היא שמערכת יחסים של בני זוג נמנית על הקבוצה גדולה, אם לא העיקרית של רוכשי מקרקעין {הקבוצה המתחרה היא מערכת יחסים כלכלית}.

סיבה נוספת למיוחדות מקרקעין שבבעלות בני זוג, היא שעל מערכת יחסים של הזוגות הנשואים, חלה מערכת נוספת של דין, היא הדין הדתי, וכן חלים על בני זוג חוקים והסדרים ספציפיים נוספים כגון חוק יחסי ממון וחזקת השיתוף.

כיוון שכך, שכיח יותר שעסקאות נוגדות ייווצרו דווקא בהקשר לבני זוג, למשל, כאשר אחד מבני הזוג מכר מקרקעין ששייך גם לבן זוגו, על-פי חזקת השיתוף מבלי אישורו.

בעיה ראשונית, טרם הכניסה לנבכי הפסיקה בנושא היא אי-אחידות בדין החל על מערכות יחסים בין בני זוג בישראל. שונה הדין בין זוגות שנישאו לפני שנת 1974 ואחריה כתוצאה מהחלתו של חוק יחסי ממון.

קיים שוני בין זוגות שנישאו לזוגות שלא נישאו וכן בין זוגות משני המינים לזוגות חד-מיניים {כיום חלה חזקת השיתוף על מי שלא חל עליו חוק יחסי ממון - קרי: בני זוג שנישאו לפני תאריך 01.01.74 - שבאפשרותם לבצע פירוק שיתוף וחלוקת הרכוש שנצבר במשותף ללא אירוע מפקיע בכל רגע נתון, על-פי חזקת השיתוף, כאשר על הטוען לאי-התקיימות החזקה להוכיח זאת. כמו-כן, חלה החזקה כיום גם על בני זוג שאינם נשואים זה לזה והחיים במשק בית משותף, כדוגמת ידועים בציבור}.

כמו-כן שונה המצב המשפטי בין זוגות הפונים לבתי-המשפט האזרחיים ובין זוגות שפנו להכרעת בתי-הדין הרבניים.

על המורכבות שבהחלת שתי מערכות דינים על מערכת יחסי בני הזוג, בהקשר לדיני המקרקעין, העיר בית-משפט ב- בג"צ 1000/92 {חוה בבלי נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2), 221 (1994)} בהתריעו בפני קיומו של "פיצול בעלות".

לדברי בית-המשפט החלת המשפט העברי בבית-הדין הרבני גם בעניינים "אזרחיים" רגילים עשויה ליצור "קטגוריות סיוטיות", שכל שיטת משפט צריכה להימנע מהן. ולהלן מספר דוגמאות:

האחת, נכס מקרקעין רשום בפנקס המקרקעין. על-פי הוראות חוק המקרקעין, הרישום בפנקס מהווה ראיה חותכת לתוכנו {ראה סעיף 125 לחוק המקרקעין}.

כמו-כן, מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, רוכש זכות טובה במקרקעין, גם אם הרישום אינו נכון {ראה סעיף 10 לחוק המקרקעין}.

המשפט העברי בסוגיות אלה אינו זהה למשפט הכללי, ומטבע הדברים שהתוצאות עשויות להיות שונות - כגון "פיצול בעלות".

השניה, דיני העסקאות הנוגדות קבועים בחקיקה האזרחית החדשה {סעיף 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המיטלטלין}. מכוח כללים אלה מי שזכאי לקניין על-פי הדין האזרחי עשוי שלא לזכות בו על-פי המשפט העברי. "פיצול בעלות" עשוי להתקיים. התוצאה המתקבלת בלתי-סבירה לחלוטין.

14.3 הזכות שמקנה חזקת השיתוף
שאלה נוספת היא עצם הגדרת אופיה וטיבה של זכות הנוצרת מכוחה של חזקת השיתוף. קושי זה מתואר על-ידי כב' השופט א' ברק ב- ע"א 3002/93 {יעקב בן-צבי נ' מיכל סיטין ואח', פ"ד מט(3), 5 (1995)} אשר מעלה את השאלה מה אופיה של זכות האישה בנכס עליו חלה חזקת שיתוף הנכסים? האם היא בעלת "קניין" בו? האם היא בעלת "מעין קניין" {הלכתי}? האם זכותה בזכות נהנה על-פי חוק הנאמנות, התשל"ט-1979? או שמא זכותה היא כזכות הנושה על-פי התחייבות לעסקה במקרקעין? ואולי היא זכות מיוחדת במינה {SUI GENERIS} שאינה ניתנת לשיבוץ במשבצות הרגילות?

התשובה לשאלות אלה קשה היא {ראה, למשל ע"א 5774/91 יהלום נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מח(3), 372 (1994)}. בעניין סיטין, לא היה לבית-המשפט הצורך להכריע בשאלות אלה, שכן אפילו זכותה של האישה היא כבעלת התחייבות לעסקה במקרקעין - כלומר, מצויה ברף נמוך מבחינת עוצמתה של הזכות - גם אז זכותה גוברת כלפי הנושה, וזאת מכוח דיני עסקאות נוגדות.

פשיטא שזכותה גוברת אם אנו "מעלים את הרף" ומכירים באופיה היותר "קנייני" של זכות האישה. לא "המדביקה" {קניין, חיוב, חפץ, שטר} היא הקובעת את התוצאה, אלא התוצאה קובעת את "המדביקה", והתוצאה היא פרי האיזון הנדרש בין השיקולים הנוגדים בגדרה של פרשנות הוראת החוק או פיתוח המשפט המקובל שלנו.

כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ציינה לגבי מעמדה של חזקת השיתוף באותה פרשה כי שאלת מעמדה של הזכות הקמה מכוח חזקת השיתוף, טרם הוכרעה בפסיקה, אף שמובאים בה ובדברי מלומדים מודלים שונים למעמדה של הזכות {ראה ע"א 799/91, 5744/91 יהלום נ' מנהל מס שבח מקרקעין ואח', פ"ד מח(3), 372, 379 (1994)}.

יש כאלה הרואים בה זכות קניינית; אחרים רואים בה זכות מעין קניינית, זכות מכוח נאמנות, או זכות אובליגטורית {לדיון בסיווגה המשפטי של זכותו של בן זוג על-פי חזקת השיתוף ראה א' רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג, 262; למודלים שונים לביסוס חזקת השיתוף, ראה רוזן-צבי, שם, 262-248; למעמדה של זכות לא רשומה של בן זוג בנכס מקרקעין, ראה רוזן-צבי, שם, 274-267; לזכות על-פי חזקת השיתוף בכלל ולזכות בלתי-רשומה במקרקעין בפרט, ראה א' רייכמן "התוצאות הקנייניות של הלכת שיתוף נכסים בין בני זוג לאחר תחולת חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" עיוני משפט ו' 289; לסווגה המשפטי של זכות שרוכש בן זוג בנכס מקרקעין מכוח הלכת השיתוף לאחר צאת חוק המקרקעין ולאנלוגיה בין מעמדו של בן זוג בנכס מקרקעין מכוח הלכת שיתוף לבין מי שלזכותו עומדת התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, ראה ע"א 29/86 אי.תי.ס נהיגה עצמית בע"מ נ' משה קרול ואח', פ"ד מד(1), 864 (1990)}.

כוחה של הלכת השיתוף עומד הן בפני עסקה מאוחרת והן בפני נושה של אחד מבני הזוג.

ממועד התגבשות השיתוף בנכס המקרקעין, זכותו של בן הזוג שאינו רשום במרשם היא זכות קניין שביושר. זכות זו פועלת כלפי כל אדם, למעט מי שרוכש זכות במקרקעין בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום {סעיף 10 לחוק המקרקעין} או מי שהינו בעל זכות נוגדת שפעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב {סעיף 9 לחוק המקרקעין}.

זכויות בן הזוג שאינו רשום מוגנות הן מול בעל התחייבות מאוחרת בזמן והן מול נושה כספי של בן הזוג הרשום. נושיו של בן הזוג הרשום אינם יכולים לעקל את מחצית הנכס בה יש לבן הזוג השני קניין שביושר {רע"א 8791/00 אניטה שלם נ' טווינקו בע"מ ואח', תק-על 2006(4), 3794 (2006)}.

על-פי הלכת השיתוף היתה זכות שביושר במקרקעין לבן הזוג שהנכס לא רשום על-שמו. חוק המקרקעין ביטל זכות זו בסעיף 161 לחוק בקובעו כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק".

כלומר, עסקה במקרקעין מסתיימת ברישום ודורשת מסמך בכתב ובלעדי זה אין להכיר בזכות קניינית במקרקעין, על-אף השיתוף.

ב- ע"א 514/76 {חשש נ' דמארי, פ"ד לא(2), 505 (1977)}, קבע כב' השופט ב' שרשבסקי כי לא קיימת זכות חפצית לבן הזוג שהדירה לא רשומה על-שמו, על-פי חוק המקרקעין, אך קיימת זכות אובליגטורית, וזו אינה צריכה מסמך בכתב.

לעומתו, החיל פרופ' י' וייסמן את חוק המקרקעין עצמו, מכוח הלכת השליחות, אך דעתו נדחתה על-ידי בית-המשפט ב- ע"א 388/76 {כבשני ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לא(3), 253 (1977). במקרה זה טענו המערערים מול מס שבח כי יש לראות דירה שבבעלות המערערים כשייכת במחציתה לאימו של המערער מכוח הלכת השיתוף, באופן כזה, טענו המערערים יש לחשב את המס על הדירה כדירת יחיד. כב' השופט י' כהן דחה את טענת המערערים.

פתרון נוסף, המכיר בזכותו של בן זוג בנכס מקרקעין המשותף בתקופת החיים ביחד, היה להכיר בזכותו של בן הזוג הלא רשומה כזכות במיטלטלין, שאינה דורשת כתב ושניתן להורות על פירוק השיתוף בה {ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992)}.

נעיר כי במקרים רבים נפתרה הבעיה על-ידי החלת חוק הגנת הדייר, ומכירת הדירה כתפוסה והקניית זכות דיירות מוגנת לבן הזוג הנשאר {ע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי, פ"ד כו(1), 393 (1972)}.

14.4 הנכסים עליהם חלה חזקת השיתוף
הלכת השיתוף הוחלה במקורה על כל נכסי בני הזוג, לרבות נכסים עסקיים, והטענה כי יש להגביל את ההלכה לנכסים משפחתיים {בית מגורים, ריהוט, חפצי בית וכדומה} נדחתה {ע"א 300/64 ברגר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יט(2), 240 (1965); ע"א 253/65 בריקר נ' בריקר, פ"ד כ(1), 589 (1966)}.

בכל מקרה, קיים יחס מיוחד כלפי דירת מגורים כאמור, אף כאשר הדירה רשומה על-שם אחד מבני הזוג, אין זו חזקה כי הבעלות שייכת למי שהכנס רשום על-שמו {ע"א 741/82 פיכטנבאום נ' פיכטנבאום, פ"ד לח(3), 22 (1984)}.

הנחה היא, שמשרכש אחד מבני הזוג דירה לצורכי מגורי בני הזוג, כשחיים הם בצוותא תחת קורת גג אחת, ביקש והתכוון שהבעלות בדירה זו משותפת תהא לשניהם, וכל עוד אין הנחה זו נסתרת על-ידי כוונה אחרת העולה מפורשות, או במשתמע, מנסיבות העניין, עובדת רישום דירה כולה על-שם אחד מבני הזוג אין בה כדי לגלות כוונה סותרת להנחת השיתוף בדירה ואין גם לראות בעובדה שהאישה, לדוגמה, לא עוררה, בעת מתן הגט את עניין זכותה בדירת המגורים, משום ויתור על חלקה בדירה.

כאמור, הרישום על-שם אחד מבני הזוג אינו משמש מכשול משום שלא על פיו יישק מצב היחסים האמיתי בין בני הזוג ולא הוא המשקף את רצונם וכוונתם האמיתיים לגבי הבעלות ברכוש {ע"א 686/85 מערבי נ' מערבי, פ"ד מ(2), 631 (1986)}.

גם עזיבת מי מבני הזוג את דירת המגורים אינה מהווה ויתור על זכויותיו בדירה ואין בה כדי להשליך על תחולת חזקת השיתוף בתקופה בה נרכש הנכס {ע"א 819/94 לוי נ' לוי, פ"ד נ(1), 300 (1996); תמ"ש 43070/98 פלוני נ' אלמוני, תק-מש 2000(2), 255 (2000)}.

כב' השופט מ' שמגר אף הוא ב- ע"א 2566/93 {רון שמחה נ' רון שמחה, תק-על 95(2), 1001 (1995)} החיל את חזקת השיתוף על דירה שנרכשה חודש לפני הנישואין, בעיקרה במימון אבי הבעל.

כפי שכבר הודגש, הכלל הוא שכאשר מדובר בדירת מגורים, הרי שגם אם היא נרכשה טרם הנישואין, נחוצה כמות ראיות קטנה יותר להוכחת השיתוף, והגבולות בין המשאבים מיטשטשים, אף אם מלכתחילה נפל עיקר המעמסה על אחד מבני הזוג.

ב- ע"א 630/79 {ליברמן נ' ליברמן, פ"ד לה(4), 359 (1981)}, נסתמנה גישה אחרת, המבחינה לצורך הקמתה של חזקת השיתוף בין נכסים משפחתיים לבין נכסים עסקיים.

במקרה דנן, נפסק בדעת רוב {כב' השופטים בן-פורת ו- מ' אלון}, כי כאשר מדובר בנכסים עסקיים אין די בהוכחת התנאים המוקדמים, אלא יש צורך בהוכחת נסיבות מיוחדות המצביעות על-כך שכוונת הצדדים היתה לשיתוף בנכסי העסק.

בעמדה זו חל שינוי ב- ע"א 122/83, 129/83 {בסיליאן נ' בסיליאן, פ"ד מ(1), 282 (1986)}. באותו מקרה דחה בית-משפט מחוזי תביעת אישה להצהיר כי מחצית מן הרכוש העסקי שייכת לה.

ערעורה התקבל ברוב דעות מפי כב' השופטים א' ברק ושלמה לוין. האישה ניהלה את משק הבית ולא היה לה חשבון בנק. הבעל לא דיווח לה על הרכוש שרכש.

כב' השופט א' ברק קבע כי הנסיבות במקרה דנן אינן יוצאות דופן, וכי בנסיבות רגילות, כאשר הנכסים העסקיים הצטברו במהלך חיי הנישואין, הבעל פרנס את משפחתו והאישה ניהלה את משק הבית וגידלה את הילדים, יש לראות באורח החיים התקין ובמאמץ המשותף כשכל אחד מבני הזוג ממלא את חלקו, הוכחה מספקת לכוונת שיתוף, הן בנכסים המשפחתיים והן בנכסים העסקיים.

כב' השופט שלמה לוין קבע כי חזקת השיתוף {עשויה לחול} אם נתקיים מינימום של חיים משותפים בין בני הזוג, וכל עוד כל אחד מבני הזוג תורם את חלקו לתא המשפחתי. אין בעניין זה הבדל בין דירת המגורים לנכס עסקי, ובלבד שאין קיימת ראיה מספקת, המכחישה את חזקת השיתוף.

נראה כי עמדה זו היא המקובלת בפסיקת בית-משפט {ראה גם ע"א 663/87 נתן נ' גרינר, פ"ד מה(1), 104 (1990); ע"א 488/89 נופרבר נ' נופרבר, פ"ד מד(4), 293 (1990)}.

ב- ע"א 3563/92 {עזבון המנוח מאיר גיטלר ז"ל נ' דבורה גיטלר, פ"ד מח(5), 489 (1994)} קבעה כב' השופטת ד' דורנר כי "הוצאת הנכסים העסקיים שנצברו במהלך שנות הנישואין - שהם, מטבע הדברים, מרבית הנכסים - מן הנכסים המשותפים, למרות שבני הזוג ניהלו אורח חיים תקין והאישה תרמה את חלקה במאמץ על-ידי טיפול בבעל, בילדים ובבית, אינה הולמת את היחסים המקובלים בין בני זוג בעידן המודרני בישראל, והיא גם אינה מתיישבת עם עיקרון "המאמץ המשותף" העומד ביסוד הלכת שיתוף הנכסים. בעניין זה רואים גם אישה הצופיה הליכות ביתה ואינה מכניסה כסף לקופה המשותפת כשותפה למאמץ הנדרש לרכישת הנכסים שנצברו במהלך חיי הנישואין. הלוא, על-פי הגיונם של דברים, אין נפקא מינה אם הכספים שהשתכר הבעל הושקעו בנכסים עסקיים או נקנו בהם נכסים משפחתיים".

14.5 תום-הלב הנדרש לקיומה של העסקה המאוחרת בזמן בניגוד לחזקת השיתוף
נשאלת השאלה מהו אותו תום-לב הנדרש בעסקה הנוגדת את תחולתה של חזקת השיתוף? בעניין זה הדעה בפסיקת בית-משפט אינה אחידה.

לשיטתו של כב' השופט צ' ברנזון, כתם-לב ייחשב צד שלישי שלא ידע ולא היה עליו לדעת אודות קיומה של הזכות, או הסכמת בן הזוג לעסקה. דרישה זו משותפת לכל הזכויות שביושר {א' ידין " 'שותפות בין בני הזוג - גם כלפי החוץ'; ומה הלאה?" הפרקליט כו 478}.

יחד-עם-זאת, לנוכח ההנחה האמורה בדבר הסכמת בן הזוג, באין ידיעה לצד השלישי על פירוד או מריבות, אין הוא חייב לתת דעתו לשאלה אם לבן הזוג זכויות ואם הוא הסכים לעסקה.

ב- ע"א 592,605/79 {שצקי נ' סייג, פ"ד לה(4), 402 (1981)} הוחמרה דרישת תום-הלב ונפסק כי, למיצער לגבי דירת מגורים {להבדילה מנכסים עסקיים}, אין צד שלישי רשאי להסתמך על הנחת ההסכמה, אלא עליו לערוך בדיקות משלו.

לדבריה של כב' השופטת מ' בן-פורת, בעניין זה, "לכול הפחות בכל הנוגע לדירת המגורים של המשפחה, מן הראוי, לדעתי, שניתן דעתנו על השקפה שונה... חזקה על אדם בימינו, שידועה לו האפשרות של שיתוף בין בני הזוג בדירת המשפחה, אפילו היא רשומה על-שמו של הבעל בלבד. מאפשרות זו אסור לצד שלישי להתעלם, ועל-כן עליו הראיה כי הסתמך בתום-לב על הרישום בלשכת המקרקעין... עליו להראות, שבנסיבות המקרה, לאחר שחקר ודרש, היה לו יסוד להאמין, וכי האמין בפועל, שהרישום משקף נכונה את זהות הבעלים... שונה המצב, כאשר הנכס, שעליו נסבה המחלוקת, הוא עסקי באופיו, כמו המשרד בענייננו. בכגון דא גובר הצורך להסיר מכשולים ממי שרוצה לבצע עסקה של מכר או שיעבוד בנכס, הרשום על-שמו. במקרים אלה יש ויש מקום להגן על הצד השלישי, שהסתמך על הרישום כביטוי לזהות בעליו, וכל עוד לא ידע אחרת, די בכך כדי שייהנה מחזקה של תום-לב".

כך גם ב- רע"א 8791/00 {אניטה שלם נ' טווינקו בע"מ ואח', תק-על 2006(4), 3794 (2006)} קבע בית-המשפט כי "לפחות ככל שהדברים נוגעים לדירת המגורים, תום-הלב של צד שלישי נשלל אם הוא ידע או עצם עיניו מלראות כי הנכס הוא נכס מגורים אשר חלה עליו הלכת השיתוף. על צד שלישי לצאת מתוך הנחה כי בני הזוג שותפים בדירת המגורים. ייתכן, עם-זאת, כי במקרים חריגים עמידתו של בן הזוג שאינו רשום על זכותו בנכס תנגוד את עקרון תום-הלב (ראו ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם, פ"ד נט(3), 697 (2004)). השאלה בדבר אותם חריגים - כמו גם שאלות נוספות העשויות להתעורר בהקשר זה - אינה מתעוררת בנסיבות המקרה שלפנינו ואת הדיון בה ניתן להותיר לעת מצוא".

מנגד, נפסק כי אין לחזקת השיתוף נפקות לגבי פעולות שמבצע בן הזוג שהוא בעליו הרשום של הנכס עם צד שלישי. עסקה כזו תופסת גם אם הצד השלישי ידע על קרע בין בני הזוג, זולת במקרים מיוחדים, כאשר הוכח שנעשתה קנוניה בין אחד מבני הזוג לבין הצד השלישי על-מנת להכשיל את תביעות בן הזוג האחר {ע"א 388/76 כבשני ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לא(3), 253 (1977)}.

15. זכויותיו של צד שלישי בנכס מקרקעין שחלה עליו חזקת השיתוף
נראה כי פעולה שעשה בן זוג בנכס הרשום על-שמו עם צד שלישי, בתום-לב, מחייבת את בן הזוג השני שכן, ההנחה - המעוגנת בתנאים שביסוד חזקת השיתוף: יחסים הרמוניים בין בני הזוג וחלוקת תפקידים ביניהם במאמץ המשותף - היא כי בן הזוג שהנכס רשום על-שמו פעל גם בשם בן הזוג השני.

ב- ע"א 446/69 {יובל הלוי הנאמן על נכסי בצלאל גולדברג נ' שושנה גולדברג, פ"ד כד(1), 813 (1970)} קבע כב' השופט צ' ברנזון כי "הזכות שביושר, המצויה במקרה כזה ביד בן זוג אחד בנכס שהבעלות החוקית או החזקה החוקית היא בידי בן הזוג השני, קיימת גם קיימת והיא פועלת כלפי כולי עלמא. אלא שפעולה בתום-לב בנכס כזה הנעשית על-ידי צד שלישי עם הבעל הרשום או המחזיק החוקי תופשת ומחייבת גם את בן הזוג השני מתוך הנחה, המסתברת מאליה, שהוא פועל גם על דעתו, אם ברשות מפורשת ואם ברשות מכללא המשתמעת מעצם השארת הבעלות או החזקה בידי אותו בן זוג".

ישנה חשיבות למושא העסקה במקרקעין הנוגדת את זכותו של בן הזוג מכוח הלכת השיתוף. כאשר המדובר בנכס משפחתי מובהק, קיימת נטיה בפסיקה להעדיף את כוחה של הלכת השיתוף, ובמקרים מעין אלו גורסת הפסיקה כי אין לראות את מבצע העסקה הנוגדת כתם-לב, ועליו להעריך כי בדירת מגורים ישנו שותף לדירה על-אף שאין הוא רשום כבעליה, מכוח שיתוף בין בני הזוג.

ב- ע"א 627/70 {זאבי נ' זאבי, פ"ד כו(2), 445 (1972)} נידונה מכירת דירה על-ידי בן זוג רשום במטרה להבריחה מן הרכוש המשותף, כאשר הקונה ער לכוונה זו.

בית-המשפט קבע כי "אין לראות את המערער מס' 2 כרוכש בתום-לב אפילו המכר לא היה פיקטיבי והתכוון לרכוש את הנכס לעצמו, אלא ידע על הכוונות של המערער מס' 1 לפגוע בזכויותיה של אשת נעוריו, של המשיבה, על-כן אותו סעד שיש למשיבה כלפי המערערת מס' 1 יש לה גם כלפי המערער מס' 2".

לשיטתה של כב' השופטת מ' בן-פורת ב- ע"א 592,792/68 {ישראל שצקי נ' אהרון סייד ואח', פ"ד לה(4), 402 (1981)} "אין גם לפגוע בהגנה, שההלכה הפסוקה פרשה, ובצדק, על זכויות בני הזוג, בעיקר בדירת המגורים, על-ידי פתיחת פתח כרוחבו של אולם לעקיפת זכויותיו של בן הזוג, שאינו רשום כבעל הדירה. שונה המצב, כאשר הנכס, שעליו נסבה המחלוקת, הוא עסקי באופיו, כמו המשרד בענייננו. בכגון דא גובר הצורך להסיר מכשולים ממי שרוצה לבצע עסקה של מכר או שיעבוד בנכס, הרשום על-שמו. במקרים אלה יש ויש מקום להגן על הצד השלישי, שהסתמך על הרישום כביטוי לזהות בעליו, וכל עוד לא ידע אחרת, די בכך כדי שייהנה מחזקה של תום-לב".

ע"א 29/86 {אי.תי.ס. נהיגה עצמית בע"מ נ' משה קרול, פ"ד מד(1), 864 (1990)} הינו דוגמה לבעייתיות הנוצרת כאשר המדובר ביחסי בני זוג. המדובר בסיטואציה שבו מתערב צד שלישי הקונה בתום-לב את המקרקעין השייכים לשני בני הזוג, מבלי לקבל את הסכמת שניהם.

במקרה הנדון העביר במתנה הבעל להוריו ואחותו מקרקעין שהיו רשומים על-שמו, אך היו שייכים לו ולאשתו, את המקרקעין הללו, השכירו הבעל, הוריו ואחותו לחברת השכרה לרכב עם אופציה למכר.

בעקבות סכסוך בין בני הזוג קבע בית-המשפט את חלקה של האישה במקרקעין, והדיון נסב על ערכה של זכות מכוח חזקת השיתוף למול מימוש הסכם אופציה למכירת מקרקעין.

במקרה דנן העימות שנוצר הינו בין זכויות אובליגטוריות נוגדות, אשר לא מצאו ביטויין ברישום: זכויותיה של המשיבה מכוח הלכת השיתוף, אשר הוכרו והוצהרו בפסק-הדין בתיק המזונות, אל מול זכויות המערערת לפי הסכם האופציה.

בית-משפט המחוזי סירב להיענות לבקשת חברת השכרת הרכב, המערערת במקרה זה, ולאכוף את ההסכם לרכישת קרקע על-ידי מימוש האופציה.

כאמור, בידי בני הזוג היה רכוש משותף, אשר כלל שתי חלקות מקרקעין בלוד.

החלקות היו רשומות על-שם המשיב. בעת ששהו בני הזוג בחו"ל, בשנת 1976, העביר המשיב בחשאי וללא ידיעת המשיבה את כל הזכויות שהיו רשומות על-שמו בחלקות במתנה להוריו ולאחותו. בד-בבד ניהלו הוא והוריו משא-ומתן מוצלח עם המערערת, חברה להשכרת רכב, שהתגבש לכלל חוזה ומצא את ביטויו בשני מסמכים:

המסמך הראשון הינו חוזה לשכירות מגרש, ששטחו משתרע על חלק מן החלקות הנ"ל {להלן: "המגרש"}. חתומים עליו ההורים והאחות {הבעלים הרשומים בעקבות המתנה} כצד המשכיר והמערערת כשוכר, ומשך השכירות נקבע לתקופה של 9 שנים פחות יום, החל מיום 23.10.76.

המסמך השני היה כתב אופציה אשר על פיו התחייבו למכור את המגרש תמורת הסך של 2,500,000 ל"י במידה והמערערת תודיע, במועד שבין 01.09.79 ובין 01.01.86, על החלטתה לממש את האופציה. הסכם זה הוא ביסוד הסכסוך נשוא הערעור.

הסכם השכירות נרשם במרשם המקרקעין כחוק, אך מכוח כתב האופציה לא נרשמה זכות קדימה או כל זכות אחרת, אולם ההורים והאחות פעלו על-פי מחוייבותם החוזית למערערת, והמגרש המושכר רשום עתה כחלקה נפרדת.

החל משנת 1979 ניהלה המשיבה - בשמה ובשם ילדיה - הליך מזונות והליכים נוספים נגד המשיב ונגד הוריו ואחותו במהלכם הוכרע מעמד הרכוש המשותף ובנוגע לשתי החלקות אשר ניתנו במתנה להוריו ולאחותו הוכרו זכויותיה של המשיבה מכוח הלכת השיתוף בין בני זוג ונקבע כי ההעברה ללא תמורה לאחות והורי המשיב אינה תקפה.

ביום 07.03.84 שלחה המערערת הודעה למשיבים על מימוש האופציה. המחלוקת העובדתית העיקרית אשר נתגלעה בבית-המשפט המחוזי נגעה לנסיבות הפעלת האופציה על-ידי המערערת.

המשיבה טענה, וגרסה זו נתקבלה על דעת בית-המשפט המחוזי, כי עוד בטרם שיגרה המערערת הודעה על מימוש האופציה כבר נודע לה על פסק-הדין, וזאת משום שביום מתן פסק-הדין, כחודש לפני מימוש האופציה, היא מסרה למנהל המערערת העתק ממנו.

המערערת, מאידך גיסא, טענה ושבה וטוענת בפנינו, כי הודעת מימוש האופציה נעשתה בתום-לב, לפני שידעה על פסק-הדין ועל הרכב הזכויות במקרקעין כפי שהוצהרו בו.

בית-משפט המחוזי קבע כי זכות האישה עדיפה מזכות המערערת לאופציה, זאת משום שהחברה לא היתה תמת-לב במימוש האופציה, כיוון שנודע לה על פסק-הדין. משום כך חוזה האופציה אינו בר-ביצוע, ואין בכוחו של החוזה להעביר זכויות של בן זוג שאיננו צד לחוזה.

אולם על החלטה זו כאמור, ערערה החברה ממספר טענות, העיקרית ביניהם לענייננו היא כי אין בזכויותיה של האישה מכוח חזקת השיתוף כדי למנוע את קיום ההסכם, כיוון שזכויות אלו הן אובליגטוריות בלבד, לפיכך, צד שלישי הרוכש זכות בתמורה ובתום-לב, יועדף לפי האמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין. במועד רכישת האופציה נהגה המערערת לכל הדעות בתום-לב, ולכן זכויותיה מובטחות.

כב' השופט י' מלץ קבע כי גם אם היינו מסווגים את זכויותיה של המשיבה כזכויות קניין שביושר - סיווג העשוי להיות אפשרי לאור מועד נישואיהם של בני הזוג בשנת 1964, קרי - זכויות הקניין התגבשו לפני שסעיף 161 לחוק המקרקעין ביטל את מושג הזכויות שביושר - גם אז היתה לה עדיפות על המערערת.

במצב דברים זה היתה תחרות הזכויות נחתכת לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין. הואיל והסכם האופציה לא נרשם, המערערת לא רכשה זכות במקרקעין מכוחו, ואין היא יכולה ליהנות מהסדר תקנת השוק.

יהא על-כן הסיווג אשר יהא, היעדר הרישום עומד בעוכריה של המערערת ומונע מתן עדיפות להסכם האופציה.

לסיכום, זכותה של המשיבה עדיפה על זכות המערערת הואיל והיא המוקדמת בין השתיים משום שזכות המערערת מכוח הסכם האופציה לא נרשמה. על-כן, אין האופציה תופסת בכל הנוגע לחלקה של המשיבה בשותפות במקרקעין ואין המשיבה מחוייבת למכור את מנתה בשיתוף למערערת.

אומנם נקבע כי מול זכויות האישה זכויות חברת השכרת הרכב נסוגה אך אין בכך כדי לסתור את קיום ההסכם לגבי שאר השטח שאינו שייך לאישה.

16. חוק יחסי ממון - נישואים שניים - משק חקלאי - שיתוף ספציפי
ב- תמ"ש (נצ') 44431-06-11 {י' א' ז"ל נ' ג' ד' א' ואח', תק-מש 2013(3), 187 (2013)} סקר בית-המשפט את הצד הנורמטיבי הקשור בסכסוכים משפחתיים ואף באספקלריה של חוק יחסי ממון. בשל חשיבות הדברים נביא את פסק-הדין במלואו וכדברי בית-המשפט:

"ראשית, קיימת פסיקה ברורה בסכסוכים משפחתיים אודות העברת זכויות במשקים חקלאיים לאחר פטירת מי מבעלי זכויות השימוש המבכרת (מאז ע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים, פ"ד נו(6), 295 (2002)), את הקביעה השיפוטית הקונקרטית לעניין טיב מערכת היחסים הפנים-משפחתית, על פני הקביעה העקרונית (וההגבלות על העבירות) של הגורמים המיישבים בחוזה המשולש (ראה גם תמ"ש (ת"א) 50500/99 א. ל. נ' צ. ל., פורסם באתר האינטרנט נבו (26.06.07) ופסק-דיני שניתן ב- תמ"ש (נצ') 30318-02-10 ג. י. נ' נ. י., פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.13)).
23.2. שנית, לשיטתי, כאשר מדובר בטענה או תביעה של בת זוג שניה של בעל זכויות שימוש במשק חקלאי לקבל זכויותיו, הרי שכחלק מבחינת מערכת היחסים הפנים משפחתית, יש לבחון הדברים במשקפי הפסיקה הרלבנטית "לשיתוף ספציפי" בזכויות וברכוש שנצבר על-ידי מי מבני הזוג עובר לנישואין (ע"א 7750/10 בן גיאת נ' הכשרת הישוב, פורסם במאגרים (11.08.11); עמ"ש (ת"א) 1037/09 פלוני נ' פלונית, פורסם במאגרים (08.09.11); תמ"ש (קר') 12236-04-09 פלונית נ' פלוני, פורסם במאגרים (31.01.12)).

24. אמנם כן, ההסדר שקבוע בסעיף 20ה(1) לחוזה המשולש הוא הסדר מיוחד שהגופים המיישבים קבעו במסגרת חוזה אחיד (החוזה המשולש) לעניין העברת זכויות במשק חקלאי בעקבות פטירה של מי מבני הזוג. הסדר זה מעביר את מלוא הזכויות (ולא את שוויין כדרישת חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973) של בן הזוג שנפטר במשק לבן הזוג האחר שנותר בחיים. כידוע, המדיניות הקרקעית היא להימנע מפיצול זכויות במשק החקלאי ועל-כן ברור, מדוע מדובר בהעברת מלוא הזכויות ולא במחצית השווי כפי שנוקטת לשון המחוקק בסעיף 5(א) לחוק יחסי ממון בין בני זוג. דווקא לאור העובדה שמדובר בהסדר גורף וכמעט אוטומטי המעביר במקרה של פטירת בעל הזכויות במשק החקלאי את כל הזכויות לבת זוגו בעת הפטירה, מתבקשת זהירות שיפוטית בקביעת זכאותה של בת הזוג "השניה".

25. זה המקום לציין, כי לפי לשון סעיף 20ה(1) לחוזה המשולש מובהר, כי זכויות בר-הרשות אינן מהוות חלק מעזבונו של המתיישב. לכן יהיה נכון יותר לבחון העברת הזכויות על-שם בת הזוג, לא במשקפי דיני הירושה, אלא במשקפי דיני איזון המשאבים לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973. כאן נוסיף, כי אין ספק שפטירה מהווה פקיעת נישואין המחילה את הסדר איזון המשאבים שבחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973 (ראה סעיף 5(א) לחוק זה). כן אין ספק, כי כאשר מדובר בנישואין שניים, הזכאות של בת הזוג השניה ברכוש שצבר בן הזוג קודם הנישואין אינה מובנת מאליה. אנו נוכחים, כי גם לפי עמדות הגורמים המיישבים, יש לבחון בחינה מהותית את יחסי בני הזוג, בטרם קביעה כי רישום הנישואין "הפורמלי" מקים עילה וזכות לבת הזוג לקבל זכויות בעלה המנוח במשק החקלאי.

26. שילוב המרכיבים והנסיבות הללו הביאוני לכלל דעה, כי נכון יהיה לבחון את זכאות "בת הזוג השניה" לפי סעיף 20ה(1) לחוזה המשולש לקבל המשק של בעלה המנוח גם במשקפי דיני השיתוף הספציפי. זאת ועוד, קביעת זכאותה של האישה השניה לקבל זכויות בנכס חיצוני שהיה שייך כל כולו למנוח עוד קודם הנישואין אינה צריכה להתבסס רק על טיב הקשר בין בני הזוג או על השאלה כמה זמן היו פרודים קודם פקיעת הקשר. אין מדובר אך בהגדרה סוציולוגית (תמ"ש (ת"א) 16234/98 א.ש. נ' מ.ז., פורסם במאגרים (05.02.12)). ההכרעה צריכה להיות משפטית ומושתתת על מספר רב יותר של פרמטרים ומבחנים. בחינת העניין רק לפי השאלה האם הצדדים עצמם או סביבתם החברתית והמשפחתית ראתה או תפסה אותם "כבני זוג" עלולה בסופו-של-יום לחטוא לכוונת הצדדים ולעשיית הצדק. טול מקרה בו בעל נחלה נישא נישואין שניים וזמן קצר של מספר חודשים או שנה לאחר הנישואין הוא נפטר ללא שהיה כל קרע בינו לבין אשתו השניה. האם יהא זה צודק שמלוא זכויותיו בנחלה החקלאית תועברנה אוטומטית לאישה השניה רק בשל העובדה שנישאה לו חודשים מספר קודם לכן ועל-כן היא "בת זוגו" לפי החוזה המשולש?

27. הרי אילו היינו עוסקים בדירת מגורים ולא במשק חקלאי, היה ברור לכל, שאם מדובר בדירת בן הזוג מלפני הנישואין, לא יהיה די בנישואין קצרים ללא "כוונת שיתוף ספציפי" כדי שבפקיעת הנישואין תעבור הדירה בשלמותה לבעלותה של בת הזוג שנותרת בחיים. אם כך לגבי דירת מגורים, מכוח קל וחומר יש להחמיר את הבחינה של זכאותה של האישה השניה לקבל זכויות במשק חקלאי שהיו שייכות לבעלה המנוח שנים רבות קודם ההיכרות והנישואין עמו ואשר כוללים בנוסף לבית מגורים גם זכויות חקלאיות ונדל"ניות אחרות. דוגמה זו מראה עד כמה לא נכון יהיה להציב את מבחן "בת הזוג" על ציר של זמן או לפי טיב/קביעות/הדיקות היחסים הזוגיים בלבד. דוגמה זו מלמדת, כי אין מדובר רק בהבחנה בין "בת זוג" פורמלית הרשומה ככזו במשרד הפנים או ברבנות לבין "בת זוג" מהותית שמקיימת משק בית משותף עם בן זוגה. מדובר בהתחקות אחר אומד-דעת הצדדים. זה אמור להיות מבחן המפתח.

28. אמור מעתה איפוא, כי כאשר עסקינן בבעל זכויות במשק חקלאי שאשתו הראשונה (שהיתה בעלת זכויות שימוש כמותו) הלכה לעולמה והוא נישא בשנית ונפטר ומתגלעת מחלוקת לעניין זכאותה של האישה השניה לקבל הזכויות במשק, יש לערוך בחינה מהותית לא רק של הדיבור "בת זוג" לצרכי ההסכם המשולש לעיל אלא גם (ובעיקר) של כוונת הצדדים (המנוח ואשתו השניה).

29. בחינה מורכת שכזו מחייבת לגבי דידי עירוב פרמטרים נוספים השאובים מדיני איזון המשאבים בין בני זוג בכלל ומדיני השיתוף הספציפי בנכס חיצוני בפרט.

30. שילוב הפרמטרים: בחינת מערכת היחסים הזוגית (רציפותה, קרבתה, אופיה, משכה) מחד גיסא ויישום הפרמטרים בפסיקה לשיתוף ספציפי מאידך גיסא, שילוב זה הוא הוא שיוכל לסייע לנו לקבוע האם מבחינה מהותית, זכאית האישה השניה לקבל זכויות בעלה המנוח במשק החקלאי מכוח סעיף 20ה(1) לחוזה המשולש, הגם שזכויותיו במשק התקבלו אצלו זמן רב קודם הנישואין.

31. לאור דברים אלה ברור, כי ביחס לשאלה, "מי שׁמך" לדון או לקבוע, כי ר.א. הינה או אינה "בת זוג" לצורך ההסכם המשולש, המענה נובע משילוב הוראות החוזה המשולש עצמו ומהוראות הפסיקה אך גם מהעובדה שגב' ר.א. אינה מי שקיבלה במקור מהמוסדות המיישבים את זכויות השימוש במקרקעין, אלא קיבלם מהמנוח מכוח יחסי הנישואין והזוגיות. כאשר המנוח אינו בחיים עמנו כדי לומר את דברו, מחוייבים אנו לתור אחר אומד-דעתו המקורי או המשוער בכל הנוגע להעברת זכויותיו במשק החקלאי בעקבות הפטירה. הנה-כי-כן, עובדת פטירת בעל הזכויות בנחלה, העובדה שמדובר בנישואין שניים ובבת זוג שנכנסה לנישואין כאשר הנחלה היתה בבעלות בלעדית של המנוח והצורך השיפוטי להכריע בשאלה האם יש להעביר הזכויות לגב' ר.א. בתור "בת זוג" - עובדות וצרכים אלה הסמיכונו להכריע בשאלה האם יש לראות בגב' ר.א. "בת זוג" לצרכי ההסכם המשולש.

32. על-כן, בשעה שעולה טענה מצד ילדי המנוח, כי הנישואין "היו על הנייר בלבד", כי הם פקעו דה פקטו ו/או כי ממילא הוסכם מראש בין המנוח לבין ר.א., כי אין ולא תהיינה לה זכויות במשק החקלאי במקרה של פקיעת הנישואין בעקבות פרידה, גירושין או פטירה, קמה לא רק זכות וסמכות אלא חובה שיפוטית להידרש לסוגיה זו ולבחון אותה לגופה.

הקביעה השיפוטית בדבר זכאות האלמנה לפי סעיף 20ה(1) לחוזה המשולש לקבל הזכויות במשק החקלאי לא תפגע בזכויות הירושה שלה:

33. בית-המשפט רואה חיוניות בהדגשת הזהירות הנלווית לטיפול בהכרעה השיפוטית בסוגיה שלפניו. וזאת כל כך מדוע? משום שבמידה וטענות ילדי המנוח תתקבלנה בחיוב ותישלל זכותה של הגב' ר.א. לקבל המשק מכוח הדיבור "בת זוג" שבחוזה המשולש, הרי שהדבר עלול לכאורה לפגוע בזכותה לרשת את המנוח בתור "בת זוג" לפי חוק הירושה. אדגיש, כי לתפיסתי, הדיון בשאלת זכאותה של הגב' ר.א. לקבל הזכויות במשק של המנוח בתור אלמנתו (בת זוגו) הוא דיון המשתייך לאיזון המשאבים בעקבות הפטירה. זה אינו דיון בזכות הירושה שלה.

34. אוסיף עוד, כי במסגרת המיתווה הדיוני המוסכם, לא עלתה כלל על הפרק שאלת זכאותה או אי-זכאותה של אשתו השניה של המנוח לרשת אותו מכוח חוק הירושה. די לי בכך, כדי שאומר כבר כעת, כי ללא קשר לתוצאות פסק-הדין החלקי, מובהר שזכות הירושה של הגב' ר.א. לא תיפגע כהוא זה מקביעות פסק-דין חלקי זה.

35. עוד אבהיר, כי בנות המנוח, במסגרת כל יתר כתבי טענותיהן לא העלו טענות לפיהן ר.א. אינה זכאית לרשת את אביהן. אמנם הן לא הזכירו אותה כמי שזכאית לפיצוי לפי סעיף 114 לחוק הירושה, אך זאת לעניות דעתי בשל טעות שנפלה מצידן בפרשנות הוראה חיקוק זו באופן שכוללת רק צאצאים של המנוח ולא את כל יורשיו על-פי דין (ראו גם החלטתי מיום 19.06.13 ב- ת"ע 24355-07-11). הוא הדין לעניין בנו של המנוח, מר ג.א.. טענותיו כנגד אשתו השניה של המנוח היו בהקשר של החוזה המשולש. הן לא נטענו במישור של חוק הירושה. זאת ועוד, לשיטת בנו של המנוח יש לקיים את צוואתו של המנוח מיום 09.06.05. והרי בצוואה זו ביקש המנוח להנחיל חלק מעזבונו לגב' ר.א.. לאור כל אלה, אני קובע כבר כעת, כי כל יתר בעלי הדין יהיו מושתקים בהמשך מלטעון כנגד זכותה של הגב' ר.א. לרשת את המנוח.

36. גם לגופם-של-דברים, אני סבור שיש להבחין היטב בין זכותה של הגב' ר.א. לרשת את המנוח לבין זכותה מכוח החוזה המשולש. פרשנות מהותית של היותה "בת זוג" של המנוח מכוח החוזה המשולש מתבקשת בנסיבות העניין מטעמים שפורטו. פרשנות זו עלולה להביא לפגיעה בזכויות שהיא יכולה היתה לקבל מכוח אותו "חוזה משולש". ברם, זכות הירושה הינה זכות על-פי דין. בכל הנוגע לפגיעה בזכות זו, נדרשות נסיבות מיוחדות ביותר.

37. פרשנותם של צאצאי המנוח את המונח "בת זוג" לצרכי ההסכם המשולש זו אינה תואמת את הפרשנות שניתנה בפסיקה למושג "בן זוג" כמשמעו בסעיף 11 לחוק הירושה.

38. הסוגיה נבחנה היטב על-ידי שוחט, גולדברג ופלומין בספרם דיני ירושה ועזבון (מהד' שישית, תשס"ה-2005), 51:

"בן זוג לעניין חוק הירושה הוא מי שהיה נשוי כדין למוריש בשעת מותו... לעניין הירושה אין חשיבות לשאלה מה היתה מערכת היחסים בין בני הזוג, ואף לא לעובדה שחיו בנפרד בעת מותו של המוריש. אדם יחשב ל"נשוי" על-פי מבחן ה"היזקקות לגט", דהיינו - גם אם לא נישא כדין אולם בית-הדין הרבני היה קובע, לו העניין נדון בפניו, כי האישה זקוקה לגט בכדי להינשא לאחר... השאלה אם פלונית היא בת זוגו של אלמוני תוכרע על-פי הצורך באקט של גירושין כדי לשים לקשריה עימו."

39. בית-המשפט העליון נדרש לסוגיה זו ופסק, כי אמנם תיתכנה נסיבות חריגות בהן אישה פרודה לא תהיה זכאית לרשת את בעלה. אלא שבאותם מקרים נדירים דובר על בני זוג יהודים שניהלו הליכי גירושין בבית-דין רבני שנים רבות, כאשר לבעל ניתן היתר נישואין וחרף כך לא נשללה זכאותה של האישה , הואיל ולא נכפה עליה הגט על-ידי בית-הדין הרבני בשל אי-הסדרת הרכוש והכתובה על-ידי הבעל המנוח (ראו: ע"א 247/97 סבג נ' סבג, פ"ד נג(4), 49 (1999); בע"מ 9607/03 פלוני נ' פלוני, פ"ד סא(3), 726 (2006), פסקה 14).

40. גם חברתי, כב' השופטת גליק, נדרשה לסוגיה במסגרת ת"ע (ת"א) 108091/08 ח.א. נ' ר.א., פורסם במאגרים (11.08.12) וקבעה כך:

"המובן המשפטי של המונח "בן זוג" - מבחינה משפטית למונח "בן זוג" אין הגדרה אחת, ויש לבחון את ההגדרה אשר תגשים את התכלית המונחת ביסוד החקיקה. משמעותו של המונח "בן זוג" נקבעת על-פי הקשרו והתכלית המונחת ביסודו. סעיף 11 לחוק הירושה נועד להגשים ארבע מטרות עיקריות: המטרה הראשונה של הוראת סעיף זה נועדה להעניק זכות לרשת לבן זוג עמו מיסד המוריש את הקשר באופן פורמאלי; המטרה השניה נועדה לשקף את רצונו המשוער של המוריש - התחקות אחר הרצון המשוער של המוריש, כאשר הנחת המחוקק היא שכוונת המוריש לחלק את ירושתו לבני משפחתו הקרובים; המטרה השלישית של הוראה זו נועדה להגן על המשתייכים לחוג המשפחתי המצומצם של המוריש, תוך הגנה על התא המשפחתי המצומצם ולחזקו; המטרה הרביעית היא להשוות בין מעמדם של בני זוג נשואים למעמדם של הידועים בציבור."

41. בענייננו, אף אחד ממבחני הפסיקה שנדרשה לבחינה מהותית של זכאות "בת זוג" לרשת את בן זוגו לא מתקיים. המנוח והגב' ר.א. היו נשואים כדת משה וישראל עד ליומו האחרון של המנוח ולא הוגשה מעולם תביעה לגירושין על-ידי המנוח כנגד הגב' ר.א. ולא כל שכן, לא ניתנה החלטה שיפוטית לעניין גירושי הצדדים. אף הגב' ר.א. מעולם לא נקטה בהליכי גירושין כנגד המנוח."

17. היבטי מיסוי
ב- וע (חי') 30452-01-11{ שלום בן משה ואח' נ' מנהל מיסוי מקרקעין - חדרה, תק-מח 2012(4), 17851 (17.12.2012)} נדון ערר על החלטות המשיב בגדרן נדחו השגות שהגישו העוררים על שומות מס שבח שהוצאו להם בעקבות מכירת זכויותיהם במשק חקלאי. הדיון מתמקד בשאלת היקף זכותם של העוררים לפטור ממס במכירת המשק על-פי הוראות תקנה 3 לתקנות הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה) (הקלות מס בקשר להסדרי הסיוע לחקלאים), התשנ"א-1990 (להלן: "תקנות הסיוע").

בית-המשפט קבע כי:

"13. כפי שיפורט להלן הגענו לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות על כל חלקיו וכי אין בסיס לטענותיהם של העוררים. דרך חישוב המס שמציעים העוררים אינה מתיישבת עם הוראות תקנות הסיוע ועם תכליתן. העוררים מתעלמים מהצורך לפצל את מרכיבי המשק החקלאי ומפרשים שלא כדין את שיטת חישוב ההטבה הקבועה בתקנות הסיוע.

14. תקנה 3 לתקנות הסיוע קובעת:

"נישום שמכר בשנות ההסכם מקרקעין יהא פטור ממס שבח וממס מכירה אם הוכח להנחת דעת המנהל כהגדרתו בחוק מיסוי מקרקעין שנתקיימו שני אלה:
(1) המקרקעין שימשו אותו בייצור הכנסתו בתקופה שקדמה למכירה;
(2) כל התמורה ממכירת המקרקעין משמשת לכיסוי התחייבויות של הנישום הכלולות בהסכם."

כפי שניתן לראות הפטור המוענק מתשלום מס מותנה בשני תנאים; הראשון מתייחס לטיב המקרקעין שנמכרו והשני מתייחס לשימוש שנעשה בתמורה.

התנאי הראשון הינו כי המקרקעין שנמכרו שימשו את המוכר בייצור הכנסתו. על-כן על-מנת לקבוע איזו מכירה תהא פטורה עלינו להגדיר מהם המקרקעין ששימשו את העוררים בייצור הכנסתם.

15. כאמור העוררים מכרו משק חקלאי הכולל מרכיבים שונים ובהם בית מגורים, בית נוסף, משק חקלאי וזכויות בניה. הלכה היא כי לצורך בירור הזכות לפטורים השונים ניתן לבצע פיצול של נכס מורכב לרכיביו השונים. סוג אחד של פיצול מותר הינו הפיצול הפיזי-אופקי, פיצול שהוא יציר הפסיקה (ראו ע"א 2191/92 נסל נ' מנהל מס שבח מקרקעין, חיפה, פ"ד מח(4) 431, 433 (1994); ע"א 5434/98 מנהל מס שבח מקרקעין נ' ללזרי , פ"ד נד(5) 537, 540 (2000); ע"א 7937/04 מנהל מס שבח תל-אביב 2 נ' אביב (ניתן ביום 25.09.06)). הפיצול הפיזי משמעו חלוקת הנכס למרכיבים השונים ומתן פטור רק למרכיבים הפטורים. בדרך-כלל מדובר במתן פטור לדירת המגורים ומיסוי יתרת השטח (ראו ע"א 6369/95 מנהל מס שבח מקרקעין נ' פרוט, פ"ד נב(4), 81, 85 (1998); ע"א 152/79 מנהל מס שבח מקרקעין איזור המרכז נ' שוורץ, פ"ד לג(3), 807 (1979)).

פיצול נוסף שהוכר בדין ובפסיקה (סעיף 49ז' לחוק מיסוי מקרקעין), ושאיננו רלבנטי לענייננו הינו הפיצול הרעיוני או הפיצול האורכי, דהיינו, פיצול בין שווי הנכס לבין שווי הזכויות הצמודות לו.

16. הפיצול הפיזי בין דירת המגורים ליתרת המשק אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים בערר. דומה גם שנכון פעל המשיב כאשר ערך פיצול בין חלקי המקרקעין המשמשים לחקלאות לבין יתרת המשק. הפטור על-פי סעיף 3 לתקנות הסיוע חל רק על מקרקעין ששימשו בייצור ההכנסה. לפיכך נדרש לבצע פיצול בין המקרקעין ששימשו בייצור ההכנסה לבין יתרת המקרקעין, ואותן הלכות בית-משפט שבהן אושר הפיצול הפיזי בין מרכיבי המקרקעין הפטורים בשל היותם דירת מגורים לשאר המקרקעין, יפים גם לפיצול כזה.

17. הבית הנוסף שהיה בנוי במשק שימש למגורי בנם של העוררים. אין טענה כי שימש לייצור הכנסה כלשהי. העורר מס' 1 עצמו אישר כי הבית שימש למגורים בלבד (עמ' 12 שורה 12). הבן אפילו לא עבד במשק החקלאי (עמ' 13 שורה 3).

משמע, בית המגורים הנוסף אינו ממלא את התנאי הראשון למתן הפטור, דהיינו, תנאי השימוש לייצור הכנסה. על-כן אין כל מקום להתערב בשומה שהוציא המשיב למכירת הבית הנוסף, שומה מס' 109023762. בכך ניתן היה לסיים את הדיון, שכן ב"כ העוררים הודיע כי הערר מתייחס רק לשומה זאת. עם-זאת, בסיכומים הוא התייחס גם לדרך חישוב הפטור ועל-כן נתייחס גם לכך.

18. תקנה 3 לתקנות הסיוע קובעת פטור ממס אם "כל התמורה ממכירת המקרקעין" משמשת לכיסוי התחייבויות הנישום הכלולות בהסכם. על-מנת לקבל את הפטור המציאו העוררים אישור ממינהלת ההסדר ומפקיד השומה על היקף סכום התמורה ששימשה לכיסוי ההתחייבויות, ולענייננו על סך של 270,192 ₪.

19. הוראות תקנה 3 לתקנות הסיוע קובעות כי סכום התמורה האמור יופטר ממס. את התמורה ששימשה לכיסוי ההתחייבויות ניתן להגדיר בביטוי "הסכום הפטור ממס". כאן יוער כי לכאורה תנאי הוא שכל תמורת המכר שימשה לכיסוי ההתחייבויות אולם המשיב מסכים כי גם אם רק חלק מהתמורה שימש לכיסוי ההתחייבויות יהיה אותו חלק פטור ממס.

20. העוררים סבורים כי הוראת הפטור משמעה מתן זיכוי מהמס המתחייב בגובה הסכום הפטור ממס. לטענה זו אין כל עיגון. הסעיף פוטר ממס את הסכום הפטור ממס. משמעות הדבר הינה כי מסכום התמורה יש להפחית את הסכום הפטור ממס ורק יתרת התמורה תמוסה. כל פירוש אחר אינו מתיישב עם הוראות תקנה 3 לתקנות הסיוע.

לו רצה המחוקק ליתן זיכוי בגובה סכום התמורה לא היה קובע כי סכום התמורה יהיה פטור אלא מורה על זיכוי ממס בגובה התמורה. מאחר והמחוקק בחר לפטור את הסכום הפטור ולא ליתן זיכוי, הרי שהמסקנה הינה כי לא נפל כל פגם בדרך החישוב בה נקט המשיב (ראו גם ו"ע (חי') 29503-05-10 זאבי נ' מנהל מס שבח חדרה, פורסם אתר האינטרנט נבו (02.06.11)).

סוף דבר
21. בשים לב לכל האמור הננו דוחים את הערר."