בקשה למתן הוראות

1. כללי
סעיף 200 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 קובע כדלקמן:

"200. ביקורת בית-המשפט על כונס

(א) כונס שנתמנה לחברה לפי פקודה זו, רשאי בית-המשפט להורות לו בצו כי בעניינים שנקבעו בו עליו לפנות לבית-המשפט לשם קבלת הוראות. (ב) צו לפי סעיף-קטן (א) יכול שיתן בית-המשפט מיזמתו או לפי בקשת הכונס הרשמי, מפרק, מפרק זמני, נושה של החברה או משתתף.
(ג) לשם מתן צו או הוראות לפי סעיף זה, רשאי בית-המשפט להיעזר במי שימצא לנכון, לרבות הכונס הרשמי."
הליך הבקשה למתן הוראות הוא הליך בו, מחד, יכול הכונס לקבל הדרכה בפעולותיו, ומאידך, יכול בית-המשפט להורות לכונס מה לעשות.

הנושאים בהם נדרשת הדרכת בית-המשפט לרוב הם הליכי מימוש נכסים, קבלת אישור בית-המשפט למכירת נכס, מינוי או פיטורי בעלי תפקידים, בקשת שכר-טרחה ועוד.

הכונס, יפנה לבית-המשפט לקבלת אישורו לפעולה מסויימת, גם אם הורשתה הפעולה בכתב המינוי וזאת על-מנת לכסות את עצמו מבחינת אחריותו האישית לתוצאות הפעולה, שבמהותה ואופיה נדון בהמשך.

טרם חקיקת סעיף זה (לפני תיקון התשמ"ג), הגישה בפסיקה לא היתה חד-משמעית בקשר לקבלת הוראות מבית-המשפט[1], מחד, נקבע כי הליך מתן ההוראות הינו האמצעי היעיל להדרכת הכונס על-ידי בית-משפט המפקח על פעולותיו, ומאידך הובעה הדיעה כי הליך מתן ההוראות, יעיל רק לעניין קבלת הוראות ביצועיות, אך אין ביכלתו להטיל חבות על צד ג'. במקרה של הטלת חבות, בית-המשפט צריך לשמש כדיין בין שני צדדים ולא כמפקח על פעולות הכונס[2].

הגישה שאומצה בפסיקה היא, כי ניתן, במסגרת בקשה למתן הוראות לבקש אף סעד כנגד אחר, בתנאי שיוזמנו כל הצדדים הנוגעים בדבר.

לעומת הפסיקה, סעיף 200 בפקודת החברות, מתנה את הגשת הבקשה למתן הוראות, בצו בית-המשפט לפנות אליו, אך בעניינים שנקבעו בבקשת הוראות.

ניסוח זה, לגישתו של א' וולובסקי[3] השאיר את הסעיף כאות מתה, ובפועל פונים כונסי הנכסים בעניינים שונים בבקשה למתן הוראות, בלי קשר ל"עניינים שנקבעו" כדרישת הסעיף.

יצויין, כי באמצעות הליך בקשה למתן הוראות, מצאו מענה גם צדדים שלישים להליך הכינוס, וזאת על-פי קביעתו של כב' השופט חיים כהן ב- ע"א 548/76[4] כי:

"ישנם סמוכין לכך שאם נתמנה כונס נכסים בתובענה פלונית, כי אז צריך צד שלישי, אף שאינו צד לתובענה, לפנות לבית-המשפט בבקשת מתן הוראות לכונס הנכסים להימנע מלפגוע בזכותו, דווקא במסגרת אותה התובענה אשר בה נתמנה הכונס ((Searle v.
Choat (1884) 25 Ch.D. 723 53 L.J.Ch. 506; 50 L.T. 470,) Searle (32 W.R. 397 (C.A.). ולא זו בלבד אלא בית-המשפט עשוי לאסור, בצו-מניעה, הגשת תובענה נגד כונס נכסים שנתמנה על ידיו, שלא במסגרת התובענה אשר בה נתמנה Maidstone Palace of varieties (1909))."
כך למשל, הוחל העיקרון הזה על דרך הצימצום, ב- ע"א 380/89[5], על-ידי כב' השופט י' מלץ:

"ככלל, אין ההליך של בקשה למתן הוראות לפי סעיף 310(ב) לפקודת החברות יכול לשמש תחליף לתביעה של כונס או מפרק נגד צד שלישי.
יתכנו מקרים שבהם יכול בית-משפט, במסגרת הליך כזה, להכריע בפלוגתא בין המפרק לבין צד שלישי, אגב הדיון בבקשתו של המפרק. תנאי הוא שהכרעה באותו סכסוך עם צד שלישי תהיה דרושה כדי להחליט מהן ההוראות שתנתנה למפרק. הוראות למפרק הינן מרכזו וליבו של הליך כזה.
כאשר לא מתבקשות הוראות כלל וההליך מיועד אך ורק לבירור הסכסוך עם צד שלישי – אין בקשה למתן הוראות ההליך המתאים. במקרה כזה על המפרק להתכבד ולהגיש תובענה לאחר נטילת אשור מבית-המשפט או מועדת הביקורת. (סעיף 307(א)(1) לפקודת החברות)...
בהליך הנדון כאן לא מבקש הכונס שום הוראות מבית-המשפט. כל שהוא מבקש שבית-המשפט יכריע בסכסוך בינו ובין משרד הבינוי והשיכון לגבי צורת חישובי ההצמדה, שתקבע את גובה החוב שלהשקפתו חייב המשרד לחברות שבפירוק. זהו סכסוך כספי שאין בינו ובין בקשת הוראות ולא כלום, ואין זה משנה כלל לעניין זה שאין זו תביעה ישירה אלא בקשה לקבל פסק-דין הצהרתי. מהות הסכסוך היא הקובעת, ומהות הסכסוך היא סכסוך כספי פשוט, שהדרך הנכונה לבירורו הוא בבית-משפט רגיל על דרך של תובענה רגילה."
אולם עם השנים הוגמשה והתרככה גישה זו ונקבע ב- רע"א 3004/97[6] על-ידי כב' השופט י' טירקל כי:

"הליך של מתן הוראות לפי סעיף 310 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 (סעיף 173 בנוסח הקודם) הוא "תחליף מהיר ויעיל" לבירור תובענה בדרך הרגילה 'ובכל מקרה אשר בו מוצא בית-המשפט לאפשרי ולצודק להשתמש בתחליף מהיר ויעיל זה, תבוא עליו ברכתו של בית-משפט זה'... יש לציין כי בכל הנוגע לבקשת הוראות אין הבדל עקרוני בין הליכי כינוס נכסים לפי דיני החברות, הליכי פשיטת רגל והליכי פירוק (לסיכום ההלכות עיין א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות, התשנ"ב-1992, בעמ' 300, הערה 57). אולם, כאשר מדובר בסכסוך כספי והמחלוקת העובדתית מצריכה שמיעת עדים, יש הצדקה לבררה על דרך של תובענה רגילה."
כיוון שכך, החל שימוש נרחב יותר, הן מבחינה כמותית והן מבחינת תוכן הבקשות על-ידי הליך בקשה למתן הוראות.


2. מעמדה של החלטה בבקשה למתן הוראות
2.1 כללי

האם החלטה בבקשה למתן הוראות לכונס נכסים היא "פסק-דין" ולכן ערעור עליה הוא בזכות, או שהמדובר ב"החלטה אחרת", שאז ערעור עליה ייתכן לאחר מתן רשות לכך בלבד.

כאמור, המבחן המקובל לעניין ההבחנה בין פסק-דין והחלטה אחרת הוא: האם ההחלטה שניתנה סיימה את בירור המחלוקת שבין הצדדים. מקום בו בית-המשפט סיים בהחלטתו את הדיון בעניין הכולל העומד בפניו, הרי שמדובר בפסק-דין. בכל מקרה אחר המדובר הוא בהחלטה אשר ערעור עליה הוא ברשות בלבד.[7]

אך על-אף הבחנה ברורה זו, נראה כי לא קיימת בפסיקה דעה אחידה, והתשובה תלויה בטיב ההחלטה ובכללים המגדירים "החלטה סופית" ו"החלטה אחרת".



2.2 החלטה בבקשה למתן הוראות היא החלטה אחרת
ב- ע"א 2817/91[8] קבע כב' השופט ג' בך כי דינה של החלטה בבקשה למתן הוראות היא כהחלטה אחרת, עליה ניתן להגיש ערעור רק לאחר שניתנה לכך הרשות.

במקרה הנדון, ההחלטה נשוא הערעור, עניינה מתן הוראות לגבי ביצוע פסק-דין.

מדובר בהחלטה שניתנה לאחר בירור המחלוקת המרכזית שבין הצדדים, והשאלה היא מה דינה לעניין זכות הערעור?

כב' השופט ג' בך קבע כי:

"הכלל המנחה הוא, כי מקום בו ההחלטה נשוא הערעור טפלה לפסק-הדין העיקרי שקדם לה, וכאשר ההכרעה במחלוקת המרכזית שבין הצדדים נעשתה כבר בפסק-הדין המוקדם, או אז אין בהחלטה המאוחרת משום פסק-דין חדש ונוסף באותו התיק, אלא רק "החלטה אחרת", אשר ערעור עליה ייתכן ברשות בלבד. עמד על כך השופט זוסמן (כתוארו אז) ב- ע"א 273/56 לבני נ' אושרוביץ, פ"ד יא(1) 647, 649:
'... "פסק-דין" כמשמעותו בסעיף הנ"ל... פירושו: ההחלטה המסיימת את בירור המשפט, להבדיל מצו-ביניים, הניתן בדרך-כלל תוך כדי בירור, אשר עוד עתיד להמשך. אמרתי 'בדרך-כלל', כיוון שפעמים עשוי אף צו-ביניים להינתן אחרי גמר המשפט, והוא כשאין עניינו אלא ביצוע אותן הזכויות עליהן כבר פסק בית-המשפט.' (ראה גם: ע"א 228/63 עזוז נ' עזר, פ"ד יז(4) 2541, 2548). ...
המסקנה המתבקשת היא, אם כן, שהחלטה אשר אינה במהלך דיון תלוי ועומד, וכל עניינה מתן הוראות לביצוע פסק-דין, החלטה זו בהכרח תהיה טפלה לפסק-הדין אותו היא באה לבצע, ולפיכך, היא "החלטה אחרת" אשר ערעור עליה טעון מתן רשות להגשתו...
בענייננו, ההחלטה אשר הכריעה בזכויות הצדדים לתביעה היא פסק-דינו של השופט עלי נתן. זוהי ההחלטה המרכזית והעיקרית בתביעה. כל החלטה מאוחרת לה שעסקה בהוראות לביצוע אותו פסק-דין, לרבות ההחלטה נשוא ערעור זה, היא החלטת ביניים אשר ערעור עליה ייתכן ברשות בלבד. מסקנה זו כאמור אינה משתנה גם נוכח העובדה שלהחלטות המאוחרות נודעה חשיבות מעשית ניכרת...
כאן הבקשה שהגיש המערער לבית-המשפט המחוזי עסקה במתן הוראות לביצוע פסק-הדין שניתן על-ידי השופט עלי נתן... הרי במקרה שבפנינו מתבקשת המסקנה שההחלטה נשוא הערעור אכן כרוכה וקשורה קשר אמיץ בפסק-הדין העיקרי שניתן על-ידי השופט נתן, ועל-כן ערעור עליה יהיה ברשות בלבד.
המערער מנסה לטעון, כי בהחלטתו של השופט נתן בכל הנוגע לביצוע ההסכם ניתן רק צו אכיפה כללי, ואילו ההחלטה נשוא ערעור זה היא פסק-הדין הסופי המשלים את האכיפה... אין בידי לקבל טיעון זה... לא ייתכן שהחלטה בדבר מתן הוראות לגבי ביצוע פסק-דין תוכל לשנות את פסק-הדין עצמו. ההכרעה במחלוקת שבין הצדדים לתביעה הושלמה בפסק-הדין של השופט נתן. כל החלטה מאוחרת לה עסקה רק בפתרון בעיות שהתעוררו אגב ביצוע פסק-דין זה, והיא כפופה לקביעות המנחות והמחייבות של פסק-הדין גופו...
המסקנה המתבקשת מכל הדברים לעיל היא, שהחלטתו של השופט טל נשוא ערעור זה היא "החלטה אחרת", אשר הגשת ערעור עליה היתה טעונה מתן רשות מוקדמת. בהעדרה של רשות זו אין בפנינו ערעור."

2.3 החלטה בבקשה למתן הוראות היא כפסק-דין
לעומת קביעה זו, קבעה כב' השופטת א' פרוקצ'יה כי דינה של החלטה בבקשה למתן הוראות היא כהחלטה סופית, עליה ניתן להגיש ערעור בזכות. כך נקבע ב- רע"א 259/99[9], לדבריה:

"המדובר בהחלטה שניתנה במסגרת בקשה למתן הוראות לכונסת הנכסים. ההחלטה אינה בבחינת הליך ביניים אלא היא מבקשת לקבוע באורח סופי את סיווגה ודרך רישומה של הקולונדה במרשם המקרקעין (נשוא המחלוקת – הוספה שלי – ק.פ.ז.). במובן זה, הפלוגתא בין הצדדים הוכרעה סופית. בהינתן עובדה זו, יש לראות את ההחלטה כפסק-דין שמוקנית לגביו זכות ערעור, ולא כהחלטה המצריכה קבלת רשות לערער: השווה רע"א 3277/95 הולנדר בנאי בע"מ נ' חברה לנאמנות של בנק לאומי, פ"ד מט(5) 295, 301; בר"ע 77/77 כונס נכסים של דגמים תעשיות בע"מ נ' תעשיות עץ קשת, פ"ד לב(1) 444."

3. בקשה למתן הוראות או תביעה רגילה?
3.1 כללי

ב- רע"א 7882/01[10] נקבע כי השאלה אם לדון בבקשה במסגרת הוראות לכונס או במסגרת תביעה נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט.

לבית-המשפט המחוזי הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים מכוח שיעבוד קבוע בהסכמת בעל שיעבוד נוסף על הנכס. במסגרת בקשה זו הוגשה בקשה למתן הוראות לכונס הנכסים לפיהן עליו לאכוף את השיעבוד רק על 120 דירות ולהימנע מלבצע דיספוזיציה ב-24 מעבר ל-120 הדירות.

בית-המשפט המחוזי נמנע מלהיענות לבקשה בקבעו כי אין מקום לברר את זכויות המבקשת במסגרת הליך בקשה למתן הוראות ויש להגיש לשם כך תביעה נפרדת ולצרף את כל הצדדים הנוגעים בדבר. הבקשה נמחקה ועל כך הוגשה בקשת רשות הערעור.

כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן דחתה את הבקשה וקבעה כי:

"השאלה אם העניין יתברר במסגרת בקשה למתן הוראות אם לאו הוא עניין מובהק של שיקול-דעת בית-המשפט השומע את הבקשה וככלל אין להתערב בשיקול-דעת זה. זאת ועוד, לא נמצאה עילה מספקת להתערב בשיקול-דעת זה בענייננו... כאשר מדובר בסכסוך כספי והמחלוקת עובדתית, מצריכה שמיעת עדים יש הצדקה לבררה על דרך של תובענה רגילה (ראו רע"א 3004/97 עורך-דין לוי דוד ואח' נ' עורך-דין דניאל אזוגי ואח', תק-על 97(3) 623 והאסמכתאות הנזכרות שם) ניתן ליישם כלל זה על ענייננו."

3.2 מקרים בהם יש לפנת בתביעה רגילה
מתי, איפוא, על הכונס להגיש בקשה למתן הוראות, ומתי עליו לפנות לאפיק התביעה האזרחית, כפי שנקבעה בתקנות סדר הדין האזרחי? בעניין זה דן ע"א 380/89[11] ובו נקבע כי בקשה למתן הוראות לא תחליף תביעה כנגד צד ג'.

במקרה הנדון, המשיבות 1 ו- 2 הינן שתי חברות שעסקו בבניה, ששתיהן נקלעו לקשיים כספיים עד שהיה צורך למנות להן כונס נכסים ומנהל מיוחד (להלן החברות שבפירוק).

לכונס התברר כי המערערת חייבת לחברות שבפירוק סכומים נכבדים עבור עבודות שביצעו מכוח הסכם מסגרת שנחתם בין משרד הבינוי והשיכון לבין המשיבה 1 – כוכב השומרון.

בהסכם נקבעה שיטת תשלום לפיה ישולמו לחברות שבפירוק תשלומי ביניים ולאחר סיום העבודות ייערך חשבון סופי שממנו יש לנכות את תשלומי הביניים ששולמו.

המדובר היה בתקופת אינפלציה דוהרת שבה היתה חשיבות מרובה להצמדה ולשיטת ההצמדה, שכן די היה בהבדל של מועד מדד אחד כדי ליצור הפרשים נכרים בסכומים המשולמים.

כשבדק הכונס את החשבונות של התשלומים שביצעה המערערת למשיבים נוכח לדעת כי זו נהגה לגבי תשלומי הביניים בשיטת הצמדה של "מדד בגין", דהיינו, שיטה לפיה ההצמדה נעשית לפי המדד שפורסם בגין החודש שבו חל המועד הקבוע. זאת, להבדיל משיטת הצמדה ל"מדד הידוע", דהיינו, ההצמדה נעשית לפי המדד האחרון שפורסם לפני המועד הקבוע, שהוא כידוע המדד שמתפרסם ביום ה- 15 לחודש האחרון שלפני המועד הקבוע. לקראת הגשת החשבון הסופי שינה משרד הבינוי והשיכון את שיטת ההצמדה וניכה את תשלומים הביניים ששולמו לפי "המדד הידוע", ועל-ידי כך הגדיל באופן ניכר את הסכומים שניכה בגין התשלומים שנעשו בעבר.

הכונס היה סבור כי שיטת ההצמדה שנקבעה בהסכם בין הצדדים היא שיטת ה"מדד בגין", לפיה פעל המשרד לגבי חשבונות הביניים. להשקפתו, לא היתה כל הצדקה לשינוי שיטת ההצמדה לקראת עריכת החשבון הסופי, באופן חד-צדדי וללא הסכמת החברות שבפירוק. שינוי שיטת ההצמדה כאמור שינה באופן מהותי את מצב החשבונות שבין הצדדים: לפי השיטה האחת, זו שלפיה נהג המשרד עד לחשבון הסופי, מגיעים לחברות שבפירוק סכומים נכבדים. לפי השיטה האחרת, אותה אימץ לו המשרד לקראת החשבון הסופי, חייבות החברות שבפירוק סכומים נכבדים למשרד, שכן לפי חשבון זה סכומי הביניים ששולמו עולים על סכום החשבון הסופי.

לאור מצב דברים זה הגיש הכונס לבית-המשפט המחוזי בירושלים "בקשה למתן הוראות" בה פרט את העובדות ואת עמדתו.

תשובת המערערת היתה בקשה לדחיה על-הסף בטענה שהליך "בקשה למתן הוראות" אינו ההליך המתאים לעניין זה.

לכך השיב הכונס כי הדרך הדיונית הינה נכונה ומשלא השיבה המערערת לגופו של עניין יש להיענות לבקשתו. ניתנה הזדמנות נוספת למערערת לטעון את טיעוניה במסגרת הבקשה למתן הוראות, ולאחר מכן אימץ בית-המשפט את עמדת הכונס וקבע כי יש לערוך את שיערוך הסכומים לפי אותו תאריך של עריכת החשבון הסופי.

על כך הערעור הנדון.

לטענת המערערת, המדובר בבקשה לסעד הצהרתי שיש לתובעו בתביעה רגילה:

"בקשה למתן הוראות נועדה לשמש את בית-המשפט לצורך מתן הוראות למפרק או לכונס לניהול ענייני הפרוק או הכינוס ולא לשם מתן הוראות לצד שלישי, העומד מחוץ לגדר הפרוק. מתן הוראות לצד שלישי מהווה למעשה משום תביעה כנגד אותו צד שלישי ותביעה כזו טעונה אישור של בית-המשפט או של ועדת הביקורת לפי סעיף 307(א)(1) לפקודת החברות."
עוד נטען כי המחלוקת סבוכה, וקשורה בעובדות השנויות במחלוקת ואשר ליבונן מצריך שמיעת עדים, ועל-כן ההליך שננקט, אינו ההליך הנאות לבירור העובדות הצריכות לעניין.

כב' השופט י' מלץ קיבל את הערעור ותחילה סקר את הקביעות שהיו קיימות באותה העת בנוגע למתן ההוראות, על פיה:

"היקפה ומסגרתה של בקשה לקבלת הוראות נדונה במספר פסקי-דין של בית-משפט זה. ב- ע"א 355/58 קוגוט וגלר נ' מקבל הנכסים הרשמי, פ"ד יג(1) 94, אומר השופט (לימים הנשיא) זוסמן:
'נוכח אופיין של הוראות בית-המשפט המיועדות בראש וראשונה לכוון את מלאכת המפרק, שיידע לכלכל את צעדיו נמצא אמנם כי בהרבה עניינים – ואולי אפילו ברובם – ידון בית-המשפט בבקשת המפרק למתן הוראות אקס פרטה הואיל ואינו עומד לפניו בעל דין אחר הרשאי להשמיע את דברו נגד בקשת המפרק. כאשר ביקש מפרק להורות לו אם לתבוע את פלוני לדין, לא ישמש מתן ההוראות שעת כושר לבירור המחלוקת שבינו לבין פלוני; הדבר ייעשה על-ידי בית-המשפט אם יגיש המפרק את תביעתו נגד פלוני בדרך הרגילה, לאחר שבית-המשפט יורה על כך, ואין בית-המשפט חייב לשמוע את פלוני כבר בשלב הקודם, בו נתבקש להורות אם תוגש תביעה נגדו אם לאו.
אך יתכנו מקרים, בהם הופך בית-המשפט את בקשת המפרק לתחליף להגשת תביעה ויכריע, אגב הבירור בבקשת המפרק, גם בפלוגתא שנפלה בינו לבין צד שלישי.' (שם בעמ' 100. ההדגשים שלי. י.מ.)
בסיכומיהם מצטטים שני הצדדים פסק-דין זה: המערערת תומכת יתדותיה ברישא ואילו הכונס נתלה בסיפא.
כשנה לאחר מכן ניתן בבית-משפט זה פסק-הדין בעניין מקבל הנכסים הרשמי נ' מאירוביץ (ע"א 443/59, פ"ד יד(1) 514). באותו פסק-דין אומר השופט ויתקון:
'בעצם כבר פסק בית-משפט זה – בעניין קוגוט נ' מקבל הנכסים הרשמי ... – שמותר לבית-המשפט, במקרים הראויים לכך, להפוך את בקשתו של המפרק לפי סעיף 173(3) לתחליף להגשת תביעה ולהכריע אגב הדיון בבקשת המפרק גם בפלוגתא שנפלה בינו לבין צד שלישי, ובלבד שיהיו לפניו כל הצדדים הדרושים לבירור העניין.' (שם בעמ' 518 מול האות ג' ההדגש שלי. י.מ.)."
יש להדגיש כי בשתי הפרשיות הנ"ל היה מדובר במקרים שבהם ביקש המפרק הוראות מבית-המשפט כיצד לנהוג. בפרשת קוגוט הנ"ל היתה השאלה אם מיכליות דלק מסויימות הינן רכוש החברה בפירוק אם לאו, וההוראות שביקש המפרק מבית-המשפט היו באם לשים ידו עליהן. אגב כך התעוררה שאלת סמכותו של בית-המשפט, במסגרת ההליך של בקשה למתן הוראות, לדון ולברר את הזכויות שצד שלישי טען להן במיכליות הנדונות.

בפרשת מאירוביץ הנ"ל היה מדובר במקרקעין שגם המפרק וגם צד שלישי טענו לזכויות בהם. המפרק ביקש מבית-המשפט הוראות באם לשים ידו על מקרקעין אלה ואגב כך דן בית-המשפט וברר את תביעת הזכות של אותו צד שלישי.

בעקבות סקירה זו, קיבל, כאמור, כב' השופט י' מלץ את הערעור וקבע כי:

"נמצא כי ההלכה, כפי שאני מבין אותה, היא זו:
ככלל, אין ההליך של בקשה למתן הוראות לפי סעיף 310(ב) לפקודת החברות יכול לשמש תחליף לתביעה של כונס או מפרק נגד צד שלישי.
יתכנו מקרים שבהם יכול בית-משפט, במסגרת הליך כזה, להכריע בפלוגתא בין המפרק לבין צד שלישי, אגב הדיון בבקשתו של המפרק. תנאי הוא שהכרעה באותו סכסוך עם צד שלישי תהיה דרושה כדי להחליט מהן ההוראות שתנתנה למפרק. הוראות למפרק הינן מרכזו ולבו של הליך כזה.
כאשר לא מתבקשות הוראות כלל וההליך מיועד אך ורק לבירור הסכסוך עם צד שלישי – אין בקשה למתן הוראות ההליך המתאים. במקרה כזה על המפרק להתכבד ולהגיש תובענה לאחר נטילת אשור מבית-המשפט או מועדת הביקורת. (סעיף 307(א)(1) לפקודת החברות).
בעניין דומה מאוד לענייננו כתב השופט כהן (והסכימו עמו השופטים (לימים הנשיאים) אגרנט ולנדוי) דברים אלה:
'אמת נכון הדבר כי יש והליכים בפירוק, כגון בקשת מתן הוראות לפי סעיף 173(ד) יכולים לבא במקום תובענה רגילה, גם כשזכויות צד שלישי עלולות להיפגע. כך נפסק בבית-משפט זה ב- ע"א 355/58 וב- ע"א 443/58. אך במה דברים אמורים, בשאלות אשר בהן מן הראוי הוא שבית-המשפט יתן למפרק הוראות, באשר הוראות אלה דרושות לו לניהול ענייני הפירוק בתור שכאלה ...
מה שאין כן כאן: בבקשה שלפנינו אין המפרק מבקש הוראות הדרושות לו לשם ניהול ענייני הפירוק בתור שכאלה, אלא הוא מבקש לגבות סכום כסף אשר לטענתו מגיע לחברה בפירוק מצד שלישי. להשגת משימה זו נתונה לו סמכות, על-פי סעיף 166(1)(א) (סעיף 307(א)(1) בנוסח החדש. י.מ.) להגיש תובענה נגד החברה המערערת, אם ברשות בית-המשפט ואם באישור ועדת הביקורת. המקרים היחידים אשר בהם יכול המפרק להגיע לידי גבית כספים המגיעים לחברה בפירוק שלא בדרך הגשת תובענה רגילה אלא בדרך הליכים בפירוק עצמו, הם אלה המנויים בסעיף 180. (כיום – סעיף 276. י.מ.) ומכלל ההן שבסעיף זה לגבי מקרים מיוחדים אלה, אתה שומע את הלא לגבי כל מקרה אחר.' (ע"א 224/63 החב' המאוחדת לפיתוח מחצבות בע"מ נ' מפרק העסקים של חב' מחצבים בע"מ, פ"ד יז(4) 2998, 3000 מול האות ד).
אף בענייננו כך. בהליך הנדון כאן לא מבקש הכונס שום הוראות מבית-המשפט. כל שהוא מבקש שבית-המשפט יכריע בסכסוך בינו ובין משרד הבינוי והשיכון לגבי צורת חישובי ההצמדה, שתקבע את גובה החוב שלהשקפתו חייב המשרד לחברות שבפירוק. זהו סכסוך כספי שאין בינו ובין בקשת הוראות ולא כלום, ואין זה משנה כלל לעניין זה שאין זו תביעה ישירה אלא בקשה לקבל פסק-דין הצהרתי. מהות הסכסוך היא הקובעת, ומהות הסכסוך היא סכסוך כספי פשוט, שהדרך הנכונה לבירורו הוא בבית-משפט רגיל על דרך של תובענה רגילה.
הפועל היוצא מן האמור לעיל הוא לכן כי ההליך שהוגש בענייננו לא היה ההליך המתאים והבקשה שהגישה המערערת לדחותו על-הסף בדין היתה ומן הדין היה להעתר לה."
ב- רע"א 3004/97[12] נקבע כי בירור חיובים כספיים, המוכחשים, אף הוא אינו מותאם להליך של מתן הוראות.

במקרה הנדון, המבקשים הינם כונסי נכסים זמניים של חברת מחסני קירור הנמצאת בהליכי פירוק זמני וכינוס נכסים זמני. המבקשים ביקשו לחייב את הכונסים לשלם להם סכומים שאותם קיבלו, ושהיו מיועדים להיות תשלום לחברה, וכן כלי רכב וציוד השייכים לחברה.

בית-המשפט המחוזי דחה את בקשתם, בשל הטענה כי לאור כפירת המשיבים בטענות הכונסים, יש צורך בשמיעת ראיות ובקשה למתן הוראות אינה הולמת הליך זה. על כך הוגש הערעור הנדון.

כב' השופט י' טירקל דחה את הערעור וקבע כי:

"הליך של מתן הוראות לפי סעיף 310 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 (סעיף 173 בנוסח הקודם) הוא "תחליף מהיר ויעיל" לבירור תובענה בדרך הרגילה "ובכל מקרה אשר בו מוצא בית-המשפט לאפשרי ולצודק להשתמש בתחליף מהיר ויעיל זה, תבוא עליו ברכתו של בית-משפט זה." (ע"א 37/66 "גלחא" 1960 בע"מ נ' מתכות בע"מ (בפירוק) ואח', פ"ד כ(3) 144, 149; וכן ע"א 52/86 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בין לאומית בע"מ נ' עורך-דין ראובן סלע, פ"ד מב(4) 495, 496; ע"א 673/87 יחזקאל סאלח ואח' נ' דורון כוכבי, עורך-דין ואח', פ"ד מג (3) 57, 64; ע"א 380/89 מדינת ישראל נ' כוכב השומרון בע"מ ואח', פ"ד מה(4) 741, 746. אגב, בפסק-הדין האחרון ניתנה פרשנות מצמצמת להלכות האמורות, שעליה נמתחה ביקורת אצל זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית) סעיף 77 ו-77א, בהערה 4, בעמוד 97-98)
יש לציין כי בכל הנוגע לבקשת הוראות אין הבדל עקרוני בין הליכי כינוס נכסים לפי דיני החברות, הליכי פשיטת רגל והליכי פירוק (לסיכום ההלכות עיין א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (התשנ"ב-1992) 300, הערה 57). אולם, כאשר מדובר בסכסוך כספי והמחלוקת העובדתית מצריכה שמיעת עדים, יש הצדקה לבררה על דרך של תובענה רגילה (וולובסקי, בעמ' 301, שם. עיין גם ע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקארס בע"מ ואח' נ' ה' מרגוליס, עורך-דין ואח', פ"ד כו (1) 682, 687-688)."

2.3 מקרים בהם יש לפנות בבקשה למתן הוראות
לאחר פירוט הנושאים שאינם באים בגדרו של מתן הוראות, ננסה להגדיר מהו איפוא גבול התחומים בהם תעסוק הבקשה למתן הוראות?

ראשית קיימות תקנות המפנות את הכונס לבית-המשפט לאישור בית-המשפט בהליך של בקשה למתן הוראות.

כך למשל היא ההוראה בתקנה 12 לתקנות השכר הקובעת כי "בעל תפקיד לא יעסיק במסגרת תפקידו פקיד, עורך-דין, רואה חשבון, מנהל חשבונות, כלכלן, מהנדס, שמאי או בעל מקצוע אחר אלא באישור מראש מאת הכונס הרשמי או מבית-המשפט; היתה ההוצאה בעד ההעסקה כאמור צפויה להגיע לסכום של 100,000 שקלים חדשים ומעלה, תינתן לנושים המובטחים הזדמנות להשמיע את עמדתם קודם למתן האישור."


יצויין כי בית-המשפט רשאי לנכות את תשלום שכר בעל התפקיד משכר הכונס, כפי שיראה[13].

ב- ע"א 471/73[14] נקבע כי לבית-המשפט סמכות, במקרים מסויימים, לתת לכונס הוראה שלא לבצע חוזה לחברה, על-אף שבמקרה הנדון, הוראה זו לא ניתנה.

המדובר במערערים, שהם כונסי נכסים זמניים ומנהלים של החברה אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ (להלן: החברה), שביקשו מבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו הוראות בגין המחאת חוב שנעשתה על-ידי החברה לזכות המשיבה, שאישרה את הסכמתה להמחאת החוב.

כונסי הנכסים נתמנו לתפקידם על-ידי בית-המשפט המחוזי, לשם מימוש אגרת חוב שנעשתה לטובת בנק המזרחי המאוחד בע"מ, ובה קיבל הבנק שיעבוד צף על כל נכסי החברה.

באגרת-החוב שנעשתה על-ידי החברה שעבדה החברה לבנק "את כל הנכסים, הרכוש והזכויות מכל סוג ומין שהוא וללא יוצא-מהכלל, שיש לחברה כעת ושיהיו לה בעתיד באיזה זמן שהוא בכל אופן ודרך (להלן: הרכוש המשועבד)" (סעיף 6(א) לאגרת-החוב). השיעבוד שנעשה הוא שיעבוד קבוע על חלק מנכסי החברה, שאינם נוגעים לעניין שבפנינו, והוא שיעבוד צף floating charge על כל הנכסים האחרים (סעיף 6(ג) של אגרת-החוב). בסעיף 9 התחייבה החברה שלא להעביר או לשעבד את הרכוש המשועבד ללא קבלת הסכמה בכתב מראש מהבנק "פרט למכירה, העברה או החכרה של המלאי העסקי הנעשית בההלך הרגיל של עסקי החברה". אגרת-החוב נרשמה אצל רשם החברות כשיעבוד על נכסי החברה.

ביום שנתמנו כונסי הנכסים הגיע לחברה מהמשיבה סכום של 120,700 ל"י והיא הפקידה סכום זה בידי כונסי הנכסים על-מנת שישולם לפי הוראות בית-המשפט.

המשיבה טוענת שמגיע לה מאת החברה סכומי כסף לפי ערבויות שהמשיבה נתנה עבור החברה והיא דורשת מהמערערים, הכונסים, שישלמו לה את הכספים שהיא הפקידה אצלם.

המערערים טענו בבקשתם, שהמחאת החוב מחוסרת תוקף, ושזכות הבנק לפי אגרת-החוב קודמת לזכות המשיבה ולזכות העובדים לחוב של המשיבה.

בית-משפט המחוזי קבע בהחלטתו, שהחוב הומחה כדין למשיבה ושזכותה של זו קודמת לזכות הבנק לפי אגרת-החוב.

כב' השופט י' כהן דחה את טענות הכונסים וקבע:

"במקרה דנא יש לדחות את טענת המערערים, מכיון שהם לא הצליחו לבסס אותה מבחינה עובדתית. בבקשה למתן הוראות לא נטען, שהסכומים המגיעים מאלסינט נובעים מחוזים שלא היו קיימים בעת העברת הזכות. כאמור חתמה אלסינט על הסכמתה להעברת החוב, וקשה להניח שהיתה עושה כן לולא היה קיים קשר חוזי בינה ובין החברה. המערערים שטענו שההמחאה בטלה היו חייבים לטעון ולהוכיח את העובדות הנחוצות לביסוס הטענה שהסכם ההמחאה מחוסר תוקף. מכיון שהם לא עשו כן, יש להעמיד את ההסכם על כשרותו ולדחות את טענת המערערים."
גם הטענה, שעל בית-המשפט לשחרר את הכונסים, מההתחייבות לפי הסכם ההמחאה נדחתה ונקבע כי:

"טענה זו מחוסרת כל יסוד. אכן יש מקרים שבהם יכול בית-המשפט להורות לכונס נכסים שלא לבצע חוזה שנעשה על-ידי החברה (ראה בעניין זה Kerr, On Receivers, מהדורה 14, 224-225), ובית-משפט זה נטה לתת צו כזה ב- ע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקרס בע"מ, ואח' נ' ה' מרגוליס, עורך-דין, ואח' כונסי הנכסים של אוטוקרס בע"מ וחברות אחרות, פ"ד כו(1) 682, 690, אך בית-המשפט לא יתן צו כזה אלא רק כשמדובר בחוזה שהחברה צריכה לבצע אותו ומתעוררת השאלה אם על הכונס לבצעו בשם החברה, וכשנסיבות העניין מצדיקות אי-ביצוע החוזה.
במקרה שלפנינו הכונסים אינם צריכים לבצע שום חוזה בשם החברה, כי הסכם ההמחאה אינו טעון ביצוע מצדם, אלא השאלה היחידה היא מי זכאי לכספים שחייבת אלסינט לחברה. אין גם כל הצדקה לבטל את ההמחאה וקשה לראות מדוע יהיה זה צודק להעדיף את זכויות הבנק על זכות המשיבה."
רע"א 259/99[15] הינו ערעור של חב' פליצ'ה ראובן בע"מ הנמצאת עתה בפירוק מרצון (להלן: "החברה בפירוק") כנגד החלטת בית-המשפט המחוזי לקבל את בקשת המשיבים להורות לכונסת הנכסים של חב' "אדירים" שלא לכלול במסגרת רישום בית משותף במירשם המקרקעין שטח מסחרי המכונה "קולונדה" כשטח הצמוד לחנות שבבעלות המערערים, אלא לסווגו כרכוש משותף השייך לכל דיירי הבניין.

המערערים היו בעלי הקרקע שעליה ניצב הבניין. שהתקשרו בעסקת קומבינציה עם חברה קבלנית, שקיבלה על עצמה להקים את הבניין ולהקצות לעותרים חלק מיחידות הדיור ומן השטח המסחרי, ובכלל זה את החנות.

משהושלמה הבניה, נמסרה החנות להחזקת המערערים, והללו הכשירו את שטח הקולונדה שבחזיתה לצורכיהם ואילו שאר הדירות נמכרו לדיירים.

בשנת 1989 מונתה המשיבה 3 ככונסת נכסים של הקבלן, וזאת לצורך רישום הבניין כבית משותף. כונסת הנכסים הודיעה לדיירים כי בדעתה לבצע את הרישום באופן שהקולונדה תירשם בבעלות המערערים בהיות שטחה צמוד לחנות. בתגובה פנו הדיירים לבית-המשפט המחוזי בבקשה למתן הוראות, בה נתבקש בית-המשפט להורות לכונסת הנכסים שלא להעביר למערערים את שטח הקולונדה, כחלק מן החנות, באשר יש לראות שטח זה כחלק מהרכוש המשותף.

בית-המשפט המחוזי קיבל את בקשת הדיירים והורה לכונסת הנכסים להימנע מלרשום את שטח הקולונדה כשטח הצמוד לחנות, ולסווג שטח זה כרכוש משותף השייך לכל דיירי הבניין.

בערעורם לבית-המשפט העליון העלו המערערים השגות אחדות על צדקת ההחלטה. אחת מטענותיהם, הופנתה נגד תקינות ההליך, על פיה, בית-המשפט לא היה רשאי להידרש להכרעה במחלוקת בגדר הליך מקוצר של בקשה למתן הוראות, וקיום הבירור בהליך זה, בהיותו בלתי-מתאים ובלתי-ראוי, קיפח את זכויותיהם הדיוניות לטעון את טענותיהם ולהביא את ראיותיהם.

בנוסף עלו טענות לגופו של עניין.

עמדת המשיבים אשר להיבט הדיוני, בעיקרה, היא כי כונסת הנכסים היא זו אשר לראשונה פנתה בבקשה לקבלת הוראות בנושאים שונים הקשורים להצמדות רכוש לדירות, וההליך אותו נקטו המשיבים הינו המשך ישיר לאותה יוזמה. לפיכך, אין לראות פגם במסגרת הדיונית שננקטה לצורך בירור השאלה שבמחלוקת העומדת לדיון כאן.

כב' השופטת א' פרוקצ'יה דחתה את הערעור בקובעה כי:

"יש לדחות את הערעור ולקיים את החלטת בית-משפט קמא לפיה ייחשב שטח הקולונדה בבניין כרכוש משותף ולא יירשם כחלק משטח החנות שבבעלות המערערים... השאלה העיקרית העולה בהיבט הדיוני הינה האם הליך מתן הוראות הולם בירור מחלוקת שעניינה הכרעה בשאלות קנייניות הקשורות בהגדרת אופיו של שטח בבית משותף כרכוש משותף או כרכוש הצמוד לאחת הדירות. ההיבט המהותי עוסק באופי המחלוקת לגופה והתחקות אחריה תשליך ממילא גם על מידת התאמתה של המסגרת הדיונית של מתן הוראות שהופעלה לצורך דיון והכרעה בה.
הליך מתן הוראות ומידת התאמתו לבירור הנושא שבמחלוקת:
במישור הדיוני עולה סוגיה מרכזית והיא: האם ראוי היה להכריע בשאלות שבמחלוקת בהליך זה במסגרת דיונית של מתן הוראות לכונסת הנכסים; האם נגרם למי מן הצדדים עיוות דין עקב החלת מסגרת דיונית זו, והאם ראוי לבטל את ההליך שהתנהל בבית-משפט קמא ולאפשר לצדדים לפתוח מחדש את העניין במסגרת תובענה רגילה.
אין חולק כי לבית-המשפט המחוזי נתונה סמכות עניינית לדון בבקשה למתן הוראות לכונסת נכסים בעניין הנדון. השאלה היא האם ראוי להכריע במחלוקת על דרך הליך של מתן הוראות. הליך מתן הוראות נועד ביסודו לשמש מסגרת יעילה ומהירה אשר בתחומה פועל בית-המשפט כמנחה וכמפקח על פעילותם של נושאי תפקידים שונים בתחומי המשפט. על נושאי תפקידים כאלה נמנים, למשל, כונסי נכסים למיניהם, מפרקי חברות, נאמנים בפשיטת רגל, נאמנים בנאמנויות ובהקדשות ציבוריים, אפוטרופסים לקטינים ולפסולי דין, מנהלי עזבון, ועוד. פעולתם בתחומים שונים נתונה לפיקוח ולאישור בית-המשפט המוסמך. לצורך כך, נדרש קיומו של הליך מקוצר אשר יתן בידי בית-המשפט אמצעי יעיל לפקח על בעל תפקיד בפעולותיו השוטפות. (ע"א 37/66 "גלחא" 1966 בע"מ נ' מתכות בפירוק, פ"ד כ(3) 144, 149). לשם כך הונהג הליך מתן ההוראות, אשר מצא את עיגונו בחקיקה בהקשרים שונים.
(השווה לדוגמה תקנה 249(5) לתקנות סדר הדין האזרחי בעניין מתן הוראות למנהלי עזבון ולנאמנים; סעיף 57 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 בעניין מתן הוראות לכונס נכסים בעניין הוצאה לפועל; סעיף 9(א), 12(ג) ו-19 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 בעניין הוראות לנאמן; סעיף 14 לחוק האפוטרופוס הכללי, התשל"ח-1979 בעניין מתן הוראות לאפוטרופוס הכללי בנוגע למילוי תפקידו; סעיף 83, ו-40(א) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 בעניין הוראות למנהל העזבון בנוגע למילוי תפקידו; להליך מתן הוראות על-ידי בית-משפט למפרק חברה ראה: סעיף 310 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 ולמתן הוראות כונס נכסים למימוש אגרות חוב – סעיף 200 לפקודה).
הליך מתן הוראות נושא, בדרך-כלל, אופי של הליך פנימי המתנהל בבית-המשפט ביוזמת נושא התפקיד שמטרתו להנחות ולכוון את פעולתו, בין בעניין נקודתי ובין לצורך גיבוש קו פעולה מקיף וארוך טווח. אין הליך זה מיועד לפתרון מחלוקות מהותיות בין נושא התפקיד לבין צדדים שלישיים, ובוודאי כך כאשר הכרעה במחלוקת מחייבת דיון מורכב הכורך הכרעה בעובדות. אולם לכלל זה יש חריגים. יש ובית-המשפט חורג ממנהגו ומכריע במחלוקות לגופן גם במסגרת הליך מתן הוראות. תנאי-לכך הוא שהשאלות הטעונות הכרעה לא תצרכנה בירור עובדתי מורכב באמצעות ראיות אלא תתמקדנה בהיבטים משפטיים, או כאשר העובדות לבירור הן פשוטות ומעטות, והצדדים מסכימים לבירורן בדרך מהירה ומקוצרת. אלה דברי בית-המשפט ב- רע"א 3277/95 בנאי בע"מ נ' חברה לנאמנות של בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מט(5) 295, 299 באשר למנהל עזבון:
'בית-המשפט בתתו הוראות למנהל עזבון לפי סמכויותיו בחוק הירושה, פועל כמפקח על פעולות מנהל העזבון. המדובר ברכוש שבעליו איננו והפיקוח דרוש כדי להבטיח שלא יבולע לרכוש והוא יכונס ויישמר בדרך הטובה והיעילה לטובת הזכאים לו... בדרך-כלל אין בית-המשפט בתפקידו זה מכריע בסכסוכים שבין העזבון לאחרים אלא מנחה את מנהל העזבון איך לנהוג ולטפל בסכסוכים כאלה: לתבוע או להתגונן או להתפשר וכל כיוצא בזה. הוא הדין בפיקוח שמפקח בית-המשפט על כונסי נכסים, נאמנים ומפרקים במקרים של פשיטת רגל או פירוק. אך יש ובמסגרת הליך למתן הוראות, בנסיבות מתאימות, ינקוט בית-המשפט דרך קצרה ויכריע בסכסוך עצמו. למשל, מקום שהעובדות אינן שנויות במחלוקת והשאלה היא של פרשנות בלבד; או מקום שהעובדות פשוטות ומעטות והצדדים מסכימים לבירור בדרך מקוצרת על-פי תצהירים. אין כן כאשר העובדות טעונות בירור יסודי. במקרה זה יורה בית-המשפט המפקח על ההליך להפנות את בירור העניין לתביעה רגילה.' (השווה גם ע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקרס בע"מ נ' מרגוליס, פ"ד כו(1) 682; רע"א 2906/96 עורך-דין וואנו נ' מכון תקנים ישראלי, פ"ד נ(1) 298).
יתכנו גם מקרים בהם בית-המשפט ישתמש בשיקול-דעתו ויכריע בפלוגתא בין נושא תפקיד לבין צד שלישי במסגרת מתן הוראות כאשר הכרעה במחלוקת חיונית לצורך מתן הוראות לבעל התפקיד ובלעדי הכרעה כזו עלול המשך תיפקודו היעיל להיפגע (ע"א 380/89 מדינת ישראל נ' כוכב השומרון בע"מ (בכינוס נכסים בפירוק) פ"ד מה(4) 741, 746). אף שבדרך-כלל היוזמה למתן הוראות נובעת מנושא התפקיד עצמו, עשויה, לעיתים, היוזמה לבוא מהצד השלישי ואם הדבר נדרש לצורך הכוונת פעולת נושא התפקיד, בית-המשפט ייענה לו.
דרך-כלל, מוקנה לבית-המשפט בערכאה הדיונית שיקול-דעת רחב להחליט האם לברר את המחלוקת המובאת בפניו במסגרת בקשה למתן הוראות או להעבירה לדיון בפסים של תביעה רגילה ובית-משפט של ערעור לא יתערב בכך אלא במקרים חריגים. (פרשת גלחא, שם, עמ' 149; פרשת אוטוקרס, שם, עמ' 687; רע"א 3004/97 עורך-דין לוי נ' עורך-דין אזוגי, דינים עליון נב 884; רע"א 5540/97 שמחון נ' כונס רשמי, פ"ד נא(5) 355, 357-358; ע"א 52/86 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' מפרק חב' "שילב", פ"ד מב(4) 495; זוסמן, סדר הדין אזרחי (מהד' 7) 97-98, ה"ש 4). עילת התערבות כזו תימצא באם יתברר כי הפעלת המסגרת הדיונית של מתן הוראות הביאה עמה קיפוח זכויותיו של בעל דין.
ניתן לסכם, איפוא, את התנאים הנדרשים, דרך-כלל, להכרעה במחלוקת מהותית בין נושא תפקיד לצד שלישי במסגרת הליך מתן הוראות:
(א) בירור הסוגיה שבמחלוקת נדרש לצורך מתן הוראות לבעל התפקיד לשם ביצוע יעיל וראוי של תפקידו. בעניין זה אין לרוב נפקות לשאלה אם היוזמה לבקשת ההוראות באה מבעל התפקיד עצמו או מגורם מעוניין אחר;
(ב) בירור המחלוקת לגופה אינו מצריך הכרעה בעובדות, או אינו מחייב בירור עובדתי מורכב וניתן להכריע בעובדות בדרך פשוטה וקצרה.
(ג) בניהול ההליך בדרך מקוצרת אין כדי לגרום עיוות דין ופגיעה בזכויות דיוניות ומהותיות של בעל דין (פרשת עורך-דין וואנו, שם, עמ' 299; ע"א 743/76 אולמי נפטון בע"מ נ' מגדל נחום בע"מ בכינוס נכסים, פ"ד לב(1) 136, 139).
בענייננו, הכריע בית-המשפט במסגרת הליך מתן הוראות בגוף המחלוקת בין המערערים למשיבים ביחס למעמדו של שטח הקולונדה בבניין. ההכרעה ניתנה כתוצאה מיוזמת הדיירים ולא בעקבות פניית כונסת הנכסים. האם היתה המתכונת הדיונית שננקטה ראויה בנסיבות העניין, והאם ההכרעה לגופה צריכה לעמוד בעינה?
... שאלה היא האם יש מקום כי נתערב בשיקול-דעת בית-משפט קמא אשר החליט לברר את המחלוקת בין הצדדים בדרך של מתן הוראות, והאם יש לסטות מקביעותיו לגוף ההכרעה שנתקבלה.
נראה לי כי יש להשיב לשתי שאלות אלה בשלילה מהטעמים הבאים:
ההיבט הדיוני:
מדובר בעניין שהכרעה בו דרושה לביצוע תפקידה של כונסת הנכסים ברישום הבית המשותף. בלא הכרעה כזו הרישום היה מתעכב, והעברת העניין לדיון בתובענה רגילה היה עלול להמשך שנים. אמת, כי היוזמה להליך מתן ההוראות ננקטה על-ידי דיירי הבניין, אולם המטרה ביסודה קשורה קשר הדוק לתפקידה של הכונסת ברישום הבית המשותף, ובמובן זה היא מתיישבת עם הצורך בקיום הנחייה ופיקוח מטעם בית-המשפט על פעולותיה. יתר-על-כן, ההליך שיזמו המשיבים הינו חוליה נמשכת להליך קודם שיזמה הכונסת עצמה לקבלת הוראות בית-המשפט בנוגע לאופן רישום הבית המשותף (ראה ה"פ 941/98 א' מיום 24.6.97 הנוגעת לגג ולחניות). יוצא, איפוא, כי מדובר בהליך הקשור במישרין למילוי תפקידה של הכונסת לעניין רישום הבית המשותף, ישנה חשיבות בפתרון יעיל של המחלוקת כדי שלא לעכב את הרישום לתקופה ארוכה, והעובדה בלבד כי ההליך ננקט על-ידי דיירים ולא על-ידי הכונסת עצמה אינו צריך להעלות או להוריד.
דרך-כלל, הכרעה במחלוקת לגבי סיווגו של שטח בבניין כרכוש משותף או כרכוש שהוצמד לדירה אין מקומה בהליך מתן הוראות. מחלוקת כזו כורכת עמה בירור זכויות קניין ולכן בדרך השגרה יש לבררה במסגרת תובענה רגילה תוך פרישת מכלול הראיות. עם זאת, במקרה זה אין מקום להתערב בשיקול-דעת בית-משפט קמא משהחליט לברר את העניין במסגרת הליך מתן הוראות. זאת, מאחר שמדובר במחלוקת שעיקרה סוגיה משפטית, והרובד העובדתי אינו שנוי באופן אמיתי במחלוקת. הנתונים העובדתיים מצויים כולם במסמכים שהוגשו, ולהשלמתם הגיש כל צד לבית-משפט קמא תצהיר מטעמו לביסוס גרסתו. בנסיבות אלה, אין טעם בהחזרת העניין לערכאה דיונית לצורך ניהול תובענה רגילה, משדיון כזה לא היה משנה את פני הדברים."
גם כב' הנשיא א' ברק חיזק את עמדתה בקובעו כי:

"מקובלת עלי מסקנתה הדיונית לפיה הגם שבדרך-כלל הליכים מסוג אלו שבפנינו אינם עניין להליך מתן הוראות, הרי שבנסיבות המקרה, בדין נתן בית-המשפט המחוזי את החלטתו במסגרת דיונית זו."
על החלטה זו הוגשה עתירה ב- דנ"א 2415/01[16] מצד המערערים בה דן כב' השופט א' מצא, בגדר דיון זה שבה ונידונה שאלת זכויות הקניין, המצוי בחזית חנות שבבעלות העותרים, מתחת לשדרת העמודים התומכים ("הקולונדה").

בעתירתם לקיום דיון נוסף טענו העותרים, בין השאר, טענה שנוגעת לענייננו והיא כי מוצדק לקיים דיון נוסף במידת התאמתו של הליך מתן הוראות לבירור מחלוקת קניינית.

כב' השופט א' מצא דחה טענה זו וקבע כי:

"בקביעה זו, שהתבססה על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון ועל ההערכה שחיוב הדיירים להגיש תובענה לא היה מקדם במאומה את צורכי ההכרעה, אין משום חידוש הלכתי כל עיקר. הנני נכון להניח, כטענת העותרים, כי הליך של בקשה למתן הוראות, העשוי לעיתים להתאים לבירור סכסוך בין כונס נכסים לבין צד שלישי, אינו מהווה מתכונת מקובלת לבירור כאשר הסכסוך הטעון הכרעה הוא בין צדדים שלישיים לבין עצמם. אך גם לנוכח הנחה זו, אינני רואה יסוד לקבל את טענת העותרים כי הכשרת ההליך במקרה הנדון מקימה להם עילה לקיום דיון נוסף... העתירה נדחית."

[1] הסעיף שהתייחס להליך הבקשה למתן הוראות, היה סעיף 310 לפקודת החברות על פיו:
"(א) בניהול נכסי החברה וחלוקתם בין הנושים ישתמש המפרק בשיקול-דעתו שלו, בכפוף להוראות פקודה זו.
(ב) המפרק רשאי לבקש מבית-המשפט, בדרך שנקבעה, הוראות ביחס לכל עניין שהתעורר אגב הפירוק.
(ג) מי שנפגע על-ידי מעשה או החלטה של המפרק רשאי לפנות לבית-המשפט ובית-המשפט רשאי לאשר, לבטל או לשנות את המעשה או ההחלטה וליתן כל צו בעניין כפי שיראה צודק."
סעיף זה התייחס למפרק והפסיקה, כאמור, לא החילה אותו באופן חד-משמעי גם על הכונס.
[2] ע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקרס בע"מ נ' ה' מרגוליס, עורך-דין, א' אורן, ב' ברוידא, כונסי נכסים, פ"ד כו(1) 682.
[3] וולובסקי א', כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים) 479 -480.
[4] ע"א 548/76 יהודה ג'רבי מפעלי בניה בע"מ ואח' נ' גד רוה, פ"ד לא(1) 25.
[5] ע"א 380/89 מדינת ישראל נ' כוכב השומרון בע"מ (בכינוס), פ"ד מה(4) 741, 746-747.
[6] רע"א 3004/97 לוי דוד ו-2 אח' נ' אזוגי דניאל, תק-על 97(3) 623.
[7] ראה ע"א 39/60 דב אבשלום ואח' נ' קופת הפנסיה למורים (בפירוק מרצון) ואח', פ"ד יד(1) 795, 799.
[8] ע"א 2817/91 מימון דוד, עורך-דין נ' שאולי אומרן ו-2 אח', פ"ד מז(1) 152.
[9] רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופיוב, פ"ד נה(3) 385.
[10] רע"א 7882/01 דיור לעולה בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון, תק-על 2001(3) 637.
[11] ע"א 380/89 מדינת ישראל נ' כוכב השומרון בע"מ (בכינוס), פ"ד מה(4) 741.
[12] רע"א 3004/97 לוי דוד ו-2 אח' נ' אזוגי דניאל, תק-על 97(3) 623.
[13] תקנה 13(ד) לתקנות השכר.
[14] ע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים נ' אלסינט בע"מ, פ"ד כט(1) 121.
[15] רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופיוב, פ"ד נה(3) 385.
[16] דנ"א 2415/01 חב' פליצ'ה ראובן נ' ציפורה סופיוב, תק-על 2001(2) 1626, 1628.