סמכות כינוס הנכסים

1. כללי

כינוס הנכסים כולל את איתורם, תפיסתם ושמירתם של הנכסים עליהם מתמנה הכונס.


2. איסוף נכסי החברה
בחיי המסחר, לא תמיד נמצאים נכסי החברה בחזקת החברה, על-כן סמכותו של הכונס לאיסוף נכסי החברה היא חלק משמעותי מתפקידו.

כאמור, מתמנה הכונס על נכסים ספציפים של החברה או על כלל נכסי החברה, קרי, אין בסמכותו להעביר לרשותו נכסים שאינם נכללים בהגדרת צו המינוי, וכל שכן נכסים שאינם נכסי החברה[1].

ע"א 3942/98[2] עניינו סמכותו של הכונס לתפוס נכסים שהוברחו, לצד שלישי.

במקרה הנדון המדובר בחברת אלי צבעוני סוכנויות מזון אקספרס בע"מ (להלן: "צבעוני סוכנויות") שעסקה במסחר סיטונאי וקמעונאי במוצרי מזון ומוצרי צריכה.

בנק הפועלים בע"מ ("הבנק") הוא נושה מובטח של צבעוני סוכנויות, מכוח שיעבוד צף על כל המלאי העסקי שלה. צבעוני סוכנויות נקלעה לקשיים.

ביום 31.10.94 הגיש המשיב בקשה, שהתקבלה, לאכיפת אגרת החוב שביסוד השיעבוד הצף וכן למינויו ככונס נכסים זמני של צבעוני סוכנויות.

לאחר שאלי צבעוני התוודה בפני הכונס, כי הבריח חלק ניכר מנכסיו למערערת 1, "הבר מזון" ביקש הכונס, כי בית-המשפט ימנה אותו גם ככונס נכסים זמני על כל המלאי והציוד השייכים להבר מזון. בקשתו נענתה תחילה, אך במסגרת הסכם דיוני, לפיו הוסכם כי כונס הנכסים יגיש נגד חברת הבר מזון תובענה נפרדת בשל הרכוש שהועבר למערערים, בוטל צו הכינוס הזמני על נכסי הבר מזון והכונס הגיש תביעה נגד הבר מזון ונגד מנהליה ובעליה.

על-פי כתב התביעה הקימו אלי צבעוני והמערער 2, יאיר הבר (להלן: "יאיר"), שהיו ידידים ותיקים, את חברת הבר מזון, שנועדה "לקלוט" את נכסיה של צבעוני סוכנויות. בנו של יאיר, המערער מס' 3, שמעון הבר (להלן: "שמעון") ואשתו נרשמו אמנם כבעלי המניות בהבר מזון. אך בפועל נשלטה חברה זו על-ידי אלי צבעוני ויאיר. יאיר אף שכר מחסן ששימש לאיחסון סחורות שהוצאו ממחסני צבעוני סוכנויות החל ממחצית אוקטובר 1994. במסגרת זו הוציא אלי ארבע חשבוניות פיקטיביות להבר מזון.

בית-המשפט המחוזי קיבל, ככלל, את תביעת הכונס וקבע כי אינו מאמין לטענה, כי שולמו לצבעוני סוכנויות סכומים של מאות אלפי ש"ח במזומן.

נוכח מסקנתו זו חייב בית-המשפט המחוזי את המערערים לשלם לקופת הכינוס את סכום תביעתו של הכונס וכן בתשלום הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך 35,000 ש"ח בתוספת מע"מ.

בערעורם מעלים המערערים מספר טענות ביניהם הנוגעת לענייננו בתחום סמכותו של הכונס. על-פי הנטען, אין כל יריבות בין המערערים למשיב. המשיב הוא כונס נכסים ולא מפרק ואין לו סמכות לנקוט פעולות באשר למה שנחזה בעיניו כ"הברחת נכסים".

הכונס מתנגד לטענות המערערים. לטענתו, המערערים לא העלו את טענת חוסר היריבות עד לשלב הסיכומים בערכאה ראשונה, כך שלא ניתנה לכונס הזדמנות להידרש לה בעיתה ולהביא ראיות ואסמכתות לסתור.

כב' הנשיא דן בשאלת היריבות, וקבע, כי בנסיבות מקרה זה ובשל ההסכמה הדיונית, דין הטענה להידחות:

"אכן, שאלה זו מעוררת, על פניה, סוגיות מורכבות הנוגעות למימוש זכויותיו של נושה מובטח כלפי צד ג' שפעל תוך הפרה של תנאי השיעבוד. דומה שאין עוררים על כך שנושה כאמור עשוי לרכוש זכות עדיפה הניתנת, ככלל, לאכיפה כנגד צד שלישי (וראו, לדוגמה: ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ וטתה בע"מ, פ"ד מב(4) 559; מ' דויטש, קניין (כרך ב, 1999) 158-166; ש' לרנר, שיעבוד נכסי חברה (1996) 66-67). חברי, השופט אנגלרד, עמד על כך בהרחבה בחוות-דעתו. עם זאת, לא נדרש עד היום בית-המשפט העליון בהרחבה לשאלת הסעדים המוקנים לנושה כאמור (או לכונס נכסים הפועל מכוח איגרת החוב יוצרת השיעבוד) ולהליך הראוי לבירורה של יריבות זו (וראו: א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (ירושלים, התשנ"ב-1992), 62, 139; ראו עם זאת: ע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקרס בע"מ ואח' נ' מרגולס ואח', פ"ד כו(1) 682. לו עוררו המערערים טענות אלו בזמנן ובמועדן, היה בידי הכונס סיפק להעלות את טענותיו לעניין זה ולהתייחס, בין היתר, לאיגרת החוב מכוחה פעל, לתוקפה ולתניותיה. דא עקא: המערערים לא עשו כן. טענת היעדר היריבות לא הועלתה כלל בכתב ההגנה שהוגש על ידם והמערערים עוררו אותה רק בסיכומיהם (וראו: י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, בעריכת ד"ר ש' לוין)). כך שהנושא לא התעורר ולא נדון כלל בבית-המשפט המחוזי בשלב הבאת הראיות. לפיכך, משלא הועלו במועד טענות או ראיות לסתור תעמוד (במקרה זה) על כנה הקביעה כי סמכויות הכונס מכוח איגרת החוב גוברות על זכויותיהם הנטענות של המערערים בנכסים נשוא איגרת החוב."
כב' השופט י' אנגלרד, הסכים והצטרף למסקנתו של כב' הנשיא א' ברק, והוסיף כי אף ללא ההסכם הדיוני ניתן היה להגיע לאותה מסקנה.

לדידו, בסמכותו של הכונס לפעול על-פי תנאי אגרת החוב, ולפעול לשם תפיסת נכסים שהוברחו טרם מינוי הכונס, לדבריו:

"המערערים העלו את הטענה כי אין בינם לבין הכונס יריבות. הנימוק לטענה זו הוא כי אין כונס הנכסים – בהבדל ממפרק חברה – מוסמך לתפוס נכסים לגביהם נטען ש"הוברחו" מתוך החברה לפני שניתן צו כינוס נכסים על יסוד שיעבוד צף...
ספק בעיני אם די בהסכמה דיונית מעין זאת כדי לבסס עליה את סמכותו של כונס הנכסים לתפוס את הרכוש שהועבר למערערים. ההסכמה, האומרת כי כונס הנכסים יגיש תובענה, אין בכוחה ליצור עילה מהותית לתובענה עצמה. במילים אחרות, עדיין עומדת למערערים הזכות להעלות נגד תביעתו של כונס הנכסים טענה מהותית כי תביעתו נעדרת עילה מהותית. ואמנם, המערערים טוענים כי על-פי הדין המהותי, אין לכונס נכסים, המתמנה על-פי אגרת חוב, הכוח המשפטי לפעול לביטול עסקה של "הברחת נכסים". לטענתם, סמכותו נוגעת אך לנכסי החברה הקיימים במועד גיבוש השיעבוד הצף. בשל כך, הדרך היחידה העומדת בפניו היא להגיש בקשה לפירוק חברה, כדי להחיל עליה את סעיף 355 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983. סימוכין לטענה זו מצאו המערערים בספרו של א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (ירושלים, התשנ"ב-1992), בו נכתב בעמ' 139:
כבר הוסבר בפרק השני כי לא יהא תוקף להעדפות שעשתה חברה בפירוק תוך תקופה של שלושה חודשים לפני תחילת פירוקה, דהיינו: שלושה חודשים לפני היום שבו הוגשה בקשת הפירוק. כמו-כן הוסבר שם כי אין הוראה מקבילה בדבר ביטול העדפות לגבי חברה שניתן נגדה פסק-דין המתיר אכיפת שיעבוד צף, כאשר לא ננקטו נגדה הליכי פירוק.
התוצאה היא שכאשר מתמנה כונס נכסים לפי דיני החברות לאכיפת שיעבוד צף, והוא נוכח לדעת כי סמוך לפני מינויו החברה ביצעה העדפות, ועל-ידי כך נגסה מהרכוש העומד לחלוקה עבור נושים לסוגיהם, בעל התפקיד חסר יכולת לפעול בעוד מועד לביטול העדפות כאלה. הדרך היחידה העומדת בפניו היא לגרום לכך שתוגש בקשה לפירוק החברה, כדי להחיל עליה את הוראות סעיף 355 לפקודת החברות נ"ח. גם בנושא זה ראוי להקנות לכנוס נכסים לפי דיני החברות סמכויות מתאימות.
לדעתי, דינה של טענת המערערים להידחות לגופו של עניין. הדין המהותי מעניק לכונס נכסים, שהתמנה על-פי אגרת חוב של שיעבוד צף, את הסמכות לבטל בנסיבות מסויימות העברת נכסים וכן לתופסם. נסיבות כאלה קיימות, למשל, כאשר מצויה באגרת החוב הגבלה האוסרת העברת נכסים שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה. לכן, כאשר מבוצעת העברה שלא במהלך העסקים הרגיל, מוענק לכונס הנכסים הכוח לבטל את העסקה, לדרוש את השבת הנכסים ובמקרה הצורך לתופסם.
טענת כונס הנכסים, אשר לא הוכחשה על-ידי המערערים, היא שבאגרת החוב הנידונה מצויה ההגבלה השגרתית הנזכרת. קיימת פסיקה ענפה בדבר תחולתה של הגבלה זו כלפי צד שלישי, אשר ידע על קיומה ידיעה ממשית. ראה בעניין זה ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ וטתה בע"מ, פ"ד מב
(4) 559:
'... לאחר שקבע בית-משפט זה, כי שיעבוד צף מהווה משכון במובן סעיף 1(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967. הרי יפה כוחן של ההגבלות הקבועות באיגרת השיעבוד הצף וידועות לצד ג', עד כדי להעלותו למדרגת שיעבוד ספציפי בכל הנוגע לפעולה שאיננה במהלך העסקים הרגיל... בית-המשפט הכיר בזכותו של בעל השיעבוד הצף למנוע מכירת הנכסים המשועבדים שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה, ואפילו בהליכי הוצאה לפועל.' (שם, בעמ' 563)
לאחר תיקון צו החברות (פרטי משכנתאות ושיעבודים), התשי"א-1951) מיוחסת לצד שלישי ידיעה קונסטרוקטיבית. השווה על כך ע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים של אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ נ' אלסינט בע"מ ואח', פ"ד כט(1) 121; י' ויסמן, "דין שיעבוד צף המגביל עסקאות" משפטים יא (תשמ"א) 554.
בנסיבות המקרה שלפנינו היתה למערערים ידיעה ממשית על ההגבלה המצויה באגרת החוב וכן ההעברה עצמה נעשתה שלא במהלך העסקים הרגיל. כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, ההעברה כולה היתה בבחינת "קנוניה", ומטרתה היתה להבריח את הנכסים. חברת צבעוני סוכנויות העבירה למערערים את רכושה הקבוע (ציוד משרדי ושני כלי רכב) ואת מרבית המלאי העסקי (סחורות בשווי מאות אלפי ש"ח). אין ספק שלא מדובר בפעילות במהלך העסקים הרגיל, אלא בעסקאות חריגות, שנועדו לחיסול עסקיה של החברה, תוך כדי הברחת הנכסים.
נמצא, כי עם מינוי כונס נכסים על-פי סעיף 194 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, מוקנות לו כל הסמכויות המנויות באיגרת החוב. מכאן, כי לכונס הנכסים מוקנית הסמכות לקבל לרשותו את כל הרכוש המשועבד, ולה נלווית הסמכות לעקוב אחר נכסים משועבדים, לאתרם ולתופסם. לכונס הנכסים גם סמכות לתפוס נכסים, החשודים כנכסים ש"הוברחו" מהחברה בתרמית, לאחר קבלת אישור מבית-המשפט בהליך של בקשה למתן הוראות (ראה ע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקרס בע"מ ואח' נ' מרגולס ואח', פ"ד כו(1) 682, שם אושרו הוראות בית-המשפט המחוזי, המתירות לכונסי נכסים לתפוס מלאי אביזרי רכב, שהוצא מן החברה שבכינוס לרשותה של חברה "אחות" זמן קצר לפני מינוי כונסי הנכסים, וזאת על-פי חוזה שנחשד כפיקטיבי). "תפקידו של הכונס הוא לאסוף את נכסי החברה, אף באמצעות הגשת תביעות נגד מי שמחזיק בנכס שלה או חב לה סכום כסף" (ש' לרנר, שיעבוד נכסי חברה (תל-אביב, התשנ"ז-1996, להלן: "לרנר") 139).
מן האמור עולה, כי לא היה צורך למנות מפרק לחברה, משום שהסמכות נתונה לכונס הנכסים עצמו. לכן, יש להבין את הקטע המובא מספרו של וולובסקי כמוגבל למצבים שבהם אין הפרה של הגבלה המצויה באגרת החוב. ברוח זו ראה דבריו של לרנר:
'... מפרק חברה רשאי לבטל, בהתמלא תנאים מסויימים, עסקאות שנועדו להעדיף אחד הנושים על פני האחרים. הוראות אלה חלות על פירוק ולא על כינוס נכסים, וכונס נכסים לא יוכל לכאורה להביא לביטולן של עסקאות דומות. ואולם הכונס יוכל לבטל עסקאות דומות על סמך הטיעון שהן חורגות ממהלך העסקים הרגיל.'
לפי גישה זו, ייתכן כי מצבו של כונס נכסים שמונה מכוח אגרת חוב של עבוד צף, יהא עדיף על מצבו של מפרק. בית-המשפט רשאי לבטל עסקאות על-פי בקשת מפרק, רק בהתאם לתנאים שבסעיף 355 לפקודה, ואילו שיקול-הדעת אם להיעתר לבקשה דומה של כונס נכסים, רחב יותר. (שם, בעמ' 69-68).
בסיכום הדברים, גם ללא הסכמה דיונית, מוסמך גם מוסמך היה כונס הנכסים להגיש תביעה ולתפוס את הנכסים אשר הועברו מצבעוני סוכנויות שלא במהלך העסקים הרגיל."
במסגרת איסוף הנכסים על-ידי הכונס, עולה וצצה טענת הקיזוז, על פיה, אף אם הנכס שייך לחברה ותמורתו מגיעה לכלל הנושים, הרי שזכות הקיזוז מעניקה לנושה לו החברה חייבת זכות עדיפה על שאר הנושים. מבחינה זו הנכס או שוויו הנטען בטענת הקיזוז אינו נכלל בנכסי החברה.

מבחינת הדין החל על טענת הקיזוז, יש להבחין בין זכות קיזוז הנטענת לפני ואחרי צו פירוק.


2. טענת הקיזוז בשלב איסוף הנכסים
ככל הנוגע לזכות הקיזוז לפני מתן צו פירוק נקבע ב- ע"א 4752/92[3] על-ידי כב' השופט י' טירקל כי בהליך כינוס הנכסים:

"זכות הקיזוז בהליכי כינוס נכסים לפי דיני חברות היא יציר הפסיקה ואין היא נובעת מסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל או נשענת עליו. כפי שנקבע בהלכת וולטקס צמרון:
'... עם מינויו של כונס והתגבשותו של שיעבוד צף, באים לידי הכונס כל נכסי החברה המשועבדים והוא מקבל אותם בכפיפות לכל זכויות קיזוז שנרכשו על-ידי בעלי החובות של החברה בקשר לעסקיהם עמה... כל טענה שהמדינה יכולה לטעון כלפי החברה בעת מינוי הכונסים, לרבות טענת קיזוז ותביעה נגדית, עומדת לה גם כלפי הכונסים ובעלי אגרות החוב, כשהם באים לממש את חובה לחברה.' (דברי השופט ברנזון, שם, 399)...
יש לציין בהקשר זה, כי המתקשרים רשאים להתנות על הוראת הקיזוז שבסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") ולהסכים על זכות קיזוז רחבה יותר (ראה, ד' פרידמן ו- נ' כהן, חוזים (כרך א, התשנ"א) 131)."
על-אף האמור, גם כאשר לא ניתן צו הפירוק, מבחינה הפסיקה, בין זכות הקיזוז משיעבוד צף ללא תניה מגבילה שטרם גובש ולאחר שגובש, וכן את זהות הכונס המתמנה (מפעיל או רגיל)[4].

לאחר מתן צו הפירוק, חל סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל על פיו:

"(א) היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי העניין; הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל.
(ב) הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס."
גם לאחר שנקבע מהם הנכסים הנכללים בנכסי החברה, על הכונס לקבוע את סדר הקדימויות של נושי החברה, שמא, לא יהיה באפשרותו להעביר לרשותו את הנכסים עליהם חל השיעבוד הצף, עד שיפרעו חובות הקודמים לנושים העדיפים מבחינת סדר הקדימויות (בהנחה שכל השיעבודים נרשמו כדין).



3. מימוש הנכסים
כאמור, לא כל צו מינוי כונס מאפשר את מימוש הנכסים וחלוקתם, אולם, במקרים בהם מתמנה הכונס גם על-מנת לממש את הנכסים, על בית-המשפט מוטלת חובת הפיקוח, לוודא כי הכונס מימש את הנכסים בתמורה ההולמת האפשרית למצב החברה.

מעבר לכך, צו מינוי הכונס, אינו מונע מבעד בעל השיעבוד לפנות לאפיקי מימוש השיעבוד בדרכים אחרות, של ההוצאה לפועל, למשל. עובדה זו משפיעה הן על יכולת הכונס לממש את הנכס, והן על אופן המימוש על-ידי הכונס, שלעיתים נפגע, בשל האמור לעיל.

ב- פש"ר (ת"א-יפו) 1602/02[5] סיכמה כב' השופטת ו' אלשייך את מלאכת "איזון האינטרסים העדין והלא פשוט" בין אינטרסים נוגדים המעורבים בהליך מכירת נכסיה של חברה בפירוק.

"מחד גיסא, עומד האינטרס של צד ג', אשר מתקשר עם כונס הנכסים או המפרק של החברה. גורם זה מצפה, ככל צד סביר לחוזה, כי בעל התפקיד המתקשר עמו יהיה כבול להסכמות חוזיות אליהן נכנס מרצונו החופשי. לכך מצטרפים גם האינטרס הציבורי כבד המשקל בוודאות, סופיות וקיום חוזים.
מאידך גיסא, עומדים האינטרסים היחודיים של דיני הפירוק, אשר עיקרם השגת המחיר הגבוה ביותר עבור הנושים. אמנם, בכל חוזה עומד אינטרס של הצד, מוכר הנכס, למקסם את התמורה. אלא, שאינטרסים אלו לובשים צורה ומשקל מיוחדים בהליכי פירוק, וזאת ממשקלן המצטבר של כל הסיבות הבאות:
א. המפרק או הכונס אינם צד חוזי רגיל העוסק במכירת נכסיו שלו. הם בעלי תפקיד העוסקים במכירת ציודה של חברה חדלת פרעון, קרי, תפקידם להשיג תמורה ראויה עבור ציבור גדול של נושים, אשר נקודת המוצא לגביו הינה כי גם אם ימכר הציוד כולו במחיר הוגן ומלא, לא יהיה בו די בכדי לכסות את מלוא חובם...
ב. לא זאת, אלא אף זאת; מן המפורסמות הוא כי מכירת ציוד של חברה חדלת פרעון, אך לעיתים רחוקות מגיעה לערכו האמיתי, כפי שיכול היה להתקבל במכירה בשוק החופשי על-ידי חברה סולבנטית, בלא לחץ של זמן. אין זה סוד, כי מחירי ציוד במימוש מהיר הינם באופן טבעי ירודים במידה ניכרת יותר מערכם האמיתי בשוק. דבר זה משוקלל בדרך-כלל בעצם הערכת השמאי שעל בסיסה נעשה מכר הציוד, כך שאין בהצעה המגיעה להערכה זו, או אף עוברת אותה בכדי להגיע לערכו האמיתי של הציוד. לא פעם, נתקל בית-משפט בבעל תפקיד המגיש בקשות למכר ציוד במחירים נמוכים מאד, בטענה כי אין הוא מסוגל להשיג מחיר גבוה בשל אילוצים אלו. זאת, כאשר מנגד קובלים בעל החברה, או הנושים, על כך כי מדובר במחירי הפסד שאין בהם כדי לכסות ולו מעט מהחובות.
הבעיה מחריפה עוד יותר, כאשר מדובר בציוד יחודי, אשר נעשה בו שימוש במסגרת ענף ספציפי מאד, אשר העוסקים בו אינו רבים. לא פעם, נתקל בית-המשפט בכונס נכסים או מפרק המביעים את חשדם, כי העוסקים בתחום הרחיקו לכת עד כדי הגעה להסכמה ביניהם להקפיד ולהציע מחירים נמוכים במיוחד, ולהפיק כך רווח בלתי-הוגן על חשבון קופת הכינוס או הפירוק.
ג. מעצם היותם של המפרק והכונס בעלי תפקיד, אשר אינם מוכרים את רכושם שלהם, אלא רכוש של אחרים, עשויה להתעורר לעיתים מעין "בעית נציג", מהסוג המתעורר כאשר לאדם אחד ניתן לפעול בנכסיו של אחר. חיי המעשה מלמדים כי לא תמיד נעשה מצד המפרק והכונס מירב המאמץ למקסם את התמורה. במיוחד כאשר מדובר בהליכים מתמשכים ומתסכלים, ציוד ישן אשר קשה למצוא לו קונים. זאת בעיקר כאשר הנושה מכוחו התמנו הכונס והמפרק לוחץ עליהם, במישרין או בעקיפין, לסיים את עבודתם במהירות.
ד. הבעיה מחריפה במיוחד כאשר בכונס נכסים המייצג נושה מובטח עסקינן.
במקרה זה, יוצא לא פעם כי בעל תפקיד זה רואה עצמו, שלא כדין, כמייצג אך ורק או בעיקר את הנושה המובטח, על חשבון יתר הנושים. על רקע זה, באה לעולם ההחלטה ב- פש"ר 466/93 גרבש נ' שלף, תק-מח 2000(4) 65536, אשר כפפה את הכונס לחובות אמון מסויימות כלפי יתר הנושים.
עולה מכל זאת, כי כאשר בעסקה בין כונס נכסים לצד ג' עסקינן, על בית-המשפט לבדוק בזהירות יתרה את התמורה, בכדי לשמור על אינטרס הנושים הבלתי-מובטחים.מכל זאת עולה בהכרח כי התקשרות עם מפרק או כונס נכסים לצורך רכישת ציוד של חברה חדלת-פרעון שונה באופן מהותי מהתקשרות חוזית רגילה. אחד מביטוייה החשובים של שונות זו, היא כי כונס נכסים או מפרק המבקשים למכור ציוד אינם רשאים לעשות זאת, בלא אישורם של כונס הנכסים הרשמי ובית-המשפט של פירוק. אין מדובר אך ורק בפיקוח פורמלי, שאינו אלא מליצה בלבד, אלא בפיקוח מהותי אשר נועד להגן על אינטרס הנושים, בעיקר הנושים הבלתי-מובטחים. קבלת אישורים אלו הינה בבחינת תנאי מתלה, בלעדיו לא נכנס החוזה על תניותיו לתוקף כלל ועיקר. מסיבה זו, חובותיו של בעל התפקיד במהלך ניהול המשא-ומתן לקוחות מחובת תום-הלב הטרום-חוזית.
הרציונל ברור; הכונס והמפרק מתקשרים למעשה בחוזה למכר נכסים אשר הדין רואה אותם כשייכים לנושי החברה. מאחר ומן המפורסמות הוא, כי רבים מהנושים דנן אינם מעורבים בהליך במידה מספקת כדי להשפיע על מהלך המכר, ואף אינם מסוגלים להיות מעורבים בצורה כזו, הרי שכונס הנכסים הרשמי ובית-המשפט של פירוק נכנסים בנעליהם, והסכמתם למכר באה במקום הסכמת הבעלים על-פי דין של הנכסים. אין צורך להרבות במילים על כך כי חוזה למכר נכס אשר לא קיבל את הסכמת בעל הנכס הינו חסר תוקף, ואין לאיש את הזכות להסתמך עליו.
מכך נובע, כי הבא להתקשר בחוזה עם כונס נכסים או מפרק לעניין מכר נכסיה של חברה חדלת פרעון, מן הראוי כי יקח בחשבון מראש את מסכת הסיכויים והסיכונים המיוחדת הכרוכה בכך. מי שבא לרכוש נכסי חברה בפירוק, מתוך תקווה להנות מהיתרונות אשר צופן עבורו הליך זה (וביחוד אמורים הדברים למחירים, ולחולשתו היחסית של בעל התפקיד במשא-ומתן, לעומת צד רגיל וסולבנטי באותו המצב), מן הראוי כי ידע שהתקשרות זו צופנת גם סיכונים מיוחדים, אשר אינם קיימים במכר רגיל. בין הסיכונים האלו מצוי גם הסיכון כי בית-המשפט ימצא, בסופו של יום, כי בעל התפקיד לא עשה כל שלאל ידו בכדי למקסם את תמורת המכר, ויסרב לאשר את החוזה. אין צד אשר בא מרצונו למשא-ומתן מסוג זה יכול להשמע בטענה כי הסתמך על סופיותן של הסכמות שהושגו במהלך המשא-ומתן (להבדיל מהתמחרות אשר זכתה לאישור בית-המשפט), כאילו לא ידע כי בחברה בפירוק או כינוס עסקינן."
כך למשל נקבע כי בסמכותו של בית-המשפט שלא לאשר עסקה שעשה הכונס במחיר נמוך ממחיר השוק.

המדובר ב- ע"א 658/87[6]. במקרה הנדון החייבת, חברת מלונות כהן בע"מ שהינה בשליטתו של המשיב 2, הקימה מלון בירושלים. היא נקלעה לקשיים כספיים, ואחד מנושיה הוא הבנק, שבידו איגרת חוב של החייבת.

במסגרת ביצוע איגרת החוב מינה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, על-פי בקשת הבנק, את המשיבים 1 ככונסי נכסים על רכושה של החייבת.

בנובמבר 1986 הגישו הכונסים לבית-המשפט בקשה למתן הוראות. בקשתם היתה, שיורשה להם לנסח הסכם למכירת המלון ולהציגו לפני המעוניינים לרוכשו, על-מנת שיגישו על פיו את הצעותיהם לרכישה. לאחר קבלת הצעות אלה, כך נאמר בבקשה, מתכוונים הכונסים לחתום הסכם סופי עם מציע המחיר הגבוה ביותר, ובלבד שהתמורה תיראה סבירה לכונסים.

בית-המשפט אישר לכונסים לקבל הצעות מחיר אך קבע ש"כל מכירה כפופה לאישור מוקדם של בית-המשפט".

על סמך האישור פנו הכונסים לקונים, בציון הדרישה למחיר מינימום של שישה מיליון דולרים. למעשה התקבלה רק הצעה אחת לרכוש את המלון ב-5.5 מיליון דולר, וכיוון שהיתה ההצעה פחות מן המינימום הנדרש, היא לא נתקבלה.

התוצאה הטובה ביותר שיכלו להגיע אליה הכונסים היתה התקשרות עם המערערים במחיר של 5.6 מיליון דולר. נערך עמם הסכם, שנחתם, ובו סעיף שמודיע לקונים כי על-מנת לתת תוקף להסכם, יש לקבל את אישורו של בית-המשפט, ובמידה שבית-המשפט לא יאשר את ההסכם, לקונים לא תהיה טענה כנגד הכונסים והם יהיו זכאים רק להחזר התשלום שניתן.

הכונסים פנו תוך מספר ימים לבית-המשפט בבקשה לאשר את ההסכם. אולם המשיב 2, בעל חברת המלונות ביקש לאסור את המכירה למערערים, בטענה שהמחיר שנקבע איננו משקף אפילו מחצית מערכו של המלון.

בית-המשפט הורה לפרסם מודעה בעיתון יומי המזמין למכרז למכירת המלון, ואכן נענו מספר מציעים לקנות את המלון, בסכום הגבוה מ-5.6 מליון דולר. משכך לא אישר בית-המשפט את המכירה ונערכה ליציטציה בה זכו המערערים, שהציעו 8.1 מיליון דולר, דהיינו סכום העולה ב-2.5 מיליון דולר על הסכום הנקוב בהסכם.

אולם המערערים מבקשים שלא לשלם את הסכום הגבוה ולאשר את ההסכם המקורי.

להשקפת המערערים, נעוצה טעותו העיקרית של השופט המלומד בכך שהחיל את הכללים והעקרונות המקובלים לגבי מפרקי חברות על כונסי נכסים מכוח איגרות חוב. בין השניים קיים שוני, בכך שהפיקוח של בית-המשפט על פעולותיו של מפרק רחב והדוק יותר מהפיקוח על פעולותיו של כונס נכסים מכוח איגרות חוב. לטענתם:

"גם במקרה של מכירה על-ידי מפרק אין בית-המשפט פותח מחדש מכירה שנעשתה בגלל הצעה גבוהה יותר אלא במקרים מיוחדים; מקל וחומר, שכאשר מדובר במכירה על-ידי כונס נכסים, אין לראות בהצעה גבוהה יותר סיבה לבטל הסכם מכר שנעשה ולפתוח את העניין מחדש. במקרה כזה, כך נטען, צריך הפיקוח של בית-המשפט, אם בכלל, להצטמצם בבדיקה, אם אין ההסכם פגום משום אי-חוקיות, קנוניה, חוסר תום-לב או מירמה, אך אינו כולל פיקוח על סבירות המחיר."
כב' השופט י' מלץ דחה את הערעור וקבע כי:

"הפיקוח של בית-המשפט והצורך באישורו היו תנאי לתוקפן של פעולות הכונסים ומהתנאים של ההתקשרות בין הצדדים למן ההתחלה. כפי שצויין לעיל, כבר בנובמבר 1986, כאשר התיר בית-המשפט לכונסים לנסח הסכם ולפנות למעוניינים, היה הדבר מותנה בכך שכל מכירה 'כפופה לאישור מוקדם של בית-המשפט'. על סמך הנחיה זו כללו הכונסים בהסכם את סעיף 12 שצוטט לעיל, המדגיש בצורה הברורה והחד-משמעית ביותר, על דרך החיוב ועל דרך השלילה, את הצורך באישור ההסכם על-ידי בית-המשפט, שבלעדיו יחשב ההסכם כ"בטל מעיקרא"...
הכפפת תוקפו של ההסכם לאישורו של בית-המשפט לא היתה מסוייגת בשום צורה שהיא. דווקא שאלת סבירותו של המחיר היתה העילה העיקרית להבאת העניין לפני בית-המשפט לאישור. כזכור, המנדט ההתחלתי שקיבלו הכונסים מבית-המשפט היה למכור במחיר שאינו נופל מ-6 מיליון דולר. נמצא, שמכירת הנכס בסכום קטן יותר לא היתה בסמכותם כלל, והם חייבים היו לפנות לבית-המשפט על-מנת שיתיר ויאשר את המכירה, תוך שינוי הוראתו הקודמת. לא היתה לכן למערערים כל סיבה להאמין או לצפות, כי שאלת המחיר לא תתעורר לפני בית-המשפט. זו היתה, למעשה, השאלה היחידה שעתידה היתה להתעורר, שכן בשום מקום ובשום צורה לא עלו חשד או רמז לאיזה שהוא מעשה תרמית, קנוניה או חוסר תום-לב מצד הכונסים...
בסופו של חשבון עניין לנו בשיקול-דעת. הצדדים העניקו לבית-המשפט שיקול-דעת רחב ובלתי-מסוייג לבחון את העסקה מכל היבט ראוי ולהחליט, אם ראויה העסקה לאישור אם לאו. בית-המשפט הפעיל שיקול-דעת זה והגיע למסקנה שהעסקה, במתכונת שהובאה לפניו, איננה ראויה לאישור."
באשר לשאלות בדבר ההשוואה בין סמכויות הכונס והמפרק, וכן בשאלת ביטול הסכם רק משום שהוצע לאחר מכן סכום גבוה יותר – נשארו בצריך עיון.

ב- ע"א 10223/04[7] דן כב' השופט ס' ג'ובראן בבקשה להורות על עיכוב ביצועו של פסק-הדין – אשר לפיו מונה כונס נכסים קבוע על כל נכסי חברת מלונות החוף השקט בע"מ, במסגרת הליך פשיטת רגל. בית-משפט המחוזי קבע, כי סמכויותיו של כונס הנכסים הינן לאכוף את אגרת החוב בכפוף לכל דין ועל-פי תנאי אגרת החוב; וכי לא ימומשו נכסים, אלא באישור בית-המשפט ולאחר קבלת עמדת החברה לכל בקשת מכירה אשר תוגש על-ידי הבנק.

המבקשת הגישה לבית-המשפט המחוזי בקשה לעיכוב ביצוע, אך בקשתה נדחתה.

על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הגישה המבקשת ערעור זה, לעיכוב ביצוע פסק-הדין ולהורות לכונס הנכסים להימנע מלעשות שינוי כלשהו במבנה הבעלות בנכסי הכינוס, וזאת עד למתן פסק-הדין בערעור.

את בקשתה סומכת המבקשת על שתיים: ראשית, סיכוייה להצליח בערעור טובים. שנית, אם הבקשה לעיכוב ביצוע תידחה ייגרם לה נזק קשה, לעומת הבנק, לו עלול להיגרם נזק אשר ניתן לפצות עליו, אם יושהה מימוש הבטוחה.

כב' השופט ס' ג'ובראן דחה את בקשת עיכוב הביצוע וקבע:

"הלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה קובעת, כי:
'... אף שעיכוב ביצוע פסק-דין כספי בשל קושי הכרוך במימוש בטוחות הינו אפשרי, הדבר לעולם יהווה חריג שבחריג... ככלל, הצורך לממש נכסים לשם קיום חוב כספי לא יוכר כשלעצמו כסיבה מספקת לעיכוב ביצוע... אולם הוכרו לצורך כך נסיבות בלתי-רגילות, בעלות חומרה מיוחדת מעבר להכבדה הכרוכה במכירת נכסים, למשל כאשר מכירת נכס מעוקל עלולה להביא להתמוטטות כלכלית של החייב, או מקום שמדובר במכירת בית מגורים.' (ראו ע"א 7221/01 י.ג. רובינשטיין יצור וסחר נ' שובל (נ.י.ב) ואח', פ"ד נו(4) 178, 183)...
יפים לעניין זה אף דברי חברי השופט (כתוארו דאז) א' מצא ב- בש"א 4645/91 משה כובשי חברת הובלות ותעבורה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פדאור 91(3) 563, בו סירב בית-משפט זה לעכב ביצוע של מימוש נכסים משועבדים וקבע, כי לא יישמע חייב בטיעון, כי מימוש נכס עסקי, שהוא שיעבד לשם מתן אשראי, יגרום לו נזק בלתי-הפיך:
'מקום שאין ידי הנתבע-המערער להוכיח קיום עילה מוצדקת לעיכוב ביצועו של פסק-הדין שניתן נגדו, אין, בדרך-כלל, גם בקיומה של בטוחה לפרעונו של החוב הפסוק כדי לשנות את פני הדברים. הלוא בידי כל זוכה לפי פסק-דין לרדת לנכסי החייב ולגבות מהם את חובו; ואין הדעת נותנת, שמזוכה בעל בטוחה יימנע מלעשות כן דווקא ביחס לנכס שהחייב העמיד לו כבטוחה. וגם המקרה בו שיעבד החייב נכס עסקי איננו יוצא מכלל זה, שכן משהעמיד החייב נכס עסקי שלו כבטוחה, יקשה עליו להישמע בטענה, שמימוש הבטוחה עלול להסב לו נזק חסר תקנה'."
כאמור במקרה הנדון קבע כב' השופט ס' ג'ובראן כי אין מתקיימות נסיבות מיוחדות וחריגות, המעמידות את המבקשת בפני נזקים חמורים במיוחד הצפויים לה בעקבות מימוש הנכסים וכן המבקשת לא הצביעה על טעמים מיוחדים וחריגים, המצדיקים את עיכוב ביצוע מימוש הנכסים על-ידי כונס הנכסים. לפיכך, נדחתה הבקשה.

טרם המימוש, ראוי כי כונס הנכסים, יגיש בקשה לאישור המימוש על-ידי בית-המשפט, על-אף שהרשות ניתנה לו בצו המינוי[8], לפני המימוש ולאחריו.

על הכונס לפעול באחת מדרכי המימוש הקיימות והן:

א. באמצעות מכרז.
ב. במכירה פומבית.
ג. בשיטה המשלבת את שתי השיטות והמצליחה למקסם את מחיר הנכס בצורה היעילה ביותר, היא שיטת ההתמחרות, בשיטה זו, מגישים בשלב ראשון הצעת מחיר כבמכרז, ולאחר מכן נקבעת תחרות בין המציעים הגבוהים, או כלל המציעים.
ד. משא-ומתן עם יחידים (בדרך-כלל כאשר המדובר בנכסים פסידים או כשיש מספר קטן של מציעים).

4. חלוקת הנכסים הממומשים
חלוקת הנכסים על-ידי כונס מתבצעת לרוב לאחר פירוק החברה ומינוי מפרק, במקרה זה הכונס דואג לקבלת חלקו של הנושה המובטח על-פי בקשתו מונה.

או כאשר תפס הכונס את כלל נכסי החברה, והיא נשארה ללא נכסים, לפיכך אין טעם במינוי מפרק והכונס הוא שיחלק את רכוש החברה שבקופת הכינוס.

כיוון שכאמור, אין בסמכותו של הכונס לדון בתביעות חוב, עולה בעיה בעת חלוקת המימוש, לפי מה יחולק הרכוש.

במקרים כאלו, פונה הכונס לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות בדבר חלוקת רכוש החברה.

על הכונס חלה החובה לחלק את רכוש החברה, על-פי סדר הקדימויות, כמפורט להלן:

בראש סדר העדיפויות עומד לפירעון כל חוב לרשות מס, בעל עיכבון הסכמי, וזכותו של הנושה המובטח מכוח שיעבוד ספציפי לפרוע את חובו.

אחריהם, הנושים בדין קדימה, המנויים בסעיף 354 לפקודת החברות שזכאים להיפרע לפני בעלי השיעבוד הצף, ביניהם תשלום שכר העבודה, ותשלומי חובה אחרים, לאחר מכן, בעלי השיעבוד הצף, והנושים הרגילים, שאין בידיהם כל בטוחה (כגון ספקים ונותני שירות), האחרונים הם הנושים הנדחים, ביניהם בעלי המניות בחברה.


[1] בין הנכסים שאינם נמנים כנכסי החברה, נימנו בעבר גם נכסים שלגבם הייתה קיימת הסכמה חוזית שהבעלות בנכס תועבר עם תשלום מלוא תמורתו כגון תניית שימור בעלות (הגנה על הנושה הקובעת כי הבעלות תישאר בידי הספק כל עוד לא שולמה תמורת הנכס), מכר חוזר והסכמי קונסגנציה (שמטרתם הגנה על החייב, הבעלות תישאר בידי הספק עד למכירת הנכס על-ידי החייב, ובאפשרותו של החייב להחזיר את הנכס לספק אם לא מכרו), שלכאורה עונים על ההגדרה הנדונה (הסכמה חוזית כי הבעלות תועבר עם מלוא תשלום התמורה), אך עם התפתחות הפסיקה הכיר בית-המשפט בנכסים אלו, כהסכמים מחייבים את החייב ועל כן המגדילים את נכסי הנושה, מבחינה זו על כונס הנכסים לפעול לאיתור נכסים אלו, שאינם נמצאים בידי החברה. ראה ע"א 4648/92 טריומף אינטרנשיונל בע"מ נ' הכונס הרשמי, תק-על 95(3) 820 לעניין הסכמי קונסגנציה ו- רע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי – מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת, פ"ד נז(4) 385, 392-393, לעניין תניית שימור בעלות ומכר חוזר.
כמו כן יש לציין את המחאת זכות החברה לצג ג', שאף היא מפחיתה מנכסי החברה, לעניין זה קבע בית-המשפט (כב' השופטת ו' אלשייך) כי זכותו של בעל ההמחאה, שהיא כתשלום עבור סחורה (בניגוד להמחאה לצורך גיוס מימון) שאינה בניגוד להגבלת השיעבוד הצף, עדיפה על זכות בעל השיעבוד, ראה פש"ר (ת"א-יפו) 2004/01 עומר זידאן בע"מ נ' המועצה, תק-מח 2002(1) 3992.
[2] ע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' עורך-דין יצחק מירון, פ"ד נד(5) 132.
[3] ע"א 4752/92 מקט בע"מ (בכנוס נכסים נ' החברה לביטוח, פ"ד נא(2) 214, 224-225.
[4] לפירוט בהבחנות אלו, ראה ע"א 4752/92 מקט בע"מ (בכנוס נכסים) נ' החברה לביטוח, פ"ד נא(2) 214, 219-220.
[5] פש"ר (ת"א-יפו) 1602/02 בנק לפתוח תעשיה נ' בית אדרת, תק-מח 2002(3) 179.
[6] ע"א 658/87 סם וארשיה הלפרין נ' יגאל ארנון עורך-דין ושלמה, פ"ד מג(4) 621.
[7] ע"א 10223/04 אוחנה חברה לאחזקות תיירות ותעשייה בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח', תק-על 2005(1) 1594.
[8] ראה: גפני ישראל, כינוס נכסים הלכה ומעשה (מהדורה שלישית, המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ) 256.