בקשה למינוי כונס נכסים לאכיפת שעבוד

כאשר עומדת בפני בית-המשפט בקשה לאכיפת אגרת חוב, כאמור בסעיף 194 לפקודת החברות, על בית-המשפט לבחון באם קיים חוב והאם התמלאו תנאי אגרת החוב המצדיקים את מימוש השיעבוד.

אין מקום במסגרת דיון בבקשה לאכיפת אגרת חוב, לנהל דיון בתביעה של מי שהוציא את אגרת החוב כנגד הנושה. כל שעל בית המשפט לבחון הוא האם קיים חוב של החברה כלפי הנושה והאם התמלאו התנאים לאכיפת אגרת החוב[1].

ובמילים אחרות, על פי סעיף 194 לפקודת החברות, על בית המשפט לבדוק את הוראות אגרת החוב עליה חתמה החברה ולבחון האם התמלאו התנאים המאפשרים לנושה להעמיד את חוב החברה לפרעון מיידי ולמנות לה כונס נכסים.

נציין כי הכללים לעניין מינוי כונס נכסים על פי סעיף 194 לפקודת החברות, שונה לחלוטין מהכללים החלים על מינוי כונס נכסים על פי שיקול דעת בית המשפט לפי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984[2].

זאת ועוד. על הבקשה למינוי כונס נכסים, להישען על מימוש אגרת החוב והשיעבוד. כך למשל ב- רע"א 258/90[3] בוטל מינוי כונס זמני על-פי אגרת חוב כשהתביעה היתה לסעד כספי בלבד. במקרה הנדון הבנק, הוא המשיב, תבע את המבקשת בסדר דין מקוצר לתשלום סכום של -.1,247,682 ש"ח.

בגדרה של התובענה הגיש הבנק בקשה בה עתר – כסעד ביניים – "לקבל לרשותו 8 אוטובוסים אשר (המבקש) שעבדה לטובת (הבנק) לפי אגרת חוב... על-ידי מינוי כונס נכסים". בית-המשפט המחוזי נעתר לבקשה אך נמנע מלהעניק לכונס סמכות למכור את האוטובוסים, כל עוד לא ניתן פסק-דין בתיק העיקרי על כך נסב הערעור.

כב' השופט ש' לוין קבע כי בקשה למימוש אגרת חוב על-ידי מינוי כונס נכסים היא "הליך עיקרי" המצדיק מתן סעד העומד בפני עצמו, ואילו, המבקשת הגישה בקשה לסעד זמני.
אין בכתב התביעה כל עתירה להסמיך את הכונס לממש את אגרת החוב על-ידי מכירת האוטובוסים והסעד הכספי עצמו, אינו מצדיק, לכאורה, בנסיבות מקרה זה, מינוי כונס נכסים זמני, לדבריו:

"אכן אם תתקבל התביעה, מה יהיה גורלו של הכונס? התוצאה היא שבמצב הנוכחי ישאר הסעד הזמני תלוי על בלימה ללא סעד עיקרי שהוא יכול להיתלות בו... הערעור מתקבל במובן זה שהחלטת בית-המשפט המחוזי תתבטל אם לא יגיש המשיב תוך 15 ימים בקשה לתיקון כתב התביעה על-ידי הוספת סעד בגדרו של סעיף 194 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983; לכשיתוקן כתב התביעה יראו את החלטת בית-המשפט המחוזי כסעד זמני בגדרו. אין צורך לומר שבמקום לתקן את כתב התביעה יוכל המשיב לעתור לאכיפת אגרת חוב על דרך של המרצה הפותחת הדיון."

יודגש כי רק מתן הצו הוא המביא לגיבוש השיעבוד ולא הגשת הבקשה למתן רשות לגיבוש השיעבוד, זאת מפני שבעת הגשת הבקשה, עדין יכולה החברה לנהל את עסקיה כרגיל, ולאחר צו הכינוס משתנה מערך הזכויות של החברה וכך גם יכולתה לפעול באופן הרגיל.

ב- ע"א 4752/92[4] קבע כב' השופט י' טירקל כי "כינוס הנכסים על-פי אגרת חוב מגבש את זכותו של בעל השיעבוד הצף ועושה אותה לשיעבוד ספציפי העלול לשנות את מערך הזכויות והחובות של החברה כלפי נושיה המובטחים והבלתי-מובטחים ובין הנושים לבין עצמם"

משום כך למשל, גורס א' וולובסקי בספרו[5] כי מינוי כונס נכסים זמני או מפרק זמני, ראוי שלא יהווה אחת מהעילות לגיבוש שיעבוד צף, אולם טרם ניתנה החלטה תקדימית בנדון.

אכיפת שיעבוד צף באיגרת חוב אפשרית רק לאחר מתן רשות מראש על-ידי בית-המשפט, גם אם השיעבוד הצף מתגבש מאליו, עקב פירוק החברה למשל הוראה זו אינה ניתנת להתנאה בחתימת אגרת החוב.

בית-המשפט יאשר מינויו של כונס נכסים רק כאשר אין ספק בתוקפו של השיעבוד. כך נקבע ב- רע"א 289/00[6] בו המשיבה מס' 1 (להלן: מ.א.ש. פון") הוציאה אגרת חוב לטובת המשיב מס' 2 (להלן: "הבנק"), לפיה שיעבדה את כל נכסיה להבטחת חיוביה כלפיו (באגרת החוב התחייבה מ.א.ש. פון לא לשעבד את נכסיה לאחר בלי הסכמתו של הבנק) ובמועד מאוחר יותר הוציאה אגרת חוב לטובת המבקשת שגם לפיה שיעבדה את נכסיה להבטחת חיוביה כלפיה.
לפי בקשתה של המבקשת מינה בית-המשפט המחוזי את בא-כוחה להיות כונס נכסים זמני לנכסי מ.א.ש. פון ששועבדו לטובתה. מ.א.ש. פון והבנק ביקשו לבטל את מינוי כונס הנכסים. בית-המשפט המחוזי ביטל את מינויו של הכונס הזמני.

המבקשת ביקשה להרשות לה לערער על ההחלטה. כמו-כן ביקשה לתת לה סעד זמני של "השארת מינוי כונס הנכסים הזמני בתוקף".

בית-המשפט המחוזי לא ראה מקום להשאיר את הכינוס הזמני על כנו, ועל כך הוגש ערעור.

כב' השופט י' טירקל דחה את הערעור, "בעיקר, מן הטעם שקיים ספק גדול בדבר תוקפו של השיעבוד שיצרה מ.א.ש. פון לטובת המבקשת, ספק שדי בו כדי לערער את הבסיס למתן צו מינוי כונס נכסים זמני על-פי אותו שיעבוד".

ב- רע"א 10622/02[7] נדון ערעור על דחיית בקשת המבקש לקבוע כי המשיב 1 ויתר על זכויותיו מכוח שיעבוד צף.

המבקש הינו בעל מניות של חברה, אשר עד לפירוקה כיהן גם כמנהלה. בשנת 1995 שיעבדה החברה, בשיעבוד שוטף כללי, את כל נכסיה, לטובת המשיב 1. בשנת 1997 החלו הליכי פירוק נגד החברה. המשיב 1 לא מינה כונס נכסים לצורך מימוש איגרות החוב של השיעבוד השוטף.

המבקש ביקש מבית-המשפט קמא לקבוע כי המשיב 1 ויתר על זכויותיו לפי השיעבוד, כיוון שגילה במחדליו את אי-רצונו להנות מזכויותיו.

בית-המשפט קמא דחה את הבקשה וקבע כי אין די בעובדה שלא מוגשת בקשה למינוי כונס נכסים על-ידי בעל אגרת חוב, על-מנת להעיד על זניחת הזכויות על-פי אותה אגרת חוב. במיוחד, כאשר החברה נמצאת בפירוק, כבענייננו, וכל נכסיה וזכויותיה מכונסים ומרוכזים ממילא על-ידי המפרק.

בית-המשפט הוסיף, כי עיקר הזכויות המשועבדות לטובת המשיב 1 הן זכויות תביעה נגד לקוחות של החברה, הדורשות שיתוף פעולה מלא מצד המבקש- שלו המידע הרלבנטי למחלוקות אלה. הואיל והסיכוי לשיתוף פעולה כזה מצידו של המבקש הוא קלוש, אין לראות בעיכוב הגשת התביעות על-ידי הבנק ויתור על השיעבוד. כנגד החלטה זו הוגש ערעור זה.

טענות הערעור בעיקרן הן כי משחלפו 5 שנים מגיבוש השיעבוד, ולא נעשה כל צעד, כולל בקשה למינוי כונס, על-מנת לממשו, הרי שהובעה דעתו של המשיב שלא לאכוף את השיעבוד כלל.
המשיבים טוענים, בין השאר, כי לאור הדמיון בין תפקידיו של כונס הנכסים לתפקידיו של המפרק, הרי משמונה לחברה מפרק קבוע, לא היה עוד טעם של ממש במינוי כונס נכסים מטעם המשיב 1.

בדחותו את הבקשה קבע כב' השופט א' ריבלין כי "אין די באי-מינויו של כונס נכסים על-מנת להוכיח ויתור על שיעבוד, במיוחד כאשר לחברה החייבת מונה מפרק אשר ממלא את התפקידים שיכול היה למלא כונס הנכסים, לו מונה. משכך, היה על המבקש להוכיח התקיימותן של ראיות אחרות לויתור כביכול על השיעבוד."

אם כן, סעיף 194 לפקודת החברות עוסק כאמור במינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט רק בשיעבוד צף ובנכסים הניתנים לשיעבוד צף, על-פי מהותם ולא רק על-פי הגדרתם כפי שנוסחה על-ידי הצדדים.

מינוי הכונס לפי פקודת החברות מטרתו להוציא לפועל את השיעבוד, וזאת מפני שראש ההוצאה לפועל לא מוסמך לטפל באכיפת שיעבוד צף[8].

יצויין, כי בית-המשפט, בדונו בבקשה לאכיפת שיעבוד צף, ושיעבודים אחרים, ייטה למנות רק כונס נכסים אחד ולרכז בידיו את האחריות הכוללת על-מנת לייעל את המימוש ולהפיק ממנו את המירב, באותו האופן, יש להגיש את הבקשה למינוי כונס לאכיפת שיעבוד צף, לבית-המשפט שכבר מטפל בפירוק החברה[9].

בתגובה לבקשה לאכיפת שיעבוד, מוסמך בית-המשפט לתת אחד או יותר מהבאים: רשות לאכיפת השיעבוד; מינוי כונס נכסים או גם מנהל מיוחד; לתת אחד או יותר מהצווים הבאים: צו למכירת הנכס המשועבד וחלוקת התמורה, צו לסדר הקדימויות של נושי החברה, צו המונע הברחת רכוש ועקיבה; סעד זמני על-פי הצורך; הוראות לכונס או לצדדים לתיאום ההליכים ויישום הסעדים שניתנו.

אנו סבורים, כי על בית המשפט "לבחור" מבין הסעדים האפשריים כאמור לעיל, והפוגעים בצורה הפחותה ביותר במהלך חיי החברה. בחירה זעירה כאמור, תיעשה גם כאשר הבקשה למינוי כונס נכסים טרם התבררה לגופה.

[1] בש"א (מחוזי ת"א) 10808/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מגדליה חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2006(3), 3455 , 3460 (2006).
[2] ראה לדוגמא את דברי כב' השופטת ד' קרט-מאיר ב- פש"ר (מחוזי ת"א) 1795/04 בנק לאומי סניף יחידה משפטית נ' אליהו ספקטור ושות' בע"מ, תק-מח 2005(2), 3601 , 3604 (2005).
[3] רע"א 258/90 משה כובשי נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 90(1) 714.
[4] ע"א 4752/92 מקט בע"מ (בכינוס נכסים) נ' החברה לביטוח, פ"ד נא(2) 214, 224-225.
[5] וולובסקי א', כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים) 28.
[6] רע"א 289/00 ע.נ.ת סלולארי בע"מ נ' מ.א.ש. פון תקשורת, תק-על 2000(2) 386.
[7] רע"א 10622/02 אילן בן עמי נ' בנק הפועלים בע"מ ו-2 אח', תק-על 2003(2) 3427.
[8] וולובסקי א', כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים) 39.
[9] וולובסקי א', שם, 49.