צוואה בכתב יד

סעיף 19 לחוק הירושה קובע כי:

"19. צוואה בכתב יד
צוואה בכתב יד תיכתב כולה ביד המצווה, תשא תאריך כתוב בידו ותיחתם בידו."

כשאדם רוצה להשאיר צוואה שבאמצעותה הוא רוצה לצוות מה ייעשה ברכושו לאחר מותו, הוא יכול לבחור באחת מן ארבעת הדרכים לכתיבת צוואה: צוואה בכתב יד, צוואה בעדים, צוואה בפני רשות, צוואה בעל-פה (או צוואת שכיב מרע).

אם אדם בחר לכתוב צוואה ובחר בסוג של צוואה בכתב יד, עליו לכתוב את הצוואה כולה בכתב ידו, שעליה תאריך בכתב ידו של המצווה וחתימה בכתב ידו של המצווה.

קיימת חשיבות רבה לכך שצוואה בכתב יד תיכתב כולה בכתב ידו של המצווה.

נראה כי אם יובא לבית-המשפט מקרה שבו בית-המשפט יתבקש להכיר בצוואה בכתב יד, שבה המצווה הדפיס חלק מצוואתו ואת ההוראות המהותיות השלים בכתב יד, כגון: סכומים, שמות וכדומה, נראה כי בית-המשפט יפסול צוואה זו.

כל שלושת האלמנטים הנזכרים בסעיף 19 לחוק הירושה צריכים להיות כתובים בכתב ידו של המצווה, הדרישות באות מעבר לכך שיכולים הם לשמש כאמצעי זיהוי גם לוודא את גמירת-דעתו ההחלטית של המצווה שכבר אינו בחיים.

התאריך בצוואה, הוא חשוב לשאלות נוספות כמו כשרות המצווה, זיהוי ודאי של תאריך עשיית הצוואה, כאשר עלול להתעורר ספק אם מדובר בצוואתו האחרונה של המצווה.

כב' השופט ג' גרמן פסק ב- ת"ע (ת"א) 6292/00[17] כי:

"הרעיון העומד מאחורי הדרישה שהצוואה כולה תכתב ותיחתם בכתב ידו של המצווה הוא משום שזהו סימן ההיכר המשמעותי ביותר של הצוואה בכתב, ועל ידו ניתנת לנו ודאות ביחס לאמיתות הצוואה (ראה בהרחבה: ש' שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (תשנ"ב) 189). כתב היד הוא למעשה תנאי מקדמי אשר בלעדיו המסמך לא יוכל להחשב כ"צוואה בכתב יד"."
שאול שוחט בספרו[18] סובר כי אין לפרש באופן דווקני את המונח כתה יד לכתיבה באמצעות היד בלבד וכלשונו:

"מאחר וכוונת המחוקק היתה למעשה אישי של המצווה, לפעילות עצמאית שלו, הדעת נותנת כי אין לפרש "כתב יד" באופן דווקני כמתייחס לכתיבה באמצעות היד בלבד. פרשנות מרחיבה תאפשר, בנסיבות מסויימות, כשאין ספק באמיתותה של הצוואה ובגמירת-דעתו של המצווה להכיר בצוואתו של נכה שנכתבה באמצעות רגלו או פיו, כצוואה לפי סעיף 19. ההכרה בצוואה כזו תעשה בזהירות משום הצורך לזיהוי ודאי ומוחלט של הכתב ככתבו של המצווה."
סעיף 19 לחוק הירושה קובע את תנאי הצורה בכלליות. כמו-כן הסעיף אינו מציין פרטים, כגון: אם יש לחתום בשם מלא, אם אפשר לחתום בשם ספרותי, באיזה אופן ובאיזה חלק מן הצוואה יש לציין את התאריך ורישום מקום עשיית הצוואה. נראה, כי כל עוד אין ספק באמיתות הצוואה ובגמירת-דעתו של המצווה, השאיר המחוקק מקום לנוהג ולשיקול-דעתו של בית-המשפט ולכן לא קבע פרטים כגון אלו[19].



ב- ת"ע (חי') 1088/82[20] טענות המתנגדים לקיום צוואת המנוח, היתה, כי על גבי הצוואה בכתב יד היו כתובים מספר תאריכים שונים, על גבי הדף הראשון של הצוואה לא חתם המנוח, וחתימתו של המנוח לא היתה חתימתו הרגילה כפי שנהג לחתום על מסמכים בדרך-כלל.

פסק כב' השופט ח' פיזם כי:

"אין כל ממש בטענות הנ"ל. הכלל הוא שבמקום שהחוק דורש שצוואה תחתם בידי המצווה מתמלאת דרישת החוק, בעניין זה, בחתימתו של המצווה על הדף האחרון המיועד לחתימה ואין לדרוש כי חתימת המצווה תמצא על כל אחד מדפי הצוואה (ע"א 681/77 מרק נ' שאבי, פ"ד לג(1) 7, 8). כמו-כן יצויין שנוסח החוק איננו מחייב שהמצווה יחתום על הצוואה דווקא בחתימתו הרגילה. הדרישה היא לחתימה בכתב יד המצווה וצורת החתימה איננה מדרישות החוק. עוד יאמר שדרישת החוק שהצוואה תהיה נושאת תאריך בכתב יד המנוח איננה שוללת שבצוואה יהיה יותר מתאריך אחד. אדרבה, לעיתים קורה שאדם איננו כותב את צוואתו ברצף אחד ואז יכול שהוא מציין תאריך נפרד בכל עת שהוא מוסיף פרק לצוואתו. ביחד עם זאת ברור מנוסח החוק שאין כל דרישה צורנית שצוואה שבכתב יד תערך ברצף אחד, או שיכתב בה רק תאריך אחד."
סימן ההיכר, מרכיב היסוד, של צוואה בכתב יד הוא כתב היד של המצווה.

מחד, יש המחזיקים בדעה כי צוואה בכתב יד היא הצוואה החזקה ביותר. ובעניין זה ב- ע"א 796/87[21] פסקה כב' השופטת ש' נתניהו:

"הדרישות הפורמליות הנלוות לצוואה בכתב-יד פחותות מהדרישות הפורמאליות לגבי כל צורות הצוואה האחרות... באשר סימני ההיכר שלה לפי סעיף 19 – כתב היד של המצווה וחתימתו – הם הערובה הטובה ביותר לאמיתותה של צוואה ולגמירות-הדעת של המצווה. הדרישה הנלווית בדבר התאריך דרושה כדי לוודא שזו אכן הצוואה האחרונה של המצווה." (פסקה 3 לפסק-הדין)
מאידך, יש המחזיקים בדעה כי צוואה בכתב יד היא דווקא הצוואה החלשה ביותר, מכל שאר סוגי הצוואות, בכל הנוגע לגמירת-דעתו של המצווה, היות וחסרים בה סימני ההיכר הקיימים בצוואות אחרות.

לעניין זה נפסק ב- ע"א 1978/05[22]:

"מן האמור בסעיף זה (הערת המחברים – סעיף 19 לחוק הירושה) למדים אנו, כי הדרישות הפורמאליות לאישור צוואה בכתב יד הינן מצומצמות, שלא לומר מצומצמות ביותר, וזאת בהשוואה לצוואת אחרות. כך, אין צורך בנוכחותם של עדים או עורך-דין או שופט. על-כן, יכול אדם לרשום בכתב-ידו על פתק מה ייעשה ברכושו לאחר מותו, לחתום על הפתק ולהוסיף תאריך והנה בידו צוואה כדת וכדין. לא זו אף זו, במקרים מסויימים ניתן להכיר במסמך כלשהו כצוואה אף מבלי שהתקיימו שני התנאים האחרונים הנוגעים לחתימת המבקש ולקיומו של תאריך, ובלבד שהוכח כי הצוואה משקפת את רצונו האמיתי והחופשי של המצווה (סעיף 25 לחוק הירושה). לא בכדי מציין המלומד ש' שילה כי קיים יחס אמביוולנטי כלפי צוואה בכתב יד (שילה, עמ' 187-190). מחד, יש הרואים בצוואה מן הסוג האמור כדרך הזולה, הפשוטה והקלה ביותר להבעת רצונו של אדם בנוגע למה שייעשה ברכושו לאחר מותו (ראו הצעת חוק הירושה, התשי"ח-1958). מאידך, הובע לא אחת החשש שמא פתקים שונים אשר יימצאו בעזבונו של המנוח יאושרו כצוואה, וזאת אף אם האחרון כלל לא גמר אומר לצוות את רכושו לאדם אחר. כך, לעיתים אין זה ברור אם אותן תרשומות אישיות שכתב המנוח בינו לבין עצמו הגיעו לדרגה של צוואה ממש או שמא הן הינן בגדר בקשה והבעת משאלה גרידא. עוד נטען, כי צוואה בכתב יד ניתנת לזיוף ביתר קלות, וכן כי צוואה מן הסוג האמור נעדרת את כל אותם המנגנונים הקיימים בצוואות אחרות שנועדו לשמור אותה מפני התערבות חיצונית, דוגמת הפעלת לחץ פסול על המנוח. לבסוף טוענים המתנגדים, כי צוואה מן הסוג האמור חסרה את המימד הטקסי, שתכליתו הינה, בין היתר, לגרום לכותב הצוואה לחשוב היטב על מעשיו ועל השלכותיהם (לדיון ממצה בכלל הטיעונים האמורים, ראו: שילה, שם; כן ראו, ש' שוחט פגמים בצוואה (1998) עמ' 84-86 (להלן: שוחט))." (פסקה 8 לפסק-הדין)
הפרשה המעוררת עצב שנדונה בבית-המשפט, בה נדרש בית-המשפט להכיר בצוואת מנוחה, שהוצגה בפני בית-המשפט כצוואה בכתב ידה של המנוחה, היא פרשת קניג נ' כהן.

הפרשה נדונה בבית-המשפט העליון פעמיים, כערעור אזרחי[23] וכדיון נוסף[24]. פרשה זו ממחישה יותר מכל את חשיבותה של צוואה.

במסכת העובדתית בפסק-דין קניג, המנוחה גיזל כהן ז"ל (להלן: המנוחה), שמר קניג היה אחיה ומר כהן היה בעלה, הגיעה למלון שרתון בתל-אביב בתאריך 26.3.78 במצב רוח קשה מאוד, כשעה לאחר שנכנסה לחדר ששכרה במלון בקומה ה-20 קפצה מן החלון כשבזרועותיה בתה בת השלוש, וכך מצאו השתיים את מותן. בחדרה של המנוחה במלון נמצאו על השולחן תשעה פתקים כתובים בשלמות בכתב ידה, אך אינם נושאים את חתימתה ואין בהם תאריך. באחד הפתקים הסבירה המנוחה שסיבת ההתאבדות היא שהיא רצתה להתגרש מבעלה ולא נתנו לה, בפתק שני כתבה כי לקחה את בתה איתה כי לא יהיו לה חיים בלעדיה, בכמה פתקים כתבה שהיא אוסרת על ניתוח הגופות ובפתק המשמעותי, כתבה כדלקמן:

"בס"ד
צוואה.
כל מה ששייך לי באופן רשמי, כספים וכו', לחלק בין ארבעת האחים שלי. השאר שאימי תחי תחליט בעצמה כרצונה."
כב' השופט ד' בכור כתב את פסק-הדין בערעור. הוא פסק כי לא ניתן להתגבר על הפגם הצורני שבמסמך, היעדר התאריך והחתימה, שאם לא כן היה נוטה בלב שלם לקיים את הפתק כצוואה, באשר לדעתו, זה היה רצון המנוחה. כב' הנשיא מ' לנדוי וכב' השופט מ' בייסקי הסכימו לדברים.

על פסק-דין זה הוגשה עתירה לדיון נוסף שנשמע בפני הרכב של חמישה שופטים והוכרע בדעה של שלושה מהם מול שניים (דחיית העתירה לדיון נוסף). וכך נכתב מפי כב' השופט מ' בייסקי שהיה בדעת רוב:

"והדרישות שעל-פי סעיף 19 הן שלוש בלבד:
א) שהיא תיכתב כולה ביד המצווה;
ב) תישא תאריך כתוב בידו;
ג) תיחתם בידו.
אלה הם דרישות מועטות שקל לקיימן, עד כי היעדר אחת מהן מעלה בהכרח ספק בדבר אמיתות הצוואה וסופיות ההחלטה...
לי נראה, כי מתוך ההתחקות אחרי כוונותיו של המחוקק לעניין המטרה שהוא ביקש להשיג ולהגשים, ועל-פי רוחו של החוק, כפי שזו עולה מהקונסטרוקציה שלו, בהכרח יש לומר, כי הדרישות הצורניות היסודיות משמשות מטרה בפני עצמה בהקשר לקביעת אמיתות הצוואה. וככל שמדובר הוא בצוואה בכתב יד שעל-פי הסעיף 19, המחוקק עצמו כבר הלך עד קצה הגבול בביטול ובקיצוץ בדרישות צורניות, והעמידן על שלוש, אשר מצאן הכרחיות להגשמת מטרות ההקלה עם המצווה, מחד גיסא, מניעת שימוש לרעה לאחר פטירתו, מאידך גיסא. וככל שמצטמצמות הדרישות הצורניות והפורמאליות על-ידי המחוקק, ממילא מצומצם תחום התערבותו של השופט לקבוע ויתורים נוספים בדרך פרשנית." (פסקה 3 לפסק-הדינו של כב' השופט מ' בייסקי)

ב- ע"א 11324/04[25] נפסק מפי כב' השופט א' רובינשטיין:

"א. ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת צ' ברון) מיום 19.10.04 בתיק עז' 2529/96, בו נדחו בקשת המערערת לקיים צוואה בכתב יד משנת 1994 לפיה היא יורשתה היחידה של המנוחה שרה ידווב ז"ל (להלן המנוחה) שהיתה ידידתה, ובקשת המשיב, אחיין המנוחה, לקיים צוואה בעדים מיום 16.1.95 לפיה הוא יורשה היחיד של המנוחה. המנוחה ילידת 1915, נפטרה לעולמה ביום 29.12.95. בערעור העיקרי מבקשת המערערת להפוך את קביעת בית-המשפט קמא ביחס לצוואה לטובתה, ולהותיר על כנה את קביעתו הפוסלת את הצוואה לטובת המשיב. בערעור שכנגד מבקש המשיב להפוך את קביעת בית-המשפט קמא הפוסלת את הצוואה לטובתו, ולהותיר על כנה את קביעת בית-המשפט הפוסלת את הצוואה בכתב יד לטובת המערערת. דומה כי מבחינת המשיב גם תוצאה שבה נדחים שני הערעורים מתאימה לרצונותיו, שכן כנטען הוא יורש על-פי דין של המנוחה, ובהיעדר צוואה קמות הוראות הירושה על-פי דין שבחוק הירושה, התשכ"ה-1965.
ב. למנוחה ולבעלה, שהלך לעולמו בשנת 1988, לא היו ילדים. המשיב ואחותו הם כנטען קרובי משפחתה היחידים של המנוחה; על-פי הראיות עמד המשיב עמה בקשר, אך לא קשר הדוק, לאורך השנים. בשנת 1965 החל הקשר בין המערערת והמנוחה שדרו אז בשכנות; תחילה טיפלה המנוחה בשכר בבנה של המערערת, ובהמשך נוצרו קשרים קרובים ביותר, והמערערת טיפלה ותמכה במנוחה משל היתה בתה. בין היתר מינתה המנוחה את המערערת כמיופת כוח לפעול בחשבונה בבנק; המערערת אף הסדירה את התשלום לבית האבות בו עשתה המנוחה את חודשיה האחרונים. ביום 1.4.96 הגישה המערערת בקשה לצו קיום צוואה, בה התבקש אישורה של צוואה בכתב יד משנת 1994 (להלן הצוואה הראשונה), לפיה המערערת היא היורשת היחידה של המנוחה. ביום 22.6.96 הגיש המשיב התנגדות לבקשה הן בשל טענות ביחס לצוואה הראשונה, והן בשל קיומה של צוואה מאוחרת בעדים מיום 16.1.95 (להלן הצוואה השניה) לפיה הוא יורשה היחיד של המנוחה. כאמור, בפסק-דינו מיום 19.10.04 דחה בית-המשפט קמא את שתי הבקשות. נדון בכל אחת מהצוואות בנפרד.
ג. לא אמנע מלציין כי בדיון בפנינו הצענו פשרה בין הצדדים, המכלים מיטב ממונם בהתדיינות של "מלחמת עולם" על רכוש שערכו אינו עומד – דומה – ביחס מתאים להוצאות הללו, אך דרכנו לא צלחה.
ד. עיינתי, בין השאר, בפרוטוקול בית-המשפט קמא ובמוצגים. המשיב לא חלק על כך שהמערערת הקדישה רבות למנוחה לאורך שנים (כמפורט בעדותה בישיבות 5.11.00 ו- 10.12.00; לעניין זה יש להטעים, כי המערערת לא נחקרה בעניין נסיבות עריכתה של הצוואה בכתב יד), מנגד, הוא אחיינה, קרוב דם למשפחה שרידת שואה. גם על רקע זה צריך להיבחן החומר שבפנינו.
הערעור – הצוואה הראשונה: עובדות וטענות
ה. הצוואה הראשונה היא פתק בכתב יד של המנוחה, בו נכתב בפולנית 'אני שרה ידווב כל אשר שייך לי אני משאירה לרבקה מנשה עבור טיפולה. זוהי האחרונה שלי' (כך על-פי התרגום). המנוחה חתמה על הפתק, אך לא נרשם עליו תאריך. בהסתמך על חוות-דעת גרפולוגית קבע בית-המשפט קמא כי הכתב הוא כתב ידה של המנוחה, והחתימה חתימתה. אף על-פי כן, קבע בית-המשפט כי אין לקיים את הצוואה, בנימוק שבהעדר תאריך – כנדרש לפי סעיף 19 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 – מדובר בצוואה פגומה; הוסף כי 'פגם כזה ניתן לתיקון... אך בנסיבות ענייננו, העדר התאריך במסמך הצוואה הינו פגם משמעותי ביותר שאינני יכולה להתעלם ממנו או לרפאו' (עמ' 5). זאת, בעיקר משום שבמסגרת עריכתן של חוות-הדעת הגרפולוגיות הוגש פתק חתום נוסף שכתבה המנוחה ביום 15.12.94 בו נכתב 'אבקש לתת לריבק(ה) מנשה של 500' (להלן הפתק). נקבע בפסק-הדין, כי אפילו לגרסת המערערת לפיה ניתן לה הפתק בסמוך לפסח 1994 – ולא למותר לציין כי בית-המשפט הסתייג מגרסה זו (עמ' 6) – מאוחר פתק זה לצוואה הראשונה, ו'המסקנה המתבקשת, שמסמך הצוואה לא היה ציווי אחרון של המנוחה' (עמ' 6). כן נקבע כי אם התכוונה המנוחה להוריש למערערת את כל רכושה, מדוע מצאה לנכון לתת לה בנפרד 500 ש"ח?
ו. אלה עיקרי טענותיה של המערערת: (1) נטען כי על-אף ייפוי הכוח שניתן לה, הקפידה המערערת לקבל מהמנוחה אישור בכתב אותו הציגה בפני הפקידה בבנק בטרם ביצוע פעולות בחשבון, והפתק שעניינו 500 ש"ח ניתן במסגרת המתוארת, ואין בינו לבין צוואה כלום; (2) נטען כי התיזה שהציע בית-המשפט לפיה הפתק מהווה צוואה מאוחרת כלל לא נטענה על-ידי הצדדים, ולא נדונה במשפט – ושגה בית-המשפט בכך שהעלה גרסה עובדתית מיוזמתו, מבלי שהתאפשר למערערת לטעון כנגדה (ע"א 449/80 אשרף אבאליה נ' ריבל מחסני ערובה כלליים בע"מ, פ"ד לט
(3) 541; ע"א 33/49 אליקים נ' אליעזרוב, פ"ד ג 1193; ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, פ"ד מו(3) 617). הוזכר כי הפתק כלל לא הוגש במשפט, והובא לידיעת בית-המשפט רק בשל השימוש שנעשה בו במסגרת חוות-הדעת הגרפולוגית; (3) נטען כי מהשוואה בין הצוואה הראשונה לפתק עולה בבירור כי אין המדובר בצוואה; (4) מערכת היחסים בין המערערת והמנוחה היתה קרובה והדוקה יותר מאשר מערכת היחסים הרופפת בין המנוחה למשיב – ומסתבר איפוא כי כוונתה היתה להוריש את נכסיה למערערת; (5) ולבסוף, נטען כי בפסק-דינו של בית-המשפט נפלו טעויות עובדתיות, כגון שבית-המשפט התייחס לשני פתקים שהוגשו – בעוד שברור שקיים רק פתק אחד, והתוכן המיוחס לפתק השני ('שמרי את הפתק הזה, בהזדמנות אני אלך איתך לעורך-דין לך מגיע כל מה שיש לי') אינו אלא דברים בעל פה, שלגרסת המערערת אמרה לה המנוחה שעה שנתנה לה את הצוואה הראשונה.
ז. בהתנגדותו לקיום הצוואה הראשונה טען המשיב כי זו כלל אינה בכתב ידה של המנוחה, ולחלופין שניתנה בהשפעה לא הוגנת של המערערת, כן נטען לביטולה של הצוואה הראשונה בכל מקרה – בעצם קיומה של הצוואה השניה. בערעור מוסיף המשיב, כי גם לשיטת המערערת, בהעדר תאריך, מדובר בצוואה פגומה, שלגבי שכמותה נפסק כי 'לא די בכך שבית-המשפט ישתכנע מעבר לספק סביר בדבר אמיתות הצוואה; הפעלת סעיף 25 (הירושה, שעניינו קיום צוואה חרף פגם צורני – א"ר) לחוק מותנית בכך שלבית-המשפט לא יהיה כלל ספק באמיתות הצוואה (ע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן, פ"ד כח(2) 432, 435) וכי יש בה אכן, משום ביטוי לרצונו האמיתי והחופשי של המצווה' (ע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה, פ"ד נה(3) 837, 851 – השופט, כתארו אז, ריבלין; אציין כי באותה פרשה הציע הנשיא ברק עמדה מקלה יותר). נטען כי קיים ספק אם המנוחה היתה צלולה בדעתה במועד כתיבת הצוואה הראשונה, והאם אכן היתה גמירות דעת כי מדובר בצוואה. עוד נטען כי קיים חשש להשפעה לא הוגנת – עקב התלות המוחלטת של המנוחה במערערת.
הצוואה הראשונה: הכרעה
ח. סעיף 19 לחוק הירושה, שכותרתו "צוואה בכתב יד" קובע:
'צוואה בכתב יד תיכתב כולה ביד המצווה, תישא תאריך כתוב בידו ותיחתם בידו.'
אין חולק כי הצוואה שלפנינו אינה ממלאת את כל דרישות הסעיף, שכן אינה נושאת תאריך. הדרך היחידה לקיים את הצוואה היא באמצעות סעיף 25(ב) לחוק, שזה היה נוסחו בזמן הדיון בערכאה הראשונה:
'לא היה לבית-המשפט ספק באמיתותה של צוואה בכתב יד ובדבר גמירת דעתו של המצווה, רשאי הוא, בנסיבות מיוחדות, לקיימה אף בהעדר חתימה או תאריך כנדרש בסעיף 19.'
סעיף 25(ב) הוסף בעקבות פרשת קניג (ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701), ומטרתו 'לאפשר לבית-המשפט, כאשר אין לו ספק באמיתותו של המסמך ודבר גמירת דעתו של המצווה, ואם קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, לקיים את הצוואה כלשונה גם בהעדר חתימה ותאריך' (דברי ההסבר להצעת חוק הירושה (תיקון מס' 7) התשמ"ד-1983, הצעת חוק 1653 בעמ' 94). במקרה שלפנינו קבע בית-המשפט שלא ניתן להתעלם מהחסר או לרפאו – 'זאת בעיקר בשל הפתקים האחרים שהשאירה המנוחה בידי רבקה'. הנימוק העיקרי עליו נשען בית-המשפט קמא הוא, כי אין 'אפשרות לקבוע שמסמך הצוואה הינו ציוויה האחרון של המנוחה' (עמ' 6).
ט. לאחר העיון סברתי כי בעניין זה יש להיעתר לערעור על דרך השבת התיק לבית-המשפט קמא, אפרט את נימוקי. אכן, בהתנגדותו לבקשה לקיום הצוואה הראשונה לא התייחס המשיב לפתק, אך בכך אין כדי להעלות או להוריד. במקום אחר צוין:
'דיון בבקשה לקיום צוואה (או למתן צו ירושה) אינו דיון רגיל בו מכריע בית-המשפט במחלוקות שבוחרים הצדדים להביא בפניו. תפקידו של בית-המשפט (וכיום גם של הרשם לענייני ירושה) לייצג את כל מי שעלולה להיות לו נגיעה להליך – בין אם הופיע לפניו ובין אם לאו. מסיבה זו אף מוטל על בית-המשפט לפרסם את דבר הגשת הבקשה (סעיף 67 לחוק הירושה; ש' שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965חלק שלישי (תשס"ב) 35-36), ולהבטיח בכך את האינטרסים של כל הנוגעים בעניין. זאת מעבר למחוייבותו של בית-המשפט לרצון המת, שעל הגשמתו – ולא על הגשמת משאלותיהם של הצדדים – הוא אמון. מובן איפוא שאין הוא כבול כליל, כבפרוצדורה אזרחית "רגילה", בטענות ובסעדים שביקשו הצדדים. גם במישור העיוני, תפקידו של בית-המשפט בהליכים אלה אינו ליצור זכויות, אלא להתחקות אחר מצב הזכויות האמיתי ולהצהיר עליו (ע"א 513/82 רייזמן נ' וושצ'ין, פ"ד לז(2) 813, 824; ע"א 3459/94 I.P. Enterprises INC נ' מילוזן בע"מ, פ"ד נב(1) 273, 280); ממילא אין הוא מוגבל לטענות הצדדים" (בע"מ 852/07 פלוני נ' פלונית, תק-על 2007(2) 1588 (2007)).
בהתאם, אין העובדה שסוגיית הפתק לא הועלתה על-ידי המשיב מעלה או מורידה כשלעצמה. משהתעורר אצל בית-המשפט חשש לקיומה של צוואה מאוחרת – קרי, ציווי אחרון בדמות הפתק הנוסף – היה עליו לבקש את התייחסות הצדדים ולאפשר להם לטעון בעניין זה. אין מניעה – ואף חובה יש בדבר – שבית-המשפט יעלה טענה מסוג זה מיוזמתו, אך חייב הוא לאפשר לצדדים (ובמידת הצורך לבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה) לטעון בעניינה. לא כך נעשה במקרה דנא.
י. ועוד, בנסיבות סבורני כי אכן קשה להלום את הקביעה שהפתק השני מהווה צוואה מאוחרת. בניגוד לפתק הראשון – הפתק השני אינו נחזה להיות צוואה. בערעורה הציעה המערערת הסבר פשוט לפתק, כאמור – ודומה כי ניתן לברר את אמיתותו בקלות יחסית. נוסיף לכך את העובדה, שדומה כי בית-המשפט אכן לא דק פורתא עובדתית ביחס לפתקים שהוגשו לגרפולוג (בניגוד לקביעותיו בעמ' 2 המדובר בפתק אחד ולא בשניים, ואותו פתק לא הוגש במשפט – ובית-המשפט נחשף לקיומו באמצעות חוות-הדעת; טעות לכאורית נוספת מצויה בקביעה שחוות-דעתו של ד"ר ברוך, שהעיד מטעם המערערת על מצב המנוחה בתחום הנפשי, התייחסה למועד עריכתה של הצוואה השניה); לצדדים גם לא ניתנה הזדמנות לטעון בעניינם ולהגיע לחקר האמת. סברתי איפוא, כי עניין זה ראוי שישוב ויתברר בערכאה הדיונית.
י"א. בערעורו חוזר המשיב על טענות שהעלה בבית-המשפט קמא – הן ביחס למצבה הנפשי של המנוחה בעת כתיבת הצוואה הראשונה, והן ביחס להשפעה בלתי-הוגנת מצד המערערת. משקבע בית-המשפט כי אין לקיים את הצוואה הראשונה עקב קיומה של צוואה מאוחרת, התייתר לדידו הדיון בסוגיית נסיבות עריכתה של הצוואה הראשונה. אף על-פי כן, קבע בית-המשפט, כמפורט מעלה, כי אינו מקבל את גרסת המערערת לעניין מועד עריכתה של הצוואה הראשונה. בנסיבות, ידון בית-המשפט גם בטענות המשיב בסוגיות אלה.
י"ב. בשולי הדברים אציין כי בהליך בבית-המשפט קמא, וכן בסיכומיהם בבית-משפט זה, התייחסו הצדדים לסעיף 25(ב) בנוסחו בעקבות תיקון מס' 7 משנת תשמ"ה. ברם, ביום 11 במרס 2004 – בין תום שמיעת הראיות (25.1.04) למתן פסק-הדין – תוקן חוק הירושה (תיקון מס' 11), וסעיף 25 הוחלף במלואו. מבחינת בית-המשפט קמא, שפסל את הצוואה ולא עשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 25, לא היתה נפקות לשינוי, ובכל מקרה שאלה היא איזה מהדינים היה עליו להחיל (ראו ר"ע 231/86 "הדר" חברה לביטוח בע"מ נ' פוני רחמים, פ"ד מ(4) 160; ש"ז פלר "'רטרואקטיביות' – מהי ואימתי?" משפטים יב (תשמ"ב) 129, 136; א' ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (תשנ"ג) 638-639; עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 788). משהצענו כי התיק יושב לבית-המשפט קמא, ולצדדים תינתן אפשרות לטעון, יחול על התיק סעיף 25 בנוסחו הנוכחי (ראו ע"א 8991/04 בורהאן סובחי יעקוב ברגות נ' זוהיר ברגות-נצרת, תק-על 2006(4) 44 (2006) פסקה 27). אוסיף כי בנסיבות המקרה שלפנינו משמעות התיקון אינה רבה – ועיקרה כי חלף הדרישה לנסיבות מיוחדות, נקבעה חובת הנמקה.
הערעור שכנגד – הצוואה השניה: עובדות וטענות
י"ג. כזכור המדובר בצוואה בעדים שנערכה ביום 16.1.95. בית-המשפט בחן את מכלול הראיות שעמדו בפניו. מחד גיסא: (1) העובדה שביום כניסתה לבית האבות חתם המשיב, אך לא המנוחה, על ההסכם עם המוסד; (2) חוות-דעת מומחה שערך ד"ר ברוך, בה נקבע 'שהמנוחה לא היתה צלולה דיה לערוך צוואה ביום 16.1.95' (עמ' 4 לפסק-הדין); (3) בקשה שהגיש המשיב ביום 3.10.94 לשירותי הרווחה, בה ביקש למנותו כאפוטרופוס על המנוחה, 'כי מצבה הנפשי והמנטלי מעורער, כושר התיפקוד והשיפוט נמוכים'. מאידך גיסא: (1) חוות-דעת מומחה שערכה ד"ר ורבר – שיסודה בניתוח החומר הכתוב שהונח גם בפני בית-המשפט, ולא בבדיקת המנוחה בזמן אמת – ולפיה היתה המנוחה כשירה לחתום על הצוואה; (2) הערכת בית-המשפט כי בשל היותה ניצולת שואה חשוכת ילדים, פיתחה המנוחה יחס מיוחד למשיב – קרוב משפחתה. בשקלול הגורמים לכאן ולכאן, קבע בית-המשפט כי 'לא שוכנעתי שהמסמך שנחתם ביום 16.1.95 משקף את רצונה האמיתי והשקול של המנוחה'. כלפי קביעה זו הוגש ערעורו שכנגד של המשיב.
י"ד. בערעור שכנגד נטען – במישור נטלי הראיה – כי אין די בקביעתו של בית-המשפט כי לא שוכנע שהצוואה השניה משקפת את רצונה האמיתי של המנוחה. משמדובר בצוואה תקינה, חזקה שזו נעשתה כראוי, ונטל ההוכחה אינו על המבקש לקיימה, אלא על המבקש לטעון שנעשתה שלא כשורה: 'הטוען כי בעת עשייתה של צוואה לא ידע המצווה להבחין בטיבה של צוואה – עליו הנטל להוכיח טענתו' (ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' רנה מרום, פ"ד מט(1) 318, 327 – השופט, כתארו אז, חשין; ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' פליציה בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 716). נטען איפוא כי שגה בית-המשפט בקבעו שלא שוכנע שהצוואה נעשתה בכשרות – בעוד שבפועל ברירת המחדל היא כשרות.
ט"ו. במישור הראייתי נטען כי אף שהנטל להוכיח אי-כשרות מוטל על המערערת, הביא המשיב די ראיות להוכחת הכשרות: (1) ראשית התייחס המשיב ל"גליון הערכה סיעודית" המסכם את התרשמותה הראשונית של האחות הראשית, הגב' מלכה גולדבלט, עם קבלת המנוחה לבית האבות ביום 9.1.95 (ת/1). באותו גליון נקבע כי המנוחה מדברת רגיל ויוצרת קשר עם הסביבה (עמ' 3), שהיא מתמצאת בזמן ובמקום, רגועה ומשתפת פעולה (עמ' 4); בכתב יד הוסף מפורשות כי מדובר בדיירת צלולה; (2) עוד מתייחס המשיב לגליון הרפואי של המנוחה (ת/7) בו רשם ד"ר שמואלי כי המנוחה מדברת לעניין; (3) עדות מר ריקרדו יוחנן, שהיה עד לצוואה, והעיד בבית-המשפט כי המנוחה קראה והבינה את הצוואה, ואף התבדחה עם העדים;
(4) עדות בא-כוח המערער, עורך-דין פרץ, לפיה המנוחה דיברה עמו (בפברואר 1995) בצורה הגיונית וברורה. מנגד תוקף המשיב את חוות-דעתו של ד"ר ברוך שהוגשה מטעם המערערת. נטען כי חוות-הדעת מסתמכת על שתי בדיקות שערך ד"ר ברוך למנוחה, בסוף חודש מאי ובסוף חודש יוני 1995 – למעלה מארבעה חודשים לאחר עריכת הצוואה. נטען כי אין להסתמך על בדיקות מאוחרות אלה כדי לקבוע את מצבה הנפשי של המנוחה בעת עריכת הצוואה.
ט"ז. המערערת תומכת יתדותיה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. בעניין נטלי הראיה צוין שבית-המשפט – בהחלטת ביניים מיום 23.10.01 – קבע מפורשות כי 'הובאו די ראיות לכאורה באשר למצבה הבריאותי הירוד של המנוחה בעת שחתמה על המסמכים הנדונים' (עמ' 4). במישור הראייתי הוטעם כי העדים עליהם מבקש המשיב להסתמך – ובפרט עדות ריקרדו ועדות המשיב עצמו – הם בעלי אינטרס, ולעומתם – לעדים עליהם התבסס בית-המשפט אין נגיעה אישית בתוצאות ההליך. כן חוזרת המערערת על טענותיה לגבי השפעה בלתי-הוגנת, ונטילת חלק מצד המשיב בעריכת הצוואה.
הצוואה השניה: הכרעה
י"ז. לאחר העיון סבורני כי אין להיעתר לערעור שכנגד. בית-המשפט קמא קבע כי הובאו די ראיות, שמצבה המנטלי של המנוחה לא איפשר לה 'להבחין בטיבה של צוואה' (סעיף 26 לחוק הירושה), ובקביעה עובדתית זו אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור. כידוע לא בנקל תתערב ערכאת ערעור בממצאים שבעובדה שנקבעו בערכאה הדיונית (ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר – בית חולים, פ"ד נא(4) 687, 695; ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים (טרם פורסם)), כל שכן כאשר אלה נקבעו בהסתמך על שמיעת עדים כבמקרה שלפנינו (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582). גם לגופו של עניין, ולאחר העיון בחומר הראיות, דומני כי קביעת בית-המשפט באשר לכך מיוסדת היטב על חומר הראיות.
י"ח. 'מי שמתנגד לצוואה הכשרה על פניה, וטוען שהמצווה היה פסול בעת עשיית הצוואה, עליו הראיה להוכיח את טענתו' (ש' שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 חלק ראשון (תשנ"ב) 249; ע"א 279/87 רובינוביץ נ' קרייזל, פ"ד מג(1) 760; ע"א 724/87 ורדה כלפה (גולד) נ' תמר גולד, פ"ד מח(1) 22). ואכן, אילו היתה מתמצית קביעתו של בית-המשפט קמא באמירה 'לא שוכנעתי שהמסמך שנחתם... משקף את רצונה האמיתי והשקול של המנוחה', ייתכן שלא היה בכך כדי להפריך את חזקת הכשרות של הצוואה. ברם, בית-המשפט – בהחלטה מיום 23.10.01 ובפסק-הדין – סוקר את התשתית הראייתית שביסוד קביעתו, וברי כי אין המדובר בהכרעה בשל אי-הרמת נטל השכנוע.
י"ט. בהחלטה מיום 23.10.01 התייחס בית-המשפט לחוות-דעתו של הפסיכיאטר ד"ר ברוך (מיום 1.7.95, בעקבות בדיקות שנערכו ביום 30.5.95 וביום 30.6.95), אשר קבעה כי מצבה המנטלי של המנוחה אינו מאפשר לה לדאוג לענייניה והומלץ למנות לה אפוטרופוס. עוד התייחס בית-המשפט לתצהירה ולעדותה של העובדת הסוציאלית יהודית הוכמן, וכן לעדות האחות הראשית מלכה גולדבלט ולעדות רופא בית האבות ד"ר שמואלי – מהם עולים ספקות כבדים לגבי צלילות דעתה של המנוחה במועד עריכת הצוואה השניה.
כ. מעבר לאמור הרי מספר עובדות נוספות הקשורות ישירות לתקופת עריכתה של הצוואה השניה: ביום 9.1.95 הועברה המנוחה מבית החולים איכילוב לבית האבות, כשהיא במצב פיזי קשה מאוד. קבלתה ואשפוזה תועדו בגליון המחלה שערך בזמן אמת ד"ר שמואלי (ת/7). בעמ' הראשון מתוארת המנוחה – שהיתה כאמור חשוכת ילדים – 'בת 79 א (אלמנה – א"ר) + 1 בן בלי קשר אליו בארה"ב' (ההדגשה הוספה). בעדותו בבית-המשפט העריך ד"ר שמואלי כי האינפורמציה – השגויה בעליל – באה מהמנוחה (5.11.00 בעמ' 56). בהמשך צוין כי המנוחה טופלה בסטרואידים (Prednisone), עובדה שיתכן שיש לה משמעות לענייננו. הרישום הבא בגליון, מיום 11.1.95, מציין 'החולה בקשיי הסתגלות אוכלת ושותה במיטה... ', בעדותו ציין ד"ר שמואלי כי בדרך-כלל 'חולים במצב כזה יורדים מהמיטה' (עמ' 57; אם כי אציין שהאחות הראשית יחסה את סירובה לצאת לחדר האוכל לאי נעימות בשל ריבוי הפרשות – עמ' 10 לפרוטוקול מיום 16.9.99). הצוואה נחתמה כאמור ביום 16.1.95. הרישום הבא בגליון הוא מיום 25.1.95, ובו צוין 'היום לפי המטפלת הורידה את החיתול והתיישבה על הריצפה – אך החולה לא זוכרת את האירוע... נרד עם הפרדנזון'. אירוע זה, והעובדה שהמנוחה לא זכרה את התרחשותו, מעיד על פניו, לכאורה, על מצב מנטלי קשה. בעדותו נימק ד"ר שמואלי את הורדת הסטרואידים בעקבות האירוע: 'החלטתי להוריד את הסטרואידים – אחת ההשפעות הן לפעמים מצב בלבולי לכן ראיתי לנכון להוריד את הסטרואידים' (עמ' 57).
כ"א. על הידרדרות קשה במצבה המנטלי של המנוחה בימים שסביב חתימת הצוואה העידה גם האחות הראשית מלכה גולדבלט:
'היא ישבה בחדר ולא רצתה לצאת מהחדר, אלה הימים הראשונים.
לאחר כשבוע בערך (מועד החופף בדיוק את יום עריכת הצוואה – א"ר) התחיל שינוי גם בהתנהגות, היא קראה כל הזמן לאחות, יש לנו פעמון מצוקה לכל דייר, היא כל הזמן קראה וכשהאחות היתה יורדת אז היא לא זכרה בכלל שהיא קראה.
בימים הראשונים כשהיא הגיעה היא לקחה את הכדורים, היא בלעה את הכדורים, לאחר כמה ימים היא לא בלעה את הכדורים, כל הכדורים נמצאו במיטה. התברר שהיא לא לקחה, היא לא זכרה בכלל במה מדובר. היא עשתה את עצמה.
היא הורידה את הטיטול ועשתה אתה הצרכים שלה על הרצפה, על המיטה, היה יום שהיא עשתה את הצרכים והיא היתה מבולבלת לגמרי, זרקה את הטיטול, לא לקחה את הכדורים, הרופא ירד אליה לבדוק אותה היא לא זכרה בכלל במה מדובר....
ואני זוכרת את המקרה הזה כי החלטנו פשוט שהיא לא מתאימה יותר למחלקה הזאת. החלטנו להוציא אותה מהמחלקה... לתשושי נפש...' (עמ' 10-12).
בהמשך העידה גב' גולדבלט שהמנוחה 'קיבלה מינון מאוד גבוה של סטרואידים.... בדקנו אותה (העדה וד"ר שמואלי – א"ר), עלינו חזרה ישבנו עם התיק שלה ואז הוא ראה איזה מינון של סטרואידים היא מקבלת והוא החליט להתחיל להוריד בהדרגה... בגלל ההתנהגות, כן' (עמ' 18-16). עוד ציינה גב' גולדבלט 'לאחר שהיא עברה למחלקה לתשושי נפש, היו אירועים נוספים של צעקות, של יריקות וצעקות, ולא יותר מזה... ' (עמ' 34 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.99). לא למותר לציין כי העובדת הסוציאלית מטעם עיריית רמת גן, הגב' יהודית הוכמן, העידה כי כבר בספטמבר אותה שנה לפעמים היתה המנוחה מזהה את המטפלת שנשלחה לביתה מטעם העיריה, ולפעמים לא (שם, בעמ' 39). בהמשך העידה על מצבה המוזנח של דירת המנוחה (עמ' 41). עוד העידה כי ביקרה את המנוחה בבית האבות, אך היא לא זיהתה אותה (עמ' 45); תאריך הביקור לא נמסר וקשה איפוא לייחס לו משמעות בהקשר דנן. כל זאת מעבר לעדות המערערת עצמה.
כ"ב. ולבסוף, בית-המשפט התייחס למכתב שהפנה המשיב לגב' הוכמן ביום 3.10.94 (בטעות נכתב 1964), בו ביקש להתמנות כאפוטרופוס על המנוחה. במכתבו ציין המשיב מפורשות 'כפי שנוכחנו בביקורנו אצלה מצבה הנפשי והמנטלי מעורער, כושר התיפקוד והשיפוט נמוכים' (ההדגשה הוספה – א"ר). בעדותו טען המשיב כי הגב' הוכמן הסבירה לו שמצבה של המנוחה אינו מספיק חמור למינוי אפוטרופוס, והציעה ניסוחים 'שיגדילו את הסיכוי שאתמנה כאפוטרופוס... כתבתי דברים שהיא אמרה לי להגיד והגזמתי את מצבה' (עמ' 86 לפרוטוקול מיום 25.1.04). אפילו נאמר כי אין די במסמך מיום 3.10.94 כדי לחסום כליל את דרכו של המשיב, מצטרף הוא לכלל העדויות והמסמכים שנסקרו, המביאים לכלל מסקנה שאין להתערב בקביעות בית-המשפט קמא בעניין זה. אודה כי מקריאת עדותו של מר ריקרדו יוחנן – שהיה עד לצוואה השניה – מתקבל הרושם שהמנוחה אכן היתה צלולה בעת עריכתה. אך בית-המשפט המחוזי שמע את העדות ואת כלל הראיות, והביע את דעתו כפי שהביע – ובנסיבות אין מקום להתערב בקביעותיו. הדבר מצטרף לצעד המעורר שאלות באשר להעברת הדירה על-שם המשיב ללא תמורה בפברואר-מאי 1995. אשר-על-כן, איני נעתר לערעור שכנגד.
סוף דבר
כ"ג. אם תישמע דעתי נקבל את ערעור המערערת, והתיק יושב לבית-המשפט קמא שידון מחדש בסוגיית הצוואה הראשונה, ובה בלבד. אציע לחברי לקבוע הוצאות וכן שכר-טרחה בסך 10,000 ש"ח לפי התוצאות בבית-המשפט המחוזי. אציע כי לא ניעתר, כאמור, לערעור שכנגד. ואחר הדברים האלה סבורני כי היטב יעשו הצדדים, חרף מערכת היחסים ביניהם המשתקפת בפרוטוקול, אם יגיעו להבנה ולפשרה."

[17] ת"ע (ת"א) 6292/00 מ' ר' נ' מ' ל', תק-מש 2003(2) 409, 412 (2003).
[18] שאול שוחט פגמים בצוואות (המכון למחקרי משפט וכלכלה, מהדורה שניה, התשס"א-2001) 34.
[19] ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701 (1982).
[20] ת"ע (חי') 1088/82 רז נ' מזרחי, פ"מ התשמ"ה(2) 169 (1985).
[21] ע"א 796/87 מוסד אריאל ואח' נ' ציפורה דוידי ואח', פ"ד מה(2) 473 (1991).
[22] ע"א 1978/05 אדית קרביס נ' יהודית קרביס ואח', תק-על 2007(1) 538 (2007).
[23] ע"א 86/79 קניג נ' כהן, פ"ד לה(1) 176 (1980) (להלן: פסק-דין קינג).
[24] ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701 (1982).
[25] ע"א 11324/04 רבקה מנשה נ' אלישע מרכוס, תק-על 2007(2) 2732 (2007).