מינויו של כונס מפעיל

בדומה למפרק, גם לגבי תפקיד הכונס נעשתה הבחנה בייעודו של המינוי – כונס וכונס מפעיל.

בית-המשפט נוטה לתמוך בהליך שיקום החברה, על פני פירוקה. לשם כך, למשל, גובר השימוש בהליך הקפאת ההליכים[1], מינוי מפרק מפעיל בהליכי פירוק וכן בנוגע לענייננו, מינוי כונס מפעיל.

על כונס מפעיל (בדומה למפרק מפעיל) לפעול ולהפעיל את החברה כעסק חי, ולפיכך מוקנות לכונס זה סמכויות שונות ונוספות.

בשונה ממפרק מפעיל, היוזמה למינויו של הכונס היא של הנושים המובטחים ומטרתה להגדיל עד כמה שניתן, את תמורת הנכסים המשועבדים כדי להגדיל, בהתאמה, את פירעון חוב החברה.

כב' השופטת ו' אלשייך[2] הבחינה והגדירה את מהותו של הכונס המפעיל כדלקמן:

"עסקינן בחברה שמונה לה כונס מפעיל. מהי מהותו של זה, לעניין האופי בו יש לתפוס את ישותה של החברה ומטרותיה, והשפעת פרשנות זו על התקשרויות בין החברה לבין צדדים שלישיים?
אמנם, אין עסקינן במפרק, ועל כך אין חולק. קרי, אין עסקינן בבעל תפקיד אשר תופס באופן פורמלי את ישות החברה על-מנת לחלק במישרין את נכסיה בין כל נושיה ולאחר מכן לחסלה. מאידך גיסא, אין עסקינן אף בכונס "רגיל" מן הסוג שעניינו נידון בסיפא להחלטה ב- פש"ר 1001/00 סדיטק, אשר אין עיסוקו אלא במימוש נכסיה של חברה חסרת-פעילות אשר חובה לנושה מובטח עולה לאין -ערוך על ערך הנכסים. כמו-כן, אין עסקינן אף בכונס שתפס נכס ספציפי של החברה לשם מימושו לטובת נושה מובטח פלוני.
דומה, כי שיקולי מדיניות משפטית והגיון דוחפים לכך, כי כונס מפעיל, אשר תופס את החברה כולה ומפעיל אותה כעסק חי על למנת למקסם את ערך נכסיה (ואולי אף למוכרה כעסק חי בבוא היום), הינו בעל מעמד מיוחד, החורג ממעמדו הרגיל של כונס נכסים. כמו מפרק, הוא תופס למעשה את החברה בכללותה...
נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים. בין היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי-מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם. כונס מפעיל, אם כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של החברה."
זאת ועוד. כונס נכסים מפעיל, משמש כמנהל החברה ועסקיה, מתוך הנחה כי מכירת החברה כעסק חי עדיפה על מכירת נכסים בודדים. לשם כך, צריך הכונס להתמנות בצו המפרט את סמכותו כמפעיל במפורש וכן לקבל את הסמכויות הנדרשות לביצוע תפקידו זה כגון הסמכות להגיע להסדר נושים, והסמכות להתנער או לקיים חוזים של החברה[3].

מעמד הכונס המפעיל מול החברה נדון ב- בש"א (ת"א-יפו) 3551/02[4]. בעניין זה קבעה כב' השופטת ו' אלשייך:

"מעמד כונס הנכסים כלפי החברה, נידון במפורט ב- פש"ר 1378/00, בש"א 17986/01 טיטן בנץ נ' ארליך, שם הוער כדלקמן:
'כאשר בדיון בסמכויות כונס נכסים עסקינן, יש לבדוק, ראשית כל, אלו נכסים תפס במינויו ואלו נכסים נותרו מחוץ לאגרת החוב. ככל שבנסיבות המקרה ימצא בית-המשפט כי מינוי הכונס מוגבל יותר למסגרתם של נכסים ספציפיים, אשר מותירים נכסים אחרים ופעילות אפשרית של החברה מחוצה לו, כך יטה יותר לפסוק כי על הכונס להצטמצם במסגרת הנכסים עליהם מונה, ולא להתערב בפעילות החברה.
מאידך גיסא, ככל שיראה בית-המשפט כי הכונס תפס, מכוח איגרת החוב, את עיקר נכסי החברה ופעילותה, כשהוא מותיר מחוץ לאיגרת החוב אך ורק ישות משפטית ערטילאית לחלוטין ונטולת נכסים או יכולת פעולה עצמאית, כך יטה בית-המשפט לקבוע כי 'הנכסים הספיציפיים' עליהם מונה הכונס, כוללים בתוכם גם את ניהול החברה עצמה משל 'השלם שווה לסכום חלקיו', וזאת במקום האורגנים המוסמכים שפעלו קודם להליך הכינוס. זאת, שכן הישות הנפרדת של החברה הפכה, בנסיבות המקרה, למושכלה משפטית תיאורטית גרידא.'
אם כך הוא לעניין כונס "רגיל", המנהל את נכסיה של החברה שחדלה מלפעול, הרי לעניין כונס מפעיל – מכוח קל וחומר, באשר הכונס תופס, למעשה, אף את ישותה של החברה ופועל בשמה. דומה, כי מעמדו של כונס כזה מזכיר את מעמדו של נאמן בהקפאת הליכים. בשני המקרים מופעלת חברה חדלת פרעון, מתוך תובנה כי הליכי פירוק או כינוס "רגילים" ישיאו תמורה נמוכה הרבה יותר עבור הנושים.
מכך נובע, כי גם נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים. בין היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי-מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם. כונס מפעיל, אם כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של בחברה.
עסקינן בבעל תפקיד מטעם בית-המשפט, הפועל כנציגם של כלל הנושים. למושכלה זו משמעות רבה בכל הנוגע למגעיו עם צדדים שלישיים הקשורים בקשרים חוזיים לחברה בכינוס, ועל מערכת היחסים עמם.
אחת המסקנות הנובעות מכך, כי קיים קו תיחום צר בכל הנוגע לתפישת הישות המשפטית, וזאת החל "בתאריך הקובע" של יום מינוי הכונס המפעיל לתפקידו. זאת, בדומה למצב הקיים לגבי נאמן בהקפאת הליכים. עניין זה נידון על ידי בהרחבה במסגרת ההחלטה ב- פש"ר 1361/02, בש"א 9258/02 בזק נ' תבל, תק-מח 2002(2) 3334. בין היתר, נקבע שם כדלקמן:
'אבחנה זו עוסקת במשמעות המשפטית מרחיקת הלכת אשר כרוכה בהגעתם של חברה או חייב לכדי חדלות פרעון, קרי, למצב בו היקף חובותיהם עולה על היקף נכסיהם. מעבר זה, מן התחום הסולבנטי אל תחום דיני חדלות הפרעון, חורגת מתחולתם ה"טכנית" של דינים חדשים, המצויים בפקודת החברות ובפקודת פשיטת הרגל, אלא כרוכה בהכרח בשינוי מקיף של עצם התפישה המשפטית הבסיסית, ככל שהדבר נוגע למעמד היחסים בין הגוף חדל הפרעון לישויות אחרות.
א. כל עוד בגוף סולבנטי עסקינן, מושלת בכיפה תפיסת האוטונומיה של הרצון הפרטי, המתבטאת בעיקרון חופש החוזים ובעיקרון הריסון העצמי ואי-ההתערבות בשיקוליהם הכלכליים וברצונם של המתקשרים. הנטל להוכיח עילת התערבות בחוזה מוטל על הטוען לו, ולא פעם אין הוא מן הקלים להרמה. זאת, בין היתר, מעצם תפיסת החוזה המסחרי כמנגנון לחלוקת סיכויים וסיכונים בין הצדדים, השואפים להגשים מטרה כלכלית-מסחרית משותפת. אם כשל אחד הצדדים מלהגן על עצמו בפני סיכון פלוני, והלה יתממש, לא ימהר בית-המשפט לפגוע בזכויות המתקשר שכנגד, כדי להיטיב את מצבו של המתקשר אשר נפגע. על רקע זה קבע חוק החוזים (חלק כללי) במפורש, כי טעות בכדאיות החוזה לא תיחשב כעילת בטלות מחמת פגם ברצון.
ב. מאידך גיסא, משעסקינן בגוף חדל-פרעון, אשר מטרתו העיקרית הינה האדרה, ככל האפשר, של אחוז החובות שהוא חב לנושיו, משתנה תפיסה זו ודגשים חדשים תופסים את מקומה. בתחום זה עומד לנגד עיניו של בית-המשפט, ראשית לכל, הצורך להגן על כלל נושי החברה, אשר הינם צדדים שלישיים, אשר לא היו בדרך-כלל, צדדים לחוזים אשר ערכה החברה בעודה סולבנטית, ולא הם היו בעלי היכולת לנווט את מהלכיה ולנתב את מדיניות לקיחת הסיכונים של החברה, אשר השפיעה בסופו של יום על מעמדם.'."

[1] על-פי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ותקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר), התשס"ב-2002, בהליך הקפאת ההליכים היוזמה לנקיטת ההליך היא, על-פי-רוב, של משתתפי החברה מתוך כוונה להחזירה להיות סולוונטית. בחיבור זה, לא נעסוק בהליך זה.
[2] בש"א (ת"א-יפו) 3551/02 בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בנין, תק-מח 2002(2) 8962, 8971.
[3] ראה לדוגמא: בש"א 10863/01 עורך-דין עופר שפירא, בתפקידו ככונס הנכסים של נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד ס(2) 591, 597.
[4] בש"א (ת"א-יפו) 3551/02 בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בנין, תק-מח 2002(2) 8962, 8971.