הוראות כלליות - פשרה או הסדר

1. הוראות כלליות - סעיף 350 לחוק החברות
סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"350. פשרה או הסדר - הוראות כלליות (תיקונים: התשס"ה, התשע"ב (מס' 2))
(א) הוצעו פשרה או הסדר בין חברה לבין נושיה או בעלי מניותיה, או בינה לבין סוג פלוני שבהם, רשאי בית-המשפט, על-פי בקשה של החברה, של נושה או של בעל מניה, או של מפרק אם החברה היא בפירוק, להורות על כינוס אסיפות של אותם נושים או בעלי מניות, לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף-קטן (א1) ובדרך שיורה בית-המשפט.
(א1) אסיפות הנושים או בעלי המניות ייערכו בנפרד לכל סוג של נושים או בעלי מניות (בפרק זה: "אסיפות סוג"); לעניין זה, "סוג" - קבוצת נושים או בעלי מניות שלהם עניין משותף בנוגע להסדר או לפשרה, המובחן באופן מהותי מעניינם של שאר הנושים או בעלי המניות ואשר מצדיק קיום אסיפה נפרדת.
(א2) נושה או בעל מניה יעשה שימוש בזכות ההצבעה באסיפת סוג בתום-לב ובדרך מקובלת ויימנע מניצול לרעה של כוחו.
(ב)-(ח) (בוטלו).
(ט) אם בכל אסיפת סוג שכונסה לפי סעיף-קטן (א) הסכימו לפשרה או להסדר רוב מספרם של המשתתפים בהצבעה למעט הנמנעים שבידם יחד שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה, ובית-המשפט אישר את הפשרה או ההסדר, הרי הם מחייבים את החברה ואת כל הנושים או בעלי המניות או הסוג שבהם, לפי העניין, ואם היא בפירוק - את המפרק וכל משתתף.
(ט1) בית-המשפט שאישר פשרה או הסדר לפי סעיף-קטן (ט) או לפי סעיף 350יג מוסמך לדון במחלוקת שהתגלעה בנוגע לפרשנות הפשרה או ההסדר לאחר אישורם או בנוגע ליישומם.
(י) צו שניתן לפי סעיף-קטן (ט) או לפי סעיף 350יג לא יהיה לו תוקף לפני שהוגש לרשם העתק מאושר שלו; העתק הצו יצורף לכל עותק של תקנון החברה שיוצא לאחר מתן הצו, ואם אין לחברה תקנון - לכל עותק של מסמך שעל פיו התאגדה החברה ושעל פיו היא פועלת, שיוצא כאמור.
(יא) בפרק זה:
"חברה" - כל חברה הניתנת לפירוק לפי פקודת החברות;
"הסדר" - לרבות ארגון מחדש של הון המניות בדרך של איחוד מניות מסוגים שונים או בדרך של חלוקת מניות לסוגים שונים, או בשתי הדרכים כאחת.
(יב) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין ביצוע פרק זה, לרבות לעניין תביעות חוב וכינוס אסיפות וכן לעניין סדרי דין, מינוי בעל תפקיד, הוראות בדבר שיפוי וביטוח לבעל תפקיד וקביעת סמכויותיו על-ידי בית-המשפט."

2. פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה - סעיפים 350א-351 לחוק החברות
סעיפים 350א-351 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"350א. הגדרות (תיקון התשע"ב (מס' 2))
בסימן זה:
"בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות" - מי שמכר נכס לחברה והעביר לחברה את החזקה בנכס, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידו בשל אותה תניה, ובלבד שהוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, לא חלות על העסקה;
"בקשת הבראה" - בקשה לפי סעיף 350 לפשרה או להסדר שמטרתם הבראת החברה;
"הגנה הולמת":
(1) לגבי נכס משועבד - שמירת ערך החוב המובטח בשעבוד, בשים-לב, בין השאר, לרמת הוודאות לפירעון החוב מהנכס; לעניין זה, "ערך החוב המובטח" - הסכום שהיה נפרע הנושה ממכירת הנכס בפירוק החברה במועד הגשת הבקשה שבה נבחנת טענת ההגנה ההולמת או במועד שבית-המשפט קבע בהחלטה מנומקת שהוא מוצדק והוגן יותר בנסיבות העניין, והכל אלא-אם-כן קבע בית-המשפט אחרת, מטעמים שיירשמו;
(2) לגבי נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות - הבטחת תשלום החוב בשל אי-תשלום התמורה בעד הנכס עד לסכום החוב שהיה נפרע ממכירתו בידי הבעלים מכוח תניית שימור בעלות במועד הגשת הבקשה שבה נבחנת טענת ההגנה ההולמת;
"הוצאות הבראה" - הוצאות הכרוכות בהליכי הבראה;
"הליכי הבראה" - הליכים לפי סימן זה;
"הליכי חדלות פירעון" - כל אחד מאלה:
(1) הליכים לפי פרק זה שמטרתם הבראת החברה;
(2) הליכי פירוק או הליכי כינוס נכסים לפי פקודת החברות;
"חברה בהקפאת הליכים" - חברה שצו הקפאת הליכים חל לגביה;
"נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות" - נכס שנמכר לחברה והועבר לחזקתה, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידי המוכר בשל אותה תניה, ובלבד שהוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, לא חלות על העסקה;
"צו הקפאת הליכים" - צו שניתן לפי סעיף 350ב;
"תחילת הליכי הבראה" - מועד הגשת בקשת הבראה או בקשה לצו הקפאת הליכים, לפי המוקדם;
"תניית שימור בעלות" - הוראה בחוזה למכירת נכס לחברה, שלפיה הבעלות בנכס הנמכר תישאר בידי המוכר עד לאחר תשלום התמורה בעדו.

350ב. צו הקפאת הליכים (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) בסעיף זה, "הליך" - לרבות הליך לפי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, אך למעט הליך כאמור שביצועו הושלם כמשמעותו בסעיף 357 לפקודת החברות, לפני מתן צו הקפאת הליכים, ולרבות העברת חזקה בנכס לידי הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות.
(ב) (1) הוגשה בקשת הבראה, רשאי בית-המשפט, אם שוכנע כי יהיה בכך כדי לסייע להבראת החברה, לתת צו ולפיו במשך תקופה שלא תעלה על תשעה חודשים, לא יהיה ניתן להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה אלא ברשות בית-המשפט ובתנאים שיקבע;
(2) בית-המשפט רשאי להאריך את התקופה האמורה בפסקה (1), מטעמים מיוחדים שיירשמו, לתקופה שלא תעלה על שלושה חודשים, בכל פעם, אם שוכנע כי יש הצדקה להמשך הליכי ההבראה והארכת התקופה חיונית לשם כך.
(ג) בית-המשפט רשאי ליתן צו הקפאת הליכים בטרם הוגשה בקשת ההבראה, אם שוכנע כי הדבר נדרש לשם הבראת החברה.
(ד) (1) צו הקפאת הליכים יכול שיינתן במעמד המבקש בלבד, אם שוכנע בית-המשפט כי נסיבות העניין מצדיקות זאת, ובלבד שהודעה על מתן צו הקפאת הליכים תפורסם ברבים ותימסר למי שעשוי להיפגע ממנו; השר רשאי לקבוע הוראות לעניין אופן הפרסום;
(2) ניתן צו הקפאת הליכים במעמד צד אחד, יקיים בית-המשפט דיון במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ- 14 ימים מיום מתן הצו.
(ה) התקופה שבה הוקפאו הליכים לפי סעיף זה לא תבוא במניין התקופות הקבועות לפי פקודת החברות, ככל שהקפאת ההליכים נוגעת להן, או במניין התקופות הקבועות לפי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, אלא-אם-כן הורה בית-המשפט אחרת.

350ג. חריגים להקפאת הליכים (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) ניתן צו הקפאת הליכים, ונוכח בית-המשפט כי מתקיים האמור בסעיף-קטן (ב), יתיר, על-אף הצו:
(1) לבקשת נושה מובטח - לממש נכס המשועבד לו;
(2) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף - לגבשו;
(3) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף שגובש - לממש נכס אחד או יותר ששעבודו גובש כאמור;
(4) לבקשת בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות - לקבל חזקה בנכס, ובלבד שהיתה לו זכות כאמור אלמלא צו הקפאת ההליכים.
(ב) היתר כאמור בסעיף-קטן (א) יינתן רק בהתקיים אחד מאלה:
(1) אין בנכס המשועבד או בנכס שחלה עליו תניית שימור הבעלות, לפי העניין, כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה או לבעלים של הנכס, ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור;
(2) אין במימוש השעבוד, בגיבוש השעבוד הצף או בקבלת החזקה, לפי העניין, כדי לפגוע באפשרות הבראת החברה.

350ד. מינוי בעל תפקיד לחברה בהקפאת הליכים (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) בית-המשפט רשאי למנות לחברה בהקפאת הליכים בעל תפקיד ליישום הליכי ההבראה, כולם או חלקם (בסימן זה: "בעל תפקיד"), ורשאי הוא למנות נושא משרה בחברה לבעל תפקיד כאמור, ובלבד שלא ימנה נושא משרה לבעל תפקיד או יחליט שלא למנות בעל תפקיד, אלא-אם-כן שוכנע, לאחר שנתן לנושי החברה הזדמנות לטעון את טענותיהם לעניין זה, כי יהיה בכך כדי לסייע להבראת החברה וכי אין בכך כדי לפגוע בנושים כאמור.
(ב) בית-המשפט יקבע את סמכויותיו וחובותיו של בעל תפקיד, ובכלל זה רשאי הוא לקבוע כי לבעל התפקיד יינתנו הסמכויות והחובות, כולן או חלקן, הדרושות לשם ביצוע אחד או יותר מתפקידים אלה:
(1) גיבוש תוכנית להבראת החברה;
(2) הסדרת החובות לנושי החברה;
(3) ניהול החברה.
(ג) (1) לא קבע בית-המשפט את סמכויותיו וחובותיו של בעל תפקיד שאינו נושא משרה, יהיו נתונות לבעל התפקיד הסמכויות הנתונות למפרק לפי פקודת החברות, ויחולו עליו החובות החלות על מפרק כאמור, והכל בשינויים המחוייבים ובשינויים לפי פרק זה.
(2) בית-המשפט יקבע את סמכויותיו וחובותיו של בעל תפקיד שהוא נושא משרה בחברה, בהתחשב בכך שלא ייווצר ניגוד עניינים בינן ובין תפקידו ומעמדו בחברה.
(ד) נותרו בידי החברה סמכויות וחובות שלפי חוק זה יכולות להינתן לבעל תפקיד או שמינה בית-המשפט נושא משרה בחברה לבעל תפקיד, ימנה בית-המשפט מפקח על החברה או על נושא המשרה, לפי העניין, ויקבע את סמכויותיו וחובותיו, ככל שנדרש לשם כך, אלא-אם-כן שוכנע כי המינוי אינו נדרש בנסיבות העניין; אין בהוראות סעיף-קטן זה כדי לגרוע מסמכותו של בית-המשפט ליתן לבעל תפקיד סמכויות פיקוח או למנות כמה בעלי תפקיד, אם הדבר נדרש בנסיבות העניין.
(ה) לא מונה לחברה בהקפאת הליכים בעל תפקיד או שנותרו בידי החברה סמכויות או חובות, שלפי חוק זה יכולות להינתן לבעל התפקיד, על-אף מינויו של בעל תפקיד, יחולו על החברה הוראות סימן זה החלות על בעל תפקיד, ככל שנדרש.
(ו) בית-המשפט רשאי למנות לחברה בעל תפקיד גם במסגרת צו הקפאת הליכים הניתן לגביה במעמד המבקש בלבד, בהתאם להוראות סעיף 350ב(ד), ורשאי הוא לקבוע כי המינוי יהיה מינוי זמני לתקופה שיקבע.
(ז) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף זה, לרבות לעניין תנאי הכשירות למינוי אדם כבעל תפקיד, הסייגים למינויו, שכרו והוצאותיו.

350ה. נכסים משועבדים ונכסים שחלה לגביהם תניית שימור בעלות - שימוש, השכרה או מכירה (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) בעל תפקיד רשאי לעשות שימוש בנכס של חברה בהקפאת הליכים שהוא נכס משועבד או נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, להשכירו או למכרו, ובכלל זה למכרו כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה או הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות, לפי העניין, במהלך העסקים הרגיל של החברה, אלא-אם-כן שוכנע בית-המשפט כי מתקיים אחד מאלה:
(1) השימוש, ההשכרה או המכירה אינם נדרשים לצורך הבראת החברה;
(2) לאחר השימוש, ההשכרה או המכירה לא יהיה בנכס, בתמורתו או בכל נכס שיירכש בתמורה כאמור (בסעיף זה -נכס חלופי), לפי העניין, כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה או לבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות, ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור.
(ב) (1) בלי לגרוע מהוראות סעיף-קטן (א), היה הנכס משועבד בשעבוד על נכס מסויים, טעונה מכירתו כאמור אישור בית-המשפט, אלא-אם-כן ניתנה לכך הסכמת הנושה; לעניין זה, "מכירה" - לרבות תשלום באמצעות נכס משועבד בשעבוד על נכס מסויים.
(2) אישור בית-המשפט לפי פסקה (1) יכול להינתן במסגרת צו הקפאת הליכים, לרבות צו כאמור שניתן במעמד צד אחד, ורשאי בית-המשפט לקבוע הוראות לעניין מכירת נכסים המשועבדים בשעבוד על נכס מסויים, ככלל או לגבי סוג של נכסים כאמור.
(ג) (1) בעל תפקיד רשאי לעשות שימוש בנכס של חברה בהקפאת הליכים שהוא נכס משועבד או נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, להשכירו או למכרו, ובכלל זה למכרו כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה או של הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות, אף שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה, ובלבד שניתנה הסכמת הנושה או הבעלים כאמור, או שניתן אישור לכך מאת בית-המשפט.
(2) בית-המשפט לא ייתן אישור כאמור בפסקה (1), אלא-אם-כן שוכנע כי השימוש, ההשכרה או המכירה חיוניים לצורך הבראת החברה וכי יהיה בנכס, בתמורתו או בנכס החלופי, לפי העניין, גם לאחר השימוש, ההשכרה או המכירה כאמור, כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה או לבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות, או שנקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור.
(ד) נמכר נכס לפי סעיף זה (בסעיף-קטן זה: "הנכס המקורי"), כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה או הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות, יהיו התמורה בעדו או הנכס החלופי, הניתנים לזיהוי או לעקיבה, משועבדים לטובת הנושה באותה דרגת עדיפות או שיראו אותם כנכסים שחלה עליהם תניית שימור בעלות, לפי העניין, ככל הנדרש להבטחת פירעון החוב המובטח או להבטחת פירעון החוב בשל אי-תשלום התמורה, לפי העניין; ואולם הנושה או הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות לא יוכל להיפרע מהנכס החלופי בסכום העולה על שוויו של הנכס המקורי, והכל אלא-אם-כן קבע בית-המשפט אחרת.

350ו. הספקת שירות תשתית (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) בסעיף זה:
"ספק תשתיות" - מי שעיסוקו בהספקת שירותי חשמל, מים או שירות תשתית אחר שקבע השר, בהתייעצות עם השר הנוגע בדבר (בסימן זה: "שירות תשתית") וסיפק לחברה בהקפאת הליכים שירות כאמור, לרבות מכוח חוזה קיים כהגדרתו בסעיף 350ח, ערב תחילת הליכי ההבראה, או בסמוך לפני המועד האמור גם אם הפסיק לספקו;
"השר הנוגע בדבר" - השר הממונה על תחום הפעילות של ספק התשתית.
(ב) ספק תשתיות לא יפסיק לספק את שירות התשתית לחברה בהקפאת הליכים וימשיך לספקו, בתמורה, בתנאי התשלום ובתנאי ההספקה שהיו נהוגים בין הצדדים או בתנאים כאמור הקבועים לפי דין, לפי העניין, או כפי שיורה בית-המשפט בשים-לב לתנאים הנהוגים בשוק ולהוראות הדין, ובלבד שהתמורה כאמור לא תכלול תמורה בעד שירות תשתית שסופק לפני תחילת הליכי ההבראה.
(ג) בית-המשפט רשאי לאפשר לספק תשתיות להפסיק לספק את השירות אם שוכנע כי המשך הספקת השירות אינו נדרש להבראת החברה.
(ד) לא שולמה לספק התשתיות תמורה בהתאם לתנאי התשלום כאמור בסעיף-קטן (ב) בעד שירות שסופק לאחר מתן צו הקפאת ההליכים או שוכנע בית-המשפט כי יש חשש סביר שהתמורה לא תשולם בהתאם לתנאי התשלום כאמור, רשאי בית-המשפט להתנות את המשך הספקת השירות בתשלום התמורה או בהבטחת התשלום בדרכים שיקבע, ובכלל זה מתן ערובה, או לאפשר לספק התשתיות להפסיק לספק את השירות.
(ה) התמורה בעד שירות תשתית שסופק לפי סעיף זה דינה כדין הוצאות הבראה.

350ז. הספקת מצרך או שירות חיוני (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) בסעיף זה:
"ספק חיוני" - מי שסיפק לחברה בהקפאת הליכים שירות או מצרך חיוני שאינו שירות תשתית, שלא מכוח חוזה קיים כהגדרתו בסעיף 350ח, ערב תחילת הליכי ההבראה, או בסמוך לפני המועד האמור גם אם הפסיק לספק את השירות או המצרך, ובלבד שבנסיבות העניין לא ניתן להחליף את הספק האמור בספק אחר באופן מיידי או שיש קושי מיוחד לעשות כן;
"שירות או מצרך חיוני" - שירות או מצרך הדרוש להמשך הפעלתה של החברה.
(ב) (1) בית-המשפט רשאי להורות לספק חיוני להמשיך לספק לחברה בהקפאת הליכים את השירות או את המצרך החיוני לתקופה שלא תעלה על 60 ימים מיום מתן צו הקפאת ההליכים או לתקופה ארוכה יותר שיקבע בית-המשפט מטעמים שיירשמו, בתמורה, בתנאי-תשלום ובתנאי הספקה שהיו נהוגים בין הצדדים או בתנאים כאמור הקבועים לפי דין, לפי העניין, או בתמורה ובתנאים כאמור שיקבע בית-המשפט בשים-לב לתנאים הנהוגים בשוק ולהוראות הדין, ובלבד שסירובו של הספק החיוני להמשיך ולספק את השירות או המצרך החיוני נובע מטעמים בלתי-סבירים.
(2) בית-המשפט רשאי להורות כאמור בפסקה (1) אם שוכנע כי הדבר נדרש לשם הבראת החברה וכי התמורה תשולם בהתאם לתנאי התשלום כאמור באותה פסקה, ורשאי הוא לקבוע דרכים להבטחת התשלום ובכלל זה מתן ערובה.
(3) בסעיף-קטן זה, "טעמים בלתי-סבירים" - לרבות קשיים כלכליים של החברה, הליכי חדלות פירעון שלה, אי-תשלום חוב עבר או סירובה לדרישת הספק החיוני לשינוי בלתי-סביר בתנאי התשלום או תנאי ההספקה לעומת התנאים הנהוגים בשוק.
(ג) בית-המשפט רשאי להאריך מעת לעת את התקופה הקבועה בסעיף- קטן (ב), לתקופה שלא תעלה על 60 ימים כל פעם, ובלבד ששוכנע כי מתקיימים כל אלה:
(1) המשך הספקת השירות או המצרך החיוני, חיוני לשם הבראת החברה;
(2) אין אפשרות להחליף את הספק החיוני בלי לפגוע בהבראת החברה;
(3) במהלך התקופה הקבועה בסעיף-קטן (ב) שולמה התמורה בעד השירות או המצרך החיוני כנדרש;
(4) התמורה בעד המשך הספקת השירות או המצרך החיוני תשולם בהתאם לתנאי התשלום האמורים בסעיף-קטן (ב).
(ד) התמורה בעד שירות או מצרך חיוני שסופקו לפי סעיף זה דינה כדין הוצאות הבראה.

350ח. חוזים קיימים (תיקון התשע"ב (מס' 2))
בסעיף זה ובסעיפים 50ט עד 350יא:
"הפרה" - למעט בשל עילת חדלות פירעון;
"חוזה קיים" - חוזה שחברה בהקפאת הליכים היא צד לו, מועד כריתתו קדם למועד תחילת הליכי ההבראה וביצועו טרם הושלם בידי שני הצדדים במועד האמור, אף-אם בוטל כדין בסמוך לפני אותו מועד;
"עילת חדלות פירעון" - הוראה בחוזה המקנה זכות ביטול או הקובעת כי החוזה יהיה בטל, בשל הליכי חדלות פירעון של החברה או קשיים כלכליים שלה.
(ב) חוזה קיים לא יבוטל בידי הצד השני לחוזה ולא יתבטל, בשל עילת חדלות פירעון.
(ג) בעל תפקיד רשאי להחליט על המשך קיומו של חוזה קיים (בסימן זה: "אימוץ") או על ויתור עליו, ככל שהדבר דרוש לשם הבראת החברה בהקפאת הליכים, ואולם אימוץ חוזה קיים, שלצד השני זכות לבטלו או שבוטל כדין בסמוך לפני תחילת הליכי ההבראה בשל הפרתו בידי החברה, או ויתור על חוזה קיים, יהיו באישור בית-המשפט.
(ד) היתה לצד השני זכות לבטל חוזה קיים בשל הפרתו בידי החברה, לא יאשר בית-המשפט את אימוצו, אלא-אם-כן שוכנע כי החברה תקיים את חיוביה לפי החוזה ממועד האימוץ ואילך; בית-המשפט רשאי לקבוע דרכים להבטחת קיום החיובים כאמור, ובכלל זה מתן ערובה.
(ה) חוזה קיים שהופר בידי החברה לפני אימוצו או ויתור עליו, לא יבוטל בידי הצד השני לחוזה עד למועד האימוץ או הוויתור אלא בהסכמת בעל התפקיד או באישור בית-המשפט בתנאים שיקבע.
(ו) אומץ חוזה קיים באישור בית-המשפט, לא יבוטל בשל הפרה שבוצעה לפני האימוץ.
(ז) אין בהוראות סימן זה לעניין אימוץ כדי לאפשר, בהעדר הסכמת הצד השני, אכיפה של חוזה קיים שהוא חוזה עבודה, חוזה למתן שירות אישי או חוזה למתן אשראי לחברה.
(ח) אישר בית-המשפט ויתור על חוזה קיים, יחדלו ממועד זה כל הזכויות והחבויות של החברה לפי החוזה, ואולם לא יהיה בוויתור כדי לפגוע בזכויותיו ובחבויותיו של אדם אחר אלא במידה הנחוצה לשחרר מחבות את החברה ואת נכסיה.

350ט. המחאת חיובים לפי חוזה קיים שאומץ (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) על-אף הוראות חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 רשאי בית-המשפט לאשר המחאת זכויות וחבויות החברה בהקפאת הליכים לפי חוזה קיים שאומץ לפי סימן זה, לנמחה שיאשר, גם אם נקבעה בחוזה הקיים הוראה המונעת המחאה כאמור, ולעניין המחאת חבות - גם בלא הסכמת הצד השני לחוזה, ובלבד שההמחאה חיונית להבראת החברה ואין בה כדי לפגוע בצד השני לחוזה.
(ב) בית-המשפט רשאי לקבוע תנאים להמחאה לפי סעיף זה, לרבות דרכים להבטחת קיום החיובים שהומחו, בידי הנמחה, ובכלל זה מתן ערובה.

350י. הליכים לאימוץ חוזה קיים או לוויתור עליו (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) הצד השני לחוזה קיים רשאי לבקש מבעל התפקיד להודיע לו על החלטתו בנוגע לאימוץ או לוויתור ולהגיש לבית-המשפט בקשה לאישור אימוץ החוזה או ויתור עליו (בסעיף זה: "בקשה לאישור"), ככל הנדרש לפי העניין.
(ב) בעל התפקיד יודיע לצד השני אם בכוונתו לאמץ את החוזה או לוותר עליו ויגיש לבית-המשפט בקשה לאישור, ככל הנדרש, בתוך 45 ימים מיום שקיבל את הבקשה מהצד השני או בתוך תקופה ארוכה יותר שקבע בית-המשפט; בית-המשפט רשאי לקצר את התקופה כאמור מטעמים מיוחדים המצדיקים זאת.
(ג) בית-המשפט רשאי לאשר אימוץ או ויתור על חוזה קיים לאחר שנתן לצד השני לחוזה הזדמנות להשמיע את טענותיו; בית-המשפט רשאי להתנות את אימוץ החוזה הקיים או את הוויתור עליו בתנאים.
(ד) לא הודיע בעל התפקיד על החלטתו כאמור בסעיף-קטן (ב) או לא הגיש בקשה לאישור, לפי העניין, למרות בקשת הצד השני לחוזה לפי סעיף-קטן (א), יראו את החוזה כאילו אומץ בתום התקופה כאמור בסעיף-קטן (ב).

350יא. דין החיובים בחוזה קיים (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) אומץ חוזה קיים, יהיה דין חיובים שמועד קיומם ממועד האימוץ ואילך כדין הוצאות הבראה.
(ב) (1) נפגע הצד השני לחוזה קיים שאומץ מהפרתו בידי החברה לפני אימוצו, לרבות לפני תחילת הליכי ההבראה, יראו אותו כנושה של החברה כדי סכום הפגיעה, והסכום האמור ייחשב לחוב בר-תביעה בהליכי הבראה.
(2) על-אף האמור בפסקה (1), דין סכום הפגיעה יהיה כדין הוצאות הבראה אם שוכנע בית-המשפט כי הפרדת החיוב שהופר לפני האימוץ כאמור מהחיוב שקוים לאחר מכן, אינה סבירה ואינה צודקת בנסיבות העניין, והצד השני לחוזה מקיים את חיוביו לפי החוזה בתקופת הליכי ההבראה של החברה.
(ג) הנפגע בשל הפרת חוזה קיים בידי החברה שנעשתה לפני ויתור עליו, לרבות לפני תחילת הליכי ההבראה, או מחמת ויתור על חוזה קיים יראו אותו כנושה של החברה כדי סכום הפגיעה, והסכום האמור ייחשב לחוב בר-תביעה בהליכי הבראה.
(ד) דין חיובי הצדדים לחוזה קיים שמועד קיומם מתחילת הליכי ההבראה ועד לאימוץ החוזה או הוויתור עליו יהיה כדין הוצאות הבראה אם בעל התפקיד הסכים לקיומם או אם בית-המשפט מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין.

350יב. אשראי חדש (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) בית-המשפט רשאי להתיר לבעל תפקיד להתקשר בחוזה לקבלת אשראי הדרוש לשם מימון המשך פעילותה של החברה בהקפאת הליכים, או לקבוע מסגרת אשראי שבעל התפקיד יהיה רשאי ליטול לשם מימון המשך הפעילות כאמור, והכל למטרות ובתנאים שיקבע בית-המשפט (בסעיף זה: "אשראי חדש").
(ב) דין הסכומים הנדרשים לפירעון אשראי חדש שניתן באישור בית-המשפט לפי הוראות סעיף-קטן (א), כדין הוצאות הבראה, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט אחרת.
(ג) שוכנע בית-המשפט כי לא ניתן לקבל אשראי חדש בסכום הנדרש בנסיבות העניין, שעל פירעונו יחולו הוראות סעיף-קטן (ב), רשאי הוא להתיר לבעל תפקיד ליטול אשראי חדש בסכום שיקבע, שפירעונו יובטח בשעבוד על נכס מנכסי החברה שאינו משועבד או בשעבוד נדחה על נכס משועבד או על נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, ובלבד שזכות הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות להיפרע מהחברה בשל אי-תשלום התמורה תהיה עדיפה על זכותו של נותן האשראי החדש.
(ד) שוכנע בית-המשפט כי לא ניתן לקבל אשראי חדש בסכום הנדרש בנסיבות העניין, שעל פירעונו יחולו הוראות סעיף-קטן (ג), וכי קבלת האשראי חיונית להבראת החברה, רשאי הוא להתיר לבעל תפקיד ליטול אשראי חדש בסכום שיקבע, שפירעונו יובטח בשעבוד על נכס מנכסי החברה, שהוא נכס משועבד או נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, באותה דרגת עדיפות של השעבוד הקיים או זכות הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות, לפי העניין.
(ה) שוכנע בית-המשפט כי לא ניתן לקבל אשראי חדש בסכום הנדרש בנסיבות העניין, שעל פירעונו יחולו הוראות סעיף-קטן (ד), וכי קבלת האשראי חיונית להבראת החברה, רשאי הוא להתיר לבעל תפקיד ליטול אשראי חדש בסכום שיקבע, שפירעונו יובטח בשעבוד על נכס מנכסי החברה, שהוא נכס משועבד או נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, בדרגת עדיפות גבוהה מהשעבוד הקיים או מזכות הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות, לפי העניין.
(ו) בית-המשפט לא יתיר לבעל התפקיד ליטול אשראי חדש כאמור בסעיפים-קטנים (ד) או (ה), אלא-אם-כן, לאחר שעבוד הנכס לפי אותם סעיפים-קטנים, יהיה בנכס המשועבד או בנכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, לפי העניין, כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה המובטח או לבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות, או שנקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור; לגבי נכס משועבד, ערך החוב המובטח לעניין הבטחת הגנה הולמת לפי סעיף-קטן זה יהיה הסכום שהיה נפרע הנושה מהנכס המשועבד, במועד ובדרך שקבע בית-המשפט, בהחלטה מנומקת, שהוא מוצדק בנסיבות העניין.
(ז) הודעה על בקשת בעל תפקיד לקבלת אשראי חדש תימסר לנושי החברה, כולם או חלקם, כפי שיקבע בית-המשפט.

350יג. אישור פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) על-אף הוראות סעיף 350(ט), פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה יחייבו את החברה ואת כל הנושים או את בעלי המניות או הסוג שבהם, ואם היא בפירוק - את המפרק וכל משתתף, גם אם לא התקבלה הסכמה כאמור באותו סעיף בכל אסיפות הסוג, ובלבד שמתקיימים שניים אלה:
(1) יותר ממחצית מסך כל הערך המיוצג בהצבעות בכל אסיפות הסוג יחד, הסכימו להצעה;
(2) בית-המשפט אישר את הפשרה או ההסדר לאחר ששוכנע, בין השאר וככל הנדרש, על יסוד הערכת שווי החברה שהגיש מומחה מטעמו או מטעם הצדדים הנוגעים לעניין, כי הפשרה או ההסדר הוגנים וצודקים ביחס לכל סוג שלא הסכים להם ובכלל זה כי מתקיים המפורט להלן:
(א) אם לא יאושרו הפשרה או ההסדר לא יהיה מנוס מפירוק החברה והתמורה שהוצעה לסוג שלא הסכים לפשרה או להסדר אינה נמוכה בערכה מהסכום שאותו סוג היה מקבל בפירוק החברה;
(ב) לגבי אסיפת סוג של נושים מובטחים שלא הסכימו לפשרה או להסדר - נקבע לגבי כל אחד מהנושים כאמור כי ישולמו לו באופן מיידי ערך החוב המובטח או תשלומים דחויים בשווי ערך החוב המובטח, ונקבעו דרכים להבטחת פירעון התשלומים האמורים או כי הוא יקבל נכס בשווי ערך החוב המובטח; בפסקה זו, "ערך החוב המובטח" - סכום החוב המובטח בנכס המשועבד במועד אישור הפשרה או ההסדר על-ידי בית-המשפט, בניכוי ההוצאות שהוצאו בשמירת הנכס או במימושו;
(ג) לגבי כל אסיפת סוג של נושים שלא הסכימו לפשרה או להסדר - הם מקבלים תמורה השווה למלוא סכום החוב שאושר להם, בתשלום מיידי, בתשלומים דחויים, בקבלת ניירות ערך או בכל דרך אחרת או שבעלי המניות לא מקבלים תמורה כלשהי ולא נותר בידיהם נכס כלשהו בשל היותם בעלי מניות.
(ב) אין בהוראות סעיף-קטן (א) כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט שלא לאשר פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה גם אם מתקיים בהם האמור באותו סעיף-קטן, מטעמים אחרים, ורשאי בית-המשפט להביא במסגרת שיקוליו, בין השאר, עניינים שאינם נוגעים לנושי החברה, ובכלל זה עניינים הנוגעים לעובדי החברה או לציבור.
(ג) בית-המשפט לא יאשר פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה אם שוכנע כי תמורה שהוצעה לנושה שלא הסכים לפשרה או להסדר נמוכה בערכה מהסכום שאותו נושה היה מקבל בפירוק החברה, גם אם אסיפת הסוג שעמה נמנה הנושה הסכימה לפשרה או להסדר.

350יד. הפסקת הליכי הבראה (תיקון התשע"ב (מס' 2))
(א) בית-המשפט רשאי להורות על הפסקת הליכי הבראה אם לא אישר הצעת פשרה או הסדר לפי הוראות פרק זה או אם שוכנע כי מתקיים אחד מאלה:
(1) אין סיכוי סביר להבראת החברה;
(2) אי-אפשר לגבש פשרה או הסדר שיש סיכוי סביר שיאושרו בידי בית-המשפט;
(3) המשך הליכי ההבראה יפגע בנושים.
(ב) הורה בית-המשפט על הפסקת הליכי הבראה יקבע את מועד הפסקת ההליכים ורשאי הוא לקבוע מועד נדחה, בין השאר כדי לאפשר הגשת בקשה לפירוקה של החברה.
(ג) החלטת בית-המשפט על הפסקת הליכי הבראה לא תפגע בתוקפם של חוזה או עסקה שבהם התקשר בעל תפקיד, או בהעברת נכס או בתשלום שביצע, ובכלל זה במעשה שעשה לשם כך.

350טו. מעבר מהליכי הבראה לפירוק (תיקון התשע"ב (מס' 2))
ניתן צו לפירוק חברה לפי פקודת החברות בשל בקשת פירוק שהוגשה בטרם פקע צו הקפאת ההליכים שניתן לגביה:
(1) יראו את בקשת הפירוק כאילו הוגשה במועד תחילת הליכי ההבראה, ואת צו הפירוק כאילו ניתן במועד מתן צו הקפאת ההליכים;
(2) הוצאות ההבראה לפי סימן זה ייחשבו הוצאות פירוק;
(3) יראו חוזים או עסקאות שבהם התקשר בעל התפקיד, או העברת נכס או תשלום שביצע, ובכלל זה מעשה שעשה לשם כך, כאילו נעשו על-ידי המפרק.

350טז. תחולת הוראות פקודת החברות (תיקון התשע"ב (מס' 2)
(א) ההוראות לפי פקודת החברות החלות על פירוק חברה בידי בית-המשפט, לרבות הוראות העונשין שבסעיפים 373 עד 378 לפקודה, ולמעט הוראות סעיפים 292 עד 296, 300(ד), 304 סיפה לעניין מינוי הכונס הרשמי, 308, 313, 316 ו- 361 עד 365 לפקודה, בכל הנוגע לנכס מכביד שהוא חוזה קיים כהגדרתו בסעיף 350ח לחוק זה, יחולו על הליכי הבראה, ככל שהן נוגעות להליכים כאמור, בשינויים המחוייבים ובכפוף למפורט להלן, והכל בשים-לב למטרות הליכי ההבראה וכל עוד לא נקבע הסדר אחר באותו עניין לפי פרק זה:
(1) יראו את מועד תחילת הליכי ההבראה כמועד תחילת הפירוק ואת מועד מתן צו הקפאת ההליכים כמועד מתן צו הפירוק;
(2) ההוראות החלות לעניין צו פירוק יחולו על צו הקפאת הליכים;
(3) ההוראות החלות לעניין מפרק או מפרק זמני יחולו על בעל תפקיד או בעל תפקיד זמני, לפי העניין;
(4) ההוראות החלות לעניין הוצאות פירוק יחולו על הוצאות הבראה;
(5) ההוראות החלות לעניין חוב בר-תביעה בפירוק יחולו על חוב בר-תביעה בהליכי הבראה.
(ב) הוראת העונשין שבסעיף 317 לפקודת החברות תחול על בעל תפקיד שלא קיים חובה לפי הוראות סימן זה, או שלא קיים צו, הוראה או תנאי שקבע בית-המשפט.

סימן ג': מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב בחברת איגרות חוב

350יז. הגדרות (תיקון התשע"ב)
בסימן זה:
"הסדר חוב" - פשרה או הסדר כמשמעותם בסעיף 350, בחברת איגרות חוב, שעניינם שינוי מהותי בתנאי הפירעון של סדרת איגרות חוב, הכולל הפחתת תשלום או דחיית מועד הפירעון, לרבות הסדר או פשרה שלפיהם ייפרעו איגרות החוב, כולן או חלקן, בדרך של הקצאת ניירות ערך אחרים לבעלי איגרות החוב;
"נאמן" - נאמן שמונה לפי פרק ה'1 לחוק ניירות ערך.

350יח. מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב (תיקונים: התשע"ב, התשע"ד (מס' 2))
(א) החל משא ומתן בין חברת איגרות חוב ובין בעלי איגרות חוב מסדרה מסויימת לצורך גיבושו של הסדר חוב, יפנה הנאמן של אותם בעלי איגרות חוב, ואם לא מונה נאמן כאמור - תפנה החברה, לבית-המשפט, מיד עם תחילת המשא-ומתן, בבקשה למינוי מומחה מטעם בית-המשפט לבחינת הסדר החוב (בסימן זה: "המומחה"), ורשאי הנאמן וכן נאמנים של בעלי איגרות חוב מסדרות אחרות להציע מועמדים לתפקיד המומחה כאמור.
(ב) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), הנאמן או החברה, לפי העניין, רשאים שלא להגיש בקשה למינוי מומחה בשלב הראשוני של המשא ומתן, ובלבד שבאותו שלב לא חלה חובת דיווח לפי דין על הליכי המשא ומתן, ואי-פרסום הדבר מוצדק לשם גיבוש ההסדר.
(ג) הוגשה בקשה לפי סעיף-קטן (א) ימנה בית-המשפט מומחה מטעמו לפי אותה בקשה, אלא-אם-כן סבר כי מתקיימות נסיבות מיוחדות שיירשמו, שבשלהן מינוי המומחה אינו נדרש לשם הגנה על עניינם של בעלי איגרות החוב.
(ד) המומחה שימונה לפי סעיף זה יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, כמשמעותה לפי סעיף 240(א1), או בעל כשירות מקצועית אחרת הנדרשת לצורך מילוי תפקידיו לפי חוק זה, וכן בעל נסיון מתאים, הכל כפי שיקבע השר; בית-המשפט ימנה את המומחה לאחר שבחן את המועמדים שהציעו הנאמנים לפי סעיף-קטן (א), אם הציעו.
(ה) בית-המשפט לא ימנה אדם כמומחה אם מצא שקשריו עם החברה, מעמדו בה או כלפיה או עיסוקיו האחרים, עלולים ליצור ניגוד עניינים עם מילוי תפקידו כמומחה.
(ו) מונה לחברת איגרות חוב בעל תפקיד לפי הוראות פרק זה, בין השאר לשם גיבוש פשרה או הסדר בין החברה ובין נושיה, לא ימונה מומחה לפי סעיף זה, ואם מונה בעל תפקיד כאמור לאחר מינוי המומחה לפי סעיף זה - יחדל המומחה מכהונתו, והכל אלא-אם-כן קבע בית-המשפט אחרת; אין בהוראות סעיף-קטן זה כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט להקנות לבעל תפקיד את תפקידי המומחה וסמכויותיו לפי סימן זה, בשינויים המחוייבים, או למנות את המומחה כבעל תפקיד.

350יט. תפקידי המומחה (תיקון התשע"ב)
תפקידי המומחה הם:
(1) להגיש סיוע מקצועי בניהול המשא-ומתן לגיבוש הסדר החוב, ובכלל זה לתת ייעוץ מקצועי, בעצמו או באמצעות בעלי מומחיות אחרים מטעמו, לבעלי איגרות החוב או לנציג שמינו מטעמם, ולמסור להם מידע הדרוש להם לשם ניהול המשא ומתן;
(2) להכין, בהתאם להוראות בית-המשפט, חוות-דעת לעניין כדאיות הסדר החוב לבעלי איגרות החוב (בסימן זה: "חוות-דעת המומחה"); חוות-דעת המומחה תומצא לבית-המשפט, לחברה, לנאמן ולבעלי איגרות החוב, זמן סביר לפני כינוס האסיפות לפי סעיף 350, במועד שיורה בית-המשפט;
(3) לבחון אם חלוקה שביצעה החברה בתקופה שקבע בית-המשפט ושקדמה להגשת הבקשה לכינוס אסיפות לפי סעיף 350, היא חלוקה אסורה; ממצאי הבחינה כאמור יומצאו לבית-המשפט, לחברה, לנאמן ולבעלי איגרות החוב לא יאוחר ממועד המצאת חוות-דעת המומחה.

350כ. תפקידי המומחה (תיקון התשע"ב)
(א) חוות-דעת המומחה תתייחס, בין השאר, לחלופות להסדר החוב המוצע ולתקבולים המשוערים שהיו מקבלים בעלי איגרות החוב בכל אחת מהחלופות, ובכלל זה יבחן המומחה את החלופה של פירוק החברה ואת אפשרות מכירתה לצד שלישי.
(ב) ייוותרו, בהתאם להסדר החוב המוצע, מניות בידי מי שהיו בעלי המניות של החברה ערב ההסדר, תכלול חוות-דעת המומחה התייחסות גם לאלה:
(1) ערכן של המניות שייוותרו כאמור ובפרט המניות שייוותרו בידי בעל השליטה בחברה, והתמורה שייתנו בעלי המניות בעדן;
(2) האפשרות לפירעון איגרות החוב בדרך של הקצאת המניות שייוותרו כאמור לבעלי איגרות החוב או בדרך של מכירתן לצדדים שלישיים.
(ג) כלל הסדר החוב המוצע הוראה ולפיה בעלי איגרות החוב או החברה יהיו מנועים מלתבוע נושא משרה בחברה, בעל עניין בה או אדם אחר (בסעיף-קטן זה: "פטור מאחריות"), תכלול חוות-דעת המומחה התייחסות גם לאלה:
(1) בחינה אם פעולות או עסקאות שביצע האדם שלגביו מוצע הפטור, בתקופה שקדמה למועד הגשת הבקשה לכינוס האסיפות לפי סעיף 350, מקימות לבעלי איגרות החוב או לחברה עילות תביעה נגדו, לרבות עילת תביעה לפי סעיף 106(ג);
(2) הערך הכלכלי המשוער של הפטור מאחריות בהתחשב בממצאי הבחינה לפי פסקה (1), והשיקולים למתן הפטור כאמור.
(ד) כלל הסדר החוב המוצע תקבולים שונים לבעלי איגרות חוב מסדרות שונות, תכלול חוות-דעת המומחה התייחסות גם לכדאיות ההסדר המוצע לכל אחת מהסדרות ולהוגנות חלוקת התקבולים בין בעלי איגרות החוב.
(ה) היה הסדר החוב המוצע חלק מפשרה או הסדר כמשמעותם בסעיף 350 בין החברה ובין נושים אחרים, תכלול חוות-דעת המומחה התייחסות גם לכדאיות ההסדר לאותם נושים, והוראות סימן זה יחולו, בשינויים המחוייבים, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט אחרת.
(ו) השר רשאי לקבוע עניינים נוספים על האמור בסעיף זה שייכללו בחוות-דעת המומחה וכן לקבוע הוראות לעניין מתכונתה ולעניין דרכי המצאתה והמצאת ממצאי הבחינה כאמור בסעיף 350יט(3).

350כא. סמכות המומחה לדרוש מידע (תיקון התשע"ב)
(א) החברה והנאמן ימסרו למומחה כל מידע שידרוש הנחוץ לו לשם מילוי תפקידו.
(ב) סברו החברה או הנאמן כי מידע שדרש מהם המומחה אינו נחוץ לו לשם מילוי תפקידו, רשאי מי מהם, לפי העניין, לפנות לבית-המשפט בבקשה לפטור אותו ממסירת המידע.
(ג) בית-המשפט רשאי לקבוע תנאים למסירת המידע לפי סעיף זה, ובכלל זה לאסור את מסירת המידע לבעלי איגרות החוב.

350כב. שכר והוצאות (תיקון התשע"ב)
(א) בית-המשפט יקבע את שכרו של המומחה, ורשאי הוא לאשר למומחה לקבל שירותים מבעלי מומחיות אחרים לצורך ביצוע תפקידיו, בעלות שיקבע.
(ב) שכר המומחה והעלויות כאמור בסעיף-קטן (א) ישולמו בידי החברה, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; ואולם היה הסדר החוב חלק מפשרה או הסדר כמשמעותם בסעיף 350 בין החברה ובין נושים אחרים, יקבע בית-המשפט מי יישא בשכר ובעלויות.

350כג. כינוס אסיפות ואישור הסדר חוב (תיקון התשע"ב)
(א) בית-המשפט לא יורה על כינוס אסיפות לאישור הסדר חוב לפי סעיף 350 בטרם קיבל את חוות-דעת המומחה ואת ממצאי הבחינה לפי סעיף 350יט(3); מועד כינוס האסיפות שיקבע בית-המשפט יהיה זמן סביר לאחר המצאת חוות-הדעת וממצאי הבחינה לחברה, לנאמן, לבעלי איגרות החוב ולבית-המשפט.
(ב) לא יאושר הסדר חוב אלא לפי הוראות פרק זה.

350כד. שמירת סמכויות הנאמן (תיקון התשע"ב)
אין בהוראות סימן זה כדי לגרוע מסמכויותיו של הנאמן לפי כל דין.

סימן ד': פשרה או הסדר שמטרתם שינוי מבנה או מיזוג

351. שינוי מבנה ומיזוג
(א) הוגשה לבית-המשפט בקשה לאישור פשרה או הסדר כאמור בסעיף 350, והוכח לבית-המשפט שהפשרה או ההסדר הוצעו לשם תוכנית בדבר שינוי מבנה של חברה או מיזוגן של חברות, ושלפי התוכנית יש להעביר מפעל או נכסים של אחת החברות (בפרק זה: "החברה המעבירה") לחברה אחרת (בפרק זה: "החברה הנעברת"), רשאי בית-המשפט, בצו המאשר את הבקשה או בצו שניתן לאחר מכן, להורות בדבר:
(1) העברת המפעל, הנכסים או החיובים כולם או מקצתם של החברה המעבירה לחברה הנעברת;
(2) הקצאה של מניות, איגרות חוב, פוליסות או טובות הנאה דומות אחרות שבחברה הנעברת, אשר היא חייבת להקצותן לאדם על-פי ההסדר או הפשרה;
(3) המשך מטעם החברה הנעברת או נגדה של הליך משפטי התלוי ועומד מטעם החברה המעבירה או נגדה;
(4) חיסול החברה המעבירה ללא פירוק;
(5) הסעד לאנשים המתנגדים לפשרה או להסדר בתוך הזמן ובדרך שיורה בית-המשפט;
(6) כל עניין שבשגרה הדרוש כדי להבטיח ששינוי המבנה או המיזוג יבוצע בשלמות וביעילות.
(ב) ניתן צו כאמור להעברת נכסים או חיובים, יועברו הנכסים מכוח הצו ויוקנו לחברה הנעברת, וישוחררו, אם הורה על-כך הצו, מכל שעבוד שפקע תקפו מכוח הפשרה או ההסדר, ואילו החיובים יועברו לחברה הנעברת ויהיו לחיוביה שלה.
(ג) ניתן צו לפי סעיף זה, תעביר כל חברה שעליה חל הצו העתק מאושר שלו לרשם בתוך שבעה ימים מיום שניתן; חברה שהפרה הוראה זו, דינה ודין כל נושא משרה בה שאישר או התיר את ההפרה, קנס כאמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 לכל יום שבו נמשכת ההפרה."

3. מבוא
כשלון עסקי או "נפילה עסקית" הינם חלק בלתי-נפרד מההוויה העסקית. בדרך-כלל סימני הכישלון כבר מהדהדים זמן רב לפני שהאדם הפרטי או החברה הגיעו למצב של חדלות פירעון או למצב של הסתברות גבוהה של מעבר לחדלות פירעון.

רן שהרבני במאמרו {"פירוק חברות מסיבות מקרו כלכליות", פורסם בסקר בנק ישראל (78 נובמבר 2005), 168-131} מתאר את הגורמים לכשל של חברות כפונקציה של מספר הגדרות:

הראשון, הפסקת פעילות העסק;

השני, תשואה לא הולמת;

השלישי, חדלות פירעון מכוח פסיקת בית-המשפט.

ההגדרה הראשונה היא אינדיקציה לכשל עסקי, משום שסביר כי המשאבים שהשתחררו אל השוק נותבו למטרות עסקיות רווחיות יותר. זוהי הגדרה רחבה מאוד של כשל, שכן הפסקת הפעילות העסקית יכולה להיגרם ממניעים לא כלכליים, כמיזוג, או רכישה, ואפילו לבטא שינוי שם בלבד.

יתרונה של ההגדרה השניה, שהיא מספקת קריטריון כלכלי לכשל - אולם זוהי הגדרה סובייקטיבית, מפני שקשה להגדיר מהי תשואה הולמת, העבודה מראה קשר בין ההגדרה השלישית לשניה, כך שמסגירת חברות בצו בית-משפט ניתן להסיק לגבי סגירה מסיבות כלכליות.

ככלל, בחינת חדלות פירעונה של חברה אינה על בסיס מסת הנכסים הכוללת שלה אל מול חובותיה, כי אם על בסיס תזרים המזומנים שלה ויכולתה לפרוע בפועל את חובותיה.

רוצה לומר כי המבחן הוא, אם מסוגלת החברה לעמוד בהתחייבויותיה השוטפות ולענות לדורשיה. אין זו שאלה של עריכת מאזן וקביעת היחס בין האקטיבה והפסיבה.

אילו באופן כולל עולים הנכסים על ההתחייבויות, מבחינה מעשית פשוטה בנק שאין לו אמצעים נזילים מספיקים משלו ואינו מסוגל לגייסם בשעת צורך ממקורות חיצוניים, כדי לשלם מה שעליו לשלם באותו זמן, פשיטא שהוא במצב של חדלות פירעון ומותר לצוות על פירוקו {ע"א 577/74 בנק ארץ ישראל בריטניה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.75); ע"א 1938/11 מגדל הזוהר לבניין בע"מ נ' גוב גיא בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.12.11); ע"פ 577/75 מדינת ישראל נ' בן-ציון, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.09.75); פר"ק (ת"א) 29874-07-13 פייטון טכנולוגיות (1994) נ' משרד המשפטים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.10.13)}.

ברם, נוסחה זו, אינה תמיד קלה ליישום ונדרשים לעיתים קרובות מבחני עזר לקבוע אם יש לחברה די תזרים מזומנים כדי לעמוד בהתחייבויותיה ואם ביכולתה לפרוע את חובותיה. קשה גם למתוח קו גבול נוקשה בין יכולותיה של חברה לפרוע את חובותיה בזמן נתון, ובין מצב שבו החברה מנסה אך להרוויח זמן ולדחות את רוע הגזירה של פירוק. בית-המשפט היטיב להגדיר את הדילמה ב- פר"ק (ת"א) 366181-04-13 {הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אי. די. בי. חברה לפיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.13)} באומרו:

"עסקינן במחלוקת קוטבית, שבה, מחד גיסא, המבקשות טוענות כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה לאורך זמן, ומאידך גיסא, טוענים החברה והמשיבים היפוכו-של-דבר, קרי, שהחברה סולבנטית, ואין כל חשש שלא תוכל לשרת את התחייבויותיה כלפי כלל נושיה. הכרעה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן קשה לסמן מהו קו פרשת המים בענייננו, אשר מעבר לו, לא קיימת לחברה יכולת לפרוע חובותיה. נדרשים אנו לבחון על יסוד נתונים קיימים, בשיטות הערכה שונות, את מצב החברה, ועמידתה בהתחייבויותיה העתידיות. בכך שונה מקרה של קביעת חדלות פירעון, על-סמך תחזית עתידית לפי נתונים קיימים, לבין מקרה שבו נדרש בית-המשפט לקבוע ממצאים בנוגע להתרחשויות מהעבר."

החוק וההלכה הפסוקה פורשים את כנפיהם על ההליכים המשפטיים השונים שמהווים נדבך בפאזל האירועים והמעורבים בכל אירוע של חדלות פירעון או מצב הקרוב לכך.

המיתווה הקלאסי לניהולו של ההליך המשפטי במקרים של חדלות פירעון או קרוב לכך, מבחין בין מטריית החוק וההלכה החולשים על חדלות הפירעון של אדם פרטי לבין זו החלה על חדלות פירעון של חברות ותאגידים.

על חדלות הפירעון של האדם הפרטי חולשים דיני פשיטת הרגל המקובעים בפקודת פשיטת הרגל. על חדלות הפירעון של חברות חולשים הן הוראות שונות שנשאבו מפקודת פשיטת הרגל והן חוקי החברות.

מעמדם של הנושים וכל הנוגע להסדרי הנושים אף הוא מוצא ביטויו בתחיקה דלעיל כאשר מתקיימת ההבחנה בין פרטיים וחברות. במקביל לחקיקה בנושא קמה והתפתחה הלכה פסוקה עניפה שהבהירה את מטרת הליכי חדלות הפירעון הן לגבי פרטיים והן לגבי חברות.

עקרונות היסוד שהוטבעו כאמור יסודם בתפיסה מוסרית מובנית הרואה לנגד עיניה לא רק את הנושים אלא גם את החייבים, בין שהם פרטיים ובין שהם תאגידים. תפיסה זו עוגנה אף היא הן בהוראות דברי חקיקה והן ואף בהלכות בתי-המשפט לערכאותיהם השונות.

כך נקבע כי להליכי פשיטת הרגל שתי תכליות עיקריות: האחת, לאפשר לחייב שאיתרע מזלו ואינו מסוגל לשלם את חובותיו לפתוח דף חדש בחייו על-ידי קבלת הפטר. השניה, ליתן צו לכינוס נכסי החייב תוך חלוקתם בין נושיו בדרך היעילה ביותר.

הליכי פשיטת הרגל נועדו לאפשר כינוס נכסי החייב וחלוקתם בין נושיו בדרך היעילה ביותר וכן ליתן לחייב, שאיתרע מזלו ואינו מסוגל לשלם את חובותיו, הזדמנות לפתוח דף חדש בחייו, על-ידי קבלת הפטר {ע"א 6416/01 בנבנישתי נ' הכנ"ר, פורסם באתר האינרטנט נבו (04.05.03); ע"א 92/76 בן ציון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינרטנט נבו (18.10.76); ע"א 4892/91 אשכנזי נ' הכנ"ר, פ"ד מח(1), 45 (1993); ע"א 501/67 הכנ"ר נ' ולנסי ואח', פ"ד כב(1), 23 (1968); א' פרוקצ'יה "פשיטת רגל על-פי בקשת חייב", הפרקליט ל', 271 (תשל"ו)}.

לגבי תאגידים יושמה גישה דומה בכל הקשור בהליכי שיקום חברות והבראת חברות והסדרי נושים בפירוק.

תכליות ההליכים לטיפול בחדלות פירעון בדיני החברות הובהרה אף היא אם כי בצורה השונה מזו שהבאנו לעיל.

סעיף 350ב לחוק החברות מסמיך את בית-המשפט ליתן צו להקפאת הליכים בעניינה של חברה, אם צו זה עשוי לסייע להשקפתו בגיבושה או באישורה של תוכנית להבראת החברה. מטרת הליך ההקפאה הינה, איפוא, לשמש שלב ראשון בהליך השיקום של החברה, לייצב את המצב הקשה אליו נקלעה ולאפשר לחברה לשמור על פעילותה עד לגיבוש הסדר נושים שיוביל להבראתה {ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שניה, 2010), 14-12, 38-30}.

ככלל, פסיקת בית-המשפט אינו נוטה להחיל את צו הקפאת ההליכים גם על בעלי המניות בחברה וזאת, בין היתר, נוכח העובדה שסעיף 350 לחוק החברות עוסק בהקפאת הליכים ביחס לחברה ואילו עיכוב ההליכים המשפטיים כנגד פרטים מוסדר בפקודת פשיטת הרגל {ע"א 9244/06 אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בניין ופיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.08)}.

יחד-עם-זאת, קיימים מקרים חריגים המצדיקים סטיה מן הכלל האמור והחלת צו ההקפאה גם על בעלי המניות באופן אישי. בהקשר זה שוקל בית-המשפט, בין היתר, את תפקידו ותיפקודו של בעל המניות, את מהות חובותיו האישיים, את נחיצותו וחיוניותו להפעלת החברה בתקופת ההקפאה, את תום-ליבו, את שיתוף הפעולה שלו ואת נכונותו לתרום מנכסיו לטובת ההקפאה {רע"א 8001/13 גמא ניהול וסליקה בע"מ נ' סיגל דקל בע"מ ואח', תק-על 2014(1), 13054 (2014); רע"א 7408/10 מתאון תעשיות פלדה (1972) בע"מ נ' ב.א. אלקטרוניקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.10)}.

בצד המגמות הנ"ל בחן בית-המשפט את טובת הנושים. הסדרים אלה נתנו ביטוי לכל המגמות הנ"ל, הן לגבי טובת החייב או החברה שנקלעה לקשיים ובעלי מניותיה והן לגבי הנושים תוך שנעשו מאמצים לגשר על האינטרסים השונים.

ככלל, הסדר נושים יכול שיתקיים לגבי חברה שטרם הוחל בהליכי פירוק לגביה ויכול שיתבצע במסגרת פירוקה. מטרות ההסדר עשויות להשתנות ממקרה למקרה. מקום שהחברה אינה בפירוק הסדר הנושים נועד, על-פי-רוב, למטרת שיקום והבראה ומניעת כניסת החברה לפירוק. מקום שהחברה בפירוק עשוי ייעודו של הסדר הנושים להתמקד בייעול ובקיצור תהליך חיסול התאגיד, או להיפך, לאפשר לחברה להשתקם ולהתנער מן הפירוק {ע"א 6010/99 ששון נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינרטנט נבו (20.09.01)}.

אם-כן, המטרה של הפשרה היא למנוע את התוצאות הקשות, למשל, של פשיטת רגל הן לחייב והן לנושים כאשר במכירת עסקו או חיסול רכושו של החייב עלולים להפסיד חלק גדול מחובותיהם ואילו על-ידי הסדר, לא זו בלבד שיכולים להציל חלק יותר גדול של החוב, אלא אותם הנושים הקשורים בקשרי מסחר עם החייב יש ומעוניינים שעסקו יתקיים, והדבר נותן להם תקווה שלהבא יוכלו להמשיך לנהל אתו עסקים לתועלתם, ובכך מצד הנושים זה לאו דוקא עניין של גמילות חסד עם החייב, אלא גם עניין של עצמם.

יחד-עם-זאת, מובן שאם כל נושה ונושה היה מנהל משא ומתן נפרד, יש ולא היה ניתן להגיע לכלל הסדר הוגן עם כולם, ומלבד זה יש ולא היה ניתן להגיע להסדר כלל וכלל, ודווקא הכושל שבהם היה יוצא נפסד.

על-כן הונהגו סדרים לערוך פשרות בין החייב והנושים הפועלים במאוחד פחות או יותר, ואף נקבעה האפשרות כי רוב הנושים יכוף את המיעוט כדי שההסדר לא "יתפוצץ" {ע"א 691/69 השותפות בש-רבסקי ואח' נ' בנק לסחר חוץ בע"מ, פ"ד כח(1), 465 (1971)}.

פירוק או שיקום? אירית חביב סגל בספרה {דיני חברות, חלק ב', פורסם באתר האינטרנט נבו} תוהה אחר השיקולים טרם ההחלטה בנושא זה באמרה:

"על-מנת לעמוד על התשובה לשאלה זו, מן הראוי לחקור מעט במקור לכישלונה של החברה: האפשרות האחת היא שנטל חובותיה הקיים של החברה הוא כה כבד, עד שכמעט בכל השתלשלות עובדתית אפשרית, לא יהיו לחברה מקורות הכנסה מספיקים על-מנת לפרוע את מלוא הקרן והריבית של החובות הקיימים. במצבים מעין אלה, לא ירצו עוד משקיעים נוספים להשקיע בחברה, מאחר שהשקעתם ממילא לא תוכל להניב כל פרי. האפשרות השניה היא שבעיות בניהולה של החברה או בשליטה בה מונעות ממנה את הפעילות הרווחית. אז, שוב, לא יהיו משקיעים חדשים מעוניינים בהשקעה בחברה, מאחר שזו לא תוכל להיחשב להשקעה כדאית. האפשרות השלישית היא ששינויי זמנים ומנהגים הביאו לכך שאין ביקוש עוד למוצריה של החברה, או שעלויות ייצורם של אלה עלו בצורה ניכרת, כך שבכל מקרה, לא מתקיים עוד תזרים הכנסות צפוי המצדיק את ההשקעה בחברה, בהשוואה להשקעות אלטרנטיביות."

בהתייחסה למהותם של דיני הפירוק והשיקום אומרת אירית חביב סגל בספרה הנ"ל כדלקמן:

"דיני הפירוק והקפאת ההליכים מבקשים להגן על הנושים במצבים אלה, והם מכתיבים שני שינויים מרכזיים בחיי החברה: ראשית, דינים אלה מורים על העברת השליטה בנכסי החברה מנציגיהם של בעלי המניות לנציגיהם של הנושים (להלן: "העברת השליטה בנכסים"); שנית, דינים אלה מעבירים את הליכי הגביה כנגד החברה מהליכי הגביה האינדיווידואליים הרגילים להליכי הגביה הקולקטיביים של הפירוק או השיקום (להלן: "המעבר להליכי גביה קולקטיביים").

העברת השליטה בנכסים באה לידי ביטוי בזכותם של הנושים להביא למינויו של נציגם (כונס נכסים, קדם מפרק, מפרק, או, נאמן), על-מנת לפעול בשם החברה ועל-מנת להפעילה. כל עוד החברה חיה ונושמת, בעלי המניות ונציגיהם הם השולטים על נכסיה של החברה ועל מהלך קבלת ההחלטות בתוכה. זכויות שליטה בנכסים קמות לנושים אך ורק במסגרתם של הליכי הוצאה לפועל, או במסגרת של מימוש שיעבודים שהעניקה החברה לנושים. דיני הפירוק והשיקום משנים מצב דברים זה. עם תחילתם של הליכי פירוק או הליכי שיקום, עוברת השליטה בנכסי החברה מנציגיהם של בעלי המניות לנציגיהם של הנושים, כך שאלה נהנים מן הכוח להפעיל את נכסי החברה ולממשם לצורך פירעון התחייבויותיה. בעלי המניות יהיו זכאים להיפרע מנכסי החברה אך ורק לאחר שנפרעו חובותיה במלואם.

המעבר להליכי גביה קולקטיביים בא לידי ביטוי בעיכוב כל הליכי הגביה האינדיווידואליים כנגד החברה, וריכוז מכלול הנושים תחת מסגרתם הקולקטיבית של הליכי הפירוק או השיקום. כל עוד החברה חיה ונושמת, כפופה היא להליכי גביה אינדיווידואליים: כל נושה זכאי לנהל הליך משפטי נפרד להוכחת חובו בבית-המשפט ולגבייתו של החוב בהליכי הוצאה לפועל, כאשר קיומו של ההליך המשפטי האחד כמעט שאינו משפיע על כל הליך אחר כנגד החברה. ההנחה הסמויה המסתתרת מאחורי שיטת הגביה האינדיווידואלית היא שכל עוד עולה שווי נכסי החברה על שווי התחייבויותיה, הרי שכל אחד מן הנושים יוכל להיפרע את מלוא חובו, במסגרת ההליך האינדיווידואלי של ההוצאה לפועל {כך למשל, אם חייבת החברה לשני נושים, 1,000 ש"ח לכל אחד, ושווי נכסיה הוא 1,000,000 ש"ח, הרי שעצם קיומו של הליך גביה אחד המתנהל על-ידי הנושה הראשון אינו מסכן את יכולתו של הנושה השני להיפרע את חובו במסגרת ההוצאה לפועל, מאחר שממילא די בשווי נכסי החברה על-מנת לפרוע את שני החובות}.

לעומת-זאת, עם כניסתה של החברה למצב של חדלות פירעון, הרי ששווי החובות עולה על שווי הנכסים, ואין די עוד בנכסי החברה על-מנת להיפרע את מלוא חובותיה. אז, הליך הגביה האחד עלול להשפיע על הליך הגביה האחר, כך שנושה המצליח להקדים את גביית חובו ייהנה מפירעון מלא, בעוד שנושים אחרים עלולים להיוותר עם שווי אפס. במילים אחרות, הליכי הגביה האינדיווידואליים מביאים למשטר שרירותי, שבו "כל הקודם זוכה", גם אם אין לכך כל הצדקה נורמטיבית.

דיני הפירוק והשיקום מבקשים למנוע את "מרוץ הנושים" על-ידי עיכוב כל הליכי הגביה האינדיווידואליים, והעברת מכלול הנושים למסגרת קולקטיבית של גביית חובות.

כל נושיה של החברה זכאים ונדרשים להיפרע את חובותיהם במסגרתו של הליך משפטי אחד, כאשר המפרק או הנאמן של החברה מייצג נאמנה את מכלול נושיה. כללי החלוקה הנוהגים בדיני הפירוק והשיקום מסדירים את חלוקת הנכסים בין הנושים.

העברת השליטה לידיהם של נציגי הנושים והמעבר להליכי גביה קולקטיביים קשורים זה בזה, והם מבטאים את תפישתה של מערכת המשפט, שלפיה, מרגע שכושלת החברה אין מקום עוד לאפשר לה לפעול בצורה חופשית, ועל מערכת המשפט לנקוט התערבות דרסטית בענייניה של החברה לטובתם של הנושים. "

על-כך, נקבע ב- פש"ר 2118/02 {רובננקו שמואל אחזקות בע"מ נ' בוני הבירה בניה והשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.06.03)}:

"תחת עקרונות חופש החוזים והדיספוזיטיביות, באים עקרונות קוגנטיים, אשר תפקידם להקפיד על הגנת ציבור הנושים, ולהאדיר את התמורה אשר יוכלו לקבל בסופו-של-יום על חשבון חובם. "דמות המפתח", בעניין זה הנו בעל התפקיד מטעם בית-המשפט; בעל התפקיד נכנס לנעליו של בעל השליטה הקודם וזכאי לפעול במקומו בנכסי החברה, בפיקוח הכונס הרשמי ובית-המשפט של פירוק...יוצא, כי בעת הקפאת הליכים, אף אם הבעלות התאורטית והנדחית מצויה עדיין בידי בעלי המניות, הרי שמלבד אותו קשר משפטי ערטילאי, הנאמן בא בנעליהם לכל דבר ועניין, משל נעשה פיצול בין הבעלות העקרונית-תאורטית לבין הבעלות הפונקציונלית.

הוא זה אשר מוקנות לו כל זכויות השליטה והיכולת לפעול בשם החברה ולהחליט האם לעשות פעולה או להימנע ממנה... עצם הגשת בקשת הקפאת הליכים הכוללת מינוי נאמן בעל סמכויות מלאות, אשר נעשית לפי החלטת רוב מוסמך בחברה, משמעה הסכמה ומתן אותו "יפוי-כוח" לנאמן. משניתן זה, אין בעלי המניות רשאים עוד, בדרך-כלל, להתערב בדרך ניהולו של הנאמן..."

ב- פר"ק (מרכז) 25351-01-12 {התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב (בהקפאת הליכים) נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.15)} קבע בית-המשפט כי סעיף 81 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"מ-1980, אשר נוכח הוראות סעיפים 353-352 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 וסעיף 350טז לחוק החברות חל גם על הליך חדלות פירעון של חברה, בין אם הליך של הקפאת הליכים ובין אם הליך של הסדר נושים.

ב- פר"ק (ת"א) 30126-06-14 {לב האגם בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.05.15)} קבע בית-המשפט כי על-מנת שחברה תבוא בגדרו של סעיף 350 לחוק החברות עליה להציע הסדר נושים שאותו על נושיה לאשר ברוב הקבוע בסעיף.

4. הגישות השונות לדיני חדלות פירעון
4.1 כללי
בתי-המשפט ומומחי משפט הדגישו את ההבחנה בין הגישה החברתית לדיני חדלות הפירעון לבין הגישה הכלכלית.

4.2 ה"גישה החברתית"
בדורות האחרונים התפתחה ההכרה כי חברה הנקלעת לחדלות פירעון אינה מועדת בהכרח לחיסול, וכי עשויים להיות מצבים שבהם עדיף יהיה להבריאה ולשקמה במקום לחסלה {ע"א 10739/07 רשות המיסים - היחידה לפירוקים, כינוסים וגביה קשה - מכס ומע"מ נ' קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ ואח', תק-על 2011(2), 3318 (2011)}.

הדעה הרווחת היא, כי פירוק חברה וחיסולה, בכל מקרה, ובלא אבחנה, עלולים לפגוע לא רק בחברה עצמה, אלא גם בגורמים שונים הקשורים בפעילותה, ולעיתים אף בציבור הרחב.

ייתכן כי חברה בעלת גרעין עסקי בריא תידרדר לחדלות פירעון בשל טעמים אובייקטיביים שונים שאין לה שליטה עליהם. כן תיתכן נפילה של תאגיד למשבר בשל כשל ניהולי נקודתי שניתן לתקנו.

כאשר החברה עודנה בעלת פוטנציאל רווחי, ושוויה כעסק חי ומתפקד עשוי לעלות על-סך שוויים של נכסיה; כאשר פירוק וחיסול מהירים עלולים לדרדר, כשלעצמם, את מצבה של החברה - במצבים מסוג זה, הבראת החברה במקום חיסולה עשויה להועיל לנושים, וגם לגורמים נוספים, כגון עובדי החברה ומנהליה, בעלי עסקים העומדים עם החברה בקשרי מסחר, ולעיתים - אף המשק כולו {הוועדה הציבורית לשם בדיקת נחיצותה של רפורמה בדיני פשיטת רגל ופירוק חברות דו"ח מס' 1 - שיקום חברות 6-4 (1990); שלמה לוין "הקוסם מארץ עוץ: היכול בית-משפט ליצור יש מאין?", ספר לובנברג 33 (דניאל פרידמן ויצחק שילה עורכים, התשמ"ח); יוסף כהן דיני חברות, חלק ג' (1994), 610-607}.

על-כן, במצבים אלה, הנטיה היא למצות את דרכי ההבראה של החברה, במקום לחסלה, כאשר יש סיכוי להעלותה על פסים יצרניים וכלכליים.

לצורך כך, ניתן בידי בית-המשפט הכלי החשוב של הסדר נושים והקפאת הליכים, המאפשר לחברה להגיע להסדרים שיאפשרו את שיקומה {ע"א 4409/08 אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.11.10)}.

לא אחת, הדרך היעילה ביותר - ולעיתים אף הדרך המעשית היחידה - להשבת החברה לפסים רווחיים היא זו של מכירתה למשקיע חיצוני {ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה. 391-389; יחיאל בהט דיני הבראת חברות (מהדורה שניה, 1991)}.
זאת ועוד. הגישה המצדדת בהבראתה של חברה בנסיבות המתאימות, על פני פירוקה וחיסולה, באה לידי ביטוי בפסיקה עקבית של בית-המשפט {ע"א 673/87 סאלח נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבניין והשקעות בע"מ, פ"ד מג(3), 57 (1989); רע"א 6418/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' כונס נכסים ומנהל של החברות, פ"ד מט(2), 685 (1995); ע"א 9555/02 זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט(1), 538 (2004)}.

המסגרת החקיקתית המסדירה את הליך הבראת חברה חדלת פירעון, באמצעות הסדר או פשרה בינה לבין נושיה, קבועה בסעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ובתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002.

פסיקת בית-המשפט חזרה ועמדה על-כך, שההסדר החקיקתי בנושא הבראת החברות הוא דל ובלתי-מספק, עד כי "הפרוץ בו רב על העומד" {ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5), 97 (1999)}.

להשלמת החסר, פנתה פסיקת בית-המשפט בעיקר לדיני פירוק החברות, בבחינת in pari material {רע"א 292/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2), 56 (2000); רע"א 7125/00 כונס הכנסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' שלבאנה, פ"ד נו(3), 507 (2002); רע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' נס, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.08); דנ"א 7980/08 ויניגר נ' נס, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.06.09); ע"א 5090/08 אורגל נ' הנאמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.10)}.

הטעם להשלמה זו הוא שבין השיקום לפירוק קיים דמיון ניכר. מטרת הליכי השיקום היא להציל מרכוש החברה ככל שניתן, בעיקר עבור הנושים {ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.02)}.

ציר מרכזי עליו מושתתים ההליכים להבראת חברה הוא ניתובם של כלל נושיה להליך פירעון חובות קולקטיבי, שבגדרו מתלכדות התביעות נגד החברה למסגרת כוללת אחת.

הנכסים העומדת לפירעון חובות החברה מכונסים אף הם למאסה כוללת אחת, המחולקת בין הנושים באופן רציונלי, שיטתי ושוויוני.

בסיומו של ההליך הקולקטיבי, מסתיים פרק חדלות הפירעון בחייה של החברה, ומתחיל פרק חדש {אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך ב', 206-201}.

במאפיינים אלה דומים הליכי ההבראה והשיקום של התאגיד להליכי פירוקו, ועל-כן הפניה לדיני פירוק חברות כמקור להשלמת החסר בדיני ההבראה והשיקום היא טבעית, ומתבקשת מאליה, תוך ביצוע ההתאמות המתחייבות מן העניין.

וכך, החלת דיני הפירוק בהליך הבראת חברה נעשית באורח סלקטיבי, על דרך ההיקש, תוך בחינת הרלבנטיות שלה על-פי נסיבות העניין {ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינרטנט נבו (15.07.04)}.

מאפייניה של ה"גישה החברתית" מקבלים עומק ורוחב בדברי בית-המשפט ב- ע"א 9555/02 {זידאן זידאן ואח' נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.04)} לפיהם למרות שלא תמיד ניתן למנוע את חיסולה של חברה או אגודה שיתופית שנקלעה לקשיים, הרי שבמקרים מסויימים יש להסדר נושים יתרונות רבים על פני הפירוק, והוא עשוי לגרום לכך שהנושים יקבלו בסופו-של-דבר סכום גבוה יותר מן החברה וימנעו ממנה, מעובדיה ומצדדים שלישיים הפסד כספי והרס מקור הפרנסה.

אין ספק שהדרך הקצרה, עת חדלות פירעון, היא דווקא מתן צו לפירוקה של החברה.
אין קל ופשוט בהליכי פירוק ופשיטת רגל מאשר לעצור ההתדרדרות ברגע מסויים ולממש את המעט שנותר ולחלק שיירים לנושים, שעל-פי-רוב מובטחים הם ובעלי זכות קדימה על חשבון הנושה הבלתי-מובטח, חסר ההגנה.

ואולם קיצורי דרך שכאלו לעיתים קרובות מחטיאים את המטרה. הליך שכזה אינו תמיד הדרך הנאותה, לא מבחינה משפטית ולא מבחינה כלכלית. לא זו היתה כוונת המחוקק ולא זו הדרך שתניב תועלת למשק בכלל, ולנושיה של החברה בפרט.

ודוק, ישנם מקרים שאכן פירוקה של חברה הוא הפתרון האופטימאלי, אך כדי להגיע למסקנה שכזו יש תחילה לבחון ביסודיות את האופציות האחרות העומדות על הפרק, ולפסול אותן בזהירות.

ניתן לסכם את עדיפותו של הליך השיקום על פני הליך הפירוק תוך בחינתו משלוש נקודות מבט עיקריות {י' בהט "ארגון מחדש של חברות כושלות", מחקרי משפט ז' (שלום לרנר עורך, תשמ"ט-1989), 221, 242-230}:

הראשונה, מזווית הראיה של המשק הלאומי, בכך שארגון מחדש מוצלח יניב ניצול מוצלח יותר של משאבים קיימים, בכך שתישמר רמת התעסוקה במשק ותישמר התחרות.

השניה, מנקודת המבט של בעלי זכויות כלפי החברה, בכך שנמנעת מכירה כפויה של נכסי החברה, אשר מורידה את ערכם באופן דרסטי, בכך שנמנעת ירידת ערכו של ציוד מיוחד, בכך שמנוצל המלאי הקיים ונמשכת באופן סדיר גביית החובות ונשמר המוניטין.

השלישית, שיקולי הנהלת החברה, כערך כלכלי וכערך רגשי.

כמובן שיש לבחון יתרונות אלו לצד חסרונותיו של הליך הארגון מחדש, תוך בחינת פוטנציאל החברה ואפשרות הבראתה, בחינת הסיכונים והעלויות הכרוכות בהמשך ההפעלה וכדומה, אולם דומה כי יש לדבוק במדיניות אותה התווה בית-משפט, לפיה ככל שהדבר מתאפשר, יש להעדיף את שיקומה של החברה על פני פירוקה.

עת עומדת בפני בית-המשפט הצעת נושים, שיקום או ארגון מחדש של חברה, יש לערוך איזון אינטרסים, שתכליתו בחינת מאזן הרווח וההפסד שייגרם לכל הצדדים המעורבים, הן במישרין והן בעקיפין.

בעת עריכת מאזן זה יש לתת משקל ראוי לטובת החברה, הציבור, בעלי המניות והעובדים מחד, ולטובת הנושים וזכאותם לקבל את כספם, מאידך.

בית-משפט של פירוק הוא הממונה מטעם החוק על האינטרסים של כלל הנושים, בין אלה המיוצגים לפניו ובין אלה שאינם מיוצגים. על בית-המשפט לחפש את הדרך שתאפשר לשלם לנושים את כל החובות המגיעים להם ואם הדבר בלתי-אפשרי אזי לפחות את המירב מחובם. בתורו אחר דרך זו, יעשה בית-המשפט ככל שניתן על-מנת לשמור על הגוף המתפרק כעסק חי { י' כהן דיני חברות, כרך ג' (1994), 610 - 618}.

חוק החברות מעגן את התפיסה החברתית בקבעו בסעיף 350(ב), בין יתר הוראותיו, כי במסגרת אישור הסדר החוב "רשאי בית-המשפט להביא במסגרת שיקוליו, בין השאר, עניינים שאינם נוגעים לנושי החברה, ובכלל זה עניינים הנוגעים לעובדי החברה או לציבור" { עופר קמחי "דיני חדלות פירעון - מגישה חברתית לגישה כלכלית" עיוני משפט לו (2013), 417 (להלן: "עופר קמחי")}.

4.3 ה"גישה הכלכלית" - "גישת הניתוח הכלכלי"
עופר קמחי במאמרו {"דיני חדלות פירעון - מגישה חברתית לגישה כלכלית", עיוני משפט לו (2013), 417 (להלן: "עופר קמחי")} פירט את מהות הגישה הכלכלית. לדבריו:

"לגישתנו, דיני חדלות הפירעון צריכים להתרכז בשיקול אחד ויחיד - השאת הערך שתקבל קבוצת הנושים מהחייב. כל שיקול אחר, ובפרט שיקולים חברתיים או חלוקתיים, אינם רלוונטים, משום שהם אינם חלק מהאינטרס של קבוצת הנושים. גישה זו רואה בדיני חדלות הפירעון מעיל תחליף סטטוטורי לחוזה היפותטי שהנושים היו מעוניינים לחתום עליו אך אינם יכולים בגלל בעיות של פעולה משותפת. בהתאם לנקודת מבט זו, המחוקק צריך להסדיר סוגיות בחדלות פירעון כפי שהנושים היו עושים בחוזה היפותטי שהיו חותמים עליו, וזאת מבלי להתחשב ברצונותיהם של שחקנים אחרים. מכיוון שהניתוח הכלכלי שוקל את טובתה של קבוצת הנושים בלבד, גישתינו הנוגדת להלכה של בית-המשפט העליון - היא כי אין להעניק כל עדיפות להליך השיקום על הליך הפירוק או להיפך. הליך השיקום יועדף ככל שהוא יעניק ערך רב יותר לקבוצת הנושים הלא מובטחים, ואילו הליך הפירוק יועדף אם הוא זה שיניב את מירב הכספים. כלומר, כל עוד הליך הפירוק מועדף על מירב הנושים הלא מובטחים, על בית-המשפט ליתן צו פירוק, גם אם הדבר יגרום לפיטורי עובדים, להפסדים ללקוחות או לאובדן הכנסות מס למדינה...

את עמדתנו זו נבקש לתמוך בכמה נימוקים:
ראשית, נראה כי גישה הדואגת לאינטרסים של הנושים מוזילה את מחיר האשראי במשק. תחת גישה כזו ההלוואות שהנושים מעמידים הן מסוכנות פחות, ולכן הם יכולים להסתפק ברבית נמוכה יותר. נטען כי הוזלת מחיר האשראי במשק היא מטרה חשובה, שכן היא מגבירה את הפעילות המשקית ומקדמת השקעה בפרוייקטים.

שנית, נטען כי שקילת שיקולים חברתיים/ציבוריים בתוך הליך חדלות פירעון אינה נכונה. לבית-המשפט אין הכשירות המוסדית להעריך את ההשפעות החברתיות או המקרו כלכליות של חדלות הפירעון, וחשוב מכך, שקילת שיקולים מעין אלה מטילה את העלויות החברתיות/ציבוריות על גורם שאינו מתאים לכך - הנושים... נציין כי נימוקים אלה ונוספים הפכו את גישת הניתוח הכלכלי לגישה המקובלת לניתוח דיני חדלות הפירעון בארצות הברית. הגישה אומצה על-ידי בית-המשפט העליון האמריקאי, והיא מהווה בסיס להבנת הקוד האמריקאי."

התומכים בגישת הניתוח הכלכלי יצאו נגד ריבוי המטרות ושיקולי המדיניות של הגישה המסורתית, וראו ביעילות כלכלית את התכלית היחידה שעל דיני חדלות הפירעון להגשים. לפי גישה זו, מטרתם של דיני חדלות הפירעון היא להוזיל את מחירי האשראי במשק, ומטרה זו מושגת באמצעות מתן מענה לצורכי הנושים הרגילים של החייב, ולא לצורכיהן של קבוצות אחרות.

דיו רב נשפך על משמעויות הסדרי החוב בחדלות פירעון ועל-כן בחרנו להתמקד דווקא במודל שלהלן שכן לגישתנו הוא מודל מעניין שדומה שבתי-המשפט בפסיקותיהם אצלינו אימצו לא אחת חלק מן העקרונות. בודאי שעקרונות אלה נטייתם היא דווקא לכיוונה של הגישה החברתית ובאורח ברור מתייצבת מול הגישה הכלכלית.

4.4 מודלים לגיבוש הסדרי חוב בעולם
ינאי אנדריי במחקרו {"הסדרי חוב בישראל, מודלים בעולם ובישראל לגיבוש הסדר חוב" (עמית מכון מילקן מחקר מס' 70, ספטמבר 2013), 22-20 (להלן: "ינאי אנדריי") גורס באשר למודל לונדון כדלקמן:

"גישת לונדון היא מסגרת לא פורמלית, גמישה ודינמית, שהתפתחה בעקבות יוזמה של הבנק המרכזי האנגלי בשנות השבעים כדי לסייע לחברות בקשיים ולגופים פיננסים. הגישה מתווה מסגרת כלכלית לניהול משא ומתן בין החברה בקשיים לבין הנושים, ומציעה פתרונות של שיתופי פעולה וניגוד עניינים מחוץ לבית-המשפט..."

עקרונות נוספים בגישה זו הם אלה: הסדר חוב: העדפה של הסדר חוב מחוץ לבית-המשפט {מול חלופת פירוק}; תקופת "הקפאה": הסכמתם של הנושים העיקריים לתקופת ההקפאה {standstill period}, בה ימנעו מנקיטת הליכים נגד החברה וישאירו את קווי האשראי של החברה פתוחים; מידע: בתקופת ההקפאה נאסף מידע על החברה על-ידי מומחים בלתי-תלויים, על-מנת לאפשר הערכה משותפת לגבי יכולתה של החברה להתקיים בטווח ארוך; שיתוף פעולה: הבנקים צריכים לשתף פעולה ולהחליט ביחד אם להמשיך לתמוך בחברה ובאיזו דרך. לצורך ניהול המשא-ומתן מתמנה נציגות הנושים וכן יושב-ראש הנציגות {שהוא בדרך-כלל הנושה הגדול}; תוכנית עסקית והזרמה של כסף חדש: לאחר גיבוש תוכנית עסקית, על כל הנושים לתמוך בחברה, החייבת בחלוקה שוויונית של החובות {pari passu}.

הגישה הנ"ל, היוותה מקור השראה לארגון הפדרציה הבינלאומית שמאחדת ארגונים מקצועיים המתמחים בחדלות פירעון ופשיטות רגל {insol}. ינאי אנדריי הנ"ל, מונה את העקרונות שמנחים את הארגון כדלקמן:

הראשון, כאשר חברה נקלעה לקשיים, על נושי החברה להיות מוכנים לשתף פעולה ביניהם כדי להעניק פסק זמן מספיק אך מוגבל לחברה, במטרה לקבל מידע על אודות מצב החברה, לנתח אותו ולהעריך את החלופות העומדות בפני הנושים.

השני, בתקופת ההקפאה כל הנושים הרלוונטים נמנעים מנקיטת צעדים לאכיפת זכויותיהם ביחס לחברה או להקטנת את חשיפתם לחברה, אבל הם זכאים לצפות כי בתקופת ההקפאה מצבם יחסית לשאר הנושים לא יושפע לרעה.

השלישי, בתקופת ההקפאה אסור לחברה לבצע כל פעולה כלשהיא, העלולה להשפיע על יכולת ההחזר של החברה יחסית למצב טרם תקופת ההקפאה.

הרביעי, האינטרסים של הנושים הרלוונטים נשמרים באופן מיטבי על-ידי שיתוף פעולה ביניהם ביחס לחברה במצוקה. מינוי ועדת נציגות הנושים, או כמה ועדות, יסייע לשיתוף הפעולה בין הנושים, כמו גם מינוי מומחים מקצועיים שילוו וייעצו לנציגות, ובמצבים מתאימים ייעצו לנושים הרלוונטים הנוטלים חלק בתהליך.

החמישי, בתקופת ההקפאה החברה צריכה לספק {לאפשר} לנושים או למומחיהם גישה סבירה וחופשית לכל המידע הרלוונטי על אודות הנכסים, ההתחייבויות, המצב העסקי והתוכניות של החברה, כדי לאפשר לנושים הערכה הולמת של מצבה הפיננסי והאפשרויות העומדות בפניהם.

השישי, הצעות לתיקון קשיי החברה והסדרים בין הנושים צריכים להתאים לחוק הקיים ולשקף את המצב היחסי של הנושים ערב ההקפאה.

השביעי, המידע שהתקבל בתהליך הערכת המצב העסקי של החברה, וכמו-כן ההצעות להסדר, צריכים להיות נגישים לכל הנושים הרלוונטים ואמורים להישמר בסוד, אלא אם פורסמו בציבור.

השמיני, החזר חובות על הזרמת כספים שהתקבלו בתקופת ההקפאה צריך להיות בסדר העדיפויות גבוה יותר ביחס ליתר החובות, ככל שהדבר אפשרי.

העקרונות הנ"ל משמשים חלק ממודלים של הסדרי חוב במדינות שונות.

5. בעלי תפקידים והחובות המוטלות עליהם
5.1 כללי
להליך פשיטת הרגל {תקף בהתאמה גם לגבי דיני פירוק חברה ובהתאמה} שתי מטרות עיקריות: האחת, תפיסה, ריכוז, איתור והשתלטות על נכסי פושט הרגל {או החברה}, כך שאלה בבוא העת ישמשו להסדרת החובות.

השניה, לאפשר שמיטת חובות של החייב {או החברה, שנקלע{ה} לקשיים כספיים ואינו{ה} יכול{ה} לפרוע את חובותיו{ה}}.

הדגשנו כבר עתה את שתי המטרות הללו שכל על בעל התפקיד {כגון: נאמן, מנהל מיוחד, מפרק, כונס נכסים}, בבואו למלא את תפקידו, לאזן בין שתי המטרות הללו. מצד אחד, על בעל התפקיד לייצג את האינטרס של הנושים בבואו לאסוף את כלל נכסי החייב ומימושם. מצד שני, על בעל התפקיד לייצג את אינטרס החייב {או החברה} כך שבנסיבות מתאימות יתאפשר לו לפתוח דף חדש בעתיד.

בעל התפקיד ממונה על-ידי בית-המשפט ומשמש "קצין בית-משפט" ומשמש כידו הארוכה של בית-המשפט {שמינה אותו} ועליו לפעול ברמה מקצועית, ראויה וסבירה תוך הקפדה על עקרונות של יושר, נאמנות, העדר ניגוד עניינים, שקיפות בפעולותיו - הכל על-פי עקרונות שנקבעו בחוק ובפסיקת בתי-המשפט.

יש להדגיש כי בעל התפקיד אינו סוכן או שליחו של אחד הנושים, גם אם ייצג את הנושה בהליכים אלה או שקדמו להם. בעל התפקיד הינו אך ורק עושה דברו של בית-המשפט ועליו להניח דעתו של בית-המשפט כי פעל כדין על-פי העקרונות שנקבעו בחוק ובפסיקת בתי-המשפט ולטובת הנושים והחייב {או החברה}.

בעל התפקיד, במסגרת תפקידו, יצטרך לאזן בין אינטרסים נוגדים שבין הנושים - לבין עצמם. למשל: הנאמן שמונה היה והינו בא-כוח אחד הנושים {ייקרא להלן: "הלקוח"}.

כאשר האינטרס של הלקוח והנושים האחרים הולמים - אין כל בעיה שהיא שכן כולם פועלים באותו הכיוון.

הדילמה מופיעה כאשר האינטרס בין הלקוח לשאר הנושים אינו זהה. כך למשל, כאשר הלקוח מורה לעורך-דינו {בעל התפקיד} לסגור את תיק ההוצאה לפועל ולהשתחרר מתפקידו ככונס נכסים ואילו הנושים האחרים דורשים המשך פעילות למימוש הנכס, למשל.

במצב דברים זה לא אחת נטען כי בשל מקרים מאין אלה לא יכול בא-כוח אחד הנושים להתמנות לבעל תפקיד שכן בעל התפקיד לא יכול לשרת "שני אדונים" {לקוחו ושאר הנושים}.

המענה לדילמה זו היא בית-המשפט שמינה את בעל התפקיד. כלומר, על בית-המשפט להיות אקטיבי ולוודא כי לא נפגעים אינטרסים של נושים ולשמור על ניהול ההליכים באופן צודק ותם-לב.

כך גם, בעל התפקיד יצטרך לאזן בין אינטרסים מנוגדים של הנושה לעומת אלה של החייב. לדוגמה: מכירת נכס של החייב. מצד אחד קיים אינטרס הנושים שמעוניינים למכור את הנכס ומצד שני, קיים אינטרס החייב המעוניין להימנע ממכירת הנכס.

כך גם, בעל התפקיד יצטרך לאזן בין אינטרס נוגד בין תכלית העשרת קופת הנושים - לבין חובת תום-הלב כלפי צד שלישי עימו נקשרה עסקה או ציפייתו הלגיטימת של צד שלישי לכיבוד הקשר המשפטי שנוצר בינו לבין בעל התפקיד הממונה. לדוגמה: כאשר החייב עשה עסקה עם צד שלישי וצד שלישי לא ידע, למשל, על היותו של החייב פושט רגל.

6. בעל תפקיד בדיני חברות
6.1 כללי
כשחברה מתנהלת במהלך העסקים היא מנוהלת על-ידי המנכ"ל וצוות הניהול הכפוף לו. על המנכ"ל מפקח הדירקטוריון, שמיתווה את מדיניות החברה ומחליט את ההחלטות המשמעותיות עבורה החברה. בעלי המניות, לוקחים גם הם חלק בהחלטות המשמעותיות בחברה באמצעות זכות ההצבעה באסיפה הכללית {פר"ק 2308/08 בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים) נ' שאול ברגרזון, מנהל מיוחד לחברה ואח', תק-מח 2013(4), 14167 (2013)}.

כאשר החברה נקלעת לקשיים ועוברת למסלול של חדלות פירעון, מסתיים שלטונם של מוסדות אלה בחברה, לפחות במיתווהו המסורתי.

משלב זה, ועד גמר ההליך מתנהל ההליך תחת כנפי בית-המשפט. אולם, בית-המשפט אינו מנהל את ענייני החברה השופטים. בית-המשפט אף אינו יכול לשמש תחליף למוסדות האחראיים לפעולות כספיות מהותיות, כגון החלטות מימון. לפיכך, גם בשלב זה, עדיין דרושים לחברה מקבלי החלטות ומנהלים ביצועיים {דוד האן דיני חדלות פירעון (תשס"ט-2009), 283-281}.

בהליך חדלות פירעון מתמנה לחברה בעל תפקיד חדש. בפירוק חברה כינויו של בעל התפקיד הממונה הוא מפרק, בהבראת חברה הוא מוגדר כפשוטו: בעל תפקיד ולעיתים מכונה הוא נאמן או מנהל מיוחד.

הספרות המשפטית מדגיש כי לסוגיה זו נודעת חשיבות יתרה בהליך הבראת חברות, שכן הליך זה מורכב אף יותר מניהול הליך של פירוק וכי קביעת מקבלי ההחלטות בחברה הנתונה בהליך חדלות פירעון היא אחת הסוגיות הטעונות ביותר בדיני חדלות פירעון. לסוגיה זו השפעות רחבות על הליך חדלות הפירעון כולו.

העמדה שתינקט בסוגיה זו תשפיע, בין במישרין ובין בעקיפין, על יכולתם של נושים שונים לבטא את זכויותיהם בהליך, על נכונותם של מנהלים ובעלי מניות לנקוט הליך חדלות פירעון זה או אחר, על מידת האמון שירחשו צדדים מעובים שונים להחלטות העסקיות והמשפטיות המתקבלות בהליך, על עמדות המיקוח היחסיות שיפגינו הצדדים המעורבים במשא ומתן לגיבוש תוכנית הבראה ועוד.

בעל התפקיד מתנה בהמלצת מבקש הפירוק או ההבראה ותפקידיו הם רבים ומגוונים. יחד-עם-זאת, בכל הנוגע למעמדו של בעל התפקיד ולסמכויותיו, בולט מיעוט החקיקה העוסקת בנושא.

למעשה, קיים דבר חקיקה מרכזי אחד הנוגע למינויו ולסמכויותיו של בעל התפקיד והיא תקנה 14 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002.

תקנה זו קובעת, כי כאשר מדובר בהבראת חברה, בעל התפקיד מוסמך לפעול ככל שיסמיכהו בית-המשפט שמינה אותו. בין היתר, מוסמך בעל התפקיד לנהל את החברה או לפקח על ניהולה, לשמור על נכסיה, לבדוק תביעות חוב שיוגשו על-ידי הנושים ולכנס אסיפות נושים {ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים (מהדורה שניה, התשע"א-2010)}.

מקור חקיקתי מוגבל זה בנוגע לתפקידו ומעמדו של בעל התפקיד הביא את בתי-המשפט לפנות אל המקור החקיקתי הקרוב, שהוא מינוי מפרק וסמכויותיו, תוך ניסיון לאמוד את השווה והשונה בין שני בעלי תפקיד אלה.

כך, למשל, ב- ע"א 3911/01 {כספי נ' רו"ח נס ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.02)} הבהיר בית-המשפט, כי קיים דמיון רב בין הקפאת הליכים לפירוק וכי דמיון זה, כמו גם החסר החקיקתי בכל האמור בהקפאת הליכים, מביא לתוצאה שבה מהווים הדינים וההלכות החלים בפירוק מקור עיקרי אשר יש להקיש ממנו ולחילו גם על הקפאת הליכים, וזאת גם בסוגיית סמכויות בעל התפקיד.

עמד על הדברים גם בית-המשפט ב- פש"ר (ת"א) 11448/02 11448/02 {חברת רונדופלסט בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' קרגו אמרפורד אינטרנשיונל (1980) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.02)} לפיהם:

"דומה, כי יש רגליים לסברה כי הקפאת הליכים דומה יותר להליך של פירוק; בניגוד לכינוס, אשר הינו הליך שפותח נושה אחד, הוא הנושה המובטח, הרי הקפאת הליכים הינה הליך קולקטיבי במובהק המערב את כל נושי החברה ודורש את השתתפותם הפעילה, ובסופו-של-דבר את הסכמת רובם המכריע להסדר נושים שיחל את הליך הבראת החברה. הנאמן בהקפאת הליכים, בדומה למפרק פועל בשם החברה ותופס את ישותה. הוא אינו משמש כבעל תפקיד מטעם נושה פלוני, אלא פועל למען כלל ציבור הנושים, ובעיקר למען הנושים הבלתי-מובטחים, אשר עשויים להיפגע במיוחד מהליך של פירוק. לא זאת, אלא-אף-זאת, בהקפאת הליכים, להבדיל מפירוק, קיים גם השיקול הנכבד של ניסיון להבריא את החברה, וזאת על-ידי הסדרי נושים."

6.2 המפרק
אם וכאשר החליט בית-המשפט כי אף אחת מהדרכים החלופיות לפירוק או הסעדים המצויים בסמכותו אינם יעילים בנסיבות המקרה, ימנה בית-המשפט, כמענה לבקשת הפירוק, מפרק לחברה.

בשלב הראשון ימונה מפרק זמני, כאשר מינויו, מעכב את הליכי הפירוק באופן אוטומטי, ולאחר-מכן, יבוצעו ההליכים למינויו של המפרק הקבוע להשלמת מלאכת הפירוק.

המפרק הינו בעל תפקיד הממונה על-ידי בית-המשפט ומשמש "קצין בית-משפט" ומשמש כידו הארוכה של בית-המשפט {שמינה אותו} ועליו לפעול ברמה מקצועית, ראויה וסבירה תוך הקפדה על עקרונות של יושר, נאמנות, העדר ניגוד עניינים, שקיפות בפעולותיו - הכל על-פי עקרונות שנקבעו בחוק ובפסיקת בתי-המשפט.

המפרק אינו סוכן או שליחו של אחד הנושים, גם אם ייצג את הנושה בהליכים אלה או שקדמו להם. המפרק הינו אך ורק עושה דברו של בית-המשפט ועליו להניח-דעתו של בית-המשפט כי פעל כדין על-פי עקרונות שנדון בהם ולטובת הנושים והחברה.

המפרק מוגדר כזרועו של בית-המשפט, משכך כפוף הוא להוראות בית-המשפט ולאישור פעולותיו על-ידי בית-המשפט.

מבחינת בית-המשפט, מרגע מינויו, אין המפרק שווה עוד במעמדו לצד רגיל, שלגביו יכולת בית-המשפט להתערב בשיקוליו מוגבלת לעילות החוק.

מפרק אינו פועל בנכסיו הוא, אלא עסקינן בבעל תפקיד שמינה בית-המשפט כדי שיפעל בנכסיהם של אחרים.

בהיותו "זרועו הארוכה" של בית-המשפט, הוא חב ברמה מוגברת של תום-לב והגינות, הן כלפי הנושים והן כלפי צדדים שלישיים עימם הוא בא במגע במסגרת פעילותו.

יוצא, כי גם יכולת בית-המשפט לבדוק את פעולת המפרק רחבה יותר מיכולתו המקבילה כלפי צד סולבנטי.

כלפי המפרק, אוחז בית-המשפט הן בכובע ה"רגיל" של פוסק בדין והן בכובע ה"מיוחד" של מנחה, מכוון ונותן הוראות {בש"א (ת"א) 22204/03 צ'והדרוגלו אלומיניום סנטיי וי טיקרט אנונים סירקטי בע"מ נ' רו"ח גבי טרבלסי בתפקידו כמפרק זמני של חברת חירם גת חברה להנדסה ובניין בע"מ ואח', תק-מח 2004(1), 2438 (2004)}.

כאשר הפירוק נעשה בידי בית-המשפט, מינוי המפרק הקבוע אינו תמיד מיידי, ויש שמתמנה "מפרק זמני" עם בקשה הפירוק, עד לבירורה של הבקשה, ורק לאחר-מכן מתמנה המפרק הקבוע, בהליך שנקבע בפקודת החברות כפי שנראה להלן.

מבין המפרקים, קיימים מספר סוגי מפרקים המתמנים על-ידי בית-המשפט: מינוי מפרק טרם צו הפירוק; מינוי מפרק לאחר צו הפירוק וטרם מינויו של המפרק הקבוע; מינוי מפרק קבוע.

נעיר כי שני המפרקים הראשונים שמנינו הינם מפרקים זמניים אשר תפקידם וסמכויותיהם נקבעו בהתאם לכך.

מעבר לחלוקה, הטכנית לכאורה, על-פי עת ועיתוי המינוי {לפני או לאחר צו הפירוק} קיימת חלוקה נוספת על-פי מהות ומטרת המינוי. הכוונה לחלוקת התפקידים בין המפרק שמטרתו פירוק החברה וחיסול כל ענייניה, שזהו המפרק המתמנה בדרך השיגרה ובמטרתו המקורית של בעל התפקיד וה"מפרק המפעיל", המתמנה על-מנת להמשיך את עסקי החברה ולהבריאה, כדי שתחזור לחייה העסקיים עד כמה שניתן.

6.3 מפרק זמני לפני מתן צו הפירוק
הסמכות למנות מפרק זמני מסורה לבית-המשפט של פירוק בסעיף 300(ב) ו- 300(ג) לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 {להלן: "פקודת החברות"}.

על-פי סעיף 300(ב) לפקודת החברות בית-המשפט רשאי לאחר שהוגשה בקשת פירוק ולפני שניתן צו פירוק למנות את הכונס הרשמי או אדם מתאים אחר להיות מפרק זמני.

על-פי סעיף 300(ג) לפקודת החברות כאשר בית-המשפט מינה מפרק זמני, רשאי הוא, בצו המינוי, להגביל את סמכויותיו.

מפרק זמני הינו, תמיד, סעד שבשיקול-דעת בית-המשפט.

מטרתו העיקרית הינה למנוע היווצרות מצב עובדתי או משפטי בלתי-הפיך עד מועד הדיון בבקשת הפירוק, אשר עשוי להעמיד את הנושים אל מול ישות משפטית ריקה מנכסים, או לשנות את מצבם לרעה בצורה אחרת.

הבעיה המרכזית לעניין מינוי מפרק זמני, הינה כי מינוי שכזה עשוי, לא פעם, לגרום נזק בלתי-הפיך לחברה, וזאת עוד בטרם נידונה והוכרעה שאלת קיומה או העדר קיומה של עילת פירוק. זאת, בהתחשב בכך כי מינוי מפרק זמני הוא סעד ביניים דרסטי ופוגעני במיוחד, אשר לא פעם מכריע למעשה את גורל התיק העיקרי טרם שנדון.

שני תנאים מרכזיים דרושים לצורך מינוי מפרק זמני: האחד, קיומה של עילה ראויה לכאורית, המבוססת על ראיות מהימנות ומשכנעות לכאורה, אשר מצדיקות את מתן הסעד העיקרי המבוקש. השני, הוכח בראיות מהימנות, כי אי-מתן הסעד צופן סכנה לנושים ברמה המצדיקה את "הפקעת" ניהול החברה מידי מנהליה טרם הדיון בסעד העיקרי.

קיים יחס של "כלים שלובים" בין שני שיקולים אלה. ככל שמשקל הראיות לעניין הסעד העיקרי גדל, כך פוחתת כמות הראיות הדרושה לעניין נזקו של הסעד העיקרי. אלא שבדרך-כלל, על בית-המשפט לנקוט זהירות יתירה בבקשות "קלאסיות" למינוי מפרק או כונס זמני, משום שאלה מוגשות בדרך שיגרה במעמד צד אחד כלומר, בפני בית-המשפט לא עומדת גרסת הצד השני ולא ניתן לצד השני עדיין יומו בבית-המשפט. בעיה זו היא המביאה לזהירות מרובה מצד בית-המשפט וליד קמוצה במתן סעד דרסטי זה {בש"א (ת"א) 12869/02 בנק לפיתוח נ' בית אדרת, תק-מח 2002(3), 233 (2002); פש"ר (ת"א) 2624/99, בש"א 6689/00 רשם העמותות נ' ארגון השוטרים הבינלאומי, תק-מח 2001(2), 22301 (2001)}.

כאשר בבקשה למינוי מפרק זמני עסקינן, יש להבדיל בין המצב ה"קלאסי" בה מוגשת בקשת פירוק זמני לבית-המשפט, לבין מצבים אחרים, המזכירים במהותם את הבקשה והדיון בסעד הפירוק הקבוע. ובמה דברים אמורים?

המצב ה"קלאסי" בה מגיעה בקשת פירוק זמני אל בית-המשפט הינו בקשה דחופה במעמד צד אחד, כאשר אין בפני בית-המשפט אלא את טענותיו וראיותיו הלכאוריות של המבקש.

במצב זה, אין ספק, כי יש צורך לנקוט זהירות יתרה. לבית-המשפט לא ידוע, בשלב זה, היקף המחלוקת העובדתית בין הצדדים, אם קיימת כזו, ואף אין בפניו תשובה של החברה שפירוקה מבוקש להאשמות בדבר הברחת נכסים המלוות בדרך-כלל את הבקשה.

במצב זה, אין מקום למינוי מפרק זמני אלא במקרים שמוכח אחד מאלה:

האחד, צורך מיידי וחריף, אשר אין יכולת לטפל בו במסגרת סעדים שפגיעתם פחותה, כגון מתן צו רישום נכסים. כך למשל, כאשר מביא המבקש ראיות מהימנות ברמה גבוהה כי, עובר להגשת הבקשה, מתנהלת פעילות בלתי-הפיכה של ריקון מקום עסקה של החברה מנכסים בכדי להבריחם ליעד לא ידוע, וכיוצא באלה.

השני, ראיה חד-משמעית כי החברה חדלה לפעול זה מכבר כעסק חי או שהינה חדלת פירעון אליבא דכולי עלמא. כך למשל, כאשר בקשת הפירוק מכילה הודאה ברורה וחד-משמעית מצד מנהלי החברה כי החברה חדלת פירעון או פסקה מלפעול, או ראיות ברורות המעידות על-כך כי החברה פיטרה את עובדיה וסגרה את שעריה.

כאשר מודים מנהלי החברה עצמה כי החברה חדלת פירעון, בין אם בהודאה בכתב, ובין אם הודאה במעשה של סגירת השערים, הפסקת הפעילות ופיטורי העובדים, אין כל סיבה שלא למנות לה מפרק זמני. משהגיעה החברה למעשה אל סוף דרכה, הרי המתנה עד להוכחה הפורמאלית של חדלות הפירעון ביום הדיון בתיק העיקרי הינו, אכן, פורמליזם מיותר העשוי להזיק לנושיה החברה.

מאידך, קיים "גלגול" אחר של בקשות לפירוק זמני, והוא כאשר מסיבות אלה ואחרות, אין מדובר עוד בבקשה במעמד צד אחד. עסקינן במצב, בו טרם מתן ההחלטה ניתנה לחברה הזדמנות הוגנת להגיש את תגובתה, והיא אכן עשתה זאת.

לא פעם, במצבים כאלה, עומדת בפני בית-המשפט גם חוות-דעתו של כונס הנכסים הרשמי לעניינה של החברה והצורך בהליכי פירוק, זמני או קבוע.

בפועל, כאשר מתבקשות ומתקבלות תגובות החברה, ותשובת המבקש לאמור בתגובת החברה, הרי שתמונת המצב הנפרשת בפני בית-המשפט היא רחבה ואמינה יותר.

בפועל יוצא, כי כמעט תמיד אין הצדדים מסתפקים בהתייחסות לנחיצות הסעד של הפירוק הזמני {ובעיקר לסוגיית הברחת הנכסים}, אלא מרחיבים בדבריהם ומתייחסים גם, ולעיתים בעיקר, למחלוקת הראשית ביניהם, נשוא בקשת הפירוק הקבוע.

במקרים אלה, התמונה העובדתית-משפטית העומדת בפני בית-המשפט רחבה במיוחד, עד שניתן לראות לא רק את חזית המחלוקת המדוייקת שבין הצדדים, אלא אף לקבל רושם על סיכוייה של הבקשה העיקרית להתקבל או להידחות וזאת במיוחד במקרים בהם אין מחלוקת עובדתית משמעותית בין הצדדים, אלא המחלוקת הינה משפטית בעיקרה.

עוד גורם, היכול להקל על בית-המשפט בהחלטתו האם למנות מפרק זמני, הינו דו"ח רישום נכסי החברה וזאת, אם ניתן תחילה, במעמד צד אחד, סעד של רישום נכסים אשר בוצע כהלכה על-ידי מבקש הפירוק, והוגש לאחריו דין-וחשבון מפורט על מצבת נכסי החברה והפעילות בתוכה.

סעד רישום הנכסים הינו סעד ביניים אשר נועד למנוע את הדילמה העומדת בפני בית-משפט של פירוק, כאשר הוא מתבקש למנות מפרק זמני לחברה שעודה פעילה, אלא שמתעורר בלב בית-המשפט חשש כי היא עוסקת בהברחת נכסים מפני נושיה.

לא פעם, טרם תחילת השימוש בסעד רישום הנכסים, עמד בית-המשפט בפני בחירה שכל אחת מהאפשרויות הצפונות בה עשויה לגרום עוול ולקפח זכויות שבדין:

הראשונה, אם ימונה מפרק זמני לחברה שעודה פעילה וזאת בשל טענות לא מדוייקות שעלו בבקשת הסעד במעמד צד אחד, הרי יש בכך לעיתים קרובות משום הנחתת "מכת מוות" על חברה פעילה.

השניה, אם לא ימונה מפרק זמני, הרי שעלולה להתבצע הברחת נכסים שתעמיד את הנושים בבוא היום בפני שוקת שבורה וקופה ריקה.

דין-וחשבון כאמור לעיל, עשוי, לעיתים, לתמוך בראיות מוצקות את מה שהיה קודם לכן בגדר השערה או האשמה גרידא.

זאת, במיוחד אם אין לחברה תשובה מניחה את הדעת לשאלות אשר עלו בפני בית-המשפט מדו"ח רישום הנכסים.

נעיר כי סעד רישום הנכסים, מלבד היותו מעין "פשרה" בין האינטרסים הנוגדים, בא גם כדי להאיר את עיניו של בית-המשפט אודות מצבה האמיתי של החברה, דבר העשוי להקל את ההכרעה הן בבקשת הפירוק הזמני, והן בבקשת הפירוק הקבוע.

רישום הנכסים בא גם, ובעיקר, בכדי להניח לעיני בית-המשפט תמונה שלמה ומהותית על מצב החברה.

לפיכך, מוטל על עורך-הדין המבצע את הרישום לעורכו בהגינות, תוך הימנעות מלהזיק לחברה {כגון על-ידי הדלפת פרסומים בלתי-מחמיאים לעיתונות}.

מעבר לכך, אין פסול אינהרנטי בכך כי רישום הנכסים ישמש, בסופו-של-יום, גם בכדי לבסס את טענת הנושה כי החברה חדלת פירעון - כל עוד אין הנושה נוטל לעצמו אגב כך חירות שלא כדין, שאינה מתבקשת ממהותו של הצו עצמו {בש"א 13857/01 שמואל רובננקו נ' ש.י.א אחזקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.07.01)}.

נדגיש כי נסיונות החברה למנוע שלא כדין את ביצועו של סעד רישום הנכסים, עיכובו או העמדת מכשולים שלא ממין העניין בדרכם של מבצעיו, עשויים אף לקבל משקל ראייתי כנגד החברה, כאשר שוקל בית-המשפט, בסופו-של-יום, את מכלול העובדות לעניין קבלה או דחיה של הבקשה לפירוק זמני.

חברה המנסה להכשיל את רישום הנכסים מעוררת, מעצם טיבה, חשד בלב בית-המשפט כי אכן יש ממש בטענות הברחת הנכסים אשר נטענו נגדה, או חשדות המועלים כנגדה. בנסיבות מסויימות, עשוי הניסיון להכשיל ביצוע צו רישום נכסים, לעלות כדי עילה עצמאית למתן סעד הפירוק הזמני לאלתר.

סמכויותיו של מפרק זמני הן כסמכויות שמעניק לו בית-המשפט. החוק אינו קובע מי יישא בהוצאות המפרק הזמני, והכול מסכימים כי הכרעה בשאלה זו נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט.

אם-כן, נשאלת השאלה כיצד יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו?

עיקרון הפתיחה הוא, שבית-המשפט ידריך עצמו כמיטבו לעשות צדק בין בעלי הדין, על-פי נסיבותיו של כל עניין ועניין {ר"ע 401/85 איתן ארזי ושות' בניה והשקעות בע"מ נ' עו"ד חיימסון ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.87)}.

הכלל המקובל הוא, כי הוצאות המפרק הזמני, וכמוהן שכר-טרחתו של המפרק הזמני, יבואו מנכסי החברה.

כאשר באים להעריך שכר של מפרקים זמניים, וטרם חולקו הנכסים {שזהו תפקידו של מפרק ולמטרה זו הוא מתמנה}, צריכה להישאל השאלה מה היתה מטרת המינוי בנסיבותיו של המקרה והאם היה צורך במינוי?

במידה והתשובה שלילית, קרי, לא היה צורך במינוי מפרק הזמני, נראה שבשכרו צריך לשאת מי שביקש את מינויו, ואין להטיל את שכרו כתוספת עומס וחוב על החברה שמצבה ממילא רעוע ואין באפשרותה לשלם את חובותיה {ת"א (ת"א) 3525/85, המ' (ת"א) 10135/85 לוי ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.85); ע"א 796/92 מ.ל.ת. - מבנים לתעשיה בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מט(5), 203 (1996)}.

יוצא שכדי למנות מפרק זמני יש להגיש תחילה לבית-המשפט בקשת פירוק, ויחד איתה או מייד לאחריה להגיש בקשה למינוי מפרק זמני {הוראה זה חלה באותה מידה גם ביחס לעמותות; רע"א 4290/12 עמותת מוסדות חזון ישעיה נ' רשם העמותות, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.12)}.

התכלית במינוי מפרק זמני כבכל סעד זמני אחר, היא להבטיח שמירה על מצב קיים. במקרה של בקשה למינוי מפרק זמני לתאגיד, מטרת המינוי היא הגנה על מבקשי הפירוק מפני שינוי לרעה של מצבם, שינוי היכול להיגרם הן באמצעות הברחת נכסים והן על-ידי המשך הניהול הכושל על-ידי נושאי המשרה או בעלי השליטה שדרדרו את התאגיד למצב שהביא לצורך בהגשת בקשת הפירוק {צפורה כהן פירוק חברות (תש"ס-2000), 233}.

עיקר מטרת מינוי המפרק הזמני היא לתפוס את נכסי החברה, לסכל ניסיון להבריחם, למנוע נזק בלתי-הפיך לחברה, לבעלי מניותיה ולנושיה, וכל זאת במטרה לשמור על הסטטוס-קוו בחברה.

מאחר שמינוי מפרק זמני נעשה עוד בטרם נדונה הבקשה לפירוק לגופה, ייעתר לה בית-המשפט רק בנסיבות מיוחדות וחריגות.

בית-המשפט ב- פש"ר (יר') 162/96 {בבאי אברהם ואח' נ' מרדכי גולד, תק-מח 96(3), 2998 (1996)} קבע כי במקרה דנן לא הוכח כי לחברה נכסים העלולים להיות מוברחים בתקופת הביניים שבין בירור בקשה זו לבין ההכרעה בבקשת הפירוק העיקרית, אף כי על הפרק עומדות שאלות מורכבות לעניין בירור החוב. הפועל היוצא ממצב דברים זה הוא כי מהיבט הסעד הזמני, לא ניתן ביסוס של ממש לצורך במינוי מפרק זמני במקרה זה, מה גם שהחריגות הנטענות על-ידי המבקשים נמשכות כבר זמן רב וגם לדבריהם הם, הנזקים כבר אירעו. על-כן נקבע כי נקיטת צעד מניעתי בדרך של מינוי מפרק זמני אינו במקום, איפוא. כך גם נקבע כי בשל אופיו של מינוי המפרק הזמני והסיכונים הטמונים בו, רצוי שבית-המשפט ימנע מלמנות מפרק זמני במעמד צד אחד.

כבכל בקשה למתן סעד זמני, השיקולים העיקריים אותם שוקל בית-המשפט בהכרעתו אם להיעתר לבקשה הינם: סיכויי ההליך, מאזן הנוחות ושיקולים שביושר ובצדק, והתקיימות התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות הנוגעות לסעד הזמני המבוקש.

כאמור, במסגרת שיקול-הדעת של בית-המשפט, עליו להשתכנע כי קיימות עילות לכאוריות ראויות, המבוססות על ראיות לכאורה, המצדיקות את מתן הסעד העיקרי המבוקש, היינו, פירוק החברה וכי קיימות ראיות המצביעות כי לאור הנסיבות הקיימות ולאור הסכנות הצפויות מהמשך ניהולה על-ידי מנהליה הנוכחיים עד שתתברר הבקשה העיקרית, הכרחי להפקיע את ניהולה של החברה מידי מנהליה ולהעביר את השליטה בה לידי מפרק זמני, טרם הכרעה בבקשה העיקרית לפירוק החברה {ת"א (ת"א) 2624/99‏ רשם העמותות נ' ארגון השוטרים הבינלאומי (סניף ישראל), פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.01); פר"ק (יר') 37840-04-12 רשם העמותות נ' עמותת מוסדות חזון ישעיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.09.12)}.

מינוי מפרק זמני לחברה אינו דומה למתן צו פירוק במובן זה שעם המינוי לא חל שינוי במעמד המשפטי של החברה.

עם מינוי מפרק זמני ממשיכה החברה להתקיים במעמדה הקודם, אלא שסמכויות האורגנים שלה נתונות למפרק הזמני.
מינוי מפרק זמני גם מעניק לחברה הגנה מפני תביעות, בדומה להגנה הניתנת עם מתן צו פירוק קבוע.

אם-כן, מטרת מינויו של המפרק הזמני היא להגן על מבקשי הפירוק מפני שינוי לרעה במצבם, כאשר נוצרת עילה של חדלות פירעון הן בעקבות הברחת נכסים והן על-ידי שימוש בכספי החברה לטובת חלק מהנושים על-ידי המשך ניהול כושל או כאשר יש צורך להפקיע את ניהול החברה מידי המנהלים בפועל ולהפקידו בידי גורם אובייקטיבי ממניעי צדק ויושר.

כסעד זמני על המפרק הזמני להשתלט על נכסי החברה ולהקפיא את המצב הקיים עד למתן צו הפירוק {בדומה לסעד הזמני הדיוני, שמטרתו למנוע פעולה בנכס ולשמרו עד למתן פסק-הדין כדוגמת צו מניעה זמני}, וכן להקדים את צו הפירוק במקרה שהוכחה זכות לכאורה של המבקש {בדומה לסעד הזמני המהותי כדוגמת צו כינוס נכסים שמטרתו לתפוס נכס ולייעל אותו לתשלום חוב פסק-הדין}.

אך בשונה מסעד זמני בסדר דין אזרחי, הרי שזכיה בפסק-דין בסדר דין אזרחי מזכה את התובע ואילו זכיה בפסק-דין של פירוק, משמעותה פירוק החברה וכיסוי חובות נושיה ולאחר מכן חלוקת הרכוש לבעלי המניות.

על-כן, המפרק הזמני, אינו צריך להיות נציגו של מבקש הפירוק דווקא.

על-פי סעיף 300(ב) לפקודת החברות, האופציה הראשונה למינוי המפרק הזמני היא הכונס הרשמי ועל-מנת להתגבר על עומס העבודה, ממנה הכונס הרשמי "מנהל מיוחד" לפעול בשמו, באישורו של בית-המשפט.

רק לחילופין ימונה אדם אחר שאינו הכונס הרשמי לתפקיד המפרק הזמני. יוער כי על-פי תקנה 14(א) לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 {להלן: "תקנות החברות (פירוק)"} מינוי מפרק זמני ייעשה רק לאחר מתן הסכמתו לכך.
מינוי מפרק הזמני, במידה ואינו הכונס הרשמי נעשה על-פי הצעה או בקשה של צד מעוניין ולנושים במקרה זה אין אפשרות להביא את עמדתם, שלא כמו במקרה של מינוי מפרק קבוע.

מינוי מפרק זמני לחברה לא מפעיל את כל מנגנוני הפירוק והוראות הפירוק שלאחר מתן צו פירוק. למעשה מדובר במצב ביניים בו סמכויותיו של המפרק הזמני נקבעות בהחלטת בית-המשפט הממנה אותו {סעיף 300(ג) לפקודת החברות}.

מציאות משפטית זו הפכה את הפירוק הזמני למסגרת גמישה לצורך שיקום חברות, בהעדר חוק מיוחד לכך. מכאן, שצו למינוי מפרק זמני אינו מסיים, למשל, את יחסי העבודה ואינו גורם לפיטורי העובדים {ע"ע (ארצי) 579/07 אלי שילוני נ' ספנדקס ישראל בע"מ - רו"ח צבי יוכמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.06.09)}.

אדרבה, צו למינוי מפרק זמני נועד להמשיך את פעילות החברה תחת הנהלה ריכוזית אחת {המפרק הזמני}, בפיקוח ובהנחיית בית-המשפט אם, לימים, ניתן צו פירוק קבוע לאחר תקופת פעילות תחת מפרק זמני, נכנס צו הפירוק לתוקף למפרע מיום הגשת הבקשה לפירוק {סעיף 265(א) לפקודת החברות}.

המשכיות יחסי העבודה בתקופה שלאחר מינוי מפרק זמני משמעה גם המשך ההסדרים הנוגעים לתנאי ההעסקה של העובדים, ככל שאלה לא שונו בצו בית-המשפט או על-פי החלטת המפרק הזמני.

אין צורך לומר - והדבר מתבקש מעצם כניסתה של חברה להליך של פירוק - שבתקופת פעילות החברה לאחר מינוי מפרק זמני, רשאי המפרק לפעול לשינוי תנאי העבודה, בין בהסכמה ובין שלא בהסכמה, וצריך שבעניינים שכאלה יפעל על-פי הנחיות ואישור בית-המשפט המוסמך ובמסגרת הליך של בקשה למתן הוראות.

אין צורך לומר ששינוי לרעה של תנאי עבודה על-ידי מפרק זמני יכול להצמיח לעובדי החברה עילה להתפטר מחמת הרעת תנאי עבודה תוך זכאות לפיצויי פיטורים כחוק.

במינוי מפרק זמני, כאמור, בית-המשפט אינו מתחשב בדעת הנושים, ועל-כן אלה לא יהיו בעלי העניין במינויו של המפרק הזמני, אלא בעלי המניות.

כאשר בית-המשפט מתבקש למנות מפרק זמני עליו לדון באינטרסים שונים מתנגשים:

אינטרס הראשון, רצונו של מבקש הפירוק להגן על רכוש החברה כדי שיפרע ממנו לאחר הפירוק;

אינטרס שני, אינטרס החברה להמשיך את עסקיה באמצעות אנשיה שלה ולא על-ידי גורם חיצוני;

אינטרס שלישי, אינטרס אנשי החברה להמשיך לנהל בעצמם את החברה ושזכותם הקניינית לא תופקע מידיהם בשלב מוקדם של ההליך, בעיקר לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו;

האינטרס הרביעי, הנפגעת מעצם מינוי המפרק, המזיק לשמה, תדמיתה ויכולת ניהול עסקיה, גם אם בדיעבד יתברר כי לא היה צורך במפרק הזמני בכלל.

על-כן, מינויו של מפרק זמני הוא לעולם על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט ואין לתתו כדבר שבשיגרה, וכל עוד לא בירר בית-המשפט את השאלה אם אכן יש תועלת וצורך בפירוקה של החברה.

בכדי להקים עילה למינוי מפרק זמני, אין די בהוכחת יסודות הסעד העיקרי כגון קשיים כלכליים או חדלות פירעון.

המבקש נדרש להוכיח ברמה גבוהה של הוכחה את העילות המצדיקות מתן סעד זמני דרסטי כגון הברחת נכסים או פעולה אחרת שלא כדין, העשויה לרוקן את קופת הפירוק או להעמיד את הנושים בפני שוקת שבורה. לחילופין, ניתן לטעון ולהוכיח, כי הגוף שפירוקו מבוקש חדל מלפעול, ואי-לכך, לא עשויה הכנסתו לפירוק לגרום נזק משמעותי {ראה למשל פש"ר (ת"א) 1131/04 גרפיקדיזיין בע"מ ואח' נ' המכללה לאמנות ועיצוב, תק-מח 2004(1), 6350 (2004)}.

6.4 מינויו של מפרק זמני אף מבלי שהוגשה בקשת פירוק
תקנה 12 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 קובעת כי מינוי מפרק זמני לפי סעיף 300(ב) לפקודת החברות ייעשה על-פי בקשת נושה, משתתף או הכונס הרשמי, או אף ללא בקשה כאמור.

כלומר, תקנה הנ"ל מאפשרת מינויו של מפרק זמני אף מבלי שהוגשה בקשת פירוק על-ידי מי מהמוסמכים לבקש בקשה מעין זו.

הפועל היוצא מצירופם של סעיף 263 לפקודת החברות ותקנה 12 לתקנות החברות (פירוק) הינה כי בית-המשפט יכול, עוד בטרם דן בבקשת הפירוק המונחת בפניו, לצרף נסיבות ולמנות מפרק זמני בצו ביניים אף אם כלל לא הוגשה בקשה למינוי שכזה.

שילובם של הוראות סעיף 263 ותקנה 12 כאמור מביאות לכך כי לבית-המשפט סמכות ליתן סעדי ביניים כגון מינוי מפרק זמני.

בתי-המשפט אינם נוטים להפעיל סמכותם זו, אם לא הונחה בפניהם בקשה למינוי מפרק זמני ואולם משהונחה בקשה כזו, שוב אין, בודאי, מניעה לדון בה גם ללא בקשת הצטרפות {המר' (ת"א) 4603/97 חברת פולידן בע"מ נ' פיקנטי, תק-מח 97(4), 284 (1997)}.

6.5 מפרק קבוע
לאחר צו הפירוק, מכנס הכונס הרשמי את אסיפת נושים נפרדות של נושים ומשתתפים, על-מנת שיצביעו על מועמד מטעמם לכהן כמפרק קבוע.

ההחלטה באסיפת נושים או באסיפת משתתפים תתקבל ברוב קולות הנוכחים המצביעים בעצמם או על-ידי שליח, והמייצגים את רוב ערך התביעות של הנושים או הזכויות של המשתתפים, לפי העניין {תקנה 31 לתקנות החברות (פירוק)}.

במקרים מסויימים יכול הכונס הרשמי להציע מועמד משלו לתפקיד המפרק הקבוע. ואלה המקרים: חילוקי-דעות באסיפת הנושים; אין מועמד מטעם אסיפת הנושים; הכונס הרשמי מתנגד להצעת אסיפת הנושים {רע"א (יר') 8851/99 עידן שמירה מסחר ושירותים בע"מ נ' עו"ד אלי א. עבוד מפרק ר.א.ם. מהנדסים קבלנים בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (10.07.01); המ' 544/65 צבי נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד יט(3), 690 (1965)}.

ברור גם כי בית-המשפט הוא שיפסוק מי המועמד הראוי לתפקיד המפרק, כאשר נטייתו תהיה לאשר את מועמד האסיפה.

לאחר מינוי המפרק הקבוע כאמור, הכונס הרשמי עובר מתפקידו כמפרק זמני, לתפקיד המפקח על המפרק ועל אופן ניהול הפירוק.

6.6 מפרק מפעיל
תפקידו של המפרק המפעיל הוא לנסות ולהפעיל את החברה על דרך של מתן סיכוי להמשך פעילותה.

מטרתו היא לנסות ולנהל את עסקיה ולהביא להבראתם {המ' (ת"א) 1761/97 נור פרסום חוצות נ' אביב ושות' חברה קבלנית לעבודות ציבוריות, תק-מח 97(2), 469 (1997)}.

המפרק המפעיל אינו אלא מפרק רגיל הפועל בחברה כל עוד מתאפשר לו, וכל כולו של המפרק המפעיל הוא, רק הבדל סמנטי בין מצב בו יש למפרק מה לעשות בחברה המיועדת לפירוק, לבין מצב בו כל מה שנותר למפרק לעשות הוא לחסלה.

"מפרק מפעיל" הוא מוסד יציר הפסיקה. תפקידו וסמכויותיו של המפרק המפעיל דומים במהותם לזה של מפרק זמני.

מפרק מפעיל הינו מנהל העסק לכל דבר ועניין {בש"א (ת"א) 2640/02 עו"ד ש' קוטלר נ' מס הכנסה, תק-מח 2003(3), 11721 (2003); בש"א (יר') 974/05 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרקה הזמני של עמותת ביקור חולים, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.05.05)}.

אחד מיתרונותיו של מפרק מפעיל, הוא יכולתו לנהל את הישות המשפטית באורח חופשי מסיבוכים ובעיות של "מבוי סתום" העשויים לפגוע בניהול בדרך-כלל, באשר הוא זוכה בסמכות המלאה של כל האורגנים הרגילים, ורשאי לפעול בהתאם - כל עוד הוא פועל בתום-לב ולטובת הגוף בפירוק, וזוכה לאישור בית-המשפט וכונס הנכסים הרשמי {בש"א (יר') 6369/07 Protrade (HK) LTD נ' דקסגון חברה לסחר בינלאומי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.08.07); בש"א (ת"א) 25618/06 גשר תנועה חברתית-לאומית נ' רפי חליוה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.04.07)}.

6.7 בעל תפקיד בהליכי שיקום
כפי שהמפרק זקוק לסמכויות רחבות על-מנת להגשים את מטרם הפירוק - מימוש נכסי החברה וחלוקתם בין המחזיקים בזכויות כנגד החברה - כך זקוק הנאמן לסמכויות רחבות, על-מנת להגשים את מטרם השיקום - השגת הסדר נושים, שייזרים לחברה "חמצן פיננסי" ויוליך להבראתה, לטובת נושיה, עובדיה, בעלי מניותיה וציבורים נוספים.
לפיכך, נלך, גם בסוגיית סמכויות הנאמן, אחרי הפרקטיקה המשפטית והשיפוטית, המשלימה את החסרים שבדיני שיקום הבחרה מתוך דיני הפירוק ונקבע כי בידי הנאמן אותן הסמכויות המוקנות, בדיני הפירוק, למפרק {ע"א 3911/01 זהר כספי ואח' ה' שלמה נס רו"ח, תק-על 2002(3), 2721 (2002)}.

על מהות תפקיד הנאמן בהכרעה בתביעות החוב בהקפאת הליכים יפים הם דברי בית-המשפט ב- פש"ר 1837/04 (ת"א) 1837/04 {גרין אפל סחר בינלאומי בע"מ נ' בנק הפועלים, תק-מח 2005(1), 8244 (2005)} לפיהם "סמכותו של נאמן לבדוק ולהכריע בתביעות חוב הינה סמכות מעין-שיפוטית; הנאמן חב בהליך של שמיעת טענות הצדדים ומתן הכרעה מנומקת, העומדת במבחנה של ערכאת ערעור, באופן דומה לפסק-דינה של ערכאה דיונית. פועל יוצא מהאמור לעיל הינו, כי בדומה לפסק-דין רגיל אשר הוגש עליו ערעור, אין עצם הגשת ערעור מעכבת את ביצועו או כניסתו לתוקף של פסק-הדין על כל המשתמע מכך".

זאת ועוד. הנאמן בהסדר נושים בא בנעלי החברה ומחליף את האורגנים המוסמכים שלה, וכאשר הנאמן מאשר חוב בשם החברה, דינו לכל הפחות, אם לא כבית-משפט שנתן פסק-דין בדבר גובה החוב, הרי הוא כדירקטוריון החברה שאישר את החוב, והחברה מנועה מלכפור בחוב בו הודה בשמה הנאמן קודם לכן {ת"א (חי') 10051-04 גיא יוסי ושות' בע"מ ואח' נ' בנק קונטיננטל בע"מ, תק-של 2008(3), 21811 (2008)}.

6.8 כונס נכסים בדיני חברות
סימן ו' בפרק ח' בפקודת החברות {סעיפים 201-194 לפקודת החברות}, עוסק במינויו של כונס נכסים על-מנת לאכוף איגרת חוב מובטחת בשיעבוד צף. המדובר בסעד לצורך מימוש יעיל של בטוחה שניתנה לבעל חוב.

זאת ועוד. סעיף 272 לפקודת החברות עוסק אף הוא במינוי כונס נכסים, ובו נדון מינויו של הכונס הרשמי לכונס נכסים. על-פי סעיף זה, במקרה ו"הוגשה לבית-המשפט בקשה למנות כונס נכסים מטעם בעלי איגרות החוב או נושים אחרים של חברה שבפירוק, רשאי הוא למנות לכך את הכונס הרשמי".

סעד כינוס הנכסים, מצד אחד, מפקיע את שליטת בעלי החברה בנכסיה ומושעית סמכות המנהלים להמשיך בניהולם העסקי, בדומה לפעולת המפרק, ומצד שני, נשארת היישות המשפטית של החברה בידי בעליה המקוריים, בניגוד לפעולת הפירוק לדוגמה.

כך למשל, כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח תופס אך ורק את הנכסים ששועבדו באיגרת החוב. במצב דברים זה, כונס הנכסים לא תפס את אישיותה המשפטית של החברה ולחברה אישיות משפטית עצמאית שרירה וקיימת.

6.9 מטרת מינוי כונס הנכסים על-פי דיני החברות
מינוי כונס נכסים על-פי פקודת החברות, נועד על-מנת לאכוף את זכותו של בעל אגרות חוב המובטחות בשיעבוד צף, עליו יכולים להסכים חברה או אגודה שיתופית בלבד {סעיף 164 לפקודת החברות}.

אחת ממטרות כונס הנכסים, הוא לתפוס את רכוש החברה, לנהלו ולעשות כל פעולה לצורך שימור נכסי החברה, גביית חובותיה ופירעונן. נדגיש כי עם מינוי כונס הנכסים לפי סעיף 194 לפקודת החברות, מוקנות לו, לכונס, כל הסמכויות המנויות באיגרת החוב {בש"א (ת"א) 17279/03 בנק הפועלים בע"מ - סניף פולג נתניה נ' קבוצת לב אופיר בע"מ, תק-מח 2004(4), 6834 (2004); פש"ר (ת"א) 2133/03 אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ נ' עו"ד ירון כהן - כונס נכסים זמני לנכסי אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ, תק-מח 2004(2), 355 (2004); ע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' עו"ד יצחק מירון, פ"ד נד(5), 132 (2000)}.

סעיף ההגדרות בפקודת החברות הגדיר "שיעבוד" כמשכנתה וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה.

"איגרת חוב" מוגדרת בסעיף ההגדרות של חוק החברות, התשנ"ט-1999 כ"מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחייבות כספית שחבה החברה, ומגדיר את תנאיה, למעט שטרי חוב או שטרי חליפין שנתנה החברה במהלך עסקיה".

סעיפים 165 ו- 166 לפקודת החברות, מאפשרים מספר אופנים בהם ניתן לשעבד איגרות חוב או נכסים אחרים של החברה. ואלה הם:

האחד, שיעבוד קבוע - שיעבוד ספציפי. כלומר, שיעבוד על נכס מסויים שאינו משתנה ואינו מוחלף עד לתשלום החוב במלואו.

בכלל הגדרה זו, על-פי נוהג, נמנים גם שיעבודים על נכסים שאינם מוחשים - הון מניות שטרם נדרש תשלומו, דרישות תשלום שטרם נפרעו, חובות לקוחות או מוניטין {וולובסקי א' כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים), 13}.

השני, שיעבוד צף - שיעבוד שוטף, המוגדר בסעיף ההגדרות של פקודת החברות כ"שיעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שיעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם".

דוגמה לשיעבוד צף היא שיעבוד על מלאי החברה, ציוד החברה וכל נכס אחר שהוא משתנה בעת ניהול החברה, ביניהם נכסים קיימים ועתידיים.

יצויין כי כל רכוש שנרכש לטובת החברה מיום שנוצר השיעבוד הצף, חוסה תחת השיעבוד ללא אקט משפטי נוסף ליצירת שיעבוד.

על-אף הגדרה רחבה זו, ברוב המקרים נקבע באיגרת החוב תנאי המגביל את העברת הנכס למהלך עסקיה הרגיל של החברה בלבד ותנאי זה מחייב את החברה.
נעיר כי קיומו של שיעבוד צף אינו גורע מכוחה של החברה לסחור, למכור ולמשכן את רכושה, אלא אם הוטל איסור על-כך בהסכם השיעבוד. איסור כזה כוחו יפה כלפי קונה בתום-לב ובתמורה, רק אם אותו קונה ידע על קיום האיסור, כי ידיעה כזו שוללת את תום-ליבו של הקונה, אך לא די בכך שהקונה ידע על עצם קיום השיעבוד הצף, ולא ידע על התניה בעניין האיסור שהוטל על החברה להעביר את נכסיה {ע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים נ' אלסינט בע"מ, פ"ד כט(1), 121 (1974)}.

התפתחות נוהג זה של הגבלת השיעבוד הצף יצר בסופו-של-יום, סוג נוסף של שיעבוד, המהווה מעין כלאיים של שני סוגי השיעבודים הקודמים המצויינים לעיל, והוא "שיעבוד צף בעל תניה מגבילה" {בהשתלשלות ההכרה בסוג זה של שיעבוד ראה, בין השאר ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות ואח', תק-על 2005(2), 3593 (2005)}.

סעיף 178 לפקודת החברות קובע מהם השיעבודים הטעונים רישום. בין היתר, נקבע במסגרת השיעבודים הטעונים רישום גם שיעבוד צף בדרך של איגרת חוב.

שיעבוד זה יהיה בטל כלפי מפרק ונושה של החברה, זולת אם פרטי השיעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו בדרך הקבועה בסעיף 179 לפקודת החברות.

סעיף 179 לפקודת החברות קובע את הפרטים ואת המסמכים הנוגעים לשיעבודים הטעונים רישום. סעיף 179(א)(1) לפקודת החברות קובע כי המועד למסירת הפרטים והמסמכים לעיל, בהעדר הוראה אחרת, הינו תוך 21 יום מיום שבו נוצר השיעבוד.

משנמסרו הפרטים במהלך תקופה זו ונרשם השיעבוד - תוקפו כלפי המפרק ונושים אחרים של החברה מתחיל מיום יצירתו ולא מיום רישומו. כלומר, ניתן לשיעבוד תוקף רטרואקטיבי מיום רישומו ליום יצירתו {ע"א 315/89 ביאלוסטוצקי בע"מ נ' נייר גרף בע"מ (בפירוק), פ"ד מה(1), 698 (1991)}.
כמו-כן, כשמילאה חברה את הדרישה למסירת הפרטים לרשם החברות תוך 21 יום, מיום יצירת המשכון, אין רלבנטיות אם הרשם רשם את המשכון והוציא את תעודת הרישום אחרי חלוף 21 יום, שתקופה זו אינה בשליטת הצדדים.

כאשר עומדת בפני בית-המשפט בקשה לאכיפת איגרת חוב, כאמור בסעיף 194 לפקודת החברות, על בית-המשפט לבחון באם קיים חוב והאם התמלאו תנאי איגרת החוב המצדיקים את מימוש השיעבוד.

אין מקום במסגרת דיון בבקשה לאכיפת איגרת חוב, לנהל דיון בתביעה של מי שהוציא את איגרת החוב כנגד הנושה. כל שעל בית-המשפט לבחון הוא האם קיים חוב של החברה כלפי הנושה והאם התמלאו התנאים לאכיפת איגרת החוב {בש"א (ת"א) 10808/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מגדליה חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2006(3), 3455 (2006)}.

ובמילים אחרות, על-פי סעיף 194 לפקודת החברות, על בית-המשפט לבדוק את הוראות איגרת החוב עליה חתמה החברה ולבחון האם התמלאו התנאים המאפשרים לנושה להעמיד את חוב החברה לפירעון מיידי ולמנות לה כונס נכסים.

נציין כי הכללים לעניין מינוי כונס נכסים על-פי סעיף 194 לפקודת החברות, שונה לחלוטין מהכללים החלים על מינוי כונס נכסים על-פי שיקול-דעת בית-המשפט לפי תקנות סדר הדין האזרחי {פש"ר (ת"א) 1795/04 בנק לאומי סניף יחידה משפטית נ' אליהו ספקטור ושות' בע"מ, תק-מח 2005(2), 3601 (2005)}.

זאת ועוד. על הבקשה למינוי כונס נכסים, להישען על מימוש איגרת החוב והשיעבוד. כך למשל ב- רע"א 258/90 {משה כובשי נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 90(1), 714 (1990)} בוטל מינוי כונס זמני על-פי איגרת חוב כשהתביעה היתה לסעד כספי בלבד. במקרה הנדון הבנק, הוא המשיב, תבע את המבקשת בסדר דין מקוצר לתשלום סכום של 1,247,682 ש"ח.
בגדרה של התובענה הגיש הבנק בקשה בה עתר - כסעד ביניים - "לקבל לרשותו 8 אוטובוסים אשר (המבקש) שעבדה לטובת (הבנק) לפי איגרת חוב... על-ידי מינוי כונס נכסים". בית-המשפט נעתר לבקשה אך נמנע מלהעניק לכונס סמכות למכור את האוטובוסים, כל עוד לא ניתן פסק-דין בתיק העיקרי על-כך נסב הערעור.

בית-המשפט קבע כי בקשה למימוש איגרת חוב על-ידי מינוי כונס נכסים היא "הליך עיקרי" המצדיק מתן סעד העומד בפני עצמו, ואילו, המבקשת הגישה בקשה לסעד זמני.

אין בכתב התביעה כל עתירה להסמיך את הכונס לממש את איגרת החוב על-ידי מכירת האוטובוסים והסעד הכספי עצמו, אינו מצדיק, לכאורה, בנסיבות מקרה זה, מינוי כונס נכסים זמני, לדבריו: "אכן אם תתקבל התביעה, מה יהיה גורלו של הכונס? התוצאה היא שבמצב הנוכחי ישאר הסעד הזמני תלוי על בלימה ללא סעד עיקרי שהוא יכול להיתלות בו... הערעור מתקבל במובן זה שהחלטת בית-המשפט המחוזי תתבטל אם לא יגיש המשיב תוך 15 ימים בקשה לתיקון כתב התביעה על-ידי הוספת סעד בגדרו של סעיף 194 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983; לכשיתוקן כתב התביעה יראו את החלטת בית-המשפט המחוזי כסעד זמני בגדרו. אין צורך לומר שבמקום לתקן את כתב התביעה יוכל המשיב לעתור לאכיפת איגרת חוב על דרך של המרצה הפותחת הדיון".

יודגש כי רק מתן הצו הוא המביא לגיבוש השיעבוד ולא הגשת הבקשה למתן רשות לגיבוש השיעבוד, זאת מפני שבעת הגשת הבקשה, עדיין יכולה החברה לנהל את עסקיה כרגיל, ולאחר צו הכינוס משתנה מערך הזכויות של החברה וכך גם יכולתה לפעול באופן הרגיל.

ב- ע"א 4752/92 {מקט בע"מ (בכינוס נכסים) נ' החברה לביטוח, פ"ד נא(2), 214 (1997)} קבע בית-המשפט כי "כינוס הנכסים על-פי איגרת חוב מגבש את זכותו של בעל השיעבוד הצף ועושה אותה לשיעבוד ספציפי העלול לשנות את מערך הזכויות והחובות של החברה כלפי נושיה המובטחים והבלתי-מובטחים ובין הנושים-לבין עצמם".

משום כך למשל, גורס א' וולובסקי בספרו {כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, יר'), 28} כי מינוי כונס נכסים זמני או מפרק זמני, ראוי שלא יהווה אחת מהעילות לגיבוש שיעבוד צף, אולם טרם ניתנה החלטה תקדימית בנדון.

אכיפת שיעבוד צף באיגרת חוב אפשרית רק לאחר מתן רשות מראש על-ידי בית-המשפט, גם אם השיעבוד הצף מתגבש מאליו, עקב פירוק החברה, למשל הוראה זו אינה ניתנת להתנאה בחתימת איגרת החוב.

בית-המשפט יאשר מינויו של כונס נכסים רק כאשר אין ספק בתוקפו של השיעבוד {רע"א 289/00 ע.נ.ת סלולארי בע"מ נ' מ.א.ש. פון תקשורת, תק-על 2000(2), 386 (2000)}.

אם-כן, סעיף 194 לפקודת החברות עוסק כאמור במינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט רק בשיעבוד צף ובנכסים הניתנים לשיעבוד צף, על-פי מהותם ולא רק על-פי הגדרתם כפי שנוסחה על-ידי הצדדים.

מינוי הכונס לפי פקודת החברות מטרתו להוציא לפועל את השיעבוד, וזאת מפני שרשם ההוצאה לפועל לא מוסמך לטפל באכיפת שיעבוד צף.

יצויין, כי בית-המשפט, בדונו בבקשה לאכיפת שיעבוד צף, ושיעבודים אחרים, ייטה למנות רק כונס נכסים אחד ולרכז בידיו את האחריות הכוללת על-מנת לייעל את המימוש ולהפיק ממנו את המירב, באותו האופן, יש להגיש את הבקשה למינוי כונס לאכיפת שיעבוד צף, לבית-המשפט שכבר מטפל בפירוק החברה.

בתגובה לבקשה לאכיפת שיעבוד, מוסמך בית-המשפט לתת אחד או יותר מהבאים: רשות לאכיפת השיעבוד; מינוי כונס נכסים או גם מנהל מיוחד; לתת אחד או יותר מהצווים הבאים: צו למכירת הנכס המשועבד וחלוקת התמורה, צו לסדר הקדימויות של נושי החברה, צו המונע הברחת רכוש ועקיבה; סעד זמני על-פי הצורך; הוראות לכונס או לצדדים לתיאום ההליכים ויישום הסעדים שניתנו.

אנו סבורים, כי על בית-המשפט "לבחור" מבין הסעדים האפשריים כאמור לעיל, והפוגעים בצורה הפחותה ביותר במהלך חיי החברה. בחירה זעירה כאמור, תיעשה גם כאשר הבקשה למינוי כונס נכסים טרם התבררה לגופה.

בדומה למפרק, גם לגבי תפקיד הכונס נעשתה הבחנה בייעודו של המינוי - כונס וכונס מפעיל.

בית-המשפט נוטה לתמוך בהליך שיקום החברה, על פני פירוקה. לשם כך, למשל, גובר השימוש בהליך הקפאת ההליכים, מינוי מפרק מפעיל בהליכי פירוק וכן בנוגע לענייננו, מינוי כונס מפעיל {על-פי סעיף 350 לחוק החברות, ותקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר), התשס"ב-2002, בהליך הקפאת ההליכים היוזמה לנקיטת ההליך היא, על-פי-רוב, של משתתפי החברה מתוך כוונה להחזירה להיות סולוונטית}.

על כונס מפעיל {בדומה למפרק מפעיל} לפעול ולהפעיל את החברה כעסק חי, ולפיכך מוקנות לכונס זה סמכויות שונות ונוספות.

בשונה ממפרק מפעיל, היוזמה למינויו של הכונס היא של הנושים המובטחים ומטרתה להגדיל עד כמה שניתן, את תמורת הנכסים המשועבדים כדי להגדיל, בהתאמה, את פירעון חוב החברה.

בית-המשפט ב- בש"א (ת"א) 3551/02 {בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בניין, תק-מח 2002(2), 8962 (2002)} הבחין והגדיר את מהותו של הכונס המפעיל כדלקמן:

"עסקינן בחברה שמונה לה כונס מפעיל. מהי מהותו של זה, לעניין האופי בו יש לתפוס את ישותה של החברה ומטרותיה, והשפעת פרשנות זו על התקשרויות בין החברה לבין צדדים שלישיים?

אמנם, אין עסקינן במפרק, ועל-כך אין חולק. קרי, אין עסקינן בבעל תפקיד אשר תופס באופן פורמלי את ישות החברה על-מנת לחלק במישרין את נכסיה בין כל נושיה ולאחר מכן לחסלה. מאידך גיסא, אין עסקינן אף בכונס "רגיל" מן הסוג שעניינו נידון בסיפא להחלטה ב- פש"ר (ת"א) 1001/00 פקודת החברות נ' סדיטק, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.02.02), אשר אין עיסוקו אלא במימוש נכסיה של חברה חסרת פעילות אשר חובה לנושה מובטח עולה לאין ערוך על ערך הנכסים. כמו-כן, אין עסקינן אף בכונס שתפס נכס ספציפי של החברה לשם מימושו לטובת נושה מובטח פלוני.

דומה, כי שיקולי מדיניות משפטית והגיון דוחפים לכך, כי כונס מפעיל, אשר תופס את החברה כולה ומפעיל אותה כעסק חי על-מנת למקסם את ערך נכסיה (ואולי אף למוכרה כעסק חי בבוא היום), הינו בעל מעמד מיוחד, החורג ממעמדו הרגיל של כונס נכסים. כמו מפרק, הוא תופס למעשה את החברה בכללותה...

נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים. בין היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי-מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם. כונס מפעיל, אם-כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של החברה."

זאת ועוד. כונס נכסים מפעיל, משמש כמנהל החברה ועסקיה, מתוך הנחה כי מכירת החברה כעסק חי עדיפה על מכירת נכסים בודדים. לשם כך, צריך הכונס להתמנות בצו המפרט את סמכותו כמפעיל במפורש וכן לקבל את הסמכויות הנדרשות לביצוע תפקידו זה כגון הסמכות להגיע להסדר נושים, והסמכות להתנער או לקיים חוזים של החברה.

כאשר בדיון בסמכויות כונס נכסים עסקינן, יש לבדוק, ראשית כל, אלו נכסים תפס במינויו ואלו נכסים נותרו מחוץ לאיגרת החוב {בש"א (ת"א) 3551/02 בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בניין, תק-מח 2002(2), 8962 (2002)}.

ככל שבנסיבות המקרה ימצא בית-המשפט כי מינוי הכונס מוגבל יותר למסגרתם של נכסים ספציפיים, אשר מותירים נכסים אחרים ופעילות אפשרית של החברה מחוצה לו, כך יטה יותר לפסוק כי על הכונס להצטמצם במסגרת הנכסים עליהם מונה, ולא להתערב בפעילות החברה.

מאידך גיסא, ככל שיראה בית-המשפט כי הכונס תפס, מכוח איגרת החוב, את עיקר נכסי החברה ופעילותה, כשהוא מותיר מחוץ לאיגרת החוב אך ורק ישות משפטית ערטילאית לחלוטין ונטולת נכסים או יכולת פעולה עצמאית, כך יטה בית-המשפט לקבוע כי "הנכסים הספיציפיים" עליהם מונה הכונס, כוללים בתוכם גם את ניהול החברה עצמה משל "השלם שווה לסכום חלקיו", וזאת במקום האורגנים המוסמכים שפעלו קודם להליך הכינוס. זאת, שכן הישות הנפרדת של החברה הפכה, בנסיבות המקרה, למושכלה משפטית תיאורטית גרידא.

אם-כך הוא לעניין כונס "רגיל", המנהל את נכסיה של החברה שחדלה מלפעול, הרי לעניין כונס מפעיל - מכוח קל וחומר, באשר הכונס תופס, למעשה, אף את ישותה של החברה ופועל בשמה.

דומה, כי מעמדו של כונס כזה מזכיר את מעמדו של נאמן בהקפאת הליכים. בשני המקרים מופעלת חברה חדלת פירעון, מתוך תובנה כי הליכי פירוק או כינוס "רגילים" ישיאו תמורה נמוכה הרבה יותר עבור הנושים.

מכך נובע, כי גם נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים.

בין היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי-מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם.

כונס מפעיל, אם-כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של בחברה.

עסקינן בבעל תפקיד מטעם בית-המשפט, הפועל כנציגם של כלל הנושים. למושכלה זו משמעות רבה בכל הנוגע למגעיו עם צדדים שלישיים הקשורים בקשרים חוזיים לחברה בכינוס, ועל מערכת היחסים עמם.

אחת המסקנות הנובעות מכך, כי קיים קו תיחום צר בכל הנוגע לתפישת הישות המשפטית, וזאת החל "בתאריך הקובע" של יום מינוי הכונס המפעיל לתפקידו. זאת, בדומה למצב הקיים לגבי נאמן בהקפאת הליכים {פש"ר 1361/02, בש"א 9258/02 בזק נ' תבל, תק-מח 2002(2), 3334 (2002)}.

סעיף 198 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 קובע כדלקמן:

"198. מינוי כונס
השר, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע כללים בדבר דרך מינויו של כונס לפי פקודה זו ובדבר דרך הדיון של בית-המשפט בהצעה, לעניין זה, שתבוא מאת בעל איגרת חוב או נושה מובטח; הכללים יקבעו את תנאי הכשירות של יחיד או תאגיד למינוי זה ותנאים אחרים שכונס חייב למלא לצורך מינויו ואת דרך החלוקה של התפקידים בין המועמדים הכשירים למינוי."

בפקודת החברות אין כללים בדבר אופן המינוי של הכונס או בדבר הגבלות על זהותו.

הספרות המשפטית מציינת כי כיוון שלנושה בעל איגרת החוב יש זכות קניינית בנכס המשועבד, האינטרס שלו בהצלחת תפקיד הכונס גדול ולכן ראוי, אם לא קיים ניגוד עניינים, שבית-המשפט יאשר את הכונס המוצע על-ידי הנושה.

בעל התפקיד הממונה על-ידי בית-המשפט הינו פקיד בית-המשפט, הוא פועל בשם בית-המשפט ועל-כן הוא מחוייב לאובייקטיביות ודאגה לטובת כלל הנושים, החברה והמשתתפים, על-כן, אם השתכנע בית-המשפט כי קיים ניגוד עניינים או חשש של ממש להיווצרות ניגוד עניינים לא ימונה כונס מטעם נושה, לתפקיד.

ח' אבנור גורסת {"כונסי נכסים לפי תקנה 264", הפרקליט לג 1980, 376; לעניין תקנות סדר הדין האזרחי, ודבריה נכונים אף לענייננו} כי בכל מקרה של מינוי כונס יש לבדוק את מטרת המינוי - כאשר המטרה במינוי הכונס היא רישום פעולה, אין סיבה שלא למנות את בא-כוח התובע, ואילו כאשר מטרת המינוי היא למשל, אכיפת צו בניה, מוטב שכונס הנכסים שיתמנה, יהיה ניטראלי.

מכוח סעיף 198 לפקודת החברות המסמיך את שר המשפטים לקבוע כללים ב"דרך מינויו של כונס", תוקנו תקנות החברות {שכר}, הדנות גם בכשירות למינוי.

תקנה 2 לתקנות השכר קובעת כי על הכונס להיות עורך-דין או רואה-חשבון, בעל רישיון, אלא-אם-כן מתמנה, בהמלצת הכונס הרשמי, אדם בעל כשירות מקצועית דרושה, שאינו עורך-דין או רואה-חשבון {תנאי התקנה שוללים מינויו של תאגיד לתפקיד הכונס אולם, סעיף 317(ב) לפקודת החברות, מתייחס לתאגיד שמונה ככונס נכסים ולא מילא את אחת מחובותיו; בפועל, לא מצאנו מקרה בו תאגיד מונה לתפקיד כונס נכסים}.

כונס נכסים זמני, יכול שיתמנה בבקשה במעמד צד אחד, בדרך-כלל לצורך תפיסת הרכוש ושמירתו, מבלי להסמיכו לממש את הרכוש, כאשר על דרך הרוב, יקבע דיון במעמד שני הצדדים.

הסמכות למנות כונס נכסים זמני לנכסי חברה מסורה לבית-המשפט של כינוס בסעיף 194 לפקודת החברות, והינה דומה מאוד למינוי מפרק זמני, זאת הן במהותה, הן בהשפעותיה על החברה המשיבה, והן בשיקולים אותם שוקל בית-המשפט כאשר מונחת בפניו הבקשה למתן הסעד הזמני {פש"ר (ת"א) 1602/02 בנק לפתוח תעשיה נ' בית אדרת, תק-מח 2002(3), 179 (2002)}.

לעניין מעמדה של בקשה לפירוק זמני, העיר בית-המשפט ב- פש"ר 1020/02, בש"א 1536/02 {נוי נ' שיא, תק-מח 2002(1), 2031 (2002)} כי מפרק זמני הינו, תמיד, סעד שבשיקול-דעת בית-המשפט.

מטרתו העיקרית הינה למנוע היווצרות מצב עובדתי או משפטי בלתי-הפיך עד מועד הדיון בבקשת הפירוק, אשר עשוי להעמיד את הנושים אל מול ישות משפטית ריקה מנכסים, או לשנות את מצבם לרעה בצורה אחרת. הבעיה המרכזית לעניין מינוי מפרק זמני, הינה כי מינוי שכזה עשוי, לא פעם, לגרום נזק בלתי-הפיך לחברה, וזאת עוד בטרם נידונה והוכרעה שאלת קיומה או העדר קיומה של עילת פירוק. זאת, בהתחשב בכך כי מינוי מפרק זמני הוא סעד ביניים דרסטי ופוגעני במיוחד, אשר לא פעם מכריע למעשה את גורל התיק העיקרי טרם שנדון.

השיקולים הבסיסיים אותם שוקל בית-המשפט בדונו בבקשה לפירוק זמני הינם כדלקמן:

הראשון, קיומה של עילה ראויה לכאורית, המבוססת על ראיות מהימנות ומשכנעות לכאורה, אשר מצדיקות את מתן הסעד העיקרי המבוקש.

השני, הוכח בראיות מהימנות, כי אי-מתן הסעד צופן סכנה לנושים ברמה המצדיקה את "הפקעת" ניהול החברה או העמותה מידי מנהליה טרם הדיון בסעד העיקרי.

נדגיש כי, האמור לעיל יפה, בשינויים המחוייבים, אף לבקשה ליתן צו כינוס זמני.

כאמור לעיל, שיקול-הדעת במינוי כונס הנכסים תלוי במצב הבטוחה בעת הגשת הבקשה. לכן, על המבקש מינוי כונס נכסים לשכנע את בית-המשפט כי אכן קיים חוב שעל-אף שמועד פרעונו חלף הוא לא נפרע, החוב נדרש וקיים חשש לשינוי מצבו לרעה.

כאשר הסכנה לבטוחה הינה ודאית וממשית וקיימת הפרה מוכחת של הוראה מפורשת באיגרת החוב, ימונה הכונס ללא הפעלת שיקול-דעת נוסף, אולם בנסיבות אחרות יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו טרם מינוי הכונס.

כאשר החברה חייבת לבנק חוב, שמועד פרעונו חלף, הבנק דרש את פירעונו באופן חד-משמעי וקיים חשש סביר לגורלם ולערכם של הנכסים המשועבדים - הינו מקרה קלאסי בה ייעתר בית-המשפט למינוי כונס זמני על חברה שלא פרעה את חובה {רע"א 8459/02 בית אדרת בע"מ נ' בנק לפיתוח התעשייה בע"מ, תק-על 2003(1), 1391 (2003)}.

לעניין האחרון נציין כי אמנם, מינוי כונס נכסים זמני על נכסי חברה בטרם מתן פסק-דין, פוגע בחברה, ולא על נקלה ימנה בית-המשפט כונס נכסים זמני ואולם, מנגד עומדת זכותו של הבנק כנושה שגם היא ראויה להגנה.

כאמור, מינוי הכונס מוצדק כאשר מתקיימות העילות למימוש איגרת החוב או השיעבוד, על-פי ההסכם בין הצדדים וקיימת סכנה לגורלם וערכם של הנכסים המשועבדים {פש"ר (ב"ש) 6153/00 בנק לאומי לישראל נ' סופר אפיק, תק-מח 2001(4), 1323 (2001)}.

כינוס הנכסים כולל את איתורם, תפיסתם ושמירתם של הנכסים עליהם מתמנה הכונס לרבות תפיסת נכסים החשודים כנכסים שהוברחו מהחברה - בתרמית לצד שלישי {ע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקרס בע"מ ואח' נ' מרגולס ואח', פ"ד כו(1), 682 (1972); ע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' עורך-דין יצחק מירון, פ"ד נד(5), 132 (2000)}.

בחיי המסחר, לא תמיד נמצאים נכסי החברה בחזקת החברה, על-כן סמכותו של הכונס לאיסוף נכסי החברה היא חלק משמעותי מתפקידו.

כאמור, מתמנה הכונס על נכסים ספציפים של החברה או על כלל נכסי החברה, קרי, אין בסמכותו להעביר לרשותו נכסים שאינם נכללים בהגדרת צו המינוי, וכל שכן נכסים שאינם נכסי החברה.

נעיר כי בין הנכסים שאינם נמנים כנכסי החברה, נימנו בעבר גם נכסים שלגביהם היתה קיימת הסכמה חוזית שהבעלות בנכס תועבר עם תשלום מלוא תמורתו כגון תניית שימור בעלות {הגנה על הנושה הקובעת כי הבעלות תישאר בידי הספק כל עוד לא שולמה תמורת הנכס}, מכר חוזר והסכמי קונסיגנציה {שמטרתם הגנה על החייב, הבעלות תישאר בידי הספק עד למכירת הנכס על-ידי החייב, ובאפשרותו של החייב להחזיר את הנכס לספק אם לא מכרו}, שלכאורה עונים על ההגדרה הנדונה {הסכמה חוזית כי הבעלות תועבר עם מלוא תשלום התמורה}, אך עם התפתחות הפסיקה הכיר בית-המשפט בנכסים אלו, כהסכמים מחייבים את החייב ועל-כן המגדילים את נכסי הנושה, מבחינה זו על כונס הנכסים לפעול לאיתור נכסים אלו, שאינם נמצאים בידי החברה {ע"א 4648/92 טריומף אינטרנשיונל בע"מ נ' הכונס הרשמי, תק-על 95(3), 820 (1995) לעניין הסכמי קונסגנציה ו- רע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי - מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת, פ"ד נז(4), 385 (2003) לעניין תניית שימור בעלות ומכר חוזר}.
סמכות כונס על-פי דיני החברות נובעת מהמטרה לשמה מונה - אכיפת השיעבוד כזרועו הארוכה של בית-המשפט {ע"א 1034/92 רמות זיכרון בע"מ (בכינוס) נ' ד"ר אליעזר וולף, תק-על 93(1), 84 (1993)}.

על הכונס להניח-דעתו של בית-המשפט שפעל כדין {ע"א 141/74 פפרבוים נ' שיריזלי, פ"ד ל(1), 20 (1975)} ולטובת הכינוס. מוטלת על הכונס חובת אובייקטיביות במילוי תפקידו ואין הוא צריך לקדם את האינטרסים של הגורם אשר מטעמו הוצע ככונס, שהרי אחרת תהיה בכך פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס או של נושים אחרים.

הכונס ממונה לצורך הנזכר ואין בינו לבין החייב או מבקש מינויו כל זהות {ת"א (פ"ת) 6575/01 פלח דוד ואח' נ' עורך-דין שילה יאיר, תק-של 2003(2), 208 (2003)}.

זאת ועוד. הכונס מתמנה על-פי בקשת נושה, וכשהוא חוזר בו מבקשתו למינוי הכונס, גם בית-המשפט ייענה לבקשת ביטול המינוי וכל נושה אחר, לא יכול לטעון כי אין לבטל את המינוי {ע"א 607/68 יצחק עקיבא נ' שרה בסובי ואברהם שאול, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.01.69)}.

על-אף שכאמור, הכונס מתמנה על-פי בקשת נושה, הרי שמבחינת סמכויותיו וחובותיו כלפי החברה, הוא אינו רשאי לדאוג רק לתביעותיו של המבקש את מינויו, אלא לכלל נושי החברה {ע"א 1034/92 רמות זיכרון בע"מ (בכינוס) נ' ד"ר אליעזר וולף, תק-על 93(1), 84 (1993)}.

על-פי-רוב נכללות באגרות החוב הסמכויות על פיהן הכונס מקבל את הרכוש המשועבד לפי איגרת החוב לידיו של הכונס, מנהל את עסקי החברה ומוכר את הרכוש המשועבד, אלא-אם-כן המדובר ברכוש קבוע של החברה, ואז נדרש למכירתו אישור בית-המשפט {בש"א (ת"א) 3551/02 בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בניין, תק-מח 2002(2), 8962 (2002); פש"ר 1378/00, בש"א 17986/01 טיטן בנץ נ' ארליך, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.01)}.
מכאן, כי לכונס הנכסים מוקנית הסמכות לקבל לרשותו את כל הרכוש המשועבד, ולה נלווית הסמכות לעקוב אחר נכסים משועבדים, לאתרם ולתופסם {פש"ר (ת"א) 2133/03 אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ ואח' נ' עורך-דין ירון כהן - כונס נכסים זמני לנכסי אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ ואח', תק-מח 2004(2), 355 (2004)}.

חשוב לציין כי סמכויות הכונס יבחנו על-ידי בית-המשפט, בכל מקרה לגופו, על-פי מצב החברה {פש"ר (ת"א) 1187/02 עורך-דין חנית נוב נ' אחים שרבט, תק-מח 2003(1), 190 (2003)}.

בסעיפים 199-195 לפקודת החברות נחקקו מספר הוראות הנוגעות לעניין סמכותו של הכונס.

יש לציין את סעיף 353 לפקודת החברות, על פיו "בחברה חדלת פירעון ינהגו על-פי דיני פשיטת רגל החלים על נכסיו של מי שהוכרז פושט רגל, בכל הנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים ושאינם מובטחים, לחובות הניתנים לתביעה, לשומת שוויין של אנונות ושל התחייבויות עתידות או מותנות, ולקבלת דיבידנד".

באמצעות סעיף זה משווה בית-המשפט את סמכויותיהם של כונסי הנכסים לסמכויות המפרקים ונותן מענה לצורך הכונס לפעול במסגרת ולמטרת תפקידו, ומאפשר לו, מעבר לתפיסת הנכסים ומעקב אחריהם, גם את מימוש הנכסים, וחלוקת תמורת המימוש.

סעיף 195 לפקודת החברות עניינו חובות בדין קדימה באכיפת שיעבוד צף וקובע את חובת הכונס לפרוע חובות בדין קדימה לפני כל תביעה לקרן או ריבית של בעלי איגרות חוב המובטחות בשיעבוד צף, כשהחברה אינה בפירוק.

כאמור, כשהחברה אינה בפירוק, ולא התמנה לה מפרק, פקודת החברות אינה מפרשת מי הוא המוסמך לקבוע אילו חובות הם בדין קדימה, אולם בדרך-כלל תביעות החוב מוגשות לכונס, והוא שקובע את סדר הקדימויות בחובות וכשקיימת מחלוקת על החלטתו, מוגשת בקשה למתן הוראות בעניין.

הספרות המשפטית מבקרת דרך פעולה זו, שהינה ביצוע תפקיד שיפוטי על-ידי הכונס ללא הסמכת המחוקק או בית-המשפט, ומציע שהמחוקק יעניק לכונס הנכסים סמכויות הדומות לסמכויות המפרק בנוגע לתביעות החוב, והראשון שמתמנה יהיה זה הנושא באחריות לטיפול בסוגיה זו.

הצעתו זו, מהווה גם פתרון לחלוקת תשלום לנושים הרגילים על-ידי הכונס, באם לא פורקה החברה.

סמכותו של הכונס לחלוקת תשלום החובות, אוצרת בתוכה את הסמכות לקבל לרשותו את הנכסים, לממשם ולחלק את תמורתם.

בפקודת החברות, לא קיימת הוראה מקבילה להוראה המצויה לגבי מפרק או מנהל מיוחד היות ובית-המשפט המוסמך לדון בתביעות כנגד כונס הנכסים הוא בית-המשפט שמינה את הכונס.

הנוהג שהשתרש הוא כי במידה וברצונו של התובע לתבוע את תביעתו בערכאה שונה, עליו לבקש את אישורו של בית-משפט של הכינוס.

נדגיש כי במקרים מסויימים אף יוכל הניזוק לתבוע את כונס הנכסים בבית-משפט אחר ואין הכרח לתבוע את כונס הנכסים דווקא בבית-המשפט שמינה אותו {פש"ר (ת"א) 40/97 שביט נ' רביב עמק חפר תשתיות ובניה (1982) בע"מ, תק-מח 99(2), 65535 (1999); ע"א 56/68 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' מוסכי בריסטול בע"מ ואח', פ"ד כב(1), 598 (1968)}.

לתשומת-ליבנו כי מדובר בסוגיה משפטית שקיימות לגביה דעות שונות. יחד-עם-זאת, לא ניתן להתעלם מכך שרוב פסקי-הדין המצדדים בצורך בקבלת רשות בית-המשפט הממנה את בעל התפקיד {ובתי-המשפט לא נוהגים לסלק את התביעה על-הסף אלא לכל היותר להפנות את המבקש לקבל את רשות בית-המשפט הממנה} עוסקים במקרים של פירוק, פשיטת רגל ודנים במעמדם של מנהל מיוחד או מפרק {ת"א (ת"א) 60637/03 יבולי גליל בע"מ נ' פרי מבח"ר חברה לאריזה וקירור בע"מ ואח', תק-של 2004(3), 12278 (2004)}.

זאת ועוד. לא ניתן להתעלם שפסק-הדין היחיד של בית-המשפט הדן בצורה ברורה וחד-משמעית בנידון הוא ב- ר"ע 74/86 {אתא טכסטיל בע"מ (בכינוס נכסים) נ' לוי שטראוס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.86)}, קבע מפורשות שלהבדיל מהמצב בפירוק שיש קביעה מפורשת בחוק לאי-פתיחת הליך אלא ברשות בית-המשפט אין הוראה דומה לעניין חברה שבכינוס ואין מניעה עקרונית להגשת התובענה נגד החברה וכונסי הנכסים שבכינוס בכל בית-המשפט לו הסמכות העניינית לדון בעניין, תוך קביעה שהדרישה במשפט המקובל לקבל את רשות בית-המשפט שמינה את כונס הנכסים היא רק כלי עזר פרשני בישראל.

ואכן, אין בישראל חקיקה המגבילה את הגשת התביעה כנגד כונס הנכסים בבית-המשפט המוסמך מבחינת סמכות עניינית וכל זמן שלא שונה מצב זה בדרך של חקיקה יש לפרשו באופן שלא מצמצם את זכות הגישה של התובע לבית-המשפט ובלא ליצור "מערכת סינון" נוספת שיכולה למנוע את זכות הגישה החוקתית לבית-המשפט במקרה של אי-קבלת רשות על-ידי בית-המשפט שמינה את כונס הנכסים.

פגיעה בזכות הגישה ראוי שתעשה באופן ברור ומפורש בחקיקה, וכל זמן שלא נעשתה כך יש לפעול על-פי הכללים הרגילים הקבועים לעניין הסמכות העניינית.

הנה-כי-כן, הן המצב החקיקתי והן פסיקת בית-המשפט מצביעים על-כך שאין מניעה לתבוע כונס נכסים ללא קבלת רשות של בית-המשפט הממנה את הכונס, ובודאי שהדברים נכונים במקרה שהכינוס הסתיים זה מכבר ומדובר בנושה ולא בחייב.

7. חובותיו של בעל התפקיד
7.1 כללי
נקודת המוצא בכל הנוגע לבעל התפקיד היא כי בדומה למפרק, אין מדובר אלא "בידו הארוכה של בית-המשפט", ככל שעסקינן ביחסיו עם החברה, משתתפיה, נושיה וצדדים שלישיים הבאים עימה במגע.

מעיקרון יסוד זה נגזרים הן זכויותיו וסמכויותיו המיוחדות והן חובותיו המיוחדות של בעל התפקיד, בהן החובה לפעול בזהירות, בתום-לב ובאמון.

חובת האמון מוטלת על מי שיש בידיו כוח הנתון למען אחר וקיים חשש כי מי שבידו כוח ינצל אותו לרעה. עיקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נותנים לאחר כוח ושליטה על זולתו. רשימת המצבים בהם קיימים יחסי אמון, אינה רשימה סגורה, והריהם מתקיימים במגוון רב של יחסים משפטיים. כל אלה מחייבים, כי בצד הכוח תעמוד אחריות, שכן כוח ללא אחריות סופו שרירות {ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויטוונגר בע"מ, פ"ד לח(3), 253 (1984)}.

מן האמור עולה כי בעלי התפקיד חבים חובת אמון לכלל הנושים כאשר הם פועלים במסגרת תפקידם ועליהם לגלות לנושים כל מידע מהותי, כחלק מחובת האמון שלהם.

בית-המשפט בפרשת בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ {פר"ק 2308/08 בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים) נ' שאול ברגרזון, מנהל מיוחד לחברה ואח', פורסם באתר האינרטנט נבו (20.11.13)} קבע כי התנהלות בעלי התפקיד בתיק אינה עולה בקנה אחד עם חובותיהם המיוחדים לפעול בזהירות, בתום-לב ובאמון.

עוד נקבע כי מתקבל הרושם כי נשתכחה מבעלי התפקיד העובדה כי עליהם לפעול למען כלל ציבור הנושים ונראה כי הם פועלים בעיקר מטעם פז.

בית-המשפט מצא לנכון להורות על כינוס אסיפת נושים נוספת, אך הפעם כאשר כל הנושים יוזמנו כדין וכלל המידע יהיה לפניהם.

7.2 התערבות שיפוטית בהחלטת בעל התפקיד
בדונו בתביעות חוב ממלא בעל התפקיד תפקיד מעין-שיפוטי ומשמש למעשה כ"ערכאה ראשונה" שעניינה בחינת העובדות וניתוח הראיות. לכן, שבערעור על החלטת בעל תפקיד חלה ההלכה לפיה ערכאת הערעור לא תמהר להתערב בקביעות עובדתיות של בעל התפקיד או בתוצאות ניתוח הראיות והמשקל שניתן להן {בש"א 23740/07 מרדכי דגני, עורך-דין נ' רואה-חשבון גבי טרבלסי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.08)}.

בעל התפקיד אינו בית-משפט במלוא מובן המילה, אולם, בשל היותו ממלא תפקיד מעין-שיפוטי, שחלק מתפקידו הינו לאסוף ראיות ולקבוע תמונת מצב עובדתית, הרי שעל בית-המשפט שלערעור לא להקל ראש בקביעות עובדתיות שקבע.

יוצא מכך, כי גם אם מידת ההתערבות של בית-המשפט של פשיטת רגל {או פירוק} בקביעותיו העובדתיות של בעל התפקיד עולה על מידת ההתערבות הנהוגה בקביעותיה של ערכאה שיפוטית הנתנונה לערעור, הרי שעדיין, יש לנקוט זהירות בכל הנוגע להתערבות בקביעות אלו, ולא להופכן כלאחר יד {פש"ר 2347/99, בש"א 29582/00 אברג'יל נ' הנאמנת לנכסי מרים מעודד, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.01)}.

בפסיקת בתי-המשפט דובר רבות אודות תחולתם של עקרונות הצדק הטבעי על גופים המפעילים סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית.

פסיקת בתי-המשפט הכירה בהן בתחולתם של עקרונות יסוד מן המשפט הציבורי והן בתחולתן של חובות הגינות, תום-לב ונאמנות מן המשפט הפרטי על פעולותיו של בעל תפקיד מטעמו של בית-המשפט {ע"א 509/00 לוי נ' עו"ד ראובן ברכה, פ"ד נה(4), 410 (2001); פש"ר 2673/99 אריה יצחקי נ' רו"ח חן ברדיצ'ב, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.04)}.

אחד מכללי הצדק הטבעי הוא החובה להעניק למי שעלול להיפגע מהחלטתו של הגוף המוסמך, אפשרות מהותית לטעון בפני הגוף בטרם הפעלת הסמכות בטרם הכרעה בעניינו.

זכות הטיעון הינה בעלת חשיבות מכרעת כשמדובר בהפעלת סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית, אשר בכוחה לקבוע בדבר האינטרסים והזכויות של הפרט.

העדר הזדמנות נאותה לנושה לטעון טענות בפני בעל התפקיד, כפי שמחייבים כללי הצדק הטבעי ומקום שהדבר מתבקש מן הדיון בתביעת החוב, עלול לעלות עד כדי פגם בהחלטת בעל התפקיד המצדיק את התערבות בית-המשפט, באופן שההחלטה תוחזר לדיון בפני בעל התפקיד.

ב- פש"ר 14495-09-11 {רות לינה ביאלר נ' עו"ד שגיא רוזנק ואח', תק-מח 2013(3), 11093 (2013)} טענה המערערת כי הנאמן לא נתן לה הזדמנות להשמיע טענותיה טרם מתן החלטה בתביעה. טענה זו של המערערת לא הוכחשה על-ידי הנאמן. בית-המשפט קבע כי על פניו נראה כי משום שסבר הנאמן שתביעת החוב הוגשה באיחור ומשום כך יש לדחותה, לא נערך בירור מעמיק באשר לתביעת החוב. לאור הנ"ל, קבע בית-המשפט כי יש להחזיר את תביעת החוב לנאמן שיבחן אותה לעומק ויתן בה החלטה מנומקת לאחר שישמע את טענות המערערת.

7.3 אמות-המידה החלות על התנהגות נאמן בפשיטת רגל בהליכי מימוש נכס לצורך פירעון חובות לנושים
פקודת פשיטת הרגל, אינה קובעת הסדר סטטוטורי בשאלה זו והוא הדין בתקנות פשיטת הרגל, שהוצאו על פיה.

יש להסיק, איפוא, על טיבן של אמות-המידה האמורות מהקשרו של העניין, כלומר, מהמטרות והתכליות שלשמן מתבצע מימוש הנכסים על רקע אופיים של הליכי פשיטת הרגל, אופי חובותיו ומעמדו של הנאמן בפשיטת רגל, מקומו של בית-המשפט כמפקח על הליך פשיטת הרגל ומעקרונות יסוד משפטיים הנוגעים להתקשרויות חוזיות שמקורן במשא ומתן עם מציע אינדיבידואלי או כאלה שמקורן בהזמנת הצעות מהציבור הרחב וחובות תום-לב והגינות המשתמעות מהם {ע"א 509/00 אילן לוי ואח' נ' מ' ברכה עו"ד, נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.01)}.

העדרו של הסדר סטטוטורי בדיני פשיטת הרגל באשר לאופן ניהול הליך מימוש נכסים לצורך מכירה, מציב בפני הנאמן מספר אפשרויות: מכירה באמצעות מכרז, המכפיף את ההליך לדיני המכרזים על פרטיהם; מימוש בדרך של מכירה פומבית או במינוח אחר "התמחרות". שתי הדרכים האמורות כרוכות בדרך-כלל בפניה לציבור לקבלת הצעות. דרך שלישית היא מכירה באמצעות משא ומתן אינדיבידואלי עם מציע ספציפי בלא שנתבקשו הצעות מאחרים.

הנאמן אינו מחוייב למכירה על דרך המכרז אולם אם הוא מחליט לנקוט בשיטה זו, עולה השאלה אלו דינים יחולו על המכרז: האם יש לסווג את המכרז המוצא על-ידי הנאמן כעניין שכולו בתחום המשפט הפרטי וכנשלט, על-כן, על-ידי כללי המשפט הפרטי בלבד, בבחינת "מכרז פרטי", או שמא, גם אם מושא פשיטת הרגל הינו גורם פרטי, יש לראות את הנאמן כזרוע ארוכה של בית-המשפט וככזה כגורם בעל מעמד מעין-ציבורי המחוייב לעיקרי דיני המכרזים כמשמעותם במשפט הציבורי.
ב- ד"נ 22/82 {בית יולס בע"מ נ' רביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.04.89)} הוכרע ברוב דעות כי מכרז של גוף פרטי כורך עימו דינים של המשפט הפרטי בלבד ואינו מייבא אל תוכו את עקרונות המכרז מתחום המשפט הציבורי.

יחד-עם-זאת, עניין זה לא עסק במכרז אשר הוצא ונוהל על-ידי נושא תפקיד מטעם בית-המשפט, גם אם נועד מכרז זה לשרת גורם פרטי.

מצב זה מצוי, איפוא, בתחום "אפור" שבין מכרז רשות ציבורית לבין מכרז פרטי, ועשוי להימצא קו מקשר בינו לבין סוגיית תחולת דיני המכרזים הציבוריים על גופים דו-מהותיים.

נאמן, כממלא תפקיד מטעם המערכת השיפוטית וכמי שנתון לפיקוחה ולהוראותיה, כפוף לעקרונות הבסיסיים החלים בדיני המכרזים הציבוריים, אם ובמידה שבחר לנקוט בשיטת המכרז במסגרת פעולתו.

גישה זו מונחית מטיב תפקידו של הנאמן, שמתלווה לו אופי מעין-ציבורי, מהמגמה הגוברת להרחיב את תחולת עקרונות המשפט הציבורי על גופים הפועלים בתחום המשפט הפרטי, ומקיומן של זכויות יסוד מוגנות מכוח חוקי היסוד, המשפיעות על החדרתם של עקרונות התנהגות כלליים על גורמים פרטיים הפועלים במסגרת המשפט הפרטי {ע"א 731/86 מיקרודף נ' חב' החשמל, פ"ד מא(2), 449 (1987)}.

מגמה זו משתלבת במציאות ההולכת ומשתרשת של טשטוש האבחנה בין עקרונות המשפט הפרטי והמשפט הציבורי ככל שהדבר נוגע לתחולתם של ערכי יסוד.

ב- בר"ע 338/83 {חפציבה חברה לבניין, עבודות פיתוח בע"מ נ' המפרקים של ככר לוינסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.84)} נדונה שאלת חלותם של דיני המכרז הציבורי על כונסי נכסים ומפרקים בהליכי פירוק. בית-המשפט בהחילו את עקרונות המכרז הציבורי על מכרזים המוצאים על-ידי נושאי תפקידים כמפרקים, כונסי נכסים ונאמנים בפשיטת רגל קבע כדלקמן:

"מקובל עלי כי ככל שמדובר בהליך מכרז בתור שכזה החובה לקיימו על-פי כל הכללים והדקדוקים אינה צריכה להיות שונה בהליכי פירוק או פשיטת רגל לעומת כל מכרז ציבורי, כפי שאלה נתגבשו בפסיקה הענפה, הן מבחינת הסודיות, מתן הזדמנות שווה לכל המשתתפים, העדר יתרון לאחד מהם והן מבחינת יתר הכללים שאין צורך להתעכב בהם כאן. וגם עניין הסופיות, וכי במכרז שנערך כדין יזכה מי שבשלב המתאים הגיש את הצעה הטובה ביותר בהתחשב בתנאי המכרז הוא עיקרון חשוב מבחינה ציבורית; גם במכרז כגון דא, הטעון אישור בית-המשפט, לא בנקל יסטה בית-המשפט מעיקרון חשוב זה..."

כפיפות לעקרונות היסוד של דיני המכרז הציבורי, פירושה כפיפות לתחולה המשולבת של כללי המשפט הציבורי ודיני המשפט הפרטי הנוגעים לחובות תום-הלב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982); ע"א 4605/99 אלישרא, מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד נה(1), 1 (1999)}.

וכך, עשוי הנאמן להיות מחוייב לעקרון השוויון בין המציעים הן בצורה והן במהות.

אולם גם אם נאמר כי הליך מכרז הננקט על-ידי נאמן מחיל עליו את כללי המכרז הפרטי השאובים כולם מתחום המשפט הפרטי, גם אז הוא כפוף לעקרונות תום-הלב והדרך המקובלת בהליך הטרום חוזי וחלה עליו חובת קיום תחרות הוגנת בין המשתתפים, גם אם לא בהכרח על דרך יישום עקרון השוויון.

בין אם חלים על הנאמן כללי המכרז הציבורי, השאובים במשולב מהמשפט הציבורי והפרטי, ובין אם חלים עליו כללי המכרז הפרטי, השאובים בעיקרם מן המשפט הפרטי, לא יכול להיות ספק כי הנאמן מחוייב בעמידה בחובות תום-הלב, ההגינות והדרך המקובלת הנשאבים מכל אחד מהמקורות האמורים.

בהעדר הסדר סטטוטורי מחייב, רשאי הנאמן לנקוט מלבד בשיטת המכרז גם בשיטות אחרות שיביאו למימוש אופטימלי של הנכס. בשיטות כאלה עשויים להשתלב, במינונים שונים, עקרונות כאלה ואחרים מתחום המכרזים ומתחום דיני החוזים והנזיקין בהתאם לעניין.

כך, למשל, הנאמן רשאי לפנות לציבור בהזמנה להגיש הצעות ולבחור מתוכן את ההצעה הטובה ביותר. אם לא הוגשה הצעה טובה דיה, הוא רשאי לקיים התמחרות בין המציעים כדי לשפר את ההצעות.

שיטת ה"מכירה הפומבית" או ההתמחרות שונה משיטת המכרז, בכך שיסוד הסודיות נפקד ממנה ופומביות ההליך מוציאה אפשרות של כשל שוק העלול להתרחש כתוצאה מפערי מידע בין מציעים שונים {ע' דקל "מהו מכרז אופטימלי: המכרז כמשחק", משפטים ל', 646 (תש"ס)}.

מכירה פומבית נבדלת ממכרז רגיל גם בגמישות ובדינמיות שלה בהתבססה על שינוי מתמיד של הצעות מחיר עד לשלב נעילת המכירה. בשיטה זו, עקרון הסופיות מקבל ביטוי שונה מהמכרז הרגיל, אף כי הוא קיים גם כאן, גם אם לא במשמעותו הדווקנית המוכרת במשפט המכרזים.

יחד-עם-זאת, גם בשיטות מעין אלה וחרף מאפיינים מסויימים השונים משיטת המכרז, נדרש הנאמן להקפיד על כללי הגינות בסיסיים המאפיינים את דיני המכרזים, ובהם - ניהול התמחרות בלא מתן יתרון בלתי-הוגן למציע אחד על חשבון חבריו, וכיבוד ציפיה סבירה לסופיות המשא ומתן ולמימוש התקשרות חוזית שהושגה, אלא אם נפל פגם מהותי בתוכנה של ההתקשרות או בהליך שקדם לה, או אם התרחשו נסיבות יוצאות דופן אחרות המצדיקות הימנעות מאישורה.

בצד שיטת המכירה הפומבית, עשויה להיבחר על-ידי הנאמן שיטה אחרת המושתתת כולה על משא ומתן עם מציע אחד בלא הזמנת הצעות מהציבור וזאת בנסיבות בהן התקשרות כזו מבטיחה השגת תמורה ראויה עבור המימכר.

שיטה זו מתאפיינת בכך כי על הצדדים חלים כללי התנהגות השאובים כל כולם מהמשפט הפרטי, המתייחסים לשלב הטרום חוזי והחוזי והמחייבים מכוח עצמם בחובות תום-לב והגינות במשא ומתן בהתקשרות החוזית ובביצוע החוזה {סעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973}. האלמנט "המכרזי" אינו ניכר בשיטה זו.

וכך, תיתכנה שיטות פעולה שונות למימוש נכסים, העשויות למזג בתוכן כללי התנהגות שונים שמקורם בין בתחום המכרזים ובין בתחום המשפט הפרטי, ביחס כזה או אחר, לפי העניין.

מן האמור לעיל עולה המסקנה הבאה: מימוש נכס לצורך מכירתו בהליך פשיטת רגל נועד להשיג מטרה אחת שלה שתי פנים: השגת התמורה הגבוהה ביותר האפשרית לצורך פירעון חובו של החייב לנושים. בכך משמשת המכירה פעולה המיטיבה הן עם הנושים והן עם החייב, וזוהי תכליתה המרכזית.

עם-זאת, הצורך בהגשמת תכלית זו אינו מכשיר כל אמצעי שהוא הננקט להשגתה, והנאמן חייב לקיים חובות הגינות ותום-לב - בין מתחום משפט המכרזים ובין מתחום המשפט הפרטי - בניהול הליכי פשיטת הרגל ומימוש הנכסים בכלל זה.

החובה לפעול בהגינות ובתום-לב המוטלת על הנאמן בתהליך מימוש הנכסים בכל שיטה שיבחר לנקוט בה, נובעת גם מתפקידו כזרועו הארוכה של בית-המשפט בבחינת "פקיד בית-המשפט" אשר מונה לצורך ריכוז נכסי החייב וחלוקתם בצורה שוויונית ויעילה בין נושיו {רע"א 7945/99 עו"ד שילר נ' לוין, פ"ד נד(2), 524 (2000)}.

עם הכרזת חייב כפושט רגל, מוקנים נכסיו לנאמן לצורך חלוקתם בין הנושים, כאמור בסעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל. יחד-עם-זאת, העשרת קופת הנושים אינה חזות הכל ואינה תכלית שלשמה ניתן לפעול בכל דרך.
הנאמן חב חובת הגינות כללית מכוח תפקידו, ועליו להשיג את התכליות לשמן מונה בדרך הוגנת ובתום-לב {השווה לעניין מפרק חברה: צ' כהן פירוק חברות (2000), 311-310}.

וכך, תכלית העשרת קופת הפירוק או פשיטת הרגל אינה מעניקה לנושים ולנאמן כמייצגם זכות לקבל טובות הנאה שלא כדין.

כלומר, בקשת הנאמן להורות כי מפירות החוזה ייהנה רק צד אחד - היא קופת הנאמנות - באופן שהנושה יחוייב בהשבה חד-צדדית, גם איננה עולה בקנה אחד עם חובתו של הנאמן לנהוג ביושר ובהגינות ואף לא עם דרישת תום-הלב, כפי שבאה לידי ביטוי במשפט הישראלי. ביסוד ההלכות הנ"ל מונחת הנחה בסיסית שגם הליכי פשיטת רגל כפופים לעיקרון כללי של חובת ההגינות ומניעת התעשרות שלא כדין {ע"א 1656/90 זילברמן נ' נאמן בפשיטת רגל, פ"ד מו(3), 854 (1992)}.

חובתו של הנאמן לקדם את תכלית תפקידו לכנס את נכסי החייב ולמצות מתוכם את מירב התמורה לצורך חלוקתה השוויונית בין הנושים מן הצד האחד, וחובתו לבצע את תפקידו בדרך הוגנת ובתום-לב מן הצד האחר, מחייבות, לא אחת, עריכת איזונים ראויים בין אינטרסים שונים הראויים להגנה, העשויים להתנגש ביניהם.

כך, ייתכנו אינטרסים נוגדים בין הנושים בינם לבין עצמם, או ניגוד בינם לבין החייב, וכן אינטרס נוגד בין תכלית העשרת קופת פשיטת הרגל לבין ציפיה לגיטימית של צד שלישי לכיבוד קשר משפטי שנוצר בינו לנאמן.

וכך, עשוי להיות כי מגמת העשרת קופת החייב תתנגש עם חובת תום-הלב כלפי צד שלישי עמו התנהל משא ומתן חוזי ונקשרה עסקה, וייתכן הצורך להידרש לעריכת איזונים ראויים בין עניינם של החייב והנושים מהצד האחד לבין עניינו של הצד השלישי בקיום חובות תום-הלב כלפיו.

בהעדר הסדר מפורט לעניין זה בחקיקה, נתון הדבר לשיקול-דעתו של ממלא התפקיד מטעם בית-המשפט, על-פי מבחני סבירות, הגינות ושכל ישר.

לא למותר להזכיר בהקשר זה את קיומו של מנגנון סטטוטורי למימוש נכסים הקיים בתחום ההוצאה לפועל, שהוא אנלוגי במידה מסויימת לענייננו, וניתן לשאוב מהוראותיו, ובעיקר מרוחו, עקרונות פעולה גם לתחום מימוש נכסי פושט רגל.

בהליכי פשיטת רגל, כמו גם בהליכי פירוק חברות, הפקיד המחוקק את מלאכת הניהול והביצוע של ההליכים בידי בעלי תפקיד שמונו לכך על-ידי בית-המשפט, ולצורך כך הוקנו להם כוחות וסמכויות נרחבים בצד חובות נאמנות וזהירות בדרך מילוי תפקידם.

בהליכים אלה ניתנה לבית-המשפט סמכות פיקוח ובקרה על אופן ביצוע תפקידם של נושאי תפקיד אלה, ובתוך כך סמכות לאשר או לדחות הסכמים שנקשרו על ידם עם צדדים שלישיים.

בית-המשפט אינו מעורב באופן ישיר בביצועו של התפקיד, אלא עניינו בבחינת תקינותן וסבירותן של הפעולות המתבצעות על-ידי נושא התפקיד {השווה סעיף 150 לפקודת פשיטת הרגל הנותן בידי פושט רגל, נושה או אדם אחר זכות לפנות לבית-המשפט כדי לקבל סעד מקום שנפגע ממעשה או החלטה של הנאמן}.

מהיות בית-המשפט של פשיטת רגל גורם המפקח על פעולות הנאמן, נובעים הכללים הבאים: דרך-כלל, לא יחליף בית-המשפט את שיקול הנאמן בשיקולו הוא, ולא ימהר להתערב באופן בו הוא מפעיל את סמכויותיו, אלא-אם-כן מצא כי שיקול-דעתו הופעל באורח בלתי-סביר או בלתי-תקין באופן מהותי.
בית-המשפט עשוי להתערב מקום שמצא כי הנאמן סטה באופן קיצוני מחובתו למצות את התמורה הראויה ממימוש נכסי פושט הרגל. בית-המשפט יתערב גם מקום שהשתכנע כי הנאמן הפר את חובות תום-הלב וההגינות שהוא חב בהן, בין כלפי הגורמים הישירים המעורבים בהליך פשיטת הרגל, ובין כלפי צדדים שלישיים.

מכאן, ניתן להבין את מידת האיפוק בה נוקט בית-המשפט בדרך-כלל בהתערבותו בתוצאות הליך התמחרות. לעניין זה נקבע ב- ע"א 380/58 {ישראל נ' כהנוב, פ"ד יג 1306 (1959)} כי בית-המשפט יכבד בדרך-כלל את תוצאות המכרז ולא יאשר הצעות קניה לאחר המועד שנקבע לכך, ובמיוחד כך לאחר שתוצאות המכרז נודעו ברבים. שאם-לא-כן, יינתן יתרון בלתי-הוגן למציע החדש.

יחד-עם-זאת, קיימות נסיבות מיוחדות בהן עשוי בית-המשפט לפתוח את המכירה מחדש, תוך מתן הזדמנות למציע הקודם להתחרות עם המציע החדש.

כלומר, לא על נקלה יסטה בית-המשפט מדרך המכרז ובמיוחד אחרי שהמפרק כבר הודיע למציע מסויים במכרז שהצעתו נתקבלה. אומנם, יש לפרש הודעה זו ככפופה לסמכות בית-המשפט לאשר את ההצעה הסופית או למנוע את אישורו ממנה אבל רק טעמים רציניים של טובת הצדדים המעוניינים בתוצאות הפירוק יכולים להניע את בית-המשפט שלא לתת את אישורו להצעת הזוכה במכרז שהצעתו נתקבלה על-ידי המפרק.

זאת ועוד. אין להעלות על הדעת קביעת עיקרון לפיו די בהופעת קונה בעת הדיון באישורו של חוזה עם זוכה במכרז המציע מעט יותר, כדי לפתוח את המכרז מחדש. עיקרון כזה נוגד את טובת הציבור, המעוניין לעודד השתתפות במכרזים ולא לעשותם פלסתר על נקלה.

ערעור אימונו של הציבור בסופיותם של מכרזים על-ידי מפרקים עשוי לגרום נזק רב לנושים של חברות בפירוק בכך שהוא מרתיע משתתפים בכוח להשקיע עמל ומשאבים כאשר אין ביטחון סביר שזכייתם אכן זכיה היא.

נעיר כי דברים אלה יפים לא רק להליכי מימוש המבוססים על כללי מכרז דווקניים, אלא גם לאלה שאינם בנויים כך באורח דווקני ועדיין חלים עליהם כללי ההגינות ותום-הלב השאובים ממקורות שונים של המשפט.

התערבותו של בית-המשפט בהסכם מכר שנקשר עם זוכה בהליך תקין והוגן ובתמורה סבירה והמרתו בזוכה אחר שהצעתו גבוהה יותר, הינה נדירה וחריגה ביותר ותיעשה בנסיבות מיוחדות בלבד.

במסגרת התערבות זו, על בית-המשפט לשקול זה כנגד זה את התועלת הצפויה לקופת פשיטת הרגל מול פגיעה אפשרית בצדדים שלישיים, וכן את העניין הקיים בביטחון ההליכים של פשיטת הרגל, ולאזן כראוי בין אינטרסים נוגדים מסוג זה העלולים להיווצר.

כמו-כן, על בית-המשפט לשקול את המשמעות העלולה להתלוות לפגיעה בצד השלישי מבחינת ההשפעה ארוכת הטווח על הליכי מכירה, על נכונות מציעים להגיש הצעות וההשלכה של כל אלה על תקינות ויעילות הליכי כינוס הנכסים ומכירתם.

על יסוד כל אלה ניתן לומר, כי צד שלישי המתקשר בהסכם עם הנאמן מודע, אמנם, לכך כי ההסכם עמו טעון עדיין אישור בית-המשפט וכי תוקפו הסופי מותנה באישור כזה.

ואולם הוא רשאי לצפות לכך כי בחינת ההסכם לצורך אישור כאמור תיעשה במסגרת אמות-המידה שפורטו לעיל, וכי בית-המשפט יתן את דעתו בשיקוליו לכל הצדדים המעורבים במימוש הנכסים, וצדדים שלישיים בכלל זה.

החלטתו של המפרק טעונה אישור בית-משפט של פירוק. בית-המשפט אמנם יכבד בדרך-כלל את תוצאותיו של מכרז שנערך על-ידי מפרק, אך זאת כמובן בכפיפות לכך שהוא השתכנע כי ההליכים נערכו כדין וכי לא דבק בהם פגם של מעשה מרמה או פסול הנובע מפגיעה בכללי הצדק הטבעי. עיקרו-של-דבר, פיקוחו של בית-המשפט על מעשיו ומחדליו של מפרק אינו פיקוח פורמלי אלא מהותי, והאישור שניתן על-ידי בית-המשפט למעשיו של המפרק צריך להיות בו כדי להצביע על-כך שבית-המשפט נתן דעתו לפרטי העניין, שיווה לנגד עיניו את כל הטענות והמענות שהועלו בפניו, ולא מצא פסול מהותי בפעולות שנערכו.

7.4 אי-מילוי אחר הוראותיו של בית-המשפט
ב- פש"ר (מרכז) 1181-11-10 {יוסף חיים מזרחי נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2014(1), 24606 (2014)} עסקינן בהסדר נושים לפי סעיף 19א לפקודת פשיטת הרגל. דעתו של בית-המשפט על תפקודו הבלתי-תקין של הנאמן בתיק דנן באה לידי ביטוי בשורה של החלטות.

במקרה הנדון, הנאמן לא שעה להחלטות בית-המשפט, ובין היתר, חדל פעם נוספת ולא הגיש דו"ח שהיה עליו להגישו; לא הגיש דו"ח כספי; לא הגיש תדפיס בנק עדכני; לא צירף טבלה בה מפורטים תביעות החוב וסכומיהן לרבות הסכומים המדוייקים שבדין קדימה והסכום המדוייק שצריך כל אחד מהנושים לקבל במסגרת ההסדר וכן את הסכום הכולל הצפוי להיות משולם על-ידי החייב כהוצאות ההליך ואת הסכום הכולל שעל החייב לשלם במסגרת ההסדר.

בית-המשפט הדגיש במסגרת החלטתו כי לא ניתן להשלים עם תפקודו הלקוי בעליל של הנאמן. עוד נקבע כי לא ניתן לדרוש מבית-המשפט כי ישמש כמזכירתו של הנאמן וכי ינהל אחריו "מרדף" על-מנת שימלא אחר חובותיו שבהליך.

לאור התנהלות זו של הנאמן הורה בית-המשפט על סיום תפקידו של הנאמן תוך שהוא ממנה נאמן אחר.

7.5 סיכונים כלכליים של מפרק
בפירוק, חובת הזהירות מקבלת פן נוסף, ומעלה את השאלה האם יכול המפרק לקחת סיכונים כלכליים {בש"א (ת"א) 7760/02 תבור גלבוע באמצעות המפרק הזמני עו"ד ראובן רייף נ' שותפות תדהר גלבוע צמח, תק-מח 2002(2), 40194 (2002)}, שלפי ראות עיניו יקדמו את החברה שבפירוק, או שפעולה זו היא הפרה של חובת הזהירות?

עצם מינוי של מפרק זמני כורך בחובו את המודעות כי החברה מצויה בקשיים כלכליים. מפרק שממונה אינו מקבל הרשאה ליצור חובות חדשים אלא אם יש מקורות לתשלומם {ת"א (רמ') 3572/01 מרינה חברה ליבוא מזון בע"מ נ' עורך-דין עידן גולדברג, תק-של 2004(3), 4794 (2004)}.

מפרק מוחזק כלפי נותני שירותים, לאחר שמונה, כמי שערב לתשלום הוצאותיהם כהוצאות הקודמות לכל חוב אחר בעת הליך הפירוק. לא יעלה על דעת כי מפרק אשר מודע לקשיים של החברה עליה הוא ממונה יצור התחייבויות חדשות כלפי נותני שירותים ובבוא האחרונים לגבות את שכרם ימצאו עצמם בפני שוקת שבורה שכן קופת הפירוק ריקה.

אחריותו של המפרק חייבת להיות ברורה לכל. מפרק יטול על עצמו התחייבויות חדשות רק אם יוכל להבטיח פרעונן.

את השאלה האם להטיל הוצאות על קופת הפירוק מתוך הנחה שבעתיד היא תניב רווחים לקופה זו, ראוי שיציב המפרק בפני הנושים שהם אמורים להיפרע מקופה זו.

אין זה ראוי כי בסיכון שלא יהיו כספים בקופת הפירוק לפרוע חובות שנוצרו לאחר תחילת הפירוק יישאו נותני השירותים בעוד שמהסיכוי שהשירות יניב רווחים יהנו נושי החברה.

אלא אם הוסכם אחרת מפורשות, זכאים נותני שירות לחברה, לאחר שהחל פירוקה, לגבות את שכרם מן המקורות הבאים: בראש וראשונה מקופת הפירוק. לאחר מכן באם קופת הפירוק ריקה והמפרק התרשל בכך שדרש את הפסקת השירות הם רשאים לגבות את חובם מן המפרק אישית, בין אם על-ידי חילוט ערבותו ובין על דרך של תביעה אישית נגדו. זאת אלא אם הסכימו הנושים לשאת בהוצאות שהטיל המפרק על קופת הפירוק.

בנקודה זו ראוי לציין כי ייתכן שבכל מקרה גם אם יחוייב המפרק אישית לשלם את החובות לנותני השירותים יוכל הוא לפנות לנושי החברה הנהנים מכך בדרישת שיפוי מאחר והפיקו מכך עושר שלא כדין.

ב- פש"ר 1019/01, בש"א (ת"א) 11364/01 {מאכלי טובה נ' פל-טוב אלקטרוניקה, תק-מח 2001(4), 1439, 1441 (2001)} תבעה מסעדת "מאכלי טובה" את מפרק החברה פל-טוב אלקטרוניקה לשלם דמי ארוחות עובדי החברה, בזמן שהיתה בפירוק.

בית-המשפט קיבל את בקשת המסעדה וקבע כי נאמן בהקפאת הליכים, כמו גם מפרק או כונס נכסים, אינם מנהליה של חברה סולבנטית הפועלת בשוק העסקי הרגיל.

נהפוך הוא. נקודת המוצא, גם בהקפאת הליכים, הינה כי החברה אינה סולבנטית, וקיים סיכוי כי תסיים את דרכה בפירוק, כאשר קופתה ריקה או כמעט ריקה. אין נפקא מינה, לעניין זה, אם כשלון הקפאת ההליכים בא בשל היות החברה "חסרת תקווה" מלכתחילה, או פרי תנודות בשוק העסקי {דבר צפוי לכשעצמו}.

טעמים אלו הם המביאים את בית-המשפט, לחזור שוב ושוב בעת מינוי נאמנים על ההוראה המפורשת, לפיה אין להיכנס להוצאות וחובות חדשים אשר הנאמן אינו רואה מראש כי יש להן כיסוי בקופת הנאמנות.

אין לתת לתניה זו פירוש מצמצם, כאילו יכול הנאמן, על דעת עצמו, להיכנס לסיכונים עסקיים כאשר הוא צופה כי סביר, או ייתכן, שיוכל לכסות את ההוצאות הנובעות מהן.

דין זה יפה למנהליה של חברה סולבנטית, הנהנים מחזקת ה-Business Judgment Rule המונעת התערבות או שיפוט בדיעבד של בית-המשפט לעניין שיקול-דעת עסקי סביר שהפעילו בעת כהונתם.

אולם אין דין זה יפה לנאמן או מפרק, שחובת הזהירות המוטלת עליהם, מעצם מצב הדברים השונה, היא גדולה בהרבה.

מטעם זה, בא גם הכלל לפיו מתייעצים בעלי תפקידים אלו עם הכונס הרשמי ועם בית-המשפט של פירוק בטרם הם מתקשרים בהוצאות אלו ואחרות.

עוד נקבע כי ראוי היה שהמפרק ימנע מהוצאות לוואי שאינם הכרחיות לפירוק החברה, אולם גם אם החליט המפרק לממן ארוחות צהריים לעובדיו במסעדה, הרי שחובת הזהירות הרובצת עליו בתור פקיד בית-משפט היתה צריכה לגרום לו להימנע מלדחות את התשלומים וליצור חובות של חודשיים תמימים ולמעלה מכך.

טיבה של הקפאת הליכים שהיא זמנית, ומצב החברה עשוי להשתנות מיום ליום, לטובה או לרעה. על הנאמן היה לדעת זאת, ולכלכל צעדיו בהתאם. משלא עשה כן, לא נותר אלא לקבוע, עם כל הצער הכרוך בכך, כי הנאמן הפר את חובת הזהירות אשר הוטלה עליו כפקיד בית-המשפט ואין נפקא מינה, לעניין זה, אם בשאר ענייני ניהול הקפאת ההליכים פעל כראוי ובאופן ראוי לשבח.

אם-כן, ניתן למנות מספר עקרונות באשר ל"חובת הזהירות הכלכלית" המוטלת על מפרק {ת"א (רמ') 3572/01 מרינה חברה ליבוא מזון בע"מ נ' עורך-דין עידן גולדברג, תק-של 2004(3), 4794 (2004)}. ואלה הם:

הראשון, מפרק שממונה אינו מקבל הרשאה ליצור חובות חדשים אלא אם יש מקורות לתשלומם. מפרק יטול על עצמו התחייבויות חדשות רק אם יוכל להבטיח פירעונן;

השני, אין המפרק הזמני רשאי להיכנס להוצאות וחובות חדשים אשר אינו רואה מראש כי יש להן כיסוי בקופת הפירוק הזמני. סבירות שיהיה כסף בקופה בעת פירעון הוצאה מסויימת אינה מספקת, שכן למפרק זמני לא עומדת חזקת ה- Business Judgment Rule, העומדת למנהלי חברות סולבנטיות;

השלישי, מפרק מוחזק כלפי נותני שירותים, לאחר שמונה, כמי שערב לתשלום הוצאותיהם כהוצאות הקודמות לכל חוב אחר בעת הליך הפירוק;

הרביעי, את השאלה האם להטיל הוצאות על קופת הפירוק מתוך הנחה שבעתיד היא תניב רווחים לקופה זו, ראוי שיציב המפרק בפני הנושים שהם אמורים להיפרע מקופה זו;

החמישי, אם קופת הפירוק ריקה והמפרק התרשל בכך שדרש את הספקת השירות רשאי ספק השירות לגבות את חובו מן המפרק אישית.

8. חיוב אישי של בעל התפקיד - אימתי?
הטלת אחריות אישית על בעל תפקיד עשויה אמנם להמחיש לבעל התפקיד את גודל האחריות המוטלת על כתפיו ולתמרץ אותו לנהוג בזהירות ובשיקול-דעת, אולם עם-זאת, קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל המושכים לכיוון של ריסון וזהירות יתר בבוא בית-המשפט לאשר תביעה אישית כנגד בעל תפקיד.

מעבר לנזק הכספי, לאפשרות ההשפעה על גובה פרמיית הביטוח המקצועי שבעל התפקיד משלם ולפגיעה בשמו הטוב של בעל התפקיד, ניתן להצביע על שיקולים מהותיים שונים, וביניהם, חשש מהרתעת יתר, שעלולה להביא להימנעות אנשים ראויים ליטול על עצמם את התפקיד; חשש מזהירות יתר ורתיעה מוגזמת מנטילת סיכונים אשר תכשיל את מלאכתו של בעל התפקיד; חשש מפני הצפה של תביעות אישיות ותביעות סרק; חשש להכבדה על עבודתו של בעל התפקיד אשר יאלץ להשקיע את מרצו וזמנו בהתגוננות מפני תביעות בחזיתות רבות {ע"א 4042/08 סגל נ' גיורא גרינברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.04.09)} וחשש לעיוות שיקול-הדעת ולפגיעה בהפעלת שיקול-הדעת בביצוע התפקיד.

פעמים רבות, מינוי בעל תפקיד נכפה על החייב או על בעלי מניות המתנגדים להליכים אלה, ובעל התפקיד מוצא עצמו עומד בפני לחצים שונים, הן מצד הנושים והן מצד החייב.

לא בכדי בעל התפקיד נחשב כקצין בית-המשפט, כידו הארוכה של בית-המשפט וכמי שאמור לפעול על-פי הדין ועל-פי הנחיות והוראות בית-המשפט.

ככזה, יש לאפשר לבעל התפקיד לעבוד תחת מטרית הגנה מסויימת, על-מנת לאפשר לו לבצע את תפקידו ללא חשש וללא מורא מבעלי אינטרסים כאלה ואחרים. זהירות יתר נדרשת, מטבע הדברים, כאשר ההאשמות כנגד בעל התפקיד מוטחות על-ידי החייב שהאינטרסים שלו נוגדים, פעמים רבות, את האינטרס של הנושים ושל בעל התפקיד {רע"א 9227/12 עו"ד שי גרנות, כונס נכסים ואח' נ' שפייזר רות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.13)}.

בעל תפקיד פועל ככזה ואין לראות בפעולותיו משום עשיה אישית של בעל התפקיד. משכך, חיוב אישי על בעל תפקיד הינו חריג שבחריגים ויעשה רק במקרים בהם למשל יוכח שבעל התפקיד פעל שלא כדין או תוך חריגה מסמכויותיו או בנסיבות של מרמה וכיוצא באלה.

אין ספק כי תיתכן אחריות אישית של בעל התפקיד, שעה שנהיר כי פעל ברשלנות או בזדון. ואולם, פשיטא שדבר זה לא יהיה עניין שבשיגרה.

יש, מן הצד האחד, לעודד את בעל התפקיד לניהול אחראי ומושכל, ולהרתיע מפני פעולות פזיזות ועליו לזכור כי הוא מנהל את נכסי הזולת ולא בשלו הוא עושה, ואחריותו כבדה ומאידך גיסא, יש למנוע מפני הרתעת יתר {רע"א 7160/06 חנית וביטחון בע"מ נ' עו"ד גולדנברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.07); רע"א 555/14 עו"ד ישי בית און, נאמן לחברת ל. האן צעצועים בע"מ (בהקפאת הליכים נ' חנה לנדר ואח', תק-על 2014(2), 3473 (2014)}.

בעל תפקיד הפועל ככזה זכאי ככלל לחסינות מפני חיוב אישי וכל עוד הוא פועל לקיים את הוראות בית-המשפט ובאופן המתחייב מתפקידו {בש"א (יר') 2833/05 י. זקן מפעלי בניה בע"מ נ' רו"ח אילן שגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.06)}.

נקודת המוצא היא, כי הטלת אחריות אישית על בעל תפקיד, היא צעד חריג המחייב נקיטת זהירות רבה בטרם הפעלתה. מה עוד, שקיימות סנקציות חלופיות כנגד בעל תפקיד שמעל או התרשל בתפקידו כגון הפחתת שכרו או העברה מתפקידו.

נעיר כי בית-המשפט ב- רע"א 9227/12 {עו"ד שי גרנות, כונס נכסים ואח' נ' שפייזר רות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.13)} הדגיש כי הגשת תביעה אישית כנגד בעל תפקיד, משתלבת עם מגמה ההולכת ומתפשטת בשנים האחרונות של "הליך על הליך" או "הליך גורר הליך". תופעה זו באה לידי ביטוי, בין היתר, בתביעות בעילות של רשלנות עורך-דין; שימוש לרעה בהליכי משפט; לשון הרע עקב הליכים מינהליים ומשפטיים שננקטו ועוד.

בבוא בית-המשפט לבחון את סיכויי התביעה שהוגשה כנגד בעל התפקיד, עליו לקחת בחשבון גם את השיקולים שבמדיניות משפטית כאמור לעיל ואת המגמה לצמצם את גדר המקרים בהם תוכר אחריות אישית של בעל תפקיד.

שיקול נוסף הוא, האם התביעה כנגד בעל התפקיד נסבה על פעולות ומהלכים שביצע באישור בית-המשפט, מה שמקשה עוד יותר על ביסוס התביעה. היו שגרסו {פש"ר (ת"א) 40/97 אילן שביט נ' רביב עמק חפר, תק-מח 99(2), 65535 (1999) (להלן: "פרשת רביב עמק חפר")} כי כל עוד נהג בעל התפקיד לפי הוראות מפורשות של בית-המשפט הוא נהנה מחסינות מלאה, שכן אין הוא פועל לפי שיקול-דעתו אלא מבצע את הוראות בית-המשפט.

אין לקבל אמירה זו כפשוטה, באשר ייתכן כי בעל תפקיד קיבל אמנם אישור בית-המשפט, אך פעל ברשלנות או ברמיה שנעלמה בעיניו של בית-המשפט.

ואכן, בית-המשפט בפרשת רביב עמק חפר מסייג בהמשך את דבריו וקובע כי אם בעל התפקיד "ביצע את הוראות בית-המשפט ברשלנות או סטה או חרג מהן, יש לבחון את אחריותו בחינה נוספת" {יחד-עם-זאת, אישור בית-המשפט מקים מעין חזקה שבעובדה, הניתנת לסתירה, כי בעל התפקיד פעל כדין}.

בית-המשפט בפרשת אלי רייפמן {פש"ר (ת"א) 3000-08 אלי רייפמן נ' עורך-דין איתן ארז ואח', תק-מח 2014(2), 6837 (2014)} קבע כי אין חולק שעורך-דין ארז פעל בהליכים באנגליה אך ורק בתקידו כנאמן ולא באופן אישי והדבר אף נקבע מפורשות בהחלטה קודמת של בית-המשפט.

לאור העובדה כי עורך-דין ארז קיבל הוראות מבית-המשפט להתייצב בבית-המשפט באנגליה ולטעון בעניין כנאמן, תוך שבית-המשפט מאשר את הנסיעה כחלק מהליך פשיטת הרגל - ככזה, זכאי עו"ד ארז לחסינות מפני כל חיוב אישי.

עוד נקבע כי במקרה דנן, לא התקיימו אותם חריגים שבהם יש להשית חיוב אישי בהוצאות על בעל התפקיד. זאת ועוד. גם התנהלותו של עו"ד ארז בבית-המשפט באנגליה היתה הולמת ולא הצדיקה חיוב אישי שלו בהוצאות.

בית-המשפט ב- רע"א 555/14 {עו"ד ישי בית און, נאמן לחברת ל. האן צעצועים בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' חנה לנדנר ואח', תק-על 2014(2), 3473 (2014)} חייב את הנאמן אישית בתשלום החוב הנטען לגב' חנה לנדנר. בית-משפט של ערעור אימץ את קביעותיו של בית-המשפט המחוזי שקבע, בין היתר, כי הדו"ח משנת 2006 אינו דו"ח כלל שכן הוא אינו עונה לדרישות הדין בעניין זה, ובין היתר, אין בו פירוט הכנסות, הוצאות וחלוקת דיבידנדים לנושים.

עוד נקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי כי הנאמן לא הסביר מדוע גב' לנדנר לא קיבלה את חובה על-פי הסדר הנושים, שכן אף אם הסדר הנושים לא צלח, כטענתו, בשל סגירת החנות שהפעילה החברה בקניון רמת אביב בשנת 2006, אין בכך משום הסבר לעובדה שכבר התשלום השני ששולם ללנדנר, שולם בחסר של כ- 3,000 ש"ח.

בית-המשפט המחוזי דחה את טענת הנאמן לפיה הוא לא היה אחראי על ניהול החברה, בציינו כי טענה זו נדחתה. עוד קבע בית-המשפט המחוזי בהחלטתו כי הצהרת הנאמן כי מר האן ניהל את החברה מבלי לקבל לכך את אישור בית-המשפט, די בה על-מנת להטיל עליו את האחריות לכשלון ההסדר.

עניין זה, כך נקבע, עולה כדי הפרת חובת הזהירות של הנאמן, מה גם שהנאמן לא נתן כל הסבר לאי-קיום ההסדר בשלביו הראשונים, ונוכח התנהלותו אין לדעת אם אכן, כטענתו, לא היו כספים לתשלום חובות החברה.

בנוסף קבע בית-המשפט המחוזי כי על-פי הדו"ח שהגיש הנאמן לא ניתן לדעת כמה כסף שולם למר האן עבור ביצוע תפקידו והאם היתה לכך הצדקה, וכן האם שכר-הטרחה ששולם לנאמן לא היה תשלום חופף בגין אותו תפקיד.

בנוסף, נדחתה טענתו של הנאמן כי לנדנר ממילא לא היתה מקבלת את חובה אף בהליך פירוק.

בית-המשפט ב- רע"א 2057/14 {משה ללו נ' עו"ד יניב אינסל, המנהל המיוחד ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.14)} קבע כי אין ספק שטענות בנוגע להתנהלות של בעל תפקיד במסגרת הליכי פירוק, אשר לטענת מאן דהוא גרמה לו לנזק, מקומן להתברר בבית-משפט של פירוק.

ככל שהמבקש טוען כי המנהל המיוחד התרשל במילוי תפקידו או חרג מסמכותו וכי כתוצאה מכך נגרם למבקש נזק, ובשים-לב כי טענות אלה לא יכולות להיטען בעלמא ונדרשת תשתית עובדתית רצינית לביסוסן, הרי שטענות אלה צריכות להתברר בבית-משפט של פירוק.

9. הסדרי נושים בדיני החברות - הסדר או פשרה
9.1 כללי
הסדר נושים מעצם טבעו מתבקש שעה שחברה נמצאת בקשיים, ודרך-כלל היא על-סף פירוק.

קיים שוני מהותי בהתייחסות השיפוטית לה נדרש בית-המשפט במסגרת הכרעתו בבקשה להסדר נושים, לעומת הכרעות שיפוטיות במרבית תחומי המשפט האחרים.

באחרונים, משמש איזמל הניתוחים השיפוטי לצורך קביעת ממצאים והכרעות באשר לאירועים שכבר התרחשו.

בהבדל, בהליך כגון הסדר נושים הצופה פני עתיד, קיים קושי לנבא במדוייק, האם הדרך הראויה היא הסדר נושים או פירוק, שכן הדבר תלוי במספר גורמים שאין ודאות כי אכן יתממשו.

לעניין זה יש להבין את השלב בו נמצאת החברה בעת שמוגשת בקשה להקפאת הליכים או להסדר נושים בטרם הוגשה בקשה כזו, אל מול מצבה הכלכלי, הנושים המתנגדים, טעמי התנגדות ועוד {פר"ק (ת"א) 1585-09 אלרן השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך ואח', תק-מח 2010(3), 6530 (2010); פש"ר (ת"א) 1679-01 חרסה סטודיו יצרנית כלים סניטריים בע"מ נ' מאיר בן דוד - החייב ואח', תק-מח 2014(1), 24324 (2014)}.

תהא התוצאה של הסדר הנושים אשר תהא, דומה כי, עקרונית, הסדר בהסכמת רוב רובם של הנושים עדיף על פירוק כפוי. אין לך בהליכי פירוק של חברה החלטה פשוטה, החלטית ומהירה מאשר מתן צו לפירוקה של החברה, אולם קיצורי דרך במקרים כאלה לעיתים קרובות מחטיאים את המטרה {ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5), 97 (1999)}.

במקום להושיע ככל שניתן את הנושים ולהעמיד עסק כלכלי על רגליו ולשקמו לטובת הנושים, ציבור העובדים והחברה בכללותה, עלולים, מתוך חיפזון יתר, למוטט סופית שלא בהכרח ישות כלכלית ולהמיט על כלל הנושים, ובעיקר על נושים לא מובטחים, הפסדים כספיים או אובדן כל השקעתם בחברה.

לכן, הסדר פשרה סביר ומאוזן, המקובל על מרבית הנושים, עדיף ברוב המקרים על פירוק כפוי, שאולי ייטיב עם נושה זה או אחר וברוב המקרים רק ייתן בידו תיאורטית עמדת מיקוח טובה יותר להשגת יתרונות לעצמו, אך ירע את מצבם של הרבים שלא מטובתם ולא על דעתם.

מובן, שהסדר כזה יכול להתאשר, רק אם מתקיימים התנאים המוקדמים הנדרשים ואם השתכנע בית-המשפט, לאחר שמיעת השגות, ככל שישנן, כי ההסדר הרצוי לרוב המיוחס של הנושים הוא אכן מיטיב עם הכלל ולפחות עם רוב רובו.

אכן מקובל כעיקרון, שנושים שהם צדדים להסדר מצפים לקבל על-פי תוכנית ההסדר לא פחות משהיו מקבלים בפירוק, וכך ראוי שיהיה. ההסדר חייב להיות סביר והוגן, כך שיהא בו כדי להועיל לציבור הנושים בכללותו ולא למובטחים בלבד.

אין לסבול הסדר שירע עד כדי כך את מצבם של הנושים, כולם או חלקם, עד שכאמור לא יזכו אף לאותה טובת הנאה מזערית שאפשר שהיו זוכים לה אילו הליכי הפירוק היו מתקיימים כסדרם.

מאידך גיסא, אם אין הדברים כך, ועדיין רוב רובם של הנושים יוצאים נשכרים, ולא במעט, מההסדר, ראוי לשקול אותו בחיוב, בבחינת ה"רע במיעוטו".

כאמור לעיל, אין קל ופשוט בהליך פירוק ופשיטת רגל מאשר לעצור את ההתדרדרות ברגע מסויים: לשמר מצב קיים זה, יהא גרוע כאשר יהא, לממש את המעט שנותר לפליטה ולחלק שיירים לנושים, על-פי-רוב מובטחים ובעלי זכות קדימה, על חשבון הנושה הבלתי-מובטח, חסר ההגנה, שגם לנזקיו והפסדיו יש לתת את הדעת וגם אותו יש לנסות ולהושיע. ההליך יהיה קצר, תואם את כל הכללים עד לסתימת הגולל.

אך האומנם זוהי הדרך הנאותה? האם בכך ימלאו המפרקים, הנאמנים ובתי-המשפט מלאכתם נאמנה? היש בתהליכים פשטניים כאלה משום מימוש כוונת המחוקק וקידום תהליכי ביניים אלה? היש בגישה זו משום תבונה כלכלית?

אנו סבורים, כי אין כל סיבה למהר. ככל שניתן להציל עסק מהתמוטטות יש לחתור לכך בזהירות ובאחריות אך תוך תעוזה ותושיה.

ככל שמתאפשר חיסולו ההכרחי של עסק תוך כדי ניהולו כעסק פעיל חי ותוסס על-ידי המפרק, הנאמן, כונס הנכסים, וזאת בהשגחת בית-המשפט ובהדרכתו, כן ייטב לנושים ולמשתתפים בחברה או לפושט הרגל כפרט.

בעשיה כזו מממשים את תכלית החוק. בגישה האמורה, ככל שרק תהיה ישימה, בנסיבות המקרה, מקדמים תוצאה צודקת {ע"א 673/87 סאלח ואח' נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבניין והשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד מג(3), 8 (1989); בר"ע (יר') 6418/93 בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' נ' ישראל גפני, עו"ד, פ"ד מט(2), 685 (1995)}.
9.2 המעבר מהליך כינוס נכסים להליך הבראה
כשם שניתן לעבור מהליכי פירוק חברה להליכים של הבראת חברה, כך ניתן לעבור מהליך כינוס נכסים להליך של הבראת חברה ומכירתה כעסק חי.

אין מקום לאבחן לעניין זה בין כינוס הנכסים לפירוק כשהמטרה היא הבראת החברה, ובשני המצבים הרצון הוא להשיא את התמורה המירבית לנושיה.

כאשר עוסקים בהבראת חברה המצויה בחדלות פירעון, קיימת לעיתים חשיבות רבה להמשך קיומו של הסכם, שנכרת בין החברה חדלת הפירעון בעת היותה סולבטנית, לבין צד שלישי.

כך, למשל, קיומו של הסכם שכירות בו מנוהל בית העסק, הינו דוגמה מובהקת למצב מעין זה, שכן ביטולו של הסכם השכירות - גם אם זה נעשה כדין ובעקבות הפרה יסודית של החברה חדלת הפירעון - עלול להכשיל את הליך ההבראה של החברה.

במקרים מעין אלה, מתנגשים חופש החוזים וזכותו של צד לחוזה להתנער מחוזה שהופר, עם הרצון להבריא את החברה לטובת כלל נושיה.

נדגיש כי אין לראות בעמידתו של צד לחוזה על זכותו לביטול חוסר תום-לב א-פריורי, גם אם ניכר כי הביטול משפר את מצבו של אותו צד. רק לעיתים רחוקות ייחשב השימוש בזכות הביטול כחוסר תום-לב.

אלא שאין להתעלם מהמציאות המשפטית והמסחרית בתיקי פירוק, בה חוזר על עצמו "התסריט" במהלכו ממהר משכיר להפעיל את זכות הביטול החוזית כנגד חברה אשר הוגשה לגביה בקשת פירוק עוד טרם ניתן צו פירוק או לחילופין, שניתן בעניינה צו פירוק אשר כולל, לעיתים, הוראה להפעלה כ"עסק חי" וזאת מבלי לעשות בירור קצר בדבר יכולתה של החברה לעמוד בחובות השכירות, ומבלי להצביע על נזקים מוחשיים קיימים או עתידיים.
התנהלות כאמור מביאה לעיתים להחמרת מצבן של החברות המצויות בפירוק "מפעיל" ועשויה לסכל את מטרתו {בש"א (ת"א) 24654/07 עו"ד איתן ארז נ' אפריקה ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.08.08)}.

בשל הרצון לאזן בין זכותו של צד לחוזה לבטל חוזה שהופר, לבין הרצון להבריא את החברה חדלת הפירעון, הוצע לסייג את זכותו של בעל החוזה לבטל אותו בנסיבות המתאימות, בהן הנימוקים התומכים בביטול אינם מתקיימים - למשל, כאשר הפגיעה בצד השני לחוזה הינה קטנה והחוזה הינו חיוני לקיומה העסקי של החברה, חדלת הפירעון {דוד האן, דיני חדלות פירעון (2009), 431}.

בעקבות החשיבות הקיימת באימוץ חוזה קיים בהליכי חדלות פירעון, בהתקיים הנסיבות המתאימות, נחקק ביום 17.07.12 תיקון מס' 19 לחוק החברות. במסגרת תיקון זה נוסף לחוק סעיף 350ח, המאפשר לבית-המשפט להורות על המשך קיומו של חוזה קיים, על-אף קיומה של עילה לביטולו.

דברי ההסבר לחוק {הצעות חוק הממשלה 582 מיום 17.05.11, 641} מבהירים, כי התיקון לחוק נועד ליתן מענה לצורך שנזכר לעיל, לאזן בין הרצון להבריא חברה לבין זכותו של צד לחוזה שהופר להתנער מאותו חוזה.

החידוש המשמעותי בסעיף אינו בסמכות לוותר על חוזה, אלא בסמכות לאמצו, קרי - לכפות את המשך קיומו של חוזה, מקום שבו הצד השני זכאי לבטלו.

מתן הסמכות לאמץ חוזה, גם אם הופר קודם לכן בידי החברה, חשוב להבראת החברה, שכן הוא מאפשר את המשך הפעלתה. ואולם סמכות זו שוללת מהצד השני לחוזה את זכותו לפי דיני החוזים לבטל את החוזה בינו לבין החברה בהתקיים עילת ביטול בשל הפרה הקבועה בדין.

כדי לאזן בין האינטרסים השונים קובע הסעיף הנ"ל הוראות שמטרתן להבטיח, במידת האפשר, כי אימוץ החוזה בידי בעל התפקיד, בניגוד לרצונו של הצד השני לחוזה, אשר היה זכאי לבטלו לולא הוראות סעיף זה, תתאפשר רק אם הצד השני לא ייפגע כתוצאה מאימוץ החוזה.

מהאמור ניתן לראות, כי במסגרת האיזונים שנקבעו, הוחלט כי היכולת לאמץ חוזה - על-אף קיום עילה להפרתו - תהא רק במצבים בהם מבקש הצד לחוזה לבטלו לאחר שהחלו הליכי חדלות הפירעון או לחילופין - כאשר החוזה "בוטל כדין בסמוך לאותו מועד".

כאשר ביטול החוזה נעשה מוקדם יותר, ובטרם נפתחו הליכי חדלות הפירעון, לא קמה היכולת - הייחודית להליכי חדלות הפירעון - להתערב בחופש החוזים של הצדדים ולכפות עליהם המשך התקשרות, שאינם מחוייבים בה.

נעיר כי על-אף הדברים דלעיל, בית-המשפט ב- פר"ק 9925-08-12 {נירב מתכות בע"מ נ' עו"ד בניהו לאבל - בתוקף תפקידו ככונס נכסים ואח', תק-מח-2013(3), 21812 (2013)} קבע כי אין לאמץ את הסכם השכירות שכן בעל הבית החל בהליכי פינוי זמן רב לפני שהתגבשו ההצעות נשוא פנייתם של כונסי הנכסים.

בית-המשפט גם לא קיבל את עמדתו חוצת הגבולות של הכונס הרשמי שהיה בעד הרחבת "זכות האימוץ" מעבר לתחומי זמן מוגבלים כך שיש לאמץ את חוזה השכירות חרף העובדה שבעל הבית כבר החל בהליכים נגד החברה זמן רב לפני מינוי כונסי הנכסים.

המסקנה הברורה העולה מן הדברים לעיל, היא ללא ספק שהליכי פירוק, כינוס נכסים והבראת חברות שזורים זה בזה בקשר עז. רוצה לומר, כל אחד מבעלי תפקידים אלה יפעל תמיד לקראת הסדר נושים טרם הביאו קץ על החברה בפירוק וחיסול החברה. זו גם מגמתו של התיקון לחוק החברות הנדון לעיל וזו גם מגמתם של בתי-המשפט בפסיקותיהם הרבגווניות, כל אחת על-פי נסיבות האירועים שלפניה.
10. הסדר נושים על-פי סעיף 350 לחוק החברות
10.1 כללי
כידוע, קורה, לא אחת, שחברה נקלעת שלא בטובתה למשבר כספי המביא אותה אל סף חדלות פירעון. דיני הפירוק והקפאת ההליכים מטרתם להגן על הנושים במצבים של חדלות פירעון או קשיים כלכליים ובמסגרתם מועברת השליטה מנציגי בעלי המניות לנציגי הנושים ועוברים, במקרה של פירוק, להליכי גביה קולקטיביים או להסדר מחדש של הזכויות בחברה {אירית חביב סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, חלק ב' (2004), פרק ו': פירוק והקפאת הליכים, 201}.

בסעיף 350 לחוק החברות, נקבעו עקרונות המסגרת למיתווה של הבראת חברות שנקלעו לחדלות פירעון, תחת המיתווה של פירוקן {ע"א 6526/06 רו"ח דוד שחם נאמן להסדר נושים נ' התכוף בע"מ, תק-על 2007(3), 5383 (2007)}.

תנאי היסוד להליכה בדרך זו הינו בגיבוש הצעת פשרה או הסדר בין חברה לבין נושיה או בעלי מניותיה. משיאושר ההסדר על-ידי הנושים באסיפותיהם, ברוב הנדרש לכך, ומשיאושר לאחר מכן על-ידי בית-המשפט, הרי הוא מחייב את החברה ואת כל הנושים.

בעוד שבעבר, הדרך המקובלת לפתרון בעיותיה של חברה כושלת היתה לפרקה ולחסלה, כיום במידה רבה מופעל בנסיבות מתאימות הליך שיקום תאגיד המצוי בקשיים, אשר נועד לאפשר לו להתאושש ולעמוד שוב על רגליו {ע"א 10233/04 עיריית יהוד נ' י.ר.א.ב שירותי נוי 1985 בע"מ ואח', תק-על 2006(1), 1432 (2006)}.

התפתחויות חברתיות וכלכליות בעידן המודרני הביאו לשינוי מהותי בהתייחסות מדינות המערב לחברה הכושלת, וגברה ההכרה כי יש למצות דרכי הבראה במקום לחסל את התאגיד, מקום שיש סיכוי להעלותו על פסים יצרניים וכלכליים ולמנוע נזק למעורבים הישירים בפעילותו - ציבור הנושים, העובדים, ובעלי המניות.
בחלק ממדיניות המערב נחקקו חוקים מפורטים בנושא שיקומן והבראתן של חברות, שהמובילה בהן היא ארצות הברית. במקומנו טרם נחקק הסדר סטטוטורי מקיף בנושא זה, אך לפי שעה נעשה שימוש במנגנונים של פשרה או הסדר נושים, הנותנים בידי בית-המשפט כלים יעילים לבנות הסדרי שיקום שהוכיחו את הצלחתם עם השנים {ע"א 6010/99 עו"ד דוד ששון נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נו(1), 385 (2001)}.

הליך כאמור מופעל במסגרת סעיף 350 לחוק החברות. הוראת סעיף הנ"ל מאפשרת השגת הסדר נושים בחברה שנקלעה לקשיים במטרה להבריאה, תוך שימוש, בין היתר, באמצעים של הקפאת הליכים כנגד התאגיד.

זאת ועוד. בהסדר נושים על-פי סעיף 350 לחוק החברות ניתן לכפות את רצון רוב הנושים על מיעוטם. יסוד הכפיה על המיעוט, הנובע מהחוק ומאישור בית-המשפט להסדר, עשוי לשנות את סדרי העדיפויות המקובלים בדיני הפירוק ומאפשר בניית הסדרים מגוונים של סדרי פירעון חובות לנושים בלא כפיפות מתחייבת לדיני הפירוק. על הסדר כזה חלות נורמות חוזיות, סטטוטוריות, ושיפוטיות, והוא מחייב שמירה על כללי הגינות בסיסיים כלפי כל הנוגעים בדבר {ע"א 3254/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת, פ"ד נג(5), 97 (1999); ע"א 359/88 סולל בונה נ' ד"ר יעקב נאמן, פ"ד מה(3), 862 (1991); בר"ע (יר') 6418/93 בנק לאומי נ' גפני, פ"ד מט(2), 685 (1995); ע"א 456/84 ורשבסקי נ' נופים, פ"ד לח(3), 471 (1984); א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך ב' (2004), 207}.

ד' האן בספרו {דיני חדלות פירעון (2009), 61} מדגיש את מעמד הנושים בהליכי חדלות פירעון.

לדבריו, "משנקלעה החברה לקשיים כספיים ונכנסה להליכי חדלות פירעון, בעלי המניות נדחקים לירכתי הבמה... אם שויה הכלכלי של הקופה אין בו כדי להשביע את כל תביעות הנושים, אשר כאמור קודמים בסדר הפירעון לבעלי המניות, ממילא אין כל עניין ממשי לבעלי המניות בקופה ובגורלה".

אירית חביב סגל בספרה {דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, חלק ב' (2004), פרק ו': פירוק והקפאת הליכים, 201} סבורה, כי קיימת הצדקה לניתוק מאגר נכסי החברה ממערך ההתחייבויות הקיים, בין אם על דרך של שיקום ובין אם על דרך של פירוק, בהתקיים שלושה תנאים: מערך ההתחייבויות הקיים גורר ניצול לא יעיל של משאבי החברה; לא ניתן לפתור את חוסר היעילות בהסכמה; קיימת מצוקה פיננסית. כאשר מתקיימים תנאים אלו ניתן לבחור בדרך של שיקום, שבה מופעלת החברה כעסק חי תוך ארגון מחדש של הזכויות והתביעות בחברה, או בדרך של פירוק, שבה יועברו הנכסים שנותרו בחברה לידי הנושים.

לצורך הפעלת החברה כעסק חי, נדרשת פעולה מהירה, במסגרתה ניתן יהיה לשנות את מערך ההתחייבויות והזכויות בין הנושים לבעלי המניות. הסדר במסגרת סעיף 350 לחוק החברות מאפשר פעולה מהירה כזו, אף תוך כפיה של מתנגדים בשיעור נקוב ובאישור בית-המשפט.

אימוצו של הסדר נושים בעניינה של חברה שנקלעה לקשיים עשוי לשרת מספר מטרות {ע"א 6010/99 ששון נ' כונס הנכסים הרשמי, פ''ד נו(1), 385 (2001)}.

הסדר נושים יכול שיתקיים לגבי חברה שטרם הוחל בהליכי פירוק לגביה ויכול שיתבצע במסגרת פירוקה. מטרות ההסדר עשויות להשתנות ממקרה למקרה:

מקום שהחברה אינה בפירוק, הסדר הנושים נועד על-פי-רוב, למטרת שיקום והבראה ומניעת כניסת החברה לפירוק.

מקום שהחברה בפירוק, עשוי ייעודו של הסדר הנושים להתמקד בייעול ובקיצור תהליך חיסול התאגיד, או להיפך, לאפשר לחברה להשתקם ולהתנער מן הפירוק.

בכל מקרה, הסדר הנושים נועד, דרך-כלל, להחליף את סדרי פירעון החובות המעוגנים בדיני הפירוק, והוא מאפשר יצירת חלופה לסדרים אלה בדרך המבקשת להיטיב עם הצדדים המעורבים בענייניה של החברה.

מובן, כי קיים הבדל בין תכלית הפירוק לבין תכלית השיקום בכל האמור ברציונל העומד בבסיס ההסדר שיגובש.

במקרה של פירוק, תכלית ההסדר תהיה, מטבע הדברים, להשיג חלוקה צודקת של נכסי התאגיד בהתאם לסדרי הנשיה ולכללים שנקבעו בדין ובהלכה הפסוקה.

לעומת-זאת, כאשר הרצון הוא להביא לשיקום או הבראת התאגיד, לא מחולקים מלוא נכסי התאגיד לנושים, אלא מתגבש הסדר בין כלל "השחקנים" {התאגיד, בעלי מניותיו ונושיו}.

במסגרת ההסדר, נשמרת מצבת נכסים מסויימת בידי התאגיד, כדי שהוא יוכל להמשיך ולפעול, מתוך תקווה להבראתו העתידית, בעוד החוב לנושים נפרע רק בחלקו ולאורך זמן {לרוב - אם התוכנית מצליחה - בסכום כולל הגבוה מחלופת המימוש בפירוק} ומן החלק האחר מופטר התאגיד, בדרך-כלל {רע"א 8797/08 אי.אס.אי.ייעוץ והכוונה בע"מ נ' שרון פאוור (יתח) ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (02.10.13)}.

ניתן היה לחשוב כי נושה ירצה תמיד בפירוק התאגיד שנקלע לקשיים, על-מנת שמסת הנכסים שתעמוד לחלוקה מיידית תהיה גדולה ככל האפשר.

אולם, במרוצת השנים התברר כי הנחה כאמור איננה מבוססת וכי בחלק גדול מהמקרים יעדיפו רוב הנושים לגבש הסדר שיש בו תקווה ממשית לשיקום התאגיד, מתוך הבנה כי הבאת התאגיד לפירוק מידי עלולה להרע את מצבם של חלק נכבד מהנושים, בהתחשב בסדרי הנשיה ובמצבת הנכסים שתעמוד לחלוקה בעת מימוש מהיר, בהשוואה לסיכוי שלהם לקבל תמורה גבוהה יותר, היה וההסדר יצליח.

לצד זאת, ניכרת בעשורים האחרונים מגמה שלפיה, כאשר ניתן להימנע מפירוק ולפנות למסלול של שיקום מסלול זה עדיף, שכן הוא מביא לשיפור הרווחה המצרפית הכללית, במיוחד בתקופות של משבר כלכלי {ע"א 6010/99 עורך-דין ששון, כמנהל המיוחד של חברת תבור, תעשיות שיש בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נו(1), 385 (2001); ע"א 9555/02 זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט(1), 538 (2004); ע"א 10233/04 עירית יהוד נ' י.ר.א.ב שירותי נוי 1985 בע"מ, פ"ד ס(4), 254 (2006)}.

נעיר כי הסדר נושים חשוף לסכנת כישלון גם מקום שאושר על-ידי בית-המשפט והוחל בביצועו. סיכויי הבראת חברה כושלת לעולם אינם בטוחים וניסיון שיקום עלול להימצא נסיון נפל.

חברה המצויה בהליכי הסדר, הממשיכה לצבור הפסדים וחובות נוספים ואשר לא נתקיימה לגביה תחזית ההבראה, עלולה למצוא עצמה במצב בו, בלית ברירה, יבוטל הסדר נושים שאושר לגביה ויוחל בהליכי פירוקה.

במצב דברים כזה עוברת החברה מכפיפות לעקרונות ההסדר המציב מערכת כללי התנהגות ופירעון חובות המיועדים לשיקום והבראה לכפיפות לדיני הפירוק, המציבים כללי התנהגות ופירעון חובות אחרים, כאשר פני החברה מופנים עתה לחיסולה.

תשתית כללי החלוקה של כספים בין הנושים העומדת ביסוד כל אחת מן המערכות הללו עשויה להיות שונה בתכלית. כך הוא לגבי נושים מובטחים, כך הוא לגבי נושים רגילים, והוא הדין ביחס לנושים בדין קדימה.

עקרון השוויון בין נושים מאותו סוג והחובה להימנע ממתן יתרון בלתי-הוגן לנושה אחד על חשבון חברו מוחל ככזה הן ביישום הסדר הנושים והן בחלוקה בפירוק, אולם טיבם של הסדרי החלוקה משתנה במעבר ממערכת למערכת.

שהרי עקרון השוויון הוא עיקרון מסגרת הפועל בשתי המערכות, אולם תכניו של עיקרון זה עשויים להשתנות ממערכת למערכת.

החובה שלא להפלות נושה פלוני ביחס לנושה אלמוני שדינם הושווה בהסדר הנושים עשויה לפשוט ולהחליף צורה בהליך הפירוק אם דינם של נושים אלה שונה זה מזה על-פי דיני הפירוק. באותה מידה, נושים שעל-פי הסדר הנושים דינם שונה זה מזה, עשויים בהליכי פירוק להשתייך לאותה קטגוריה ולכן יש להשוות את דינם.

יתרה-מזאת, עשוי להיות כי בהליך פירוק יצטרפו לציבור הנושים נושים חדשים שנשייתם היא חדשה משהחוב כלפיהם נוצר בשלב מאוחר, ואלה כלל לא לקחו חלק בהסדר הנושים המקורי.

החלת כללי חלוקה הנגזרים מהסדר הנושים אל תוך הליך הפירוק עשוי להביא לקיפוח ברור של "הנושים המאוחרים" הללו שכלל לא נכללו במסגרת הסדר הנושים.

וכך, יישומו הלכה למעשה של עקרון השוויון בפירעון החובות לנושים עשוי להביא לתוצאות שונות על-פי הסדר הנושים לעומת מערכת כללי הפירוק.

מכאן, שעם ביטולו של ההסדר ותחילתו של הליך הפירוק נפתח פרק חדש בכללי החלוקה, וסדרי העדיפות והקדימה של הנשיה משתנים. מאותו שלב נעצר מנגנון החלוקה על-פי הסדר הנושים שבוטל, ונפתח מנגנון חלוקה חדש על-פי דיני הפירוק.

המשמעות המעשית של הדבר היא, בין היתר, כי כספים שטרם חולקו לנושים על-פי ההסדר מועברים לקופת הפירוק של החברה ומוקנים למפרק לצורך חלוקתם בין הנושים על-פי דין הפירוק.

בשלב זה שוב אין מעמד לנושה זה או אחר לתבוע את המגיע לו על-פי הסדר הנושים שבוטל, שאם-לא-כן היה מופר עקרון השוויון בין הנושים, המתחייב מדיני הפירוק שבינתיים הוחלו ומהפעלת המנגנון החדש של החלוקה על פיהם. שהרי המשך תשלומים לנושה זה או אחר על-פי הסדר נושים שבוטל פירושו גריעה מהמאסה הכוללת של קופת הפירוק העומדת לחלוקה בין כלל הנושים - ישנים וחדשים כאחד - על-פי סדרי עדיפויות מקובלים בדין הפירוק.

וכך, קיום עקרון השוויון על-פי הסדר נושים שבוטל פירושו המעשי הוא פגיעה אפשרית בעקרון השוויון השריר בדיני הפירוק שהם, עתה, הדינים החלים על העניין, משכל הטבה עם האחד פירושה גריעה מהאחר, תוך פגיעה בזכותו על-פי כללי החלוקה החלים מכוח הדין בנקודת זמן קובעת.

יתר-על-כן, ציבור הנושים הכפוף להסדר נושים מודע מראש לאפשרות כי ההסדר עלול להיכשל והחברה עלולה להיקלע להליכי פירוק.

ניתן להתייחס לנושים שהצטרפו להסדר קיום ציפיה מראש של אפשרות כי ההסדר עלול להיכשל וכי במקרה של כישלון יתהווה מעבר חד בין שלב ההסדר לשלב הפירוק, תוך קבלה על עצמם מלכתחילה תוצאות אפשריות של מעבר כזה.

נעיר כי פסיקת בתי-המשפט מכירה בהסדר נושים כרלוונטי לא רק לשיקום, אלא אף לחיסול מושכל של עסקי חברה, הכל במטרה להטיב עם הנושים.

זאת ועוד. מעצם מעמדו של הסדר הנושים כחוזה, חלה עליו אף ההלכה המנחה שנקבעה ב- ע"א 4628/93 {מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט(2), 265 (1995)} הקובעת כי יש להתעמק לא רק במילות החוזה, אלא בתכלית ואומד-הדעת שמאחוריו { בש"א (ת"א) 9021/02 סוכנות שמרלינג בע"מ ואח' נ' מיכאל לוסיקה ואח', תק-מח 2003(1), 39411 (2003)}.

יש להדגיש כי הגשת בקשה להסדר נושים על-פי סעיף 350 לחוק החברות אינה חייבת לקשור לצידה אף בקשה להקפאת הליכים שהיא מהלך דרסטי בתולדותיה של חברה.

כמו-כן, אין צורך להכביר מילים אודות העובדה כי לעיתים ראוי ונכון להגיש בקשה להסדר עוד בטרם הגיעה החברה לסף חדלות פירעון מוחלטת {פר"ק (ת"א-יפו) 49164-02-13 אירופה ישראל בע"מ נ' בנק הפועלים ת"א ואח', תק-מח 2013(1), 12467 (2013)}.

יתרה-מזאת, על-מנת לגבש הצעת הסדר, ולשאת ולתת עליה מול נושים מהותיים, אין צורך באישור בית-משפט. כך להבדיל מבקשה לכנס אסיפות נושים, המוגשת לאחר שכבר גובשה למצער טיוטה של הסדר נושים.

10.2 תיקון 19 לחוק החברות - הבראת חברות
תיקון 19 לחוק החברות הוסיף לחוק פרק שעניינו הבראת חברות.

בדברי ההסבר להצעת החוק {הצעת חוק החברות (תיקון מס' 17) (הבראת חברות), התשע"א-2011}, נאמר כי על-אף התפתחות תחום הבראת החברות בשנים האחרונות למעשה, וכתוצאה מכך גם בפסיקת בתי-המשפט, הרי שבפועל ההסדר הנורמטיבי מבוסס על סעיף אחד בלבד - סעיף 350 לחוק החברות שעניינו פשרה או הסדר והתקנות מכוחו.

על-פי דברי ההסבר מטרת החוק המוצע היתה לתת מענה לכמה סוגיות בתחום הבראת החברות, מהן שנדונו בפסיקה ומהן שלא.

ההצעה, ובעקבותיה החוק, פיצלו את הפרק השלישי לחלק התשיעי לחוק, שעניינו "פשרה או הסדר" לשלושה סימנים:

הסימן הראשון, הכולל את סעיף 350 לחוק החברות, שלאחר התיקון, יהווה סימן כללי הכולל את ההוראות המשותפות לכל סוגי הפשרה וההסדר שבין חברה לנושיה או בעלי מניותיה. כלומר, הן פשרה שמטרתה הבראת החברה, הן הסדר או פשרה שמטרתם אחרת, כגון שינוי מבני בחברה;

הסימן השני, ובו התוספת המשמעותית, כולל את ההוראות החלות רק על פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה;

הסימן השלישי, כולל את הוראת סעיף 351 לחוק החברות, ובו הוראות על פשרה או הסדר לצורך שינוי מבנה או מיזוג.

הסימן השני שעניינו פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה, אינו מגדיר מהם פשרה או הסדר שזו אכן מטרתם. אולם, מהוראות הסימן עולה כי מדובר בחברה בקשיים, שיש להמשיך להפעילה גם אם תוך פגיעה מסויימת בנושים.

בדברי ההסבר נאמר לעניין זה כי "הוראות סימן ב' המוצע מאזנות בין האינטרס בהבראת חברה לבין אינטרסים של צדדים שלישיים. כך קובעות הוראות אלה הגבלות שונות על נושיה של החברה ועל המתקשרים עימה, וזאת כדי לנסות ולהבריאה. הגבלות אלו מוצדקות רק אם החברה נמצאת בקשיים ונדרש הליך הבראה...".

הסימן דן בבקשת הבראה המוגשת על-ידי החברה, ומכוחה רשאי בית-המשפט, בתנאים הקבועים לתת צו הקפאת הליכים. סעיף 350יג {סעיף 350ט בהצעת החוק} קובע אפשרות לכפות על סוג שהתנגד לאישור הסדר או פשרה, את ההסדר בהתקיים תנאים מסויימים.

סעיף 350יג נמצא בסימן השני החל על פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה. לכאורה, כזה הוא ההסדר שמטרתו הבראת החברה, והמשך פעילותה כעסק חי. אולם גם כאשר התבקשה במקרה כזה בקשה להבראת חברה, ולא נדרש צו להקפאת הליכים ניתן לשבצה תחת החלופה של פירוקה, והתנאים המנויים בו רלבנטים למקרה בו ההסדר נדרש כדי למנוע מהחברה להגיע להליכי חדלות פירעון ולהמשיך להפעילה כעסק חי.

נעיר כי בדברי ההסבר ביחס לפרק ההבראה נאמר {עמ' 633 לדברי ההסבר} כי "מוצע להחיל את מרבית הוראות סימן ב', קרי ההוראות לעניין פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה, רק על חברה שניתן צו הקפאת הליכים לגביה".

מרבית ההוראות נאמר, ולא כולן. אכן מרבית ההוראות ממילא עוסקות בצו הקפאת הליכים ומשמעותו. נראה כי החריג לכך הוא סעיף 350יג, החל על הסדר לצורך הבראת חברה, גם מקום שלא התבקש צו הבראה ולא ניתן צו הקפאת הליכים {פר"ק (ת"א) 49164-02-13 אירופה ישראל בע"מ נ' בנק הפועלים ת"א ואח', תק-מח 2013(1), 12467 (2013)}.

10.3 סמכותו של בית-המשפט להחיל את דיני הפירוק ככל שההסדר בסעיף 350 לחוק החברות אינו מלא
ביום 27.06.02 פורסמו תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002, שנכנסו לתוקף ב- 27.07.02. שר המשפטים התקין תקנות אלה בתוקף סמכותו לפי סעיפים 350 ו- 366 לחוק החברות. התקנות מכילות הסדר מפורט לעניין הטיפול בהליכי הקפאה, פשרה או הסדר.

ככל שההסדר בסעיף 350 לחוק החברות ובתקנות שהוצאו על פיו אינו מלא, ניתן להשלים את החסרים שבו מתוך דיני הפירוק ובהשראתם. הטעם להשלמה זו הוא שבין השיקום לפירוק קיים דמיון ניכר {ע"א 3911/01 זהר כספי נ' שלמה נס, רואה-חשבון, פ"ד נו(6), 752 (2002)}.

על יסוד דברים אלה, בין השאר, מציין המחבר ד' האן בספרו {דיני חדלות פירעון (2009), 170} כי "נראה כי בית-המשפט העליון נקט סוף-סוף מדיניות פרשנית יוצרת בדיני חדלות הפירעון, מדיניות המשלימה את שהחסיר המחוקק. ככל שנותר חסר בחוק, ימולא חסר זה בדרך של היקש. מדיניות פרשנית כאמור תואמת את מגמת הפרשנות הכללית של בית-המשפט בשנות התשעים ואילך".

ב- רע"א 292/99 {שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2), 56 (2000)} העיר בית-המשפט כי ההסדר התחיקתי של שיקום חברות לוקה בחסר ולכן נוצר בפרקטיקה השיפוטית מעין שילוב בין דיני הסדר נושים למטרת שיקום לבין דיני הפירוק. בתחומים רבים דיני הפירוק משמשים מקור להשלמת החסרים בדיני הסדר נושים { ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5), 112 (1999)}.

10.4 עקרון השוויון בין נושים
אחת התכליות המרכזיות של ההליך הקולקטיבי ביחס לנכסיה של חברה חדלת פירעון היא יצירת מנגנון לחלוקה יעילה ושוויונית של הנכסים.

כך, אין חולק כי כיבוד סדרי העדיפויות והשוויון בין נושים מאותה דרגה הם עקרונות יסוד בדיני חדלות פירעון.

זאת ועוד. בחברה אינסולבנטית מתחייב קיומו של הסדר חלוקת נכסים על-פי כללים מוגדרים בחוק, והסדר זה אינו מתיישב מהבחינה הערכית, המוסרית והכלכלית עם מציאות שבה כל נושה המקדים לתבוע בבית-המשפט - זוכה, והאחר שהתמהמה בהגשת תביעה משפטית יצא וידיו על ראשו {ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי ואח', תק-על 2014(1), 12836 (2014); רע"א 7945/99 הנאמן על נכסי אילן לוין נ' לוין, פ''ד נד(2), 524 (2000)}.

בהליכי חדלות פירעון של גוף עסקי חל העיקרון כי זכויות נושים מאותו סוג ומאותה דרגת עדיפות יזכו ליחס של שוויון {ע"א 4409/08 שמואל אלישיוב ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי ואח', תק-על 2010(4), 2764 (2010)}.
סעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל קובע כי "תביעות שהוכרו לפי פקודה זו ישולמו, בכפוף להוראותיה, בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה". עיקרון זה הוחל גם על חברות חדלות פירעון מכוח סעיף 353 לפקודת החברות, המחיל את דיני פשיטת הרגל על פירוק מחמת חדלות פירעון {מכוח ההלכה הפסוקה, הוחלו דיני הפירוק, ובכללם גם סדרי העדיפויות בנשיה הנוהגים בפירוק חברה, גם על הליך הבראתה}.

על-פי עיקרון זה, יש, ככלל, לשמר את השוויון בין נושי חברה המשתייכים לאותו סוג של נשיה, בכפוף לעדיפויות המוגדרות בחוק. בתוך כל אחת מקבוצות הנושים השונות פנימה חל עיקרון השוויון, והוא מתפרש על נושים מובטחים לסוגיהם, ונושים שאינם מובטחים לסוגיהם {ע"א 797/89 ועד רוכשי הדירות במגדלי המלכים טבריה נ' בנימין קרייתי, מפרק קלרין דירות בע"מ, פ"ד מה(4), 710 (1991)}.

הוראות חוק שונות נועדו לאפשר את מימוש עקרון השוויון בין הנושים, שהעיקריות שבהן הן שלילת זכויות תביעה אינדיבידואליות של הנושים בהליכים משפטיים רגילים, וקביעת מנגנון גביה קולקטיבי, המבוסס על כללים מוסדרים מראש, שעיקרם להבטיח שוויון מהותי בחלוקת נכסי החברה שנותרו.

החלת עקרון השוויון בהליכי חדלות פירעון מחייבת הגדרה וסיווג של קבוצות הנושים על-פי מהות אינטרס הנשיה שלהם, וכנגזר ממעמד העדיפות שהחוק העניק להן.

כיבוד השוויון בין נושים מאותה דרגה הם עקרונות יסוד בדיני חדלות פירעון, ובהליך קולקטיבי ביחס לנכסיה של חברה חדלת פירעון, לא ניתן להעדיף נושה אחד על פני נושה אחר. כך הוא הדין בהליכי פירוק של חברה, ולפי הוראת סעיף 350טז לחוק כך הוא הדין במסגרת הליכי הקפאה והבראה.

משכך, ככלל אין מקום לשלם בגין חובות עבר לנושה ספציפי ולהעדיפו על פני נושים אחרים {פר"ק (יר') 14554-02-14 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' הדסה דה וומן ציוניסט אורגניזשון ואח', תק-מח 2014(2), 42357 (2014)}.
האפשרות לחרוג מכלל זה ומסדרי העדיפויות הרגילים שבין הנושים השונים היא רק בדרך של הסדר נושים {ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5), 97 (1999)}.

גם במקרה כאמור, כפוף ההסדר לאישור בית-המשפט, אשר לא יינתן, בין היתר, מקום בו הוכח כי ההסדר פוגע באופן מובהק בעקרון השוויון ומעדיף נושים מסוג מסויים על פני נושים מאותו סוג {פר"ק (ת"א) 12330-04-12 דלק נדל"ן בע"מ נ' רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.12)}.

ב- פר"ק 10344-11-09 {אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.09)} מתייחס בית-המשפט לעקרון השוויון. לדבריו:

"דין שונה לחלוטין חל, כאשר עניין לנו בטענות כנגד שיוויוניותו של ההסדר. טענות מסוג זה, טיבן הוא שהן יכולות ומיועדות לגבור אף על העובדה כי רוב הנושים מסכימים להסדר כפי שהוצע. זאת, גם ובעיקר כאשר הן מכוונות לטעון, כי הרוב שהושג (למשל, דרך החלוקה לאספות או חלוקה לא שיוויונית במסגרת אותה קבוצה), עיוות למעשה את היכולת לשקול את כדאיות ההסדר, בכך שהציג רף כדאיות שונה בעבור נושים שאין טעם ממשי לאבחן ביניהם.

עניין לנו, לכאורה, בסוגיה ברורה וחד-משמעית. אלא מאי? לא פעם, עולים מקרים העשויים להראות "גבוליים"; לחלופין, מלמד נסיון החיים לא אחת, כי נושים שאין בפיהם אלא טענה כנגד כדאיות ההסדר, מנסים לעוטפו בעטיפה מלאכותית של טענות בדבר שוויוניות או פסלות באופן עריכת האספות, בכדי לגבור בדרך זו על העובדה, כי לא עלה בידם לגייס "גוש חוסם" באסיפת הנושים, או שהם מעריכים כי הדבר לא יעלה בידם בעתיד; במצב זה, מוטל על בית-המשפט "לברור בין העדשים", ולאבחן את סוג הטענה - וזאת בכדי להכריע, אם עסקינן בבעיה משפטית שיש להתערב בה, ובמידת הצורך אף לפסול בגינה הסדר הזוכה לתמיכה רחבה, או שמא, להותיר את העניין לשיקול-דעתם של רוב ערך הנשיה, על כל המשתמע מכך לעניין הריסון העצמי.

סוגיה נוספת, אשר לא אחת נלווית למחלוקת זו של אבחון בין כדאיות לשוויוניות, ואשר עלתה במלוא חריפותה בנסיבות המקרה, נוגעת לעצם סיווג הנושים לאסיפות. זאת, כאשר מחד גיסא, קבעה הפסיקה מגמה ברורה שלא להרבות בהכרה בזכותן של קבוצות נושים קטנות לאסיפות משל עצמם, וזאת מחשש לריבוי "זכויות וטו", אשר יגררו התנהלות סחטנית, ועשויות בסופו-של-דבר למנוע הסדרים יעילים שרוב רובם של הנושים מעוניין בהם. מאידך גיסא, על הפסיקה להטיב ולהקפיד, לבל תושג "כדאיות" של ההסכם עבור רוב הנושים, אך ורק בשל רמיסה או קיפוח של מיעוטם - דבר שהינו בבחינת דבר והיפוכו לעקרון השוויון."

ב- פר"ק (יר') 14554-02-14 {הסתדרות מדיצינית הדסה נ' הדסה דה וומן ציוניסט אורגניזשון ואח', תק-מח 2014(2), 42357 (2014)} עלתה השאלה האם יש מקום להעדיף את נושי החברה הנושים בה בשל ביצוע עבודות לבניית מגדל האשפוז או העברת כספים לקרן מחקרים, בשל הטענה כי מדובר בכספים ייעודים שניתנו אך למטרה זו.

בית-המשפט השיב על שאלה זו בשלילה. לדבריו:

"16. ככלל, "צביעת" כספים, היינו ייעודם של כספים למטרה ספציפית, אינה זרה להליך חדלות פירעון. עצם העובדה שהדין מכיר בעדיפות בסדר הנשיה של נושים כבעלי שיעבוד מהווה כשלעצמה הכרה בייחוד כספים ונכסים לטובת נושים מסויימים. הדין מכיר גם בעדיפותם של בעלי תניית שימור בעלות שמשמעותה לפי סעיף 350א לחוק "הוראה בחוזה למכירת נכס לחברה שלפיה הבעלות בנכס הנמכר תישאר בידי המוכר עד לאחר תשלום התמורה בעדו". הדין גם מכיר בעדיפותם של בעלי שיעבוד לפי סעיף 350ג לחוק המתייחס לעדיפותם של נושים מובטחים ונושים בעלי שיעבוד צף, והדין מכיר בעדיפותם של בעלי המחאות חוב משועבדות. הדין גם מכיר בדין קדימה לאדם שהלווה לחברה כספים לשם תשלום משכורת או שכר לעובד החברה לפי סעיף 354(ב) לפקודה. ברם, לא זו בלבד שבמקרה זה איש מהצדדים לא טען לקיומו של אחד מבין המצבים האמורים, אלא שגם אם היה טוען לכך, היה עליו להוכיח עמידה בתנאים של מי מההסדרים שפורטו. למשל, לו היה נטען לקיומה של תניית שימור בעלות (הסדר אשר ספק אם אפשר להחילו על כספים, למרות שנטען בבקשה, ולו ברמז, שקיים דמיון בין הסדר זה לבין הנטען על-ידי החברה במקרה זה), היה צריך להוכיח עמידה בתנאים הנדרשים להוכחת קיומו של התנאי (וראו לעניין זה ע"א 46/11 ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד חנית נוב, כונסת נכסים, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.11.13)).

17. כפי שעולה מבקשת החברה, ובניגוד לאמור בתגובת השותפות, הכספים מהם נתבקש לפרוע את חוב הקבלנים והספקים שעבדו במגדל האשפוז (שהיא למעשה השותפות), נמצאים בחשבונות החברה. לעובדה כי החברה מחזיקה בחשבונות בנק שונים לצרכים שונים, אין בה כדי לשנות מהקביעה כי מדובר בנכסי החברה, ולא זו בלבד שהניסיון "לצבוע" כיום חלק מהכספים כשייכים למטרה מסויימת הוא מלאכותי. מה גם, אין מחלוקת כי בעבר החברה לא נתנה משמעות ל"צביעת" הכספים והיא השתמשה בכל הכספים שהחזיקה לכל המטרות שחפצה. לא זו בלבד, אלא שגם "צביעת" כספים למטרה מסויימת, אין בה כדי להוציא כספים אלו ממסת נכסי החברה העומדים לחלוקה שווה לנושים, כל עוד הם מוחזקים בידי החברה. די נהיר כי במקרה של פירוק, כל הכספים שבחשבונות החברה היו עומדים לחלוקה, כולל גם הכספים "הייעודיים", ומקל וחומר שאין מקום להעדיף נושה מסויים בפירעון חובו בכספים אלו בשלב זה של הקפאת הליכים."

10.5 יתרונות של אימוץ הסדר נושים
אימוצו של הסדר נושים בעניינה של חברה שנקלעה לקשיים עשוי לשרת מספר מטרות.

הסדר נושים יכול שיתקיים לגבי חברה שטרם הוחל בהליכי פירוק לגביה ויכול שיתבצע במסגרת פירוקה.

מטרות ההסדר עשויות להשתנות ממקרה למקרה.

מקום שהחברה אינה בפירוק הסדר הנושים נועד, על-פי-רוב, למטרת שיקום והבראה ומניעת כניסת החברה לפירוק.

מקום שהחברה בפירוק עשוי ייעודו של הסדר הנושים להתמקד בייעול ובקיצור תהליך חיסול החברה, או להיפך, לאפשר לחברה להשתקם ולהתנער מן הפירוק.

לתשומת-ליבנו כי גורמים שונים בחברה המצויה בהליכי חדלות פירעון עשויים, בנסיבות שונות, להיות המעוניינים במציאתו ובאימוצו של הסדר נושים.

לעיתים, החפצים באישורו של ההסדר הם הנושים, אשר סבורים כי באופן זה יצליחו להגדיל את שיעור פירעון חובות החברה כלפיהם, בין אם על-ידי הזרמת כספים לקופת החברה באמצעותו של משקיע חיצוני ובין אם על-ידי הותרתה של החברה כעסק חי המניב הכנסות {ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ''ד נו(6), 752 (2002); ע"א 691/69 השותפות בש-רבסקי נ' בנק לסחר חוץ בע"מ, פ''ד כה(1), 465 (1971)}.

מנגד, לא אחת הניסיונות להביא לאישור הסדר נושים נעשה ביוזמת בעלי השליטה בחברה דווקא, אשר רצונם הוא להיוותר במעמדם זה לאחר שיקומה {ו' אלשיך ו- ג' אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שניה, התשע"א), 66; רע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' נס, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.08); רע"א 5990/08 ת.ג.י בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.07.08)}.

ואולם, כאשר בנסיבות העניין, במסגרת המאמצים לאתר הסדר נושים ראוי, לא עומדת על הפרק אפשרות קונקרטית למציאת הסדר שבו בעלי השליטה הקיימים יוותרו במעמדם זה {למשל, כשעל הפרק עומדת התקשרות עם משקיע חיצוני אשר יקבל לידיו את השליטה בחברה בעקבות ההסדר}, לבעלי השליטה הקיימים בחברה קיים אינטרס פחות בהסדר הספציפי שיאומץ.

בנסיבות אלה, ההסדר נועד בעיקרו לשרת את טובתם של הנושים, אשר כידוע, בהליכי חדלות פירעון ניתנת להם עדיפות על פני בעלי המניות החברה, שלהם זכות שיורית בלבד להיפרע מנכסיה {ע"א 2223/99 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ''ד נז(5), 116 (2003)}.

זאת, כחלק מתכליתם הכללית של דיני חדלות הפירעון, לפעול לחלוקת נכסי החייב בין נושיו, תוך שמירה על עקרון השוויון ביניהם.

כמו-כן, ייתכנו מצבים של תחרות אמיתית בין אלה ששלטו בחברה עד להליך חדלות הפירעון לבין הנושים. זאת, כאשר קיימות הצעות ממשיות מכיוונים נוגדים לעניין הסדר נושים: מצד אחד, הצעה ממשית וריאלית שתותיר את השליטה בידי אלה ששלטו בחברה, ומצד שני הצעה אחרת, בה תומכים הנושים, שמעדיפים מכירה של נכסי החברה או קבלת השליטה לידיהם, כלומר הפיכתם באופן מלא או חלקי, מנושים-לבעלי מניות.

אולם, במקרה שבו אין בנמצא אפשרות קונקרטית לאימוץ הסדר אשר "ישאיר בתמונה" את בעלי השליטה הנוכחיים בחברה גם לאחר הניסיון לשקמה, הנושים הם שנותרים במרכז הבמה, כשהמטרה העיקרית בהסדר היא טובתם שלהם, קרי, להביא להגדלת שיעור פירעון החוב כלפיהם.
לעניין האחרון נציין כי כאשר מתברר כי לנושה, המתנגד להסדר, לא היה ממילא סיכוי כלשהו לקבל דיבידנד במקרה של פירוק, הרי גלוי לפנינו כי סירובו הוא בלתי-מוצדק ואינו אלא שימוש לרעה במעמדו כנושה בקבוצה נפרדת. במקרה זה, יש נטיה להתעלם מהתנגדותו של נושה כזה, וזאת כאמור על יסוד עקרון תום-הלב { ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ''ד נג(5), 97 (1999)}.

אם דברים אלו נאמרו לגבי נושה, הרי שהם יפים, מקל וחומר, גם לגבי בעל מניות בחברה העומדת בפני פירוק או בפני הסדר שבמסגרתו הוא עתיד לאבד את מעמדו ככזה בחברה.

אולם אין לומר כי לעולם אין מקום להיזקק לטענות בעלי מניות בחברה חדלת פירעון נגד אישורו של הסדר נושים, הגם שבעקבותיו הם עתידים "לצאת מהתמונה" כבעלי מניות בה.

כך הוא, למשל, כאשר מחומר הראיות עולה כי קיים סיכוי סביר שאימוץ של הסדר מוצע יביא לכך שיוותרו סכומי כסף בקופת הפירוק לטובת בעלי המניות, לאחר חלוקת נכסיה לנושים שמעמדם קודם בסדר הנשיה.

במקרה כזה, לבעלי המניות קיים אינטרס בשאלה איזה הסדר יאומץ על-ידי הנושים.

11. צו הקפאת הליכים, שיקולי בית-המשפט ותוצאותיו
11.1 כללי
{ראה סעיף 350ב לחוק החברות, התשנ"ט-1999 שכותרתו "350ב. צו הקפאת הליכים (תיקון התשע"ב (מס' 2) שמצוטט לעיל}

תקנות 38 ו- 39 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 {להלן: "תקנות החברות"} קובעות כדלקמן:

"38. בקשה לפשרה או הסדרה שמטרתה הבראת החברה
בבקשה לפשרה או להסדר שמטרתה הבראת החברה יפורטו נוסף על האמור בתקנה 7 כל אלה:
(1) מספר המועסקים בחברה ביום שקדם בשנה ליום הגשת הבקשה וסמוך לפני יום הגשת הבקשה;
(2) תיאור מה שמוצע לנושים לסוגיהם בהצעת הפשרה או ההסדר והשפעת הפשרה או ההסדר על זכויותיהם, לרבות ויתורים שיידרשו מהם על זכויותיהם ותיאור הזכויות המוצעות תמורתן;
(3) התוכנית המוצעת להבראת החברה, הדרכים לביצועה, לרבות מקורות המימון לתוכנית המוצעת ועלות המימון, תזרים המזומנים הצפוי, היקף הייצור הצפוי ועלויותיו, היקף השיווק הצפוי ועלויותיו, רווח והפסד צפויים, שינויים ארגוניים צפויים, המועדים שבהם יבוצעו האירועים המהותיים הנדרשים-לביצוע התוכנית, ההערכות והנתונים שעליהם מתבססת התוכנית, וכן ההערכות והנתונים שעליהם מתבססת המסקנה בדבר עדיפות התוכנית על פני המצב הקיים (להלן: "תוכנית ההבראה"); והכל בציון המועד שאליו מתייחסת הערכה, המודל הכלכלי ששימש לה, ופירוט העובדות, ההנחות, החישובים והצפי שעליהם מבוססת ההערכה;
(4) הסכומים המשוערים שהיו הנושים ובעלי המניות מקבלים אילו היתה החברה בפירוק באותו מועד, לרבות ההערכות והנתונים שעליהם מתבסס הפירוט;
(5) הנכסים המהותיים של החברה שהועברו בששת החודשים שקדמו ליום הגשת בקשת הפשרה או הסדר, תיאורם, שוויים, התמורה ששולמה בגינם ולמי הועברו;
(6) היו בין הנושים גם בעלי מניות של החברה, יצויין הדבר תוך פירוט החזקותיהם;
(7) פרטיו המזהים של כל מי שמוצע שישמש נושא משרה בחברה לאחר אישור הצעת הפשרה או ההסדר, ואם הוא בעל עניין או בעל זיקה לבעל עניין או לנושה מהותי, תפורט זיקתו, וכן יפורטו תנאי כהונתו, שכרו ותגמולו, לרבות ניירות ערך או כל תמורה אחרת, במישרין ובעקיפין;
(8) פרטים לגבי נושים בעלי זיקה לחברה;
(9) רשימת ההליכים המשפטיים שהחברה צד להם.

39. פטור מהגשת מסמכים
בית-המשפט רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפטור את המבקש מלפרט בהצעת הפשרה או ההסדר שמטרתה הבראת החברה את הפרטים כאמור בתקנה 8 וכן את הפרטים שבתקנה 38(4), כולם או חלקם, ורשאי הוא לקבוע כי יוגשו מסמכים ויפורטו פרטים אחרים, כפי שיקבע בית-המשפט, וזאת במקום המסמכים האמורים או נוסף עליהם; כן רשאי בית-המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדחות למועד שיקבע את מסירת הפרטים האמורים, כולם או חלקם."

הכלי של הקפאת הליכים יוחד לשימוש בהסדר פשרה החותר להבראת החברה. המטרה של הקפאת ההליכים היא סיוע לגיבושה או לאישורה של תוכנית שמטרתה להבריא את החברה. נמצא, כי צו הקפאת ההליכים מכוון בעיקרו להשגת מטרה ספציפית אחת - והיא שיקום החברה.

לפיכך, קובעת תקנה 41(א) לתקנות החברות כי עם הבקשה להקפאת הליכים יש להגיש בקשה להסדר או פשרה להבראת החברה כמפורט בתקנות 7 ו- 38 לתקנות החברות.

נעיר כי בית-המשפט הוסמך אמנם בתקנה 42 לתקנות החברות להיעתר לבקשה להקפאת הליכים גם אם לא צורפה לה תוכנית הבראה, אך זאת בתנאי שתוכנית ההבראה תוגש בהמשך ובמגבלות המועדים שנקבעו בתקנה הנ"ל.

כפי שנראה להלן, שעה שבית-המשפט נדרש להורות על הקפאת הליכים של חברה, עליו להביא בחשבון מגוון שיקולים. בין היתר, ניתן למצוא את השיקולים הבאים:

הראשון, יש לבחון את תוכנית ההבראה, לפי המיתווה המוצע בה, וקיום מסד מספק עליו נשענת התוכנית, והסיכוי שתאושר וגם תמומש.

השני, טיב החברה שעל הפרק. כלומר, האם מדובר בחברה בעלת פעילות, שניתן במסגרת הליך ההבראה להמשיכה, גם אם הפעילות תצומצם. זאת, בהבדל מחברה הנעדרת פעילות של ממש, כחברת אחזקות, שאז היתרון של המשכת הפעילות, אינו קיים.

בדומה, חברה בעלת נכסי נדל"ן, שאת נכסיה ניתן למכור, לעומת חברה תפעולית, שבה הפירוק לא יניב תמורה. קיומו של רווח תפעולי, או גרעון, תזרים מזומנים ועוד.

השלישי, האם יהיה בהבראה כדי להשיא את נכסי החברה לעומת תמורת המימוש בהליך פירוק או כינוס נכסים. למצער, האם קיים פער משמעותי במימושים שבין סוגי ההליכים.

הרביעי, הפגיעה בעיקר הנושים והנושים המובטחים, תוך מתן "הגנה הולמת" לאלה. זאת, גם תוך ראיית רוחב, שלא ייווצר מצב של פגיעה ביכולת הנושים המובטחים להיפרע במימוש השיעבודים שניתנו לטובתם, שכן אחרת עלולים אלה להימנע מלהעמיד בעתיד אשראים, מתוך חשש שלא ניתן יהיה לממש את השיעבודים.

בהקשר זה, גם שיקום שאינו אלא פירוק מוסווה, עלול להחטיא את כוונת המחוקק, במתן תוקף להסדרי הבראה;

החמישי, כאשר קיים יותר מחשש גרידא כי אם תידרדר החברה להליכי פירוק וכינוס הרי שתסולק מפרוייקטים, מזמינים החייבים לה כספים עלולים לנסות להשתמט מחובתם תוך ניצול התפוררות החברה וחשוב לא פחות, במקרה כזה כל נושה מובטח יממש מימוש מהיר חלקים מנכסי החברה או זכויותיה בהתאם לשיעבוד שברשותו, כך שספק גדול אם תיוותר יתרה כלשהיא לנושים הבלתי-מובטחים {ראה למשל פר"ק (ת"א) 2134-11-12 אשנב חברה לבניין בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2012(4), 5548 (2012)}.

בצד אלה, שומה על בית-המשפט לשקול גם את משך הזמן שכבר חלף מאז הוחל בגיבוש הסדר ההבראה, הפעולות שנעשו בהקשר זה במהלך התקופה שעברה, עמדת החברה, תרומת בעלי השליטה, הזמן שיידרש להשלמת ההליך, וכיוצא באלה. עוד יש לבחון את הפוטנציאל להשבחת נכסי החברה {פר"ק (ת"א) 4089-12-12 קמור בע"מ - בהקפאת הליכים נ' דניאל ברנר, תק-מח 2013(2), 13888 (2013)}.

השישי, מניעת נזק בלתי-הפיך לציוד החברה {פר"ק (נצ') 15346-08-12 פניציה אמריקה-ישראל (זכוכית שטוחה) בע"מ ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי מחוז חי', תק-מח 2012(3), 9481 (2012)}.

השביעי, במסגרת הדיון במתן צו ההפקאה על בית-המשפט להידרש לשאלה האם יש, במקרה העומד בפניו, גוף חיצוני המסכים לשאת בגירעון תפעולי, אם יהיה {ראה למשל רע"א 8128/05 ישיבת בני-עקיבא נחלים, נחל יצחק נ' מדינת ישראל-משרד המשפטים רשם העמותות ואח', תק-על 2005(3), 2911 (2005)}.

השמיני, מוניטין החברה בפרט כאשר השווי העיקרי של החברה הוא בעיקר מוניטין. במקרה שכזה, אם לא יינתן צו להקפאת הליכים המוניטין ייפגע, אם לא יעלם לגמרי {בש"א (ת"א) 20103/01 מועדון אבריי-בודי נ' עו"ד גולדשטיין, תק-מח 2001(3), 2204 (2001)}.

מנגד, קיימים מספר שיקולים אשר בהתקיימות אחד מהם {או יותר}, יטה בית-המשפט שלא לקבל את בקשת ההקפאה ובשים-לב כי כל מקרה יידון לגופו. ואלה הם השיקולים:

הראשון, מצבה של החברה אשר שיקומה מוטל בספק אם לא בלתי-אפשרי.

השני, התהיות לגבי הצעדים שביצע בעל המניות טרם ההקפאה.

לעיתים תכופות, בעל המניות בחברה, מנסה מספר חודשים לפני מועד הגשת הבקשה להקפאת הליכים להציל את החברה תוך שהוא משעבד נכסים מהותיים מנכסיו לטובת נושים כאלו ואחרים, חלקם נושים לא מובטחים של החברה.

לאור התנהלות זו, עולה הטענה מפי בעל המניות כי פעל בתום-לב כדי להציל את החברה כמו גם לשמור על כבודו ועל שמו המסחרי הטוב.

בנוסף, ובהקשר להתנהלות זו, אף עולה השאלה האם יש בהתנהלות זו כדי להשפיע על בקשה להקפאת הליכים ואם לאו?

בנסיבות ההתנהלות, כפי שתוארה לעיל, אין אנו עוסקים במשפט פלילי, חלילה, בנושא עבירה פלילית, הדורשת הוכחה של כוונת זדון, אלא בדיני חדלות פירעון, העוסקים בעיקרם בפירושו האובייקטיבי של מעשה ולתוצאותיו ברמה הכספית.

אזי, וברמה זו, הרי שלמרבה הצער, עניין לנו - פשוטו כמשמעו - בבעל שליטה שעסקיו נתונים בקשיים הולכים וגוברים, עסקים אשר הוא מעורב בהם ברמה האישית וערב לחלק מחובות החברות ברמה האישית.

במצב דברים זה, בעל המניות ממהר למשכן ולבצע עסקאות עם נושים, חלקם לא מובטחים, וזאת חודשים בודדים {ולעיתים אף שבועות ספורים} טרם שהוא עצמו מגיש בקשה להקפאה, הכוללת בקשה להקפאה אישית גורפת כנגדו וכנגד בעלי המניות האחרים.

אף אם נצא מנקודת הנחה, לטובת בעל המניות, כי התכוון לטוב, וניסה בתום-לב להציל את עסקיו מקריסה, הרי שמבחינת דיני חדלות הפירעון, עניין לנו בסדרת צעדים בעייתית ביותר, אשר ייתכן וכנגד חלקה עומדות עילות מובהקות מתחום דיני פשיטת הרגל.

השלישי, העתירה בד-בבד, לכריכה גורפת של חובותיו האישיים של בעל המניות עם חובות החברה.

הרביעי, בקשה ללא תוכנית הבראה של ממש {פש"ר (ב"ש) 6289/01 מגה באי נ' א.ד.פ.א בע"מ, תק-מח 2001(3), 6744 (5001); ראה גם ה"פ (יר') 2259/03 בן אבו חברה חברה לבניין ופיתוח בע"מ ואח' נ' בנק אוצר החייל בע"מ ואח', תק-מח 2003(4), 1763 (2003) שם קבע בית-המשפט, כי אין בהצעה תוכנית כלכלית להבראת החברה, אלא אוסף של רעיונות ותקוות}.

11.2 אוסף רעיונות ותקוות איננו תוכנית הבראה כנדרש
כדי שתיחשב כתוכנית הבראה, צריכה התוכנית לכלול את הנתונים שפורטו בתקנה 38(3) לתקנות החברות, והם: התוכנית המוצעת להבראת החברה; הדרכים לביצועה, לרבות מקורות המימון לתוכנית המוצעת ועלות המימון; תזרים המזומנים הצפוי; היקף הייצור הצפוי ועלויותיו; היקף השיווק הצפוי ועלויותיו; רווח והפסד צפויים; שינויים ארגוניים צפויים; המועדים שבהם יבוצעו האירועים המהותיים הנדרשים-לביצוע התוכנית; ההערכות והנתונים שעליהם מתבססת התוכנית; ההערכות והנתונים שעליהם מתבססת המסקנה בדבר עדיפות התוכנית על פני המצב הקיים והכל בציון המועד שאליו מתייחסת הערכה, המודל הכלכלי ששימש לה, ופירוט העובדות, ההנחות, החישובים והצפי שעליהם מבוססת ההערכה.

תוכנית שאינה כוללת את הנתונים הנדרשים בתקנה 38(3) לתקנות החברות, לא תיחשב כתוכנית הבראה אלא אוסף של רעונות ותקוות {ה"פ (יר') 2259/03 בן אבו חברה חברה לבניין ופיתוח בע"מ ואח' נ' בנק אוצר החייל בע"מ ואח', תק-מח 2003(4), 1763 (2003)}.

11.3 חדלות פירעון - שיקולי בית-המשפט במתן צו הקפאת הליכים
ככלל, בחינת חדלות פירעונה של חברה אינה על בסיס מסת הנכסים הכוללת שלה אל מול חובותיה, כי אם על בסיס תזרים המזומנים שלה ויכולתה לפרוע בפועל את חובותיה {ע"א 577/74 בנק ארץ ישראל בריטניה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינרטנט נבו (19.02.75)}.

במילים אחרות, אין זו שאלה של עריכת מאזן וקביעת היחס בין האקטיבי והפסיבי. אילו באופן כולל עולים הנכסים על ההתחייבויות, מבחינה מעשית פשוטה חברה שאין לה אמצעים נזילים מספיקים משלה ואינה מסוגלת לגייסם בשעת צורך ממקורות חיצוניים כדי לשלם מה שעליה לשלם באותו זמן, פשיטא שהיא במצב של חדלות פירעון ומותר לצוות על פירוקה {פר"ק (יר') 14554-02-14 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' נשות הדסה ואח', תק-מח 2014(1), 15013 (2014); ע"א 1938/11 מגדל הזוהר לבניין בע"מ נ' גוב גיא בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.12.11); פר"ק 29874-07-13 פייטון טכנולוגיות (1994) נ' משרד המשפטים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.10.13)}.

ברם, נוסחה זו שנקבעה לפני עשרות שנים, אינה תמיד קלה ליישום ונדרשים לעיתים קרובות מבחני עזר לקבוע אם יש לחברה די תזרים מזומנים כדי לעמוד בהתחייבויותיה ואם ביכולתה לפרוע את חובותיה.
קשה גם למתוח קו גבול נוקשה בין יכולותיה של חברה לפרוע את חובותיה בזמן נתון, ובין מצב שבו החברה מנסה אך להרוויח זמן ולדחות את רוע הגזירה של פירוק.

בית-המשפט היטיב להגדיר את הדילמה במסגרת פר"ק (ת"א) 366181-04-13 {הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אי. די. בי. חברה לפיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.13)}, באומרו:

"עסקינן במחלוקת קוטבית, שבה, מחד גיסא, המבקשות טוענות כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה לאורך זמן, ומאידך גיסא, טוענים החברה והמשיבים היפוכו-של-דבר, קרי, שהחברה סולבנטית, ואין כל חשש שלא תוכל לשרת את התחייבויותיה כלפי כלל נושיה. הכרעה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן קשה לסמן מהו קו פרשת המים בענייננו, אשר מעבר לו, לא קיימת לחברה יכולת לפרוע חובותיה. נדרשים אנו לבחון על יסוד נתונים קיימים, בשיטות הערכה שונות, את מצב החברה, ועמידתה בהתחייבויותיה העתידיות. בכך שונה מקרה של קביעת חדלות פירעון, על-סמך תחזית עתידית לפי נתונים קיימים, לבין מקרה שבו נדרש בית-המשפט לקבוע ממצאים בנוגע להתרחשויות מהעבר."

כדי לפתור את הדילמה נזקק בית-המשפט למבחני העזר הבאים: העדר אפשרות לגייס כספים או למחזר חובות; יתרות שליליות של רווחים לחלוקה; שווי החזקות החברה בחברות הבנות נמוך מהתחייבויותיה; הורדת דירוג אגרות החוב; השעיית קובננט {עמידה במוסכם בין החברה והמוסדות הפיננסים לפיה ברשות החברה מזומנים ובטוחות סחירות לתשלום התחייבויותיה}; קשיים במימוש נכסים; ומכירה בהפסד. דברים אלו נכונים גם כאן בשינויים המחוייבים. השאלה אינה איפוא, אם תזרים המזומנים של המבקשת מספיק לה כדי לעמוד בהתחייבויותיה באופן מיידי בלבד - ודאי לא בכל הנוגע לבקשה להקפאת הליכים - אלא האם קיים צפי בעתיד הנראה לעין שהיא תוכל להמשיך בפעילות שוטפת תקינה.

זאת ועוד. ככלל, בית-המשפט יבחר בדרך של הקפאת הליכים, מקום בו ניתן להעמיד את התאגיד על רגליו ולשקמו לטובת הנושים, ציבור העובדים, והחברה בכללותה ולהביא להסדר פשרה סביר ומאוזן, המקובל על מרבית הנושים.

ההקפאה נועדה להעלות את התאגיד, ובמקרה זה המבקשת, על פסים כלכליים ראויים ונקודת המוצא היא כי יש לאפשר למבקשת להימנע מקריסה שתגרום לנזקים קשים לנושיה השונים, לעובדים ולציבור כולו. בנסיבות אלו הבחירה בהליך של הקפאת הליכים היא לא אך ראויה, אלא גם מתבקשת { פר"ק (יר') 11491-05-10‏ גילת היקב בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.10)}.

11.4 בקשה למתן צו הקפאה להתחמקות מנושים - חברה במצב כלכלי טוב ולא במצב של חדלות פירעון
הליך של הקפאת הליכים נועד להעמדת חברה הנמצאת בקשיים כלכליים באופן העלול להביא לקריסתה, על רגליה, מקום שניתן לשקמה לטובת נושיה, עובדיה, בעלי המניות בה והחברה בכללותה בדרך של הסדר פשרה סביר ומאוזן המקובל על מרבית הנושים, מבלי להיזקק לפירוק החברה {ע"א 359/88 סולל בונה בע"מ נ' ד"ר י' נאמן כונס ומפרק של כוכב השומרון עמנואל בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד מה(3), 862 (1991)}.

ב- פר"ק 40583-07-13 {ש.ח.מ.ן החזקות בע"מ נ' יוסף נחמן שטיינברג ואח', תק-מח 2013(3), 21973 (2013)} נדונה בקשה להקפאת הליכים. מטרת ההקפאה כפי שצויין בבקשה היא לייצב את מצב החברה לצורך מכירתה כעסק חי, גיבוש הסדר נושים והשלמת משא ומתן הנמצא בשלב מתקדם עם משקיע חיצוני שבכוונתו לרכוש את פעילות החברה.

מנגד, הועלתה הטענה כי החברה פעילה, מצויה כל העת בתזרים מזומנים עודף ולא נשקפת כל תחזית להפסדים. המשיבים אינם מתנגדים להקפאת ההליכים כנגד החברה ככל שזו נועדה למנוע נזקים מהחברה כתוצאה מניהול הליכי גביה והוצאה לפועל כנגדה, אך הם מתנגדים לניסיון של המבקש למינוי נאמן מטעמם שיסייע בידם למכור את החברה לצד שלישי, שאינו אלא שלוחם, תמורת נזיד עדשים.

בית-המשפט דחה הבקשה וקבע כי מקרה זה אינו בא בגדרי התנאים המצדיקים מתן צו הקפאה.

ב- פר"ק (ת"א) 1804-02-14 {פרוטאולוג'יקס בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2014(1), 42861 (2014)} מגלה בית-המשפט גישה שונה על פיה אין בעובדה שהחברה איננה נמצאת בסטטוס של חדלות פירעון כדי למנוע אישור הסדר נושים על-פי סעיף 350 לחוק החברות.

לדבריו, אין למצוא בהוראת סעיף 350(א) לחוק החברות כל התניה לפיה רק חברה שאינה סולבנטית או חברה הנתונה בקשיים, תוכל ליזום הסדר בגדרו. זאת ועוד. אין זה ראוי לקרוא לתוך הוראת סעיף 350(א) לחוק החברות, בדרך של חקיקה שיפוטית, תנאים מוקדמים שהמחוקק לא קבע.

המנגנון של הסדר לפי סעיף 350(א) לחוק החברות יניב למבקשת יתרון בולט של מירוק מחובות, אלא שזוהי הטבה אינהרנטית למנגנון של הסדר כאמור, שאינה שמורה אך ורק לחברות חדלות פירעון או לחברות בקשיים.

עוד נקבע כי דומה כי התיקונים שהציעה המבקשת לערוך בהצעת ההסדר המקורית, שיבטיחו תשלום מלא של החוב לנושים שזהותם ידועה למבקשת, מבלי שיצטרכו להוכיח את חובם, היא הצעה ראויה. ככל שישנו חשש כי בעקבות הצורך של נושים שזהותם אינה ידועה למבקשת להגיש תביעות חוב, עלולה להיווצר שמיטת חובות, יכול הכונס הרשמי ליבוא בדברים עם המבקשת על-מנת לגבש מנגנון מוסכם שיקטין את החשש מפני פגיעה כאמור באותם נושים {למשל, באמצעות קביעת מועדים ארוכים יותר להגשת תביעות חוב, פרסום הצורך להגיש תביעות חוב בכלי תקשורת רבים יותר מהמקובל או הפקדת סכום מסויים בנאמנות לפרק זמן שייקבע וכדומה}.

11.5 קיום פרוייקטים על "קו הגמר" ומניעת שיתוק החברה כשיקול במתן צו הקפאה
מצב של שיתוק פעילות, החזרת שיקים וכיוצא באלו, עלול להביא במהירות לסילוק ידה של חברה מפרוייקטים דווקא על-סף "קו הגמר", להעלאת טענות מטענות שונות של זכויות קיזוז ועיכבון, אשר לעיתים עשויות לאפשר אף למזמינים שקיבלו את מלוא העבודה, לא לשלם את המגיע להם, או למצער לדחות את התמורה באמצעות התדיינות משפטית ארוכה.

סכנה נוספת ומוחשית הינה, חילוט ערבויות בנקאיות. זאת, כשהמחלטים נעזרים בעיקרון העצמאות של הערבות האוטונומית, המקשה מאוד על התגוננות או טענה כי החילוט אינו בלתי-מוצדק. מצב דברים שכזה, עשוי להרע עוד יותר את מצב נושיה של החברה באשר הוא יגדיל מאוד את החובות לטובת הבנקים שהעמידו את הערבויות.

במצב דברים כזה, אין ספק כי ראוי לנסות וליתן לחברה להמשיך לפעול לתקופה קצובה בחסות צו הקפאת הליכים ובכך לצמצמם או למנוע את הבעיות שמנינו לעיל. הדבר עדיף בהרבה על התדיינויות משפטיות ארוכות לאחר מעשה, כשהנזק כבר נגרם.

ב- פר"ק (ת"א) 27324-08-13 {ס.א.ל.א.א. הנדסה בע"מ נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (15.08.13)} נדונה בקשתה של חברה להקפאת הליכים.

בית-המשפט קיבל הבקשה וקבע כי חרף העובדה שמדובר בחברה שמעסיקה אך מספר מועט ביותר של עובדים, הרי שהתקיימו נסיבות אחרות רבות משקל, המצדיקות מתן סעד דחוף של הקפאת הליכים. זאת, לא רק לטובת החברה ומנהלה אלא גם ובעיקר לתועלתם של הנושים.

עוד נקבע כי נוכח טיב נכסי החברה {אין נכסים מוחשיים בעלי ערך קשיח, אלא כל נכסי החברה כמעט הינם תלויי פעילות במובהק} מחד, ותחילת התגלגלות "כדור השלג" של הקריסה מאידך, דומה כי אין מנוס ממתן צו הקפאת הליכים לאלתר.

11.6 עניינם האישי של בעלי השליטה כרוך באורח כמעט בל-ינתק בעניינן של החברות - ההקפאה תוזמנה כפי שתוזמנה, כדי לשמש כמעט כ"מסווה" לבקשת הפטר לבעלי המניות
ב- פר"ק (ת"א) 61559-01-13 {סמרה השקעות בינלאומיות בע"מ ואח' נ' יהודה סמרה ואח', תק-מח 2013(1), 8669 (2013)} נדונה בקשת הקפאת הליכים, אשר כל כולה מנוהלת בידי משפחה אחת של בעלי שליטה.

בית-המשפט דחה הבקשה בקובעו כי מעבר לכל אותם פגמים, ליקויים ותהיות, דומה כי לא הליך הבראה ממשי עומד בפנינו, אלא "פירוק דה לוקס", של מימוש נכסים מושכל בחסות צו הקפאה, דבר שבאורח עקרוני אפשרי אף אפשרי גם בפירוק.

כל זאת, בנסיבות בהן עולה יותר מחשש גרידא כי ההקפאה תוזמנה כפי שתוזמנה, כדי לשמש כמעט כ"מסווה" לבקשת הפטר לבעלי המניות.

לכך, קמה התנגדות גורפת בקרב הנושים, ואף בית-המשפט אינו יכול, ודאי שלא בנסיבות שהתגלו במסגרת הדיון, ליתן לכך את ידו. זאת ועוד. בית-המשפט לא מצא כל טענה, כי כל מה שמבקשים לערוך בחברות, בחסות צו הקפאת הליכים, לא יכול להתבצע בחסות פירוק בפיקוח בית-המשפט.

11.7 טיבם של הפרוייקטים
ב- פר"ק (חי') 51003-11-12 {א.ב. השקעות ואחזקות בע"מ ואח' נ' רו"ח גבי טרבלסי ואח', תק-מח 2012(4), 14973 (2012)} נדונה בבקשה להקפאת הליכים.

המבקשות הינן חברות שלובות, והן, על-פי הנטען בבקשה, נמנות על החברות המובילות בישראל בענפי ההנדסה האזרחית, עבודות תשתית, והנדסת סביבה.

החברות מבצעות במשך כ- 40 שנה פרוייקטים גדולים של עבודות עפר, סלילת כבישים, הקמת גשרים ומחלפים, עבודות פיתוח עירוניות, בניית תשתיות למסילות רכבת, בניית תחנות כוח, וכן, עוסקות הן בהקמה ותפעול של מכוני טיהור שפכים וכן הקמת בריכות מים ותחנות שאיבה עבור רשויות מקומיות ותאגידי מים שונים, וכן עוסקת בשיקום ושדרוג של מטמנות לפסולת.

בית-המשפט בקבלו את הבקשה קבע, בין היתר, כי יש לאפשר לחברות, בשלב זה, לפעול כעסק חי במסגרת הקפאת ההליכים, על-מנת להציע תוכנית הבראה והסדר נושים, באשר הסדר כזה עשוי להיות לטובת כלל נושי החברה, והוא עדיף על פני נקיטת הליכי כינוס או פירוק, אשר יותירו נושים רבים וידם על ראשם.

עוד נקבע כי לפי טיבם של הפרוייקטים שבהם מדובר, חיוני הוא שתקופת ההקפאה, תהא לתקופה ארוכה וזאת על-מנת לשדר יציבות למערכת ולאפשר התקשרויות עם קבלני-משנה ונותני שירותים אחרים.

11.8 שמירה על שקט תעשייתי על-מנת לנסות להגיע להסדר עם כלל הנושים
ב- פר"ק 37669-11-12 {חברת פרי גני 2008 בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי ואח', תק-מח-2012(4), 26610 (2012)} נתבקש בית-המשפט ליתן צו הקפאת הליכים למשך 90 ימים.

בית-המשפט נעתר לבקשה וקבע כי צו הקפאת ההליכים המבוקש נועד כדי לתת שקט תעשייתי לחברה המבקשת על-מנת לנסות להגיע להסדר עם כלל הנושים, על-מנת לשמור את החברה כעסק חי, על כל המשתמע מכך, הן מבחינת צמצום הנזק הצפוי לציבור, והן מבחינת מיקסום הפירעון לנושים והשארת הפעילות של החברה, וזאת בדגש על העובדה שמדובר בחברה שפעילותה נמצאת באזור הפריפריה ומספקת עבודה ומקומות עבודה באזור למספר לא מועט של עובדים ומשפחות, בין אם כעובדים של החברה ובין אם כספקי שירות {פר"ק (ת"א) 21563-11-12 אביגדור ישאל תעשיות בע"מ נ' כונס נכסים רשמי ואח', תק-מח 2012(4), 12009 (2012)}.

11.9 עריכת בדיקת מצב החברה והיתכנות להבראתה
ב- פר"ק (ת"א) 40721-09-12 {מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', תק-מח 2012(3), 10338 (2012)} נדונה בקשת הקפאה שהגישו החברות המחזיקות ומפעילות את העיתון "מעריב" {להלן: "קבוצת מעריב"}.

הבקשה מגוללת משבר קשה ועמוק אליו קלעה קבוצת מעריב. כמו גם מבהירה הבהר היטב כי מצבו של העיתון והגורמים המפעילים אותו התדרדר במהירות וזאת במספר חזיתות הן ביחסים מול העובדים והן ובעיקר במצב הפיננסי וביכולת להמשיך ולפעול באורח שוטף.

אם היה ספק שנותר לאחר קריאת הבקשה עצמה, הרי שעות ספורות לאחר מכן הגיעה בקשה דחופה נוספת וממנה עלה כי הבנקים שהם הנושים המובטחים של מעריב ביקשו לבצע קיזוז באורח שהיה מרוקן מייד ולחלוטין את חשבונות הבנק המשמשים את הפעילות השוטפת.

בית-המשפט קבע כי עניין לנו במשבר עמוק, קשה ומורכב אשר הביא את החברה למצבה הנוכחי. זאת עד-כדי-כך כי עולה תהיה האם תיקונים וייעול שניתן לעשות בהקפאת הליכים עשויים אכן להבריא את הקבוצה ולהביאה למצב רווחי או שמא מדובר במשבר עמוק ויסודי עוד יותר אשר מטיל צל כבד על יכולת הקבוצה לערוך הבראה אמיתית.
זאת ועוד. ישנה יותר מבעייתיות גרידא בחלק נכבד מן המהלך העסקי אשר עומד ככל הנראה מאחורי בקשת ההקפאה בעיתויה הנוכחי. הדברים מקבלים משנה-תוקף נוכח המשבר בו נתונה לא רק הקבוצה אלא גם הגורמים שמחזיקים בה. כמו גם הטענות של צדדים כאלה ואחרים למהלכים שלא כדין שייתכן ונעשו באורח שתרם להתדרדרות הקבוצה ומצבה העגום.

על רקע זה, בעייתי במיוחד הוא האופן שבו נראה כי החברה, ראשית, כבר נשאה ונתנה, סיכמה ולמעשה כמעט השלימה עסקת רכש עם קונה ספציפי ורק לאחר מכן היא פונה לבית-המשפט וזאת כמו היה בית-המשפט של חדלות פירעון "עט" שכל תפקידו אינו אלא לרשום אישור פורמלי למהלך ושמא אף להשתיק או לדחוק טענות של גורמים שיתכן ויתנגדו לו.

בית-המשפט מבהיר כי מחד גיסא, במצבים מסויימים די היה באמור לעיל בכדי לדחות בקשת הקפאה חרף כל הצער הכרוך בכך. מאידך גיסא, קיימים גם טעמים אחרים אשר מושכים לכיוון של מתן הקפאת הליכים ולו לזמן קצר יחסית של מספר שבועות בכדי לבצע בדיקה מעמיקה ואובייקטיבית של הקבוצה שמא בכל זאת ניתן להבריאה או למצער לבדוק, בדוק היטב, האם אכן הרכש המוצע הינו תקין, ואכן לא ניתן למצוא דרך הבראה או עסקת רכש טובים יותר, לקבוצה וגם לעובדים.

בשיקולים אלה בית-המשפט מונה את העובדה כי בזו הפעם אין עסקינן בחברת החזקות או בגוף ערטילאי אחר חסר תוכן כלכלי-עצמאי אשר שאלת אישור הסדר או שליחתו לפירוק אינה אלא שאלת כדאיות כספית גרידא עבור מחזיקי אגרות חוב ונושים אחרים.

עניין לנו בגוף תקשורת בעל היסטוריה ארוכה של פעילות שמעסיק מאות רבות של עובדים, אם לא יותר מכך, ואם לא די בכך בכדי ליתן לקבוצת מעריב "ערך סגולי" שאינו מתמצה אך ורק בשאלת גובה הדיבידנד הרי שהדברים מתחדדים עוד יותר נוכח העובדה כי מדובר בגוף תקשורתי משמעותית בנוף הישראלי אשר אינו משופע בגופי תקשורת עצמאיים, וזאת בלשון המעטה.

במצב כזה "הערך הסגולי" שבקיום העיתון נובע לא רק מערכו לשעצמו ומהרצון לשמור על מטה לחמם של לפחות חלק מעובדיו אלא גם בשל תרומתו לחופש הביטוי לחברה ולדמוקרטיה בישראל.

12. חריגים להקפאת הליכים
12.1 נושה מובטח
12.1.1 כללי
{ראה סעיף 350ג לחוק החברות, התשנ"ט-1999 שכותרתו "350ג. חריגים להקפאת הליכים (תיקון התשע"ב) המצוטט לעיל}

ככלל, תנאי איגרת החוב הם שקובעים את אופן מימוש הבטוחות שניתנו על-ידי החברה-הלווה לטובת בעל האיגרת-המלווה. בהתאם לתנאים האמורים, מתגבש השיעבוד הצף לשיעבוד קבוע, והוא נאכף באמצעות כונס נכסים שבית-המשפט ממנה. בעת שבית-המשפט מתבקש להורות על אכיפת איגרת החוב, עליו לבחון באספקלריה חוזית את תנאי ההלוואה.

המקרים המובהקים בעטיים ייטה בית-המשפט להורות על אכיפת איגרת החוב ומינוי כונס הינם:

האחד, כאשר הופרו תנאי חוזה ההלוואה, כגון אי-תשלום הקרן והריבית באופן המעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי והמקנה למלווה זכות למימוש איגרת החוב.

השני, שעה שקיים חשש שהחברה תתקשה בפירעון חובותיה אפילו טרם הופר הסכם ההלוואה. כך כאשר נשקפת סכנה לשווי הבטוחה או שחיקתה, כאשר ניתן נגד החברה פסק-דין, צו פירוק, כשפעילות החברה הופסקה או כשזו מבצעת דיס פוזיציות בנכסיה בניגוד לתנאי איגרת החוב.

12.1.2 חובת האמון של בעל השיעבוד הצף או הספציפי כלפי הנושים הבלתי-מובטחים
מעמדם וכוחם של נושים מובטחים, כמו גם היחסים וחובות האמון שלהם כלפי ציבור הנושים הבלתי-מובטחים נדונו רבות בבית-המשפט.

בית-המשפט ב- פש"ר 466/93 גרבש נ' שלף, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.12.00) (להלן: "פרשת גרבש"} קיבע למעשה את העיקרון על פיו קיימת חובת אמון של הנושה המובטח כלפי הנושים הבלתי-מובטחים {בש"א (ת"א) 18788/02 טחנת קמח אשדוד בע"מ נ' חברת פיתהות מעדן בע"מ ואח', תק-מח 2002(4), 17583 (2002)}.

משמעותה של חובת אמון זו, בה עוסקת פרשת גרבש, היא כי נושה מובטח בשיעבוד ספציפי {קל וחומר נושה מובטח בשיעבוד צף}, אינם רשאים לעשות ככל העולה על רוחם ללא הגבלה בנכסים המשועבדים, "אחרינו המבול", כאילו אין לחברה נושים אחרים אשר עשויים להיפגע מפעולות הנושה המובטח.

כלומר, נושה מובטח זכאי לקדימות מהותית בחלוקת הכספים, וזכאי לכלי עזר פרוצדורליים ומינהליים אשר יבטיחו את קדימותו זו.

יחד-עם-זאת, הנושה המובטח אינו זכאי לנהוג בשרירות וחובה עליו למזער ככל הניתן את הפגיעה בנושים הבלתי-מובטחים, אגב גביית חובו הוא.

המקרה הדומה ביותר, אשר נדון בפרשת גרבש עצמה, היה מקרה בו ערך נכס משועבד בשיעבוד ספציפי הינו גבוה מערך החוב המובטח, או שהיחס בין ערך הנכס לחוב הינו בלתי-ברור או שנוי במחלוקת.

בנסיבות אלה, קיים חשש כי הנושה המובטח, בשל רצון לחסוך זמן, ימכור את הנכס במחיר הנמוך משמעותית מערכו האמיתי, כל עוד די בו בכדי לכסות את החוב כלפיו, וזאת תוך גרימת נזק ניכר ליתרת הנושים.

רוצה לומר, כי החשש הוא כי הנושה המובטח יהיה אדיש ל"נזק הכללי" הנגרם בשל מימוש במחירי הפסד, באשר לא הוא נושא בו, שכן העלויות "מוחצנות" אל הנושים הבלתי-מובטחים.

סיכון זה הביא להכפפת מימוש הנכס המשועבד בידי הנושה המובטח, במקרים מתאימים, לפיקוח הכונס הרשמי ובית-המשפט של חדלות פירעון. אלא, שהסעד האופרטיבי המצוי בפרשת גרבש אינו אלא ביטוי ספציפי של העיקרון הכללי, והוא הכפפת הכוח שבידי הנושה המובטח לחובות אמון וזהירות כלפי אלו העשויים להיפגע מהפעלה בלתי-הולמת של כוח זה.

נעיר כי ייתכנו אף מצבים אחרים ומקרים אחרים בהם יופעל העיקרון הכללי האמור, והפעלתו תלבש צורה אופרטיבית אחרת, לפי נסיבות המקרה.

אין חולק, כי בכך יש הגבלה ופגיעה מסויימת בזכויותיו של הנושה המובטח, הגבלה אשר בית-המשפט ער לה, ומקפיד כי לא תעלה אל מעבר לנדרש בכדי להבטיח את עקרון הבסיס שנקבע בפרשת גרבש {פש"ר (ת"א) 1717/00 אריה חן' נ' כונסי הנכסים של אולמי דוד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.09.01)}.

מעבר לכך, אותה "פגיעה" נדרשת בכדי להבטיח את זכויותיהם הקנייניות של יתר הנושים, ואי-לכך, הינה בגדר הכרח בל-יגונה. זאת, כל עוד אין עסקינן בפגיעה מהותית הפוגעת בעצם זכותו של הנושה המובטח להיפרע ראשון, בכפוף לכל דין, מהנכסים המשועבדים.

12.1.3 מידת המעורבות והפיקוח של בית-המשפט של חדלות פירעון ושל בעלי התפקיד מטעמו בהליכי המימוש של הנושה המובטח
נקודת המוצא הינה כי נושה מובטח שמחזיק בידו שיעבוד קנייני להבטחת חובו רשאי להיפרע מהחייב במישרין באמצעות מימוש הנכס המשועבד, והוא אינו תלוי בנושים אחרים או בהליכים אחרים. מימוש השיעבוד נעשה בהתאם לדינים המיוחדים הקבועים לכך {ע"א 8044/13 ששון לוי נ' שיכון ובינוי נדל"ן השקעות בע"מ, תק-על 2014(1), 91 (2014)}.

כך למשל, הנושה המובטח אינו מוגבל על-ידי הליכי הוצאה לפועל רגילים שננקטים על-ידי נושים אחרים לגבי אותו החייב, ואף אינו מוגבל על-ידי קיומו של הליך איחוד תיקים בהוצאה לפועל שתכליתו לאחד את כל התיקים שמתנהלים כנגד החייב בלשכת ההוצאה לפועל.

כוחו של כלל זה יפה, כעיקרון, גם לגבי הליכי חדלות פירעון {הליכי פירוק חברות או פשיטת רגל} שננקטים על-ידי נושים אחרים של החייב במקביל להליך מימוש הנכס המשועבד.

ככלל, מעת שניתן צו כינוס בעניינו של חייב {על-סמך בקשת פשיטת רגל שהגיש נושה או החייב עצמו} או צו פירוק בעניינה של חברה, לא ניתן לפתוח או להמשיך בשום הליך כנגד החייב או החברה, אלא ברשות בית-המשפט ובתנאים שאותם יקבע.

יחד-עם-זאת, סעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980, קובע במפורש שעניינו של הנושה המובטח מוחרג מהכלל הקבוע בסעיף 20(א) לפקודת פשיטת הרגל, בקובעו כי "הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת {סעיף זה חל מכוח סעיף 353 לפקודת החברות גם על חברה שניתן לגביה צו פירוק}.
במילים אחרות, דיני חדלות הפירעון קובעים במפורש כי נושה מובטח המבקש לממש בטוחתו מוחרג מהאיסור על ניהול הליכים כנגד החייב חדל הפירעון שניתן לגביו צו פשיטת רגל או צו פירוק, ובכך מעניקים דינים אלו מעמד מיוחד לנושה המובטח ביחס ליתר הנושים בהליכי חדלות הפירעון {רע"א 8122/08 ישראלי נ' עו"ד פביאן סלמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.08)}.

ראוי לציין כי על-אף המעמד המיוחד שניתן לנושה המובטח בהליכי חדלות פירעון, אשר כאמור מוחרג מהאיסור העקרוני בדבר ניהול הליכים כנגד החייב חדל הפירעון, מטילים דיני חדלות הפירעון מגבלות מסויימות על זכות המימוש של הנושה המובטח. ובמה דברים אמורים.

סעיף 129(א) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי נכסים של חייב שניתן נגדו צו כינוס המוחזקים בידי אדם אחר דרך משכון או ערובה אחרת, רשאי הכונס הרשמי או הנאמן לבדוק את הנכסים, לאחר מתן הודעה בכתב על הכוונה לעשות כן.

סעיף 129(ב) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי מעת שניתנה הודעה כאמור לעיל לא יהיה המחזיק זכאי לממש את ערובתו לפני שנתן לנאמן הזדמנות סבירה לבדוק את הנכסים ולהשתמש בזכותו לפדותם אם יראה לעשות כן.

תקנות 91-83 לתקנות פשיטת הרגל קובעות הסדר מפורט בנקודה זו. בין היתר, נקבע בהן כי הנושה המובטח שמבקש לממש את ערובתו צריך להודיע על כוונתו לעשות כן לנאמן, ולציין בהודעתו את פרטי הערובה, תאריך נתינתה ושוויה לפי שומתו. הנאמן רשאי להודיע בתוך פרק זמן הקבוע בתקנות פשיטת הרגל כי הוא בוחר לממש את זכותו לפדות את הערובה או לממשה, וככל שלא הודיע על-כך בפרק זמן זה רשאי הנושה המובטח לממשה {תקנה 85(ב) לתקנות פשיטת הרגל}.

בנוסף, נקבע כי מקום שבו מתעוררת מחלוקת בין הנאמן לבין הנושה המובטח בנוגע לשומת הנכס המשועבד, יוצא הנכס למכירה במכרז פומבי, אשר במסגרתו רשאים הנושה המובטח וגם הנאמן במסגרת תפקידו להציע מחיר ולקנות את הנכס.

במילים אחרות, על-אף מעמדו המיוחד של הנושה המובטח בהליכי חדלות פירעון, כוחו של נושה זה בהליכי חדלות פירעון אינו גדול מכוחו אלמלא ננקטו הליכים אלו כנגד החייב, וכפי שהחייב היה רשאי - אלמלא הליכי חדלות הפירעון - לפרוע את החוב ולפדות את הערובה, רשאי גם הנאמן שמונה לחייב בפשיטת רגל לעשות כן {נעיר כי ההוראות השונות שהוזכרו עד כה חלות גם בעניינה של חברה שניתן לגביה צו פירוק מכוח סעיף 353 לפקודת החברות}.

עיון בפסיקת בתי-המשפט מעלה כי עיקר המחלוקות שהתגלעו בין בעלי תפקיד בהליכי חדלות פירעון {מפרקים או נאמנים בפשיטת רגל} לבין כונסי נכסים מטעם נושים מובטחים עסקו בשאלת מידת המעורבות והפיקוח של הנאמן או המפרק בהליך המימוש על-ידי הנושה המובטח, ובמיוחד בנסיבות בהן עשוי הנושה המובטח להיות בניגוד אינטרסים מסויים ביחס לנושים הבלתי-מובטחים.

נדגיש, כי שאלה זו אינה מוסדרת בצורה ברורה על-ידי סעיפי החוק שהוזכרו לעיל וחייבה את בית-המשפט ליתן לשאלה זו מענה פסיקתי.

אכן, סעיפי החוק והתקנות שמנינו לעיל קובעים מנגנון דיווח של הנושה המובטח לנאמן, וכפועל יוצא מנגנון פיקוח מסויים של הנאמן על הנושה המובטח בנסיבות בהן הנאמן שוקל לפדות או לממש את הנכס.

אולם תרחיש הפדיון או המימוש על-ידי הנאמן אינו תרחיש שכיח, ולא בכדי אין בנמצא פסיקה בנוגע לסוגיה זו, מכיוון שמימוש על-ידי כונס נכסים מטעם הנושה המובטח או על-ידי הנאמן צפוי להוביל בדרך-כלל לתוצאה כלכלית זהה - צמצום מצבת החובות הכוללת של החייב וצמצום חובו הישיר לנושה המובטח - ולכן בהעדר מחלוקת בדבר שומת הנכס המשועבד לא צפויה להתעורר גם מחלוקת בדבר פדיונו על-ידי הנאמן.
לעומת-זאת, המחלוקת בין כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח לבין בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון מתעוררת, בדרך-כלל, בנסיבות בהן אין מחלוקת אמיתית ששווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח.

במהלך השנים התפתחה ההבחנה בין שני תרחישים אפשריים:

האחד, כאשר שווי הנכס המשועבד קטן מגובה החוב לנושה המובטח;

השני, כאשר שווי הנכס עולה על גובה החוב לנושה המובטח.

מידת הפיקוח אשר ראוי שבית-המשפט של חדלות פירעון יפעיל על הליכי המימוש של הנושה המובטח תשתנה בהתאם לכל אחד מהתרחישים.

בתרחיש הראשון, כאשר שווי הנכס המשועבד קטן מגובה החוב לנושה המובטח, יש לנושה המובטח אינטרס מובהק להשיא את התמורה שתתקבל עבור הנכס המשועבד וזאת על-מנת לפרוע חלק גדול ככל הניתן מחובו, ואילו לנושים הבלתי-מובטחים יש אינטרס עקיף וחלש בתוצאות המימוש {הקטנת יתרת החוב של הנושה המובטח לאחר המימוש שצפויה להצטרף למאסת החובות הבלתי-מובטחים}.

לפיכך נקבע בפרשת גרבש כי במקרה כזה ראוי להסתפק בפיקוח מצומצם, אשר מתבטא בהטלת חובה על הנושה המובטח למסור הודעה לבית-המשפט של חדלות פירעון, במסגרתה ינקוב בגובה החוב המובטח בליווי שומתו בדבר שווי הנכס, בהתאם לתקנה 85 לתקנות פשיטת הרגל, וכי מעת שנמסרה הודעה כאמור יחולו מבחינה מהותית הוראות סעיף 129 לפקודת פשיטת הרגל ותקנות 86-85 לתקנות פשיטת הרגל.

בפרשת גרבש הדגיש בית-המשפט כי קביעתו, שקיימת הצדקה לפיקוח כלשהו של בית-המשפט על פעולות המימוש של הנושה המובטח גם בתרחיש שבו שווי הנכס המשועבד נמוך מגובה החוב לנושה המובטח {ולכן אין חשש למימוש בחסר שיפגע בעקיפין בנושים הבלתי-מובטחים}, הינה פועל יוצא של פרשנות תכליתית שנועדה להתאים באופן הרמוני וקוהרנטי את סעיפים 20 ו- 129 לפקודת פשיטת הרגל ואת תקנות 91-83 לתקנות פשיטת הרגל.

בתרחיש השני, כאשר שווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח, קיים לכאורה ניגוד אינטרסים פוטנציאלי בין הנושה המובטח לבין בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון האמון על האינטרס של כלל הנושים {ובמיוחד על האינטרס של הנושים הבלתי-מובטחים}.

בתרחיש זה מתעורר החשש שהנושה המובטח יעדיף מימוש מהיר במחיר נמוך {כל עוד התמורה במסגרתו תעלה על גובה החוב כלפיו} על פני מימוש שישיא את התמורה בגין הנכס המשועבד וישקף את שוויו האמיתי.

בתרחיש זה מצוי הנושה המובטח לכאורה בניגוד אינטרסים למול הנושים הבלתי-מובטחים, אשר להם אינטרס מובהק להשיא את תמורת הנכס המשועבד, שכן כל יתרה שתיוותר לאחר פירעון החוב לנושה המובטח צפויה לשמש לפירעון חובותיהם.

בית-המשפט בפרשת גרבש ציין כי בתרחיש כזה, קיימת חזקה כי ישנה מחלוקת בין הנושה המובטח לנאמן ולכונס הרשמי באשר לאופן מימוש הנכס.

על-כן, במצבים אלה, לא ניתן להסתפק ב"הודעה" מטעם הנושה המובטח כי בכוונתו לממש את הנכס ויש צורך בפיקוח בית-משפט של פשיטת רגל על אופן מימוש הנכס.

על-אף האמור לעיל, דומה, כי רק לעיתים נדירות, יחייבו מצבים אלה פיקוח צמוד של בית-משפט של פשיטת רגל עד כדי הפקעת הליך המימוש מידי הנושה המובטח ולרוב, ניתן יהיה להסתפק בפיקוח של הנאמן והכונס הרשמי על הליכי המימוש שיתנהלו בהוצאה לפועל ובבדיקתם את עצם תקפות השיעבוד של זכות הנושה המובטח.
לפיכך נקבע בפרשת גרבש כי בתרחיש כזה על הנושה המובטח להגיש בקשה לבית-המשפט להתיר לו להמשיך בהליכי מימוש בהתאם לסעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל, אליה יצורפו הכונס הרשמי והנאמן, ובה יפורטו סכום החוב, שווי הנכס, הדרך בה מבקש הנושה לממשו והודעה על מסירת מסמכי השיעבוד לבדיקת הכונס הרשמי והנאמן.

נדגיש כי בית-המשפט מצא לנכון להבהיר כי אין להעניק לפסק-הדין בפרשת גרבש פרשנות מרחיבה יתר-על-המידה, אשר תפגע בזכותו הקניינית של הנושה המובטח לפעול למימוש בטוחתו במנותק מיתר הנושים בהליכי חדלות הפירעון. נקבע כי "הפקעת" כוחו של הנושה המובטח אינה מוחלטת ונועדה אך ורק להבטיח כי הנכס מושא השיעבוד יימכר במחיר סביר לתועלת הנושים הבלתי-מובטחים, וכי מעבר לכך ממשיך לחול הרציונאל הרגיל לפיו הנושה המובטח הינו אדון להליך מימוש הבטוחה שבידיו {גפני כינוס נכסים - הלכה ומעשה (מהדורה שלישית, 2004), 275-264}.

בית-המשפט העליון אישר במספר הזדמנויות, במסגרת החלטות שניתנו במותב דן יחיד בבקשות רשות ערעור על החלטות בתי-המשפט המחוזיים, הקביעה העקרונית של בתי-המשפט המחוזיים בדבר סמכות הפיקוח של בית-המשפט של חדלות פירעון על הליכי המימוש שננקטים על-ידי הנושה המובטח {רע"א 6717/13 רייכמן נ' רייכמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.12.13)}.

פסיקת בית-המשפט קבעה כי בית-המשפט של חדלות פירעון מוסמך להפעיל מעין "פיקוח מטריה" על הליכי המימוש שנוקט הנושה המובטח ביחס לנכסים של החייב חדל הפירעון, אך הדגיש כי מדובר בפיקוח מצומצם שנועד למנוע פגיעה יתירה באינטרסים של החייב ושל הנושים הבלתי-מובטחים או ניצול לרעה של כוח הנושה המובטח ונשייתו.

לאור האמור לעיל, כאשר שווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח קיים לכאורה ניגוד עניינים פוטנציאלי בין הנושה המובטח לבין בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון, האמון על האינטרס של כלל הנושים {ובמיוחד על האינטרס של הנושים הבלתי-מובטחים}, אשר מצדיק פיקוח מצד בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון על הליכי המימוש.

ניטול לדוגמה את המקרה הבא: בידיו של א' נכס בשווי 100 ש"ח. א' נוטל הלוואה בסך 60 ש"ח מ- ב' ולהבטחת החזר החוב משעבד לטובת ב' את הנכס. ל- א' ישנם נושים בלתי-מובטחים שהיקף נשייתם עומד על-סך של 100 ש"ח.

בהנחה שהנכס דלעיל הינו הנכס היחיד של החייב ואין לו מקורות הכנסה נוספים, הרי שחובותיו {160} עולים על נכסיו והכנסותיו {100}, ומדובר בחייב חדל פירעון.

במצב דברים זה עלול הנושה המובטח להסתפק במימוש הנכס עבור כל סכום הגבוה מ- 60 ש"ח, אך הוא לא ישאף להשיא את התמורה בגין המימוש עד ל-100 ש"ח.

לעומת-זאת, הנושים הבלתי-מובטחים בדוגמה זו ישאפו להשיא את התמורה בגין מימוש הנכס עד ל- 100 ש"ח, על-מנת ליהנות מהיתרה שתיוותר לאחר פירעון החוב לנושה המובטח {כל שקל מעבר ל- 60 ש"ח, ולכל היותר 40 ש"ח}.

במצב דברים זה האינטרס של הנושה המובטח הינו לממש את הנכס באופן שיאפשר לו להיפרע מהנכס כדי מלוא חובו, גם אם מדובר במימוש מהיר במחיר נמוך משוויו הריאלי של הנכס.

לעומת-זאת, האינטרס של הנושים המובטחים הינו לממש את הנכס במחיר קרוב ככל הניתן לשוויו הריאלי, על-מנת ליהנות מיתרת התמורה שתיוותר לאחר פירעון החוב לנושה המובטח.

יוער בנקודה זו כי המבחן של שווי הנכס מול גובה החוב אינו כה פשוט כפי שניתן לסבור. אין מדובר רק בהערכת שווי הנכס על-פי הערכת שמאי אל מול גובה החוב, אלא בהערכה של שווי הנכס במימוש, קרי לאחר ניכוי מיסים והוצאות למיניהם.

כך, אם שווי הנכס הוא 100 ש"ח וגובה החוב הוא 60 ש"ח, אך על פניו ברור כי על הנכס רובצים חובות ארנונה בסך 20 ש"ח, ומימושו יהיה כרוך בתשלום מס שבח והיטל השבחה בסך 25 ש"ח והוצאות נוספות בסך 5 ש"ח, הרי גם לנושה המובטח יהיה אינטרס להשיא את התמורה בגין מימוש הנכס, על-מנת לגבות את מלוא חובו.

לפיכך, במקרים שבהם שווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח, ראוי שבית-המשפט של חדלות פירעון יפקח - באמצעות בעל התפקיד {הנאמן או המפרק} - על אופן המימוש של הנכס המשועבד, על-מנת לוודא שמימוש הנכס ייעשה באופן הראוי ביותר על-מנת להשיא את התמורה לטובת כלל הנושים.

זאת ועוד. במקרים חריגים עשוי בית-המשפט לסבור כי לא די בפיקוח של בעל התפקיד בהליך חדלות הפירעון וכי קיימת הצדקה למינויו כבעל תפקיד נוסף לצד כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח.

יחד-עם-זאת, ראוי להישמר מפני הרחבה לא זהירה שכזו אשר עלולה בסופו-של-דבר להוביל ל"הפקעה" מלאה של כוחו של הנושה המובטח בשם האינטרס של הנושים הבלתי-מובטחים.

במרבית המקרים ניתן יהיה להסתפק בפיקוח מידתי ומצומצם יחסית שלא פוגע מעל הנדרש במעמדו של הנושה המובטח ובזכותו לפעול במנותק מיתר הנושים וההליכים.

סוגיה אחרת שמתעוררת בהקשר הדברים שנאמרו עד כה, הינה מה דינו של נושה מובטח שנמנע במשך תקופה ארוכה מלנקוט בהליכי מימוש ביחס לנכס המשועבד כאשר מתנהלים גם הליכי חדלות פירעון בעניינו של החייב? לחלופין, עולה השאלה מה דינו של נושה מובטח שפתח בהליכי מימוש כאשר פעילותו מתאפיינת בשיהוי ובסחבת ניכרים במסגרתם? האם ראוי לקבוע כי נושה מובטח אשר נמנע מנקיטת הליכי מימוש או משתהה באופן ניכר במהלכם צפוי לאבד מכוחו ומעצמאותו עד כדי "הפקעה" של הליך המימוש מידיו, ולמצער האם ראוי להטיל עליו פיקוח מוגבר מצד בית-המשפט של חדלות הפירעון או לחלופין למנות לצד כונס הנכסים מטעמו את בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון כך שהמימוש יעשה על-ידי שניהם?

שאלה זו נדונה ב- רע"א 9025/03 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד בן פורת, פ"ד נט(3), 919 (2004) (להלן: "פרשת בן פורת")}. באותה פרשה דובר על בנק שהחזיק בשיעבוד על דירה להבטחת החזר הלוואה שניתנה לחייב שהוכרז כפושט רגל, כאשר שווי הדירה נמוך מגובה החוב לבנק.

הנאמן שמונה לחייב בהליך פשיטת הרגל ביקש את הסכמת הבנק להתמנות ככונס נכסים ולממש את הדירה, אך הבנק סירב לבקשת הנאמן וציין כי בכוונתו לממש את הדירה בעצמו.

למרות זאת לא נקט הבנק משך תקופה ארוכה בהליכי מימוש כלשהם. בית-המשפט של פשיטת רגל ציין כי כעיקרון אין מקום לכפות על הנושה המובטח {הבנק} את הנאמן ככונס נכסים, וכי הבנק רשאי למנות גורם מטעמו שיפעל למימוש הנכס.

יחד-עם-זאת, נקבע כי הנושה המובטח אינו רשאי להימנע ללא נימוק כלשהו ממימוש הנכס המשועבד, במשך תקופה ארוכה תוך תפיחת הריבית על החוב, ולהתעלם מקיומם של נושים בלתי-מובטחים, וכי אין לאפשר לו לעשות יד אחת עם החייב על-מנת למנוע מימוש הנכס, מכיוון שיש בכך הפרה של החובה הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), לפעול בדרך מקובלת ובתום-לב והפרה של חובת האמון כלפי יתר הנושים.

עוד נקבע כי בנסיבות דנן, כאשר השתהות הבנק חורגת מהזמן הסביר וגורמת לנושים הבלתי-מובטחים לנזק {לנוכח תפיחת הריבית על החוב}, יש מקום למנות את הנאמן כבעל תפקיד לצורך מימוש הנכס.
בפסק-הדין בערעור קבע בית-המשפט כי הנושה המובטח רשאי לממש את המשכון אם החיוב כלפיו לא קויים במועד, אך אינו חייב לעשות כן, בכפוף לזכות הפדיון של החייב והנאמן הקבועה בסעיף 13 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967.

עוד נקבע כי ככלל לא פוגעים בזכותו של הנושה המובטח לממש את המשכון במנותק מהליכי פשיטת הרגל, וכי הפיקוח המופעל על-ידי בית-המשפט על נשייתו הינו זהיר.

יחד-עם-זאת, נקבע כי במישור העיוני צדק בית-משפט של פשיטת רגל באשר לצורך ליתן ביטוי לחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב ביחס לאופן פעולתו של הנושה המובטח למימוש הנכס המשועבד, וכי ככל שהנושה המובטח משתהה באופן ניכר "והדברים חורגים מגבולות סבירים ומשליכים על תום-הלב" הרי שבית-המשפט יוכל להתערב בכך, וייתכן שאף לאכוף על הנושה המובטח לממש את המשכון על יסוד עקרון תום-הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי).

נעיר כי במקרה הקונקרטי של פרשת בן פורת הפך בית-משפט של ערעור את התוצאה וקבע כי אין הצדקה בנסיבות העניין ליטול מידי הנושה המובטח את מימוש הנכס, וזאת בעיקר לנוכח הצהרתו כי בכוונתו לפעול בהקדם למימוש הנכס ואין בכוונתו להשתהות עוד, וגם לנוכח העובדה ששווי הנכס המשועבד {הדירה} היה נמוך מגובה החוב לנושה המובטח.

לפיכך נקבע כי הנושה המובטח הוא זה שיממש את הדירה, אך נקצב לו פרק זמן של שישה חודשים לכך.

הנה-כי-כן, בפרשת בן פורת קבע בית-משפט של ערעור כי הימנעות הנושה המובטח מלנקוט בהליכי מימוש או שיהוי ניכר מצידו בפעולותיו במסגרת הליכי המימוש, עשויים להתפרש בנסיבות מסויימות כפעולה בחוסר תום-לב ובדרך בלתי-מקובלת ביחס לנושים הבלתי-מובטחים, וכפועל יוצא להוביל להתערבותו של בית-המשפט של חדלות פירעון בהליכי המימוש.
במילים אחרות, פיקוחו של בית-המשפט על הליכי המימוש ייעשה בדרך-כלל בזהירות ובאופן מצומצם כל עוד מתנהלים הליכי המימוש באורח סביר ובדרך מקובלת, אך הפיקוח צפוי להיות הדוק יותר, ואף להגיע לכדי התערבות בית-המשפט בהליכי המימוש, ככל שבית-המשפט יתרשם שהנושה המובטח פועל בחוסר תום-לב ובדרך בלתי-מקובלת בהליכי המימוש.

במקרים חריגים, בהם יתרשם בית-המשפט שמדובר בהימנעות או בשיהוי בלתי-סבירים מצד הנושה המובטח, יהיה בית-המשפט רשאי לקבוע כי לא די בפיקוח של בעל התפקיד בהליך חדלות הפירעון וכי קיימת הצדקה למינוי בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון כבעל תפקיד נוסף לצד כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח {יחד-עם-זאת, שוב נדגיש כי ראוי להישמר מפני הרחבה לא זהירה אשר עלולה בסופו-של-דבר להוביל ל"הפקעה" מלאה של כוחו של הנושה המובטח בשם האינטרס של הנושים הבלתי-מובטחים}.

לסיכום, נושה מובטח רשאי, ככלל, לפעול במנותק מנושיו האחרים של החייב ואף במנותק מהליכי חדלות פירעון שמתנהלים בעניינו של החייב.

יחד-עם-זאת, הנושה המובטח אינו רשאי להתעלם באופן מוחלט מהליכי חדלות הפירעון.

בממשק שבין הנושה המובטח לבין בית-המשפט של חדלות פירעון ובעל התפקיד שמתמנה בהליכים אלו, חלים הכללים הבאים:

הראשון, נושה מובטח אשר מבקש לפעול למימוש בטוחתו במנותק מהליכי חדלות פירעון שמתנהלים בעניינו של החייב נדרש לדווח על-כך לכונס הרשמי או לנאמן בהתאם למנגנון שנקבע בסעיף 129 לפקודת פשיטת הרגל ובתקנות 86-85 לתקנות פשיטת הרגל {אשר חלים לגבי חברה בפירוק מכוח סעיף 353 לפקודת החברות}.

זוהי הדרישה המינימאלית שבה צריך לעמוד נושה מובטח למול בית-המשפט של חדלות פירעון ובעל התפקיד שמתמנה בהליכי חדלות הפירעון.

חובת הדיווח של הנושה המובטח אינה תלויה בשאלה האם שווי הנכס המשועבד נמוך מגובה החוב לנושה המובטח או עולה עליו.

השני, כאשר שווי הנכס המשועבד נמוך מגובה החוב לנושה המובטח {לאחר התחשבות במיסים ובהוצאות הצפויות במימוש} ניתן להסתפק, ככלל, בדיווח האמור לעיל, ואין צורך בפיקוח מתמשך של בית-המשפט של חדלות פירעון על הליך המימוש שנוקט הנושה המובטח.

השלישי, כאשר שווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח, יש מקום להטיל פיקוח של בית-המשפט של חדלות פירעון, באמצעות בעל התפקיד {המפרק או הנאמן}, על הליך המימוש שנוקט הנושה המובטח.

הפיקוח הינו זהיר ומידתי, ומטרתו הינה למנוע פגיעה יתרה באינטרסים של החייב ושל הנושים הבלתי-מובטחים או ניצול לרעה של כוח הנושה המובטח ונשייתו.

פיקוח אין פירושו זכות להתערבות אקטיבית מצד בעל התפקיד שהתמנה בהליכי חדלות הפירעון בהליכי המימוש שנוקט הנושה המובטח. מנגד, על-מנת שהפיקוח יהיה אפקטיבי נדרש הנושה המובטח לשתף פעולה עם בעל התפקיד ולעדכן אותו מעת לעת בדבר התקדמות הליכי המימוש.

הרביעי, במקרים חריגים עשוי בית-המשפט לסבור כי לא די בפיקוח של בעל התפקיד בהליך חדלות הפירעון וכי קיימת הצדקה למינוי בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון לצד כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח לצורך הליך המימוש.

יחד-עם-זאת, ראוי שאפשרות זו תישמר כאפשרות חריגה ולא כאפשרות שכיחה, ויש להיזהר מ"הפקעה" הדרגתית של כוחו של הנושה המובטח בשם האינטרס של הנושים הבלתי-מובטחים.

במרבית המקרים ניתן יהיה להסתפק בפיקוח זהיר ומידתי שמאזן בין האינטרסים של הנושים השונים.

החמישי, כל עוד הליכי המימוש על-ידי הנושה המובטח מתנהלים באורח סביר ובדרך מקובלת, יהיה הפיקוח של בית-המשפט על הליכי המימוש זהיר ומצומצם.

במקרים חריגים, בהם יתרשם בית-המשפט של חדלות פירעון כי הנושה המובטח נמנע באופן בלתי-סביר מלנקוט בהליכי מימוש או משתהה במידה ניכרת בפעולותיו במסגרת הליכי המימוש, באופן שמתפרש כפעולה בחוסר תום-לב ובדרך בלתי-מקובלת ביחס לנושים הבלתי-מובטחים, רשאי בית-המשפט להדק את הפיקוח, ובמקרים חריגים אף להתערב בהליכי המימוש ולמנות את בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון לצד כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח לצורך הליך המימוש.

חשוב להדגיש שאפשרות זו תישמר כאפשרות חריגה ולא כאפשרות שכיחה, ויש להיזהר מ"הפקעה" הדרגתית של כוחו של הנושה המובטח בשם האינטרס של הנושים הבלתי-מובטחים.

השישי, במקרים חריגים, בהם יתרשם בית-המשפט כי מדובר בהליכי מימוש מורכבים כגון כאשר מדובר בנכס בלתי-רגיל הדורש לנקוט בפעולות משפטיות, תכנוניות ואחרות או כאשר קיימים צדדים שלישיים שהינם לכאורה בעלי זכויות בנכס, ייתכן שיהיה מקום להורות שהליכי המימוש יתנהלו בבית-המשפט ולא במסגרת הליכי ההוצאה לפועל.

12.1.4 מעמדו של הנושה המובטח במסגרת ההליך של הסדר או פשרה
גורמים המתקשרים עם החברה כאשר היא כבר חדלת פירעון, אך הוגן הוא שיזכו לפירעון חובם לפני נושים שהתקשרו עם החברה לפני שנקלעה לקשיים.

הנושים האחרונים לקחו על עצמם סיכון כאשר התקשרו עם החברה, כפי שקורה כמעט בכל עסקת אשראי, אולם הנושים מתקופת ההקפאה התקשרו עם החברה לאחר שהסיכון כבר התממש {רע"א 7125/00 עו"ד יעקב ריבנוביץ נ' רוסטום שלבאנה ואח', תק-על 2002(1), 858 (2002)}.

נושים אלה זכאים להניח כאשר הם מתקשרים עם חברה שהוצא כלפיה צו הקפאה, כי אין מצפים מהם להניח את כספם על קרן הצבי, וכי כספים המתקבלים בזכות ההתקשרות עימם ישמשו קודם כל לפירעון חובם, ולא לפירעון חובם של אחרים.

מנגד, זכאים הנושים המובטחים להגנה הולמת על זכויותיהם. אכן, הגנה הולמת על זכויותיהם של הנושים המובטחים היא חשובה, הן משיקולים חוקתיים - שהרי לנושה המובטח זכות קניינית והן משיקולים של מדיניות שיפוטית, על פיהם יש לאפשר קיומן של עסקות הלוואה בסיכון נמוך, ובשל כך גם בשיעורי ריבית נמוכים.

אולם הגנה הולמת אין משמעותה מתן עדיפות לנושים המובטחים ביחס לערך המתקבל כתוצאה מהליך השיקום. עדיפות תוקנה לנושים המובטחים רק ביחס לגובה החוב המובטח כלפיהם ביום מתן צו ההקפאה.

כך יצאו הנושים המובטחים וגם הנושים החדשים נשכרים, ועימם גם החברה והציבור בכללותו.

הנושים המובטחים ה"ותיקים" לא יפגעו לעומת מצבם ביום מתן צו ההקפאה והנושים החדשים יקבלו תמריץ להתקשר עם המנהל המיוחד בחוזי קבלנות ושירות מבלי שחרבם המתהפכת של הנושים המובטחים תהיה תלויה ועומדת מעליהם.

הכלל הוא שצו הקפאה אינו ניתן כעניין שבשגרה וכניסתה של חברה להליך של הקפאה יתאפשר רק כאשר התשתית העובדתית העומדת לפני בית-המשפט מצביעה על הסתברות שהוא יצליח, דבר שעשוי להביא תועלת גם לנושים המובטחים.

אין כל צדק וכל הגיון להיטיב את מצבם של הנושים המובטחים בהליך השיקום מעבר למצבם ביום מתן צו ההקפאה אך בשל כך שבדיעבד הליך זה נכשל.

אכן, בנסיבות שבהן נוצרו החובות על-ידי המנהל המיוחד במגמה לשמר את שלמותם של נכסי החברה, להעלות את ערכם ולאפשר את מכירת עסקיה כעסק חי אף הנושים המובטחים יוכלו לצאת נשכרים.

בנסיבות אלה יש טעם לאפשר תשלום לנושים החדשים מבלי שהנושים המובטחים יתערבו בכך.

הנושים החדשים יזכו איפוא בתשלום חובם לא משום שעם מינוי המנהל המיוחד נוצר משטר של "משק סגור", אלא משום שבנסיבות המקרה צמחה לנושה המובטח {או עשויה היתה לצמוח} תועלת מיצירת החובות האמורים.

12.1.5 איזון אינטרסים בין הנושה המובטח ונושים אחרים - חובת הזהירות המוטלת על הנושה המובטח
המחוקק היה ער לסכנה "המרחפת" מעל קופת פשיטת הרגל, כאשר היא נתקלת בנושה מובטח, המבקש לממש את בטוחתו מחד גיסא, ולתבוע את יתרת חובו בתור תביעת חוב בהליכי פשיטת הרגל מאידך גיסא {בש"א (ת"א) 7831/01 יורם חגבי-חגי נ' ANTWERPSE, תק-מח 2001(3), 7524 (2001)}.
סכנה כאמור לובשת מספר פנים:

הראשון, סכנת גביה כפולה - מקרה בו בשל חוסר במידע או בתשומת-לב מצד הנאמן והכונס הרשמי, יהיה הסכום שיתקבל ממימוש הבטוחה ומקבלת תביעת החוב מעבר לסכום המגיע לנושה המובטח כדין. כלומר, מצב בו יפרע הנושה המובטח, באופן מוחלט או חלקי, פעמיים על אותו חוב עצמו, וזאת על חשבון הדיבידנד אשר יחולק ליתר הנושים.

השני, סכנת התרשלות במימוש - מקרה בו לא יעשה הנושה המובטח מאמצים סבירים למקסם את שווי מימוש הבטוחה, וזאת במחשבה כי יוכל להיפרע למרות זאת מקופת פשיטת הרגל, וזאת תוך פחות מאמצים והוצאות.

השלישי, סכנת סרבול ההליכים והעמסת הוצאות על קופת פשיטת הרגל - מקרה בו יאלצו הנאמנים לעסוק ב"מרדף" אחרי הנושה המובטח והבטוחה. זאת בשל העובדה כי הנושה המובטח לא יתן בידם אלא מידע חלקי, בין אם בכוונה או מתוך התרשלות.

אין צורך להכביר מילים על-כך כי "מרדף" אשר כזה יסרבל את הליכי פשיטת הרגל ויעמיס הוצאות על קופת הנאמן - הוצאות אשר ידללו בסופו-של-יום את הדיבינד לנושים הבלתי-מובטחים.

המחוקק, אשר ראה סכנות אלו אל מול עיניו, וביקש להתמודד עימן, קבע למעשה כי הנושה המובטח, בהיותו בעל הכוח והמידע הטובים ביותר בכל הנוגע לבטוחתו ומימושה, הינו המוצא הזול והיעיל של כל אותן סכנות ותקלות, ואי-לכך כפף אותו לחובות זהירות וגילוי.

חובות אלו, מעצם טיבן, אינן תלויות בכוונתו של הנושה המובטח, וחלות דווקא ובמיוחד כאשר אין {או לא הוכחה} מצד זה האחרון כוונת זדון להסתיר מידע ולהכשיל את הנאמן.
איזון הסיכונים אשר ערך המחוקק הטיל על הנושה המובטח, ולא על הנאמן, את החובה לדאוג למניעתן של "תקלות" במעבר המידע דנן, אף אם נבעו מטעות בתום-לב.

הצדקה נוספת לחובה זו נובעת מתפיסת הצדק הבסיסית: היות ונשיה מובטחת אינה "תופעת טבע" אלא מוסד משפטי אשר מעניק קדימות לסוג מסויים של נשיה על פני סוגים אחרים, הרי אך צודק כי מי שנהנה מאותו מוסד משפטי יחוב בחובות מסויימות של הגינות וזהירות למזעור תקלות ותוצאות בלתי-רצויות אשר עשויות לנבוע מאותה "הנאה" אשר קיבל מהשיטה המשפטית.

12.2 בעלים של נכס מכוח "תניית שימור" - חדלות פירעון
12.2.1 תניות שימור בעלות - מהלכת קולומבו להלכת קידוחי הצפון
השאלה אשר נדונה ב- ע"א 455/89 קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.91) (להלן: "עניין קולומבו")} וב- רע"א 1690/00 {מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.03) (להלן: "עניין קידוחי הצפון")} } הינה שאלת היחס שבין סעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") לבין סעיף 2(ב) לחוק המשכון {ע"א 46/11 ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד חנית נוב, כונסת נכסים, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.11.13)}.

סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 קובע כי "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא".

סעיף 33 לחוק המכר קובע כי "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות".

בית-המשפט ביקש ליישב בין שתי הוראות חוק אלה ולמצוא "נקודת איזון" ראויה ביניהן. ניתן לומר, בתמצית, כי עיקר השוני בין עניין קולומבו לבין עניין קידוחי הצפון נעוץ במשקל השונה שהעניק בית-המשפט לכל אחד מהכללים המעוגנים בהוראות החוק דנן, וכפועל יוצא ב"נקודת איזון" שונה בין הכללים שאליה הגיע בית-המשפט בסופו-של-יום.

בעניין קולומבו נדונה שאלת תוקפה של תניית שימור בעלות שנכללה בתעודות המשלוח שהנפיקה מוכרת לרוכשת. המוכרת סיפקה לרוכשת סחורה, כאשר בהסכם בעל-פה בין מנהלי החברות סוכם שהסחורה תיוותר בבעלות המוכרת עד לתשלום מלוא התמורה על-ידי הרוכשת.

במעמד מסירת הסחורות הנפיקה המוכרת לרוכשת תעודות משלוח, ובהן צויין כי הסחורה הינה רכוש המוכרת עד התשלום המלא עבורה. בהמשך נקלעה הרוכשת להליכי חדלות פירעון ומונה לה כונס נכסים.

בשלב זה פנתה המוכרת לבית-המשפט בבקשה שיצהיר כי הבעלות בסחורה היתה ונותרה שלה. המוכרת ביססה טענתה על הוראת סעיף 33 לחוק המכר ועל תניית שימור הבעלות שנכללה בתעודות המשלוח.

בית-המשפט דחה את הבקשה בקובעו כי כוונת הצדדים היתה אכן ליצור עסקת קונסיגנציה, אולם הלכה למעשה העסקאות בוצעו כעסקאות מכר רגילות. בית-המשפט קבע קביעה משפטית זו על יסוד התשתית העובדתית שהתגלתה לפניו כדלקמן:

ראשית, לחלק מתעודות המשלוח צורפו חשבוניות, אשר משמעותן הינה גריעת הסחורה מהמלאי של המוכרת והעברת הבעלות בה לרוכשת, וזאת בניגוד לעסקת קונסיגנציה.

שנית, הרוכשת לא נדרשה בשום שלב, לאורך כל התקופה בה התכוונו הצדדים לכאורה לבצע מכר בקונסיגנציה, למסור דיווח כלשהו למוכרת בדבר היקף המכירות, ובפועל לבשה העסקה אופי של מכר רגיל באשראי.

ערעורה של המוכרת לבית-המשפט העליון נדחה, אולם ההנמקה המשפטית שונתה. צויין כי עסקת קונסיגנציה טיפוסית הינה עסקה שבמסגרתה הבעלות בסחורה עוברת לקמעונאי רק במועד שבו הצליח למכור את הסחורה לצד שלישי או שהודיע על רצונו לרכוש את הסחורה באופן מוחלט או שחלף המועד המוסכם לשימוש באופציית ההחזרה.

בית-המשפט קבע כי מהתשתית העובדתית עולה שמטרת הצדדים במקרה זה לא היתה ליצור עסקת קונסיגנציה "אמיתית", וכי בבסיס העסקה לא עמד חששה של הרוכשת שמא לא תצליח למכור את הסחורה.

עוד נקבע כי המניע העיקרי לבניית העסקה כפי שנבנתה היה להגן על זכות הבעלות של המוכרת בסחורה עד לתשלום מלוא התמורה בגינה על-ידי הרוכשת, וזאת מחשש שמא תיקלע זו האחרונה להליכי חדלות פירעון.

לפיכך, נקבע, כי יש להחיל את סעיף 2(ב) לחוק המשכון, אשר נועד "לתפוס ברשתו" עסקאות שנועדו להסוות בנוסחאות ובכינויים שונים את אופיין האמיתי כעסקאות שיעבוד נכס כערובה לחיוב.

בית-המשפט הדגיש בהחלטתו כי בהתנגשות שבין הכלל הקבוע בסעיף 2(ב) לחוק המשכון לבין חופש התמרון החוזי המוקנה למתקשרים בסעיף 33 לחוק המכר גובר הראשון, וכי בית-המשפט יסווג את העסקה על-פי מהותה הכלכלית האמיתית ולא על-פי ליבושה החיצוני.

עוד נקבע כי בהתאם להוראות חוק המשכון ובהתאם לסעיף 178 לפקודת החברות, יהיה כוחו של שיעבוד יפה כלפי נושים אחרים של הרוכשת וכלפי המפרק רק אם נרשם ברשם החברות.

לפיכך, נקבע כי מעת שהמוכרת לא רשמה את זכותה בסחורה כשיעבוד ברשם החברות, אין לה זכות עדיפה כלשהי כלפי יתר הנושים וכלפי המפרק.

12.2.2 הביקורת על עניין קולומבו
על עניין קולומבו נמתחה ביקורת רבה מצד מלומדים שונים, הן במישור המעשי והן במישור העיוני.

במישור המעשי נטען כי עניין קולומבו גזרה על ציבור הסוחרים-ספקים גזירה שאין הם יכולים לעמוד בה, כאשר אין חולק שדרישת רישום השיעבוד אינה מעשית והופכת עסקאות אשראי שכוללות תניית שימור בעלות, אשר אין חולק כי הינן עסקאות מקובלות ושכיחות מבחינה עסקית, לעסקאות פסולות.

בעולם המסחר מקובל לספק סחורה באשראי, תוך קביעת תניה חוזית של שימור הבעלות בסחורה בידי הספק עד לתשלום מלוא המחיר על-ידי הקמעונאי.

פרקטיקה זו היא חשובה לעולם המסחר, שכן בלעדי תניית שימור הבעלות יחששו ספקים לספק סחורה באשראי, משום שבמקרה של חדלות פירעון של הקמעונאי הם עלולים לאבד את כספם. מאידך גיסא, יש חשיבות רבה לגבי הקמעונאים לכך שיוכלו לקבל סחורה באשראי.

אמנם, עניין קולומבו אינה שוללת את תוקפה של תניית שימור הבעלות במקרה שנרשם משכון או שיעבוד במרשם המתאים, אולם דרישת הרישום איננה מעשית.

חיי המסחר דינמיים הם, והעלויות לצדדים ברישום שיעבוד כל אימת שמסופקת סחורה הן גבוהות מכדי שדרך זו תינקט.
נוסף לכך, עולה שאלה באשר לסוג השיעבוד שירשם, שכן שיעבוד ספציפי אינו מעשי כשמדובר בכמויות של סחורה מתחלפת, ושיעבוד צף נועד בעיקר לנושים גדולים ואינו חל על חייבים פרטיים.

יתירה-מזאת, רבים מהסוחרים אינם מקבלים ייעוץ משפטי ואינם מודעים להלכה שתניית שימור בעלות, שהיתה תקפה לפני פסיקתה של עניין קולומבו, כבר אינה תקפה. בכך יש כדי ליצור מצב בלתי-בריא שעל פיו פסיקת בית-המשפט והמעשה מתקדמים בקווים מקבילים שאינם נפגשים זה עם זה.

במישור העיוני נטען כי עניין קולומבו "צבעה" באופן גורף כל עסקה שכללה תניית שימור בעלות כעסקה שמטרתה הסוואת משכון והתעלמה מכך שקיימת הצדקה כלכלית לשימור הבעלות בידי המוכר עד לתשלום מלוא התמורה על-ידי הרוכש.

ניתן לחלק ביקורת זו לשניים: ביקורת מתונה, וביקורת רדיקלית יותר.

הביקורת המתונה הושמעה, בין השאר, על-ידי הספרות המשפטית, נקודת המוצא לביקורת היא שאין לראות בשימור הבעלות בידי המוכר משום בטוחה, אלא יש להכיר בכך שאין הצדקה עניינית וכלכלית להעברת בעלות בנכס לקונה בטרם שילם את ערכו למוכר {יש לציין שערכו של נימוק זה פוחת במקרה שהקונה שילם חלק מהתמורה, ועל-אחת-כמה-וכמה כאשר שילם את מרביתה}.

עניין קולומבו פוגעת בחופש הקניין הקבוע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וזאת שלא בתנאי פסקת ההגבלה. יש לבחון את תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון על עסקות מכר באשראי לאור האיזון הראוי בין ערכים מתחרים: מחד גיסא חופש ההתקשרות וחופש הקניין, המצדיקים מתן אפשרות לצדדים לקבוע את תנאי ההתקשרות ביניהם ובכללם המועד שבו תעבור הבעלות לקונה, וכיבוד זכותו של המוכר לקבוע מתי הוא נכון להיפרד מקניינו; ומאידך גיסא, עקרון הפומביות, המצדיק הגנה על צדדים שלישיים, העלולים להיות מוטעים על-ידי המצג הפומבי שיוצרת ההחזקה בנכס על-ידי הקונה.

תחילתה של הביקורת הרדיקלית יותר נעוצה בפסק-דינו של בית-המשפט ב- ע"א 2328/97 {דן כוכבי, עו"ד נ' אוריאל ארנפלד ואח', תק-על 99(2), 445 (1999)}.

עמדתו של בית-המשפט היא שאין חוק המשכון חל אלא על עסקות משכון במובן הצר ולא על שיעבודים מסוגים אחרים.

משכון לפי הגדרת סעיף 1(א) לחוק המשכון הוא עסקה שבה הנכס המשמש כערובה לחיוב מצוי בבעלותו של החייב, ולפיכך אין להביא בגדרו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון עסקאות אחרות של ערובה לחיוב כגון "מכר מותנה" או "מכר חוזר", והוא, כל עוד לא הוכח כי הדרך בה נקטו הצדדים לעסקה אינה תואמת את הכוונה האמיתית העומדת ביסוד העסקה, כביטויו הספציפי בסעיף 33 לחוק המכר, ומביאה לכלל העדפה, ללא צידוק כלכלי, של נושי הקונה על פני נושי המוכר.

12.2.3 תניית שימור הבעלות בעניין קידוחי הצפון
בעניין קידוחי הצפון נדונו במאוחד מספר סכסוכים אשר בכולם התעוררה שאלת תוקפה של תניית שימור בעלות אגב היקלעותה של החברה שרכשה את הסחורה להליכי חדלות פירעון.

התשתית העובדתית של כל אחד מהסכסוכים שנדונו בעניין קידוחי הצפון לא היתה זהה. די לציין שבחלק מהמקרים נכללה תניית שימור הבעלות בהסכם מסודר וכתוב {הסכם שכונה שם "ההסכם הטיפוסי"} ובחלק מהמקרים הוסיפו המוכרים הערות מסתייגות בכתב יד על גבי ההסכם הכתוב ואילו במקרים אחרים לא נערך הסכם כתוב ומסודר ותניית שימור הבעלות נכללה רק בחשבוניות או בתעודות משלוח שהנפיק המוכר לרוכשת.

פסיקת בית-המשפט הכריע בסכסוכים השונים בהתאם לעניין קולומבו, תוך שהוא קובע בכל מקרה ומקרה - על-פי התשתית העובדתית הקונקרטית - האם מדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית" או שמא מדובר בעסקת משכון מוסווה אשר דינה להתבטל בהעדר רישום ברשם החברות.

בית-המשפט בעניין קידוחי הצפון קבע כי דינו של עניין קולומבו להתבטל, ככל שהלכה זו נוגעת לעסקת מכר באשראי שנכלל בה סעיף של שימור בעלות, אף אם לא ניתן להגדירה כעסקת קונסיגנציה "אמיתית".

נקבע כי עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות - אף אם אינה עסקת קונסיגנציה "אמיתית" ואף אם לא נרשמה במרשם החברות - הינה עסקה לגיטימית ומקובלת שיש לה היגיון כלכלי ועסקי, אותה אין לפסול אוטומטית ולהציגה כמשכון מוסווה או כמנגנון להעדיף נושים.

לפיכך, נקבע כי יש לבחון בכל מקרה ומקרה האם מדובר ב"עסקה אמיתית המשקפת את המציאות".

כמו-כן, אין להתעלם מכך שסעיף 33 לחוק המכר מאפשר לצדדים להתנות ביניהם על מועד העברת הבעלות בממכר, וכי על-אף שסעיף 33 לחוק המכר וסעיף 2(ב) לחוק המשכון נדמים כמתנגשים, הרי שבפועל הם עוסקים בשני מישורים שונים: סעיף 33 לחוק המכר עוסק במישור החוזי, ואילו סעיף 2(ב) לחוק המשכון עוסק במישור הקנייני.

לפיכך נקבע כי יש לפרש את סעיף 2(ב) לחוק המשכון באופן מצמצם, כסעיף שנועד למנוע עריכת עסקה למראית עין שהינה מלאכותית או בדויה או שאין לה בדרך בה נעשתה, באופן משמעותי, היגיון כלכלי או מסחרי, וכי יש ליתן, ככלל, משקל ועליונות להסכמה החוזית בין הצדדים בדבר מועד העברת הבעלות בממכר, וזאת כל עוד אין נימוקים כבדי משקל לסטות ממנה.

זאת ועוד. לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון על עסקה פלונית יש לברר, בשלב ראשון, את פרטי ההסכמה שבין הצדדים לה לפי כללי הראיות הרגילים, בגדר עקרונות הפרשנות החוזית, ובשלב הבא, האחר, יש לבחון אם הסכמת הצדדים היא על-פי מהותה עסקת משכון ללא קשר, בהכרח, לכינויה על-ידי הצדדים. בשלב זה על בית-המשפט לבחון אם יש לעסקה בדרך שבה נעשתה, באופן משמעותי, היגיון כלכלי או מסחרי.

הבדיקה בשלב הראשון היא ביסודה סובייקטיבית. בשלב האחר היא ביסודה אובייקטיבית.

בהלכת קולומבו העניק בית-המשפט משקל מרכזי לכלל הקבוע בסעיף 2(ב) לחוק המשכון, תוך צמצום חירות הצדדים לעצב את עסקת המכר ביניהם בהתאם לסעיף 33 לחוק המכר לעסקאות קונסיגנציה בלבד.

נקבע כי עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות אך נעדרת סממנים של עסקת קונסיגנציה "אמיתית" לא תעניק עדיפות למוכר על פני יתר נושי הרוכש, אלא אם רשם המוכר כדין את זכותו כדרך שרושמים כל שיעבוד.

לעומת-זאת, בעניין קידוחי הצפון העניק בית-המשפט בכורה לחירות הצדדים לעצב כרצונם את עסקת המכר ביניהם בהתאם לסעיף 33 לחוק המכר, תוך קביעה שיש לפרש בצמצום את סעיף 2(ב) לחוק המשכון.

בית-המשפט ביטל את הקביעה הגורפת שנקבעה בעניין קולומבו לפיה כל עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות אך נעדרת סממנים של עסקת קונסיגנציה "אמיתית" הינה במהותה עסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב.

בית-המשפט הדגיש כי קיים היגיון כלכלי ועסקי בהסכמה על תניית שימור בעלות בעסקת מכר באשראי, ואין לקבוע באופן גורף שכל עסקה כזו מהווה עסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב שמטרתה להעדיף נושים.

כפועל יוצא בוטלה במישור המעשי הדרישה לרשום עסקה כזו כדרך שרושמים כל שיעבוד כתנאי להכרה בתוקפה כלפי יתר נושי הרוכש.

לפיכך נקבע כי לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון יידרש בית-המשפט לבחון לגבי כל עסקה ספציפית האם התגבשה הסכמה בין הצדדים, על-פי כללי הראיות והפרשנות הנהוגים בדיני החוזים {בדיקה סובייקטיבית}, ואם השתכנע בית-המשפט כי אכן התגבשה הסכמה אמיתית בדבר שימור בעלות, אזי בשלב שני יהיה עליו לבחון גם האם הסכמה זו משקפת היגיון כלכלי או מסחרי או שמא הסכמה זו משקפת על-פי מהותה עסקת שיעבוד ללא קשר לכינויה על-ידי הצדדים {בדיקה אובייקטיבית}.

12.2.4 האם הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הלכת קולומבו?
השאלה אם הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הלכת קולומבו אם לאו, שנויה במחלוקת בקרב מלומדי משפט {לדעה לפיה עניין קולומבו בוטל ראה: נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות (התשס"ה), 83-80; מיגל דויטש פרשנות הקודקס האזרחי, כרך א', הערה 16 (2005), 24; דוד האן "ממקדחות בלק אנד דקר ועד קידוחי הצפון: שובה של תניית שימור הבעלות", עיוני משפט כח 97 (2004). לדעה לפיה עניין קולומבו לא בוטל ראה: יהושע ויסמן "משכון נסתר: המוות המדומה של קולומבו", ספר גבריאל בך (2011), 517}.

בית-המשפט ב- ע"א 46/11 {ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד חנית נוב, כונסת נכסים, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.11.13), (להלן: "פרשת ויטה פרי הגליל")} סבר כי הפער בין שתי ההלכות אינו כה גדול כפי שנהוג לעיתים להציגו.

הלכת קידוחי הצפון אכן ביטלה את ההבחנה הדיכוטומית שנקבעה בהלכת קולומבו בין עסקת קונסיגנציה "אמיתית" לבין עסקאות מכר אחרות שכוללות תניית שימור בעלות ושנעדרות סממנים מובהקים של עסקת קונסיגנציה.

יחד-עם-זאת, בהלכת קידוחי הצפון לא נקבע כי כל תניית שימור בעלות שתופיע בדרך כזו או אחרת בעסקת מכר תיחשב באופן "אוטומטי" כתקפה ללא בחינה קונקרטית, ובודאי שלא נקבע כי עסקאות כאלה יחמקו תמיד מ"רשתו" של סעיף 2(ב) לחוק המשכון.

כל שנקבע הוא שהטוען לשימור בעלות לא יידרש להוכיח שמדובר דווקא בעסקת קונסיגנציה "אמיתית" על-מנת לשכנע את בית-המשפט ליתן תוקף לתניית שימור הבעלות, והוא יוכל להוכיח שמדובר בעסקה לגיטימית והגיונית מבחינה כלכלית ועסקית ושלא מדובר במשכון מוסווה.

בית-המשפט בפרשת ויטה פרי הגליל קבע כי פסק-הדין בעניין קידוחי הצפון ניתן בשנת 2003, ובעשור שחלף מאז ועד היום נדרשו בתי-המשפט המחוזיים לדון ולהכריע במספר לא מועט של מקרים בשאלת תוקפה של תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר באשראי.

בשלב זה ראוי להדגיש כי רובם המוחלט של פסקי-הדין ניתנו במסגרת הליכי חדלות פירעון {הליכי פירוק, כינוס נכסים או הקפאת הליכים} בהם נתגלעו מחלוקות בין בעלי התפקיד בהליכי חדלות הפירעון לבין צד שלישי שטען כי הוא נותר בעליה של סחורה שנמכרה לחברה בטרם ננקטו נגדה הליכי חדלות פירעון בעסקת מכר שכללה תניית שימור בעלות.

במרבית המקרים סירבו בעלי התפקיד בהליכי חדלות הפירעון להכיר בתוקפה של תניית שימור הבעלות, ולפיכך דחו את דרישותיו של הצד השלישי להחזיר לידיו את הסחורה או לשלם לו את תמורתה מבלי שיהיה כפוף לסדרי הנשיה הקבועים בדין במסגרת הליכי חדלות פירעון.

עיון בפסיקת בתי-המשפט שניתנה בעשור שחלף ממועד שניתן פסק-הדין בעניין קידוחי הצפון ועד עתה מעלה כי בתי-המשפט לא הכירו "אוטומטית" בתוקפה של תניית שימור בעלות שצויינה על גבי חשבוניות או תעודות משלוח, אלא הוסיפו ובחנו בקפדנות רבה את התשתית העובדתית בכל מקרה ומקרה, ובמיוחד את התנהגותו של הצד המוכר שטען שבעלותו בסחורה נשמרה לאורך זמן גם לאחר מסירת החזקה בה.

ב- בש"א 13878/03, פש"ר 1331/03 {מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב בע"מ נ' און הנדסת מיזוג אוויר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.14), (להלן: "עניין מעגלים")} קבע בית-המשפט כי לנוכח ביטול הלכת קולומבו לא נדרש מבעל הדין הטוען לשימור בעלות להוכיח שהתקיימו בעסקה אלמנטים של עסקת קונסיגנציה, כאשר מה שמכונה עסקת קונסיגנציה "אמיתית" הינו רק דוגמה ספציפית למנגנון שמבטיח שימור בעלות אמיתי, אך עליו להוכיח שפעל לשימור בעלותו בדרך כזו או אחרת.

בית-המשפט הדגיש כי מעת שנקלע אחד הצדדים להליכי חדלות פירעון נדרש בירור עובדתי זהיר וקפדני בטרם יינתן תוקף לתניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר שהשתכללה עת היו שני הצדדים סולבנטיים.

עוד הודגש בעניין מעגלים כי יש ליישם את הלכת קידוחי הצפון באופן הגיוני המותאם לחיי המעשה, וכי אין ליצור כלל גורף לפיו משתנים כל סדרי הנשיה הקוגנטיים הקבועים בדיני חדלות הפירעון והספקים הופכים "בהבל פה" לבעלי מעמד של שיעבוד ראשון ביחס ליתר הנושים.

מן האמור לעיל עולות המסקנות הבאות:

הראשונה, מעת שנקלע אחד מהצדדים להליכי חדלות פירעון הרי שלא די בעצם איזכור המילים "שימור בעלות" על גבי חשבונית כדי ליצור כ"במילת קסם" מעמד של שיעבוד ראשון לספקים ולשנות בכך את סדרי הנשיה הקוגנטיים.
השניה, יש לבחון מבחינה עובדתית בכל מקרה ומקרה האם הצליח בעל הדין הטוען לשימור בעלות להוכיח שמדובר בהסכמה מהותית ואמיתית או שמא מדובר בהסכמה למראית עין שכל תכליתה להתנות באופן מלאכותי על סדרי הנשיה הקוגנטיים.

השלישית, נדרש "בירור מיוחד" כאשר אחד הצדדים לעסקת המכר נקלע להליכי חדלות פירעון על-מנת להגן על יתר נושי הצד שנקלע לחדלות פירעון {בש"א 8640/07, פש"ר 524/07 לב טוב מוצרי חשמל בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.07.07)}.

הרביעית, יש להטיל על בעל הדין הטוען לשימור בעלות "חובת הוכחה מוגברת" כאשר הצד השני נקלע לחדלות פירעון {בש"א 7294/09, פש"ר 6079/09 אליבוים נ' כונס הנכסים הרשמי מחוז ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.01.10)}.

החמישית, בית-המשפט יבחן האם הניח בעל הדין הטוען לשימור בעלות תשתית עובדתית מספקת להוכחת קיומו של מפגש רצונות במישור החוזי, הן בפן הסובייקטיבי הנוגע לכוונתם "הפנימית" של הצדדים והן בפן האובייקטיבי הנלמד מהתנהגותם ומסממנים חיצוניים המצויים במציאות המסחרית { פש"ר 1153/02, בש"א 11875/03 וי אפ ישראל (אפארל) בע"מ נ' המשביר הישן בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (06.11.06)}.

נעיר כי אשר למבחן העובדתי - מדובר בשאלה מעורבת של דין ועובדה. המבחן העובדתי אינו פורמלי וקבוע מראש, וייתכנו הוכחות שונות במקרים שונים, לפי מיטב שיפוטה של הערכאה הדיונית. ספק המבקש באמת ובתמים לשמר בעלות, הגיוני הוא כי ישמר בידיו כלים ראויים לכך {עניין מעגלים}, וכי "על המבחנים להיות גמישים, להתאים לעובדותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה ולטיב היחסים בין הצדדים, וכל זאת כאשר על בית-המשפט לזכור להתחשב בצרכיהם הדינמיים של חיי המסחר" {פש"ר 2316/04, בש"א 25585/04 סטוק קפה בע"מ נ' עינב, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.05)}.
12.2.5 מבחני-משנה לביסוס טענת שימור הבעלות
במרוצת הזמן התפתחו מבחני-משנה על-מנת לבחון האם יש לטענת שימור הבעלות יסוד עובדתי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. ואלה הם:

הראשון, משקלה הראייתי של תניית שימור בעלות שמופיעה על גבי חשבונית או תעודת משלוח שהונפקו על-ידי המוכר, מבלי שזו הופיעה גם בהסכם מסודר שהועלה על הכתב בנפרד, הינו נמוך יחסית.

חשבוניות נועדו לשקף את מחיר הסחורה, מועד קבלתה ודרך תשלומה, אך הן אינן מעידות בדרך-כלל על הסכמת הרוכש בשתיקה לכל תניה משפטית שהמוכר רשם בהן.

אם מדובר בראיה היחידה שמציג הטוען לשימור בעלות, אזי תביעתו ככל הנראה תידחה {פש"ר 410/03, בש"א 844/04 מגדלי קירור ירושלמי בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות (1952) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.03.04)}.

השני, חשבוניות שהונפקו על-ידי המוכר ולא נחתמו על-ידי איש מטעם הרוכש לא יעידו, בדרך-כלל, על הסכמת הרוכש לתניית שימור הבעלות {פש"ר 2309/04 דנזיו פתרונות שינוע בע"מ נ' רו"ח ישראל פניני, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.05)}.

השלישי, חשבוניות שהונפקו על-ידי המוכר ונחתמו על-ידי מחסנאי מטעם הרוכש ולא על-ידי מנהלי הרוכש או מורשי החתימה שלו לא יעידו, בדרך-כלל, על הסכמת הרוכש לתניית שימור הבעלות.

יש להבחין בין חתימה שמעידה על אישור על קבלת הטובין לבין חתימה שמעידה על הסכמה לתניית שימור בעלות { פש"ר 1153/02, בש"א 11875/03 וי אפ ישראל (אפארל) בע"מ נ' המשביר הישן בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (06.11.06)}.

הרביעי, יש להבחין בין תניית שימור בעלות שמופיעה בשולי החשבונית או תעודת המשלוח, שמובלעת בין שלל תנאים טכניים או שמנוסחת באופן לא ברור, לבין תניה מפורשת שמופיעה בבירור על גבי תעודת המשלוח או החשבונית (או שמופיעה בבירור בכותרת המסמך הפניה לתנאי האספקה שבתחתיתו) {פש"ר 1597/05, בש"א 18846/05 Buckeye Steinfurt GmbH נ' רו"ח חיים קמיל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.06)}.

החמישי, כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית מתמשכת וארוכת טווח ובעסקאות בסדר גודל משמעותי, ראוי שהצדדים יעלו את תניית שימור הבעלות על הכתב בהסכם מסודר ולא יסתפקו בכיתוב סטנדרטי על גבי חשבוניות או תעודות משלוח.

הסכם כתוב ומסודר יגן על המוכר והוא אינו כרוך בעלויות כספיות ניכרות ואינו מכביד על חיי המסחר. העדרו של הסכם כתוב במסגרת מערכת יחסים כזו יהווה ראיה משמעותית לחובת הטוען לשימור בעלות.

יחד-עם-זאת, לא מדובר ב"דרישת כתב פסיקתית" וקיומו של הסכם כתוב ומסודר אינו תנאי בלעדיו-אין בכל מקרה ומקרה. כאשר מדובר בעסקאות מסחריות מזדמנות בסדר גודל קטן יחסית או כאלה הנערכות במהירות ללא יחסים מסחריים נמשכים, הרי שאין זה הגיוני לדרוש מהמוכר לעצור ולחתום על הסכם כתוב ומסודר עם כל רוכש ורוכש {פר"ק 6379/09, בש"א 168/10 פתרונות ירוקים להדפסה בע"מ נ' אקסלנט ריטייל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.01.11)}.

השישי, האם הסחורה נרשמה בספרי הרוכש כחלק מהמלאי שלו ללא הגבלה כלשהי, או שמא נותרה רשומה בספרי המוכר? {פש"ר 410/03, בש"א 844/04 מגדלי קירור ירושלמי בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות (1952) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.03.04)}.

השביעי, על הטוען לשימור בעלות להוכיח כי מעבר להכללת תניית שימור בעלות בחשבוניות או בתעודות המשלוח הוא שמר בידיו כלים המעידים על שימור בעלותו, כגון: מנגנון המגביל את יכולתו של הרוכש למכור את הסחורה לצדדים שלישיים או למזגה בנכסים אחרים.

מנגנון פיקוח ומעקב מצד המוכר על הסחורה שהועברה לרוכש, לרבות זכות להיכנס למחסני הרוכש לצורך בדיקת הסחורה ופיקוח עליה; מנגנון אשר ימנע מהסחורה מ"להתערבב" עם יתר נכסי הרוכש בטרם שולמה כל התמורה בגינה, כגון סימונה בסימון מיוחד או הפרדתה מיתר הסחורה.

יחד-עם-זאת, הודגש גם בנקודה זו שכל מקרה ייבחן על-פי נסיבותיו וכי ייתכנו מקרים שבהם ירים הטוען לשימור בעלות, את נטל ההוכחה גם ללא מנגנוני פיקוח ובקרה כאלו.

השמיני, בית-המשפט עשוי להתרשם כי כוונתם העובדתית של הצדדים היתה לשמר בעלות בידי המוכר רק עד למכר הסחורה על-ידי הרוכש לצד שלישי, ובמקרים כאלו המסקנה המשפטית תהיה שהספק זכאי להשבה בעין של סחורות שנמצאות עדיין בידי החברה חדלת הפירעון, אך לא יהיה זכאי ליהנות ממעמד של נושה מועדף ביחס לתמורה שהתקבלה בידי החברה מסחורות שכבר נמכרו {בש"א 13878/03, פש"ר 1331/03 מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב בע"מ נ' און הנדסת מיזוג אוויר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.14)}.

12.2.6 הביקורת על הלכת קידוחי הצפון
לצד פיתוחה של הלכת קידוחי הצפון בבתי-המשפט המחוזיים נמתחה על הלכה זו ביקורת מצד מלומדים שונים, כשבמידה רבה ביקורת זו הינה "תמונת ראי" של הביקורת שנמתחה בזמנו על הלכת קולומבו.

דוד האן בספרו {דיני חדלות פירעון (2009), 569} גורס כי הלכת קידוחי הצפון מקדשת את חירות הנושה היחיד וחותרת תחת היסודות הקיבוציים של הליך חדלות הפירעון.

לגישתו, יישומה של תניית שימור הבעלות בהליכי חדלות פירעון בכלל ובהליכי הבראת חברות בפרט מוביל לתוצאות בעייתיות. אכן, אין הצדקה במישור הדיוני לדרוש מספק לרשום את תניית שימור הבעלות כתנאי לתוקפה כלפי יתר נושי מזמין הסחורה, ולכן ביטול הלכת קולומבו ככל שהיא נוגעת לנקודה זו הינו מוצדק.

יחד-עם-זאת, טיבה של זכות הספק בסחורה במישור המהותי לא נגזר כלל ועיקר מפעולת הרישום או מכל פעולה אחרת שהספק נקט או נמנע מלנקוט.

התשובה לשאלה מהי זכותו המהותית של הספק בסחורה ומה מעמדו ביחס ליתר נושי מזמין הסחורה צריכה להיגזר ממערכת שיקולים ערכית ומהותית.

זאת ועוד, דוד האן גורס בספרו הנ"ל כי התבססותו של בית-המשפט העליון בעניין קידוחי הצפון על עיקרון חופש החוזים ועל סעיף 33 לחוק המכר כנימוק מרכזי מדוע יש לכבד את תניית שימור הבעלות כפשוטה הינה בעייתית ואף שגויה.

לגישתו, לא ניתן לכבד את תניית שימור הבעלות כפשוטה משני טעמים עיקריים, האחד נובע מדיני החוזים עצמם והשני נובע מדיני חדלות הפירעון:

ראשית, פרשנות הסכמי המכר של ספקים מלמדת כי במרבית המקרים, חרף התניה הכתובה, שני הצדדים רואים ונוהגים בסחורה כנכס בבעלות הרוכש-החייב.

אם נוקטים בגישת הפרשנות "המסורתית" בדיני החוזים, לפיה אומד-דעת הצדדים נלמד בראש ובראשונה מלשון החוזה ואין מקום לבחון את נסיבות כריתת החוזה מקום שבו לשונו ברורה, הרי שלא ניתן להתעלם מהתנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה המנוגדת באופן מובהק ללשון התניה הכתובה.

היפרדותו של הספק מהסחורה, גריעת הסחורה מרישומיו החשבונאיים ובמקומה רישום התחייבות כספית, העדר מנגנון של פיקוח שוטף מצד הספק על הסחורה - כל אלו מנוגדים ללשון התניה הכתובה ומעידים על ניתוק זיקת הבעלות של הספק בסחורה.

לחלופין, אם נוקטים בגישת הפרשנות התכליתית שבוחנת את החוזה הן על-פי לשונו והן על-פי הנסיבות {מבלי ליתן בכורה ללשון}, הרי שחרף הלשון ברורה של התניה יש לקבוע לנוכח מכלול הנסיבות - התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה והתכלית העסקית והכלכלית שעומדת ביסודו - כי תכלית התניה אינה לשמר בעלות אלא להקנות עדיפות לספק ביחס ליתר הנושים.

שנית, חופש ההתניה החוזי שבצילו חוסה תניית שימור הבעלות מתנגש בגישה הקיבוצית של דיני חדלות הפירעון, וזאת אף אם מניחים כי הפרשנות החוזית של התניה - הן על-פי לשונה והן על-פי הנסיבות - מעידה שאכן מדובר בתניית שימור בעלות "אמיתית".

עיקרון אוטונומיית הרצון של הצדדים לעצב את יחסיהם כראות עיניהם הינו עיקרון יסוד בדיני חוזים, ובית-המשפט יאכוף רצון זה במערכת היחסים הבין-אישית שבין הצדדים לחוזה מבלי לבחון, ככלל, את הגיונו או צדקתו של החוזה.

לעומת-זאת, כאשר אחד הצדדים לחוזה מצוי בהליכי חדלות פירעון אשר מעצם טבעם עוסקים במערכת יחסים רב-צדדית בין נושים רבים, על בית-המשפט לבחון את השפעתו של החוזה שנכרת בין הנושה הספציפי {הספק} לחייב ושל תניית שימור הבעלות שנכללה בו על יתר נושיו של החייב.

היריבים המשפטיים במקרה כזה אינם הספק-הנושה מחד והרוכש-החייב מאידך, אלא הספק-הנושה מחד ויתר נושיו של החייב מאידך.

חוזה שכולל תניית שימור בעלות מעניק יתרון לנושה ספציפי על פני יתר הנושים הבלתי-מובטחים ו"מחצין" את השפעותיו על יתר נושיו של החייב אשר אינם צד לחוזה, וככזה הוא טעון סיווג והגבלה.

ו' אלשיך ו- ג' אורבך בספרם {הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שניה, 2010)} מבקרים אף הם את הלכת קידוחי הצפון, וטוענים כי אמנם ראוי היה לבטל את הלכת קולומבו הבעייתית שלא תאמה את המציאות המסחרית, אך תחתיה נקבעה הלכה בעייתית לא פחות, אשר מתעלמת מההיגיון והייחוד של דיני חדלות הפירעון.

לגישתם, הלכת קידוחי הצפון מתמקדת ב"צדק האידיבידואלי" של הצדדים לחוזה ומתעלמת מההשלכות והקשיים שבהכרה הגורפת בתניית שימור בעלות על "הצדק הקולקטיבי" של ציבור הנושים של הצד שהפך חדל פירעון. השאלה אשר יש להכריע בה, ואשר הלכת קידוחי הצפון לא דנה בה במפורש, הינה האם ראוי להחיל דין שמאפשר לספק "בהבל קולמוס" להקפיץ עצמו מדרגת נושה רגיל לדרגת נושה בעל "שיעבוד ראשון" שקודם לכל הנושים האחרים לרבות הנושים המובטחים.

בנוסף, לגישתם, גם אם קיימת הצדקה כלכלית להכללת תניית שימור בעלות בעסקת מכר במישור היחסים של הצדדים לחוזה, לא די בכך כדי לקבוע שקיימת לנושה זה עדיפות על פני יתר הנושים.

הנחת היסוד בדיני חדלות הפירעון הינה קולקטיביזציה של מערכת היחסים שבין החברה לבין נושיה, להבדיל מה"אטומיזציה" המאפיינת את המשפט האזרחי שדן במערכות היחסים שבין חברה סולבנטית לבין כל אחד מנושיה, וזאת לנוכח מושכלת היסוד לפיה אין די במכירת נכסיה של חברה חדלת פירעון לכיסוי מלוא חובותיה.

דיני חדלות הפירעון עוסקים בעשיית "צדק קולקטיבי" בין החברה לבין ציבור נושיה על סוגיהם השונים, להבדיל מ"צדק אינדיבידואלי" שבין נושה פלוני לבין החברה.
דיני חדלות הפירעון קובעים סדרי נשיה קוגנטיים המבחינים בין נושים שונים בהתאם לסוג הזיקה שבינם לבין החברה ונכסיה, והשאלה שצריכה להישאל הינה עד כמה ראוי שהדין יתחשב גם בעמדת כוח המיקוח של הנושים השונים אל מול החברה, וביתר פירוט עד כמה ראוי כי שיטת המשפט תיטיב עם הספקים החזקים ותאפשר להם בשם חופש החוזים לשדרג את מעמדם מדרגת נושה רגיל לדרגה ראשונה במעלה.

ראוי להימנע מהליכה דוגמטית אחר דוקטרינות מופשטות או מאימוץ ראיה "אטומיסטית", הן בכל הנוגע לדיני חדלות פירעון בכלל והן בכל הנוגע לתניות שימור בעלות בפרט. ראוי להתבונן על התמונה הכוללת ועל מפת האינטרסים המתנגשים בשלמותה, ולאזן ביניהם תוך הפעלת הכרעות נורמטיביות מושכלות.

מעבר לאמור לעיל, גם האן וגם אלשיך ו- אורבך גורסים כי הלכת קידוחי הצפון הינה בעלת השפעה שלילית על הליכי הבראת חברות, מכיוון שכיבוד תניית שימור בעלות משמעותו שצו הקפאת הליכים שניתן בעניינה של חברה לא יעכב את הספק מלהשיב לרשותו את הסחורה, וכפועל יוצא יוטל על החברה שבהקפאת הליכים נטל כספי כבד כשהיא נאלצת "לרכוש מחדש" חלק מהמלאי שלה כבר בשלב ראשוני של ייצוב מצבה.

לגישתם, תחת כלל שמכיר באופן גורף בתניית שימור בעלות יימצא הנאמן שמונה לחברה במסגרת הקפאת ההליכים בעמדת נחיתות עקרונית מול הנושה-הספק שהופך לבעל השפעה מכרעת על הליך הבראת החברה, השפעה שאין לאף נושה אחר לרבות הנושה המובטח ואשר עולה כדי יכולת לסכל את ההליך.

12.2.7 היקש מתיקון מס' 19 לחוק החברות
ראוי לציין כי במחצית שנת 2012 נכנס לתוקפו תיקון מס' 19 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 {חוק החברות (תיקון מס' 19), התשע"ב-2012, ס"ח 2368 (17.7.2012); הצעת החוק ודברי ההסבר פורסמו בה"ח הממשלה 582, מיום י"ג באייר התשע"ב (17.05.11), 630}.
מסגרת תיקון מס' 19 לחוק החברות הוכנסו שינויים ותוספות משמעותיים בפרק שעוסק בהליכי פשרה או הסדר שמטרתם הבראת חברות {ראה סעיפים 350א-350טז המאוגדים תחת סימן ב' לפרק השלישי לחלק התשיעי בחוק, תחת הכותרת "פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה"}, ובהם גם התייחסות מפורשת למעמדה של תניית שימור בעלות בהליכים אלו.

במסגרתו של תיקון 19 לחוק החברות הוסדר לראשונה במפורש בדבר חקיקה כלשהו מעמדה של תניית שימור בעלות בהליכי חדלות פירעון, וליתר דיוק הוסדרו מעמדו וזכויותיו של מוכר שמכר נכס לחברה והעביר את החזקה בו לידיה בכפוף לתניית שימור בעלות למול יתר נושיה של החברה בהליכי חדלות פירעון.

סעיף 350א לחוק החברות כולל את ההגדרות הבאות:

" "בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות" - מי שמכר נכס לחברה והעביר לחברה את החזקה בנכס, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידו בשל אותה תניה, ובלבד שהוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, לא חלות על העסקה.
"נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות" - נכס שנמכר לחברה והועבר לחזקתה, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידי המוכר בשל אותה תניה, ובלבד שהוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, לא חלות על העסקה.
"תניית שימור בעלות" - הוראה בחוזה למכירת נכס לחברה, שלפיה הבעלות בנכס הנמכר תישאר בידי המוכר עד לאחר תשלום התמורה בעדו."

סעיף 350ה לחוק החברות מסדיר את מעמדו וזכויותיו של הבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות. סעיף זה משווה הלכה למעשה את מעמדו של הבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות למעמדו של נושה מובטח המחזיק בשיעבוד על נכס מנכסי החברה, כאשר לשניהם מוקנה מעמד מיוחד במסגרת הקפאת ההליכים בהשוואה ליתר הנושים.

במסגרת הדיון הנוכחי אין צורך להיכנס לפרטי פרטיו של ההסדר הקבוע בסעיף 350ה לחוק החברות, ודי לציין כי הסעיף מסמיך את בעל התפקיד במסגרת הקפאת ההליכים, בהתקיים תנאים מסויימים, לעשות שימוש בנכס של החברה שהינו נכס משועבד או שהינו נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, ואף למכרו כשהוא נקי מכל שיעבוד או זכות של הבעלים.

לצד הסמכות האמורה המוקנית לבעל התפקיד, קובע סעיף 350ה לחוק החברות כי השימוש בנכסים הללו ומכירתם כפופים לעיקרון ההגנה ההולמת על הנושה המובטח ועל הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות, וכי שימוש בנכסים הללו ומכירתם ייעשו רק אם הם נדרשים להבראת החברה.

יוער כי הסעיף הנ"ל מבחין בין שימוש בנכסים ומכירתם במהלך העסקים הרגיל של החברה {סעיף 350ה(א) לחוק החברות} לבין שימוש בנכסים ומכירתם שלא במהלך העסקים הרגיל {סעיף 350ה(ב) לחוק החברות}, ומטפל בין היתר בשאלות האם נדרש אישור בית-המשפט והאם נדרשת הסכמת הנושה המובטח או בעל הנכס מכוח תניית שימור הבעלות.

זאת ועוד. סעיף 350ה(ד) לחוק החברות קובע כי אם הנכס נמכר לצד שלישי כשהוא נקי מכל שיעבוד או זכות אחרת של הנושה המובטח או הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות, הרי שהתמורה או הנכס החלופי שהתקבלו בעדו, ככל שהם ניתנים לזיהוי או לעקיבה, ישועבדו לטובת הנושה המובטח או שיראו אותם ככפופים לתניית שימור הבעלות להבטחת פירעון החוב המקורי.

קריאה משולבת של ההגדרות הכלולות בסעיף 350א לחוק החברות ושל הזכויות וההגנות המוקנות לבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות הקבועות בסעיף 350ה לחוק החברות מובילה למסקנות הבאות:

הראשונה, המחוקק מכיר לראשונה באופן מפורש בתוקפה של תניית שימור בעלות ומסדיר לראשונה את מעמדו של הבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות ביחס ליתר נושיה של החברה חדלת הפירעון המצויה בהקפאת הליכים.

השניה, תיקון מס' 19 לחוק החברות משווה את מעמדו של הבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות למעמדו של נושה מובטח ומקנה לשניהם עדיפות והגנות משמעותיות ביחס ליתר נושיה של החברה חדלת הפירעון המצויה בהקפאת הליכים.

השלישית, תיקון מס' 19 לחוק החברות קובע כי על-מנת להיחשב כבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות, אשר זוכה כאמור למעמד זהה לזה של נושה מובטח ולעדיפות משמעותית ביחס ליתר נושי החברה חדלת הפירעון, לא די להראות שהחוזה בין הצדדים כלל הוראה בדבר שימור הבעלות בנכס בידי המוכר עד לאחר תשלום מלוא התמורה בעדו.

לשם כך יש להראות בנוסף לקיומה של תניית שימור בעלות בחוזה גם שהבעלות בנכס הנמכר נותרה בידו בשל אותה תניה וגם שהוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, אינן חלות על העסקה.

במילים אחרות, על-מנת להיחשב כבעליו של נכס שמוחזק בידי החברה חדלת הפירעון המצויה בהקפאת הליכים, להבדיל מנושה רגיל שלה, יש להוכיח שלושה תנאים מצטברים:

ראשית, שהחוזה כולל הוראה בדבר שימור הבעלות בנכס בידי המוכר עד לאחר תשלום מלוא התמורה בעדו.

שנית, שהבעלות בנכס נותרה בידו של המוכר בשל אותה תניה.
שלישית, שהעסקה אינה נתפסת ב"רשתו" של סעיף 2(ב) לחוק המשכון.

מן האמור לעיל עולה כי ההסדר שבחר המחוקק במסגרת תיקון מס' 19 לחוק החברות - אשר מחד מכיר לראשונה במפורש בתוקפה של תניית שימור בעלות במסגרת הליכי חדלות פירעון {שמטרתם הבראת חברות ולא חיסולן}, ומאידך מתנה את העדיפות שניתנת לבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות ביחס ליתר הנושים בהוכחת שלושת התנאים שמנינו לעיל - עולה בבירור בקנה אחד עם האופן שבו יישמו ופיתחו בתי-המשפט המחוזיים את הלכת קידוחי הצפון.

על-מנת לקבוע האם פסיקת בתי-המשפט המחוזיים מהווה יישום ופיתוח של הלכת קידוחי הצפון או שמא מדובר ב"כירסום" בהלכה ובצמצום תחולתה, אנו סבורים, כי ראוי לקרוא בקפידה את שני פסקי-הדין ולבחון היטב מה בוטל ומה לא, מה הדומה ומה השונה ביניהם.

אכן, הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הקביעה הגורפת שנקבעה בהלכת קולומבו, לפיה יינתן תוקף לתניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר רק אם מדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית".

משכך בוטלה הקביעה כי תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר שאינה עסקת קונסיגנציה "אמיתית" תיחשב תמיד כעסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב לפי סעיף 2(ב) לחוק המשכון, ומבחינה מעשית בוטלה דרישת הרישום שנקבעה בהלכת קולומבו.

בכך העניק בית-משפט בהלכת קידוחי הצפון משקל ניכר לחירות הצדדים לעצב כרצונם את עסקת המכר ביניהם, מתוך הבנה שבעולם המסחר קיימות דרכים שונות לעיצוב עסקת מכר ושישנו לא אחת היגיון כלכלי ועסקי בהכללת תניית שימור בעלות בעסקת מכר גם אם לא מדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית".

יחד-עם-זאת, אין לקרוא בהלכת קידוחי הצפון את מה שאין בה.

בית-המשפט הסיר אמנם בהלכת קידוחי הצפון את המשוכה הפורמאלית והנוקשה שהעמידה הלכת קולומבו בפני מוכרים בעסקאות אשראי, אך בכך לא התכוון בית-המשפט להפוך באופן "אוטומטי", ללא בחינה קונקרטית, כל עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות לעסקה תקפה באופן שיאיין לחלוטין את סעיף 2(ב) לחוק המשכון.

ודוק, מוכר שטוען כי בינו לבין רוכש נכרתה בנסיבות ספציפיות עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות, כך שהבעלות בסחורה תיוותר בידיו עד לתשלום מלוא התמורה על-אף שהסחורה הועברה לרוכש, נדרש עדיין להוכיח טענתו - הן במישור החוזי והן במישור הקנייני - על-פי נטלי ההוכחה והבאת הראיות הרגילים במשפט האזרחי.

במילים אחרות, הלכת קידוחי הצפון אמנם הקלה את הנטל המוטל על המוכר הטוען לשימור בעלות, אשר אינו נדרש עוד להוכיח שמדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית" ואשר אינו נדרש לרשום מראש את העסקה כדרך שרושמים שיעבוד, אך היא לא התיימרה לפטור אותו כליל מהנטל להוכיח את טענתו שעסקה כזו נכרתה ושמדובר בעסקה לגיטימית והגיונית מבחינה כלכלית ועסקית.

בית-המשפט בעניין ויטה פרי גליל הדגיש, על-מנת להסיר ספק, כי אינו סבור שמדובר בקריאה פרשנית מצמצמת ומאוחרת של הלכת קידוחי הצפון, אלא בקריאת הדברים כפשוטם כפי שנקבעו שם במפורש.

מבחינה אופרטיבית נקבע בהלכת קידוחי הצפון כי כאשר נטענת טענת שימור בעלות לגבי עסקה ספציפית, וכאשר למול טענה זו נטענת הטענה כי מדובר בעסקה שנתפסת ב"רשתו" של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, אזי על בית-המשפט לבחון את העסקה הספציפית בשני שלבים:

בשלב הראשון, יש לבחון האם אכן התגבשה הסכמה אמיתית בין הצדדים בדבר שימור בעלות, על-פי כללי הראיות והפרשנות הנהוגים בדיני החוזים {המישור החוזי - בדיקה סובייקטיבית}.

בשלב השני, ככל שהשתכנע בית-המשפט כי קיימת הסכמה כזו, אזי עליו לבחון גם האם הסכמה זו משקפת היגיון כלכלי או מסחרי או שמא מדובר למעשה בעסקת שיעבוד ללא קשר לכינויה על-ידי הצדדים {המישור הקנייני - בדיקה אובייקטיבית}.

בנוסף הודגש כי שאלת סיווג העסקה - מתי תיחשב עסקה מסויימת כעסקת מכר "רגילה", מתי כעסקת קונסיגנציה, מתי כעסקת מכר באשראי שבמסגרתה נשמרה הבעלות בידי המוכר, ומתי כעסקה שבמהותה הינה עסקת שיעבוד הנכס כערובה לחיוב - הינה שאלה מעורבת של עובדה וחוק שתיגזר מנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה.

משאלה הם פני הדברים, סבר בית-המשפט בעניין ויטה פרי גליל כי הקביעה ששבה ועולה בפסיקת בתי-המשפט המחוזיים, לפיה הלכת קידוחי הצפון אינה מייתרת בדיקה עובדתית פרטנית של טענת שימור הבעלות בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו, הינה קביעה נכונה וראויה שעולה במישרין בקנה אחד עם הלכת קידוחי הצפון, ובוודאי אינה "מכרסמת" בהלכה זו.

בית-המשפט בעניין ויטה פרי גליל חוזר ומדגיש כי גם הקביעה שעולה מפסיקת בתי-המשפט , לפיה המבחן העובדתי בסוגיה זו לעולם אינו פורמאלי וקבוע מראש, וכי עליו להיות גמיש באופן יחסי תוך התחשבות בצרכים הדינאמיים של חיי המסחר, הינה קביעה נכונה שעולה בקנה אחד עם הלכת קידוחי הצפון.

12.2.8 נטל ההוכחה אשר מוטל על הטוען לשימור בעלות
מדובר בנטל ההוכחה הרגיל המוטל על תובע במשפט אזרחי בהתאם למאזן ההסתברויות, וכי אין מקום לקבוע נטל הוכחה "מוגבר" או "מיוחד" כפי שנקבע בחלק מפסקי-הדין בבתי-המשפט המחוזיים.

יחד-עם-זאת, אין להתעלם מכך שמדובר בטענה בעלת אופי קנייני מובהק אשר נטענת במרבית המקרים כנגד בעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון, ואשר קבלתה משמעותה הוצאת נכסים שנחזים להיות נכסי הגוף חדל הפירעון וצמצום מאסת הנכסים שתיוותר לחלוקה לנושיו.

בשים-לב לכך, הגישה הזהירה בה נקטו בתי-המשפט המחוזיים, לפיה טענה זו מחייבת "בירור עובדתי, זהיר וקפדני" מקום בו מצוי הרוכש בהליכי חדלות פירעון, הינה גישה נבונה ונכונה.

ודוק, לא מדובר בהליך אזרחי אדברסרי "רגיל" בו מתברר לפני בית-המשפט סכסוך בין הצדדים הישירים לעסקת המכר, אלא בהליך חדלות פירעון קולקטיבי, כאשר מול המוכר הטוען לשימור בעלות עומד בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון, אשר אמון על האינטרס של כלל נושי הרוכש, ואשר לעיתים קרובות מצוי בנחיתות אינפורמטיבית וראייתית בנוגע לעסקאות שערך הרוכש טרם נקלע להליכי חדלות פירעון {רע"א 1885/13 שחם נ' כוח עצמה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.13)}.

משכך, ראוי שבית-המשפט שדן בהליך חדלות הפירעון ידריך עצמו לבחון בזהירות ובקפדנות את רצינות הראיות המובאות על-ידי הטוען לשימור בעלות.

בהמשך ישיר לקביעה כי נדרש בירור עובדתי זהיר וקפדני של טענת שימור הבעלות במסגרת הליכי חדלות הפירעון, עובר כחוט השני בפסיקת בתי-המשפט המחוזיים העיקרון כי יש לפרש את הלכת קידוחי הצפון באופן הגיוני המותאם לחיי המעשה ולא באופן גורף או דווקני.

בתי-המשפט המחוזיים ציינו כי יש לצאת מנקודת הנחה שבית-המשפט העליון לא התכוון במסגרת הלכת קידוחי הצפון לשנות את כל סדרי הנשיה הקבועים בדיני חדלות הפירעון ולא התכוון לקבוע כלל גורף לפיו די באיזכור המילים "שימור בעלות" על גבי חשבונית או תעודת משלוח כדי להפוך נושה רגיל באופן "אוטומטי" לנושה בעל שיעבוד ראשון.

קביעה זו של בתי-המשפט מתחברת ישירות לביקורת המלומדים שהוזכרה לעיל, אשר טענו כי בית-המשפט התמקד בהלכת קידוחי הצפון ב"צדק האינדיבידואלי" של הצדדים הישירים לעסקת המכר והתעלם מההשלכות של קביעותיו על "הצדק הקולקטיבי" של ציבור הנושים של הרוכש שהפך חדל פירעון.

12.2.9 עיגונם של שני מבחני-משנה בהלכה מחייבת של בית-המשפט העליון
בית-המשפט בעניין ויטה פרי גליל סבור כי שני מבחני-משנה שהינם במידה רבה "כללי אצבע" שהשתרשו בפסיקת בתי-המשפט ראויים לעיגון כהלכה. ואלה הם:

הראשון, יש להבחין בין צדדים שביניהם מתקיימת מערכת יחסים מסחרית מתמשכת וארוכת טווח, אשר במסגרתה מתבצעות באופן שוטף בין הצדדים עסקאות מכר רבות, לבין צדדים שאין ביניהם יחסים מסחריים מתמשכים ושמבצעים עסקאות "מזדמנות" בסדר גודל קטן יחסית.

כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית ארוכת טווח, ראוי שהצדדים יעלו את תניית שימור הבעלות על הכתב בהסכם מסודר ביניהם, ולא יסתפקו בהסכמה בעל-פה או באיזכורה של התניה על גבי חשבוניות או תעודות משלוח.

ודוק. "ראוי" אך לא "חובה", מכיוון שעקרון חופש החוזים משתרע גם על צורת החוזה, ובהעדר דרישת כתב בדין בנוגע לתניות שימור בעלות רשאים הצדדים להגיע להסכמה בעל-פה בדבר שימור בעלות או להסתפק באיזכורה על גבי חשבונית או תעודת משלוח.

יחד-עם-זאת, ככל שבנטל ההוכחה וברצינות הראיות עסקינן, הרי שהעלאת ההסכמה על הכתב בהסכם מסודר ונפרד תהווה ראיה בעלת משקל נכבד לחיזוק טענת המוכר הטוען לשימור בעלות בהשוואה לאיזכורה של תניית שימור בעלות על גבי חשבונית או תעודת משלוח.

נעיר כי הסכם כתוב ומסודר אינו כרוך בעלויות כספיות ניכרות או בהכבדה על חיי המסחר, וכי במערכת יחסים מסחרית ממושכת העדרו של הסכם כזה מחליש משמעותית את טענת המוכר לשימור הבעלות.

השני, לנוכח אופיה הקנייני של טענת שימור הבעלות ולנוכח השלכותיה הפוטנציאליות על נושי הרוכש חדל הפירעון, ראוי לדרוש מהמוכר הטוען לשימור בעלות להוכיח כי מעבר להעלאת תניית שימור הבעלות על הכתב הוא גם הפעיל מנגנונים פרקטיים של פיקוח ושליטה המעידים על בעלותו הנמשכת בנכס לאורך זמן.

מבלי להתיימר לקבוע רשימה סגורה מראש ומבלי לקבוע מסמרות, יש טעם רב במנגנוני הפיקוח והבקרה אליהם התייחסה פסיקת בתי-המשפט, כגון: מעקב שוטף של המוכר על הסחורה שהועברה לרוכש {לדוגמה: תנאי המחייב את הרוכש להעביר למוכר דיווח חודשי בדבר קצב מכירות, או תנאי המאפשר למוכר להיכנס מעת לעת למחסני הרוכש, או תנאי המחייב את הרוכש לסמן את הסחורה או להפרידה מיתר הסחורות במחסניו}; הגבלת הרוכש מלמכור את הסחורה לצדדים שלישיים או מ"למזגה" בנכסים אחרים ללא הסכמת המוכר או ללא "שיריון" התמורה.

יחד-עם-זאת, שאלת סבירותם והגיונם של מנגנוני הפיקוח השונים הינה מטבעה תלויות נסיבות, כאשר נקיטה {או אי-נקיטה} במנגנון פיקוח מסויים עשויה להיחשב בנסיבות מסויימות כסבירה והגיונית מבחינה מסחרית ובנסיבות אחרות כבלתי-סבירה ובלתי-הגיונית מבחינה מסחרית.
משכך, אין לשלול מראש את האפשרות שגם בהעדר מנגנוני בקרה או פיקוח כלשהם יצליח המוכר להוכיח ששמר על הבעלות בנכס, וזאת בנסיבות בהן יוכיח המוכר כי אין זה סביר או הגיוני מבחינה מסחרית לנקוט במנגנון כלשהו מסוג זה.

זאת ועוד. לא מדובר ברשימה סגורה ובהחלט ייתכנו מנגנונים נוספים שיש בהם היגיון מסחרי וכלכלי ושמעידים בנסיבות ספציפיות על שימור בעלות הלכה למעשה.

מטבע הדברים, הן אופיים של המנגנונים והן מידת הסבירות וההיגיון שלהם מבחינה מסחרית נגזרים מהנסיבות, ובראש ובראשונה מסוג הנכס ומאופיה של מערכת היחסים המסחרית בין הצדדים {מתמשכת או מזדמנת}.

בנקודה זו נעיר כי גם כאן יש להבחין בין צדדים שביניהם מתקיימת מערכת יחסים מסחרית מתמשכת וארוכת טווח לבין צדדים שעורכים עסקאות מסחריות קטנות ו"מזדמנות", כאשר מצופה ממוכר שמקיים מערכת יחסים מסחרית מתמשכת עם רוכש לשמור בידיו מנגנוני פיקוח ושליטה סבירים לאורך זמן.

אם-כן, ניתן לסכם, במישור העקרוני את העקרונות הבאים:

הראשון, הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הקביעה הגורפת שנקבעה בהלכת קולומבו, לפיה כל עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות ושנעדרת סממנים מובהקים של קונסיגנציה דינה כעסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב.

השני, יחד-עם-זאת, אין לפרש את הלכת קידוחי הצפון באופן גורף ודווקני אלא באופן הגיוני ומידתי המותאם לחיי המעשה. תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר אינה מעניקה באופן "אוטומטי" תוקף ועדיפות למוכר ביחס ליתר נושי הרוכש, ויש לבחון כל עסקה כזו לפי סעיף 2(ב) לחוק המשכון, בהתאם לשני המבחנים שנקבעו בהלכת קידוחי הצפון. בחינה כזו עולה בקנה אחד גם עם המנגנון שנקבע בתיקון מס' 19 לחוק החברות.
השלישי, הבדיקה העובדתית הינה מטבעה פרטנית ומשתנה ממקרה למקרה על-פי הנסיבות. המבחן העובדתי הינו גמיש ומותאם לחיי המסחר והוא אינו פורמאלי וקבוע מראש.

הרביעי, נטל ההוכחה המוטל על הטוען לשימור בעלות הינו נטל ההוכחה הרגיל המוטל על תובע במשפט אזרחי, אך לצד זה ראוי שבית-המשפט יערוך בירור זהיר וקפדני, לנוכח אופיה הקנייני של טענת שימור הבעלות ולנוכח אופיו הקולקטיבי של הליך חדלות הפירעון.

החמישי, לצד האמירה הכללית והעקרונית כי יש לבחון טענת שימור בעלות בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו, יש מקום לבחון כל עסקה על-פי שני מבחני-משנה {"כללי אצבע"}:

האחד, יש להבחין בין צדדים שביניהם מתקיימת מערכת יחסים מסחרית מתמשכת וארוכת טווח, לבין צדדים שאין ביניהם יחסים מסחריים מתמשכים ושמבצעים עסקאות "מזדמנות" בסדר גודל קטן יחסית. כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית ארוכת טווח, ראוי שהצדדים יעלו את תניית שימור הבעלות על הכתב בהסכם מסודר ביניהם, ולא יסתפקו בהסכמה בעל-פה או באיזכורה של התניה על גבי חשבוניות או תעודות משלוח.

השני, המוכר הטוען לשימור בעלות יידרש להוכיח כי מעבר להעלאת תניית שימור הבעלות על הכתב הוא שמר בידיו מנגנונים פרקטיים של פיקוח ושליטה המעידים על בעלותו הנמשכת בנכס לאורך זמן. שאלת אופיים של מנגנוני הפיקוח והשליטה ומידת הסבירות וההיגיון שלהם מבחינה מסחרית ייגזרו מהנסיבות, ובראש ובראשונה מסוג הנכס ומאופיה של מערכת היחסים המסחרית בין הצדדים. לחלופין, יידרש המוכר הטוען לשימור בעלות להוכיח כי בנסיבות הספציפיות לא היה זה סביר או הגיוני מבחינה מסחרית לנקוט במנגנון פיקוח כלשהו וכי אף בהעדר מנגנון כזה נשמרה בעלותו בנכס.
12.3 חוזים - נכס מכביד
12.3.1 כללי
{ראה סעיפים 350י ו- 350יא לחוק החברות, התשנ"ט-1999 שכותרתם "350י. הליכים לאימוץ חוזה קיים או לויתור עליו (תיקון התשע"ב (מס' 2))" ו- "350יא. דין החיובים בחוזה קיים (תיקון התשע"ב (מס' 2))" צוטטו לעיל}

סעיפים 360 עד 365 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 קובעים כדלקמן:

"360. הגדרת נכס מכביד
בסימן זה, "נכסים מכבידים":
(1) מקרקעין העמוסים תנאים מכבידים;
(2) מניות של חברות, שלא נפרעו במלואן;
(3) חוזים ללא רווח;
(4) כל נכס אחר שלא ניתן למכרו, בכלל או על נקלה, מפני שהוא מחייב את המחזיק בו לבצע פעולה מכבידה או לשלם סכום כסף.

361. ויתור על נכס מכביד
(א) היה בין נכסי חברה שבפירוק נכס מכביד, רשאי המפרק, באישור בית-המשפט, לוותר עליו.
(ב) מיום הויתור יחדלו כל הזכויות והחבויות של החברה בנכס שוויתרו עליו, ואולם לא יהיה בויתור כדי לפגוע בזכויותיו וחבויותיו של אדם אחר אלא במידה הנחוצה לשחרר מחבות את החברה ואת נכסיה.
(ג) בית-המשפט בבואו ליתן רשות לויתור רשאי לדרוש שיינתנו הודעות לאנשים מעונינים, להתנות את מתן הרשות וליתן כל צו אחר, הכל כפי שייראה לו צודק.

362. סייג לויתור על נכס
נדרש המפרק בכתב מאת צד מעוניין בנכס מכביד להחליט אם יוותר על הנכס או לא, ותוך עשרים ושמונה ימים מיום קבלת הדרישה, או תקופה ארוכה מזו שהתיר בית-המשפט, לא הודיע המפרק לדורש שיש בדעתו לבקש מבית-המשפט רשות לוותר - שוב לא יוכל לוותר, ואם היה הנכס חוזה, יראו את החברה כאילו אימצה אותו.

363. שמירת זכות וחבות לפי חוזה שויתרו עליו
בית-המשפט רשאי, לפי בקשת אדם הזכאי או החייב כלפי המפרק לפי חוזה שנעשה עם החברה, ליתן צו המבטל את החוזה בתנאים שקבע לעניין תשלומי פיצויים בין הצדדים בשל אי-ביצוע החוזה ולכל עניין אחר, כפי שייראה לו צודק, ופיצויים שנפסקו כאמור יהיו למבקש חוב בר-תביעה בפירוק.

364. שמירת זכות וחבות בנכס שויתרו עליו
לפי בקשת אדם התובע טובת הנאה בנכס מכביד שהמפרק ויתר עליו או בקשת אדם החב בשל נכס כאמור ולא הופטר מחבותו לפי פקודה זו, רשאי בית-המשפט, לאחר ששמע את כל מי שמצא לנכון, להקנות או למסור את הנכס לאדם הזכאי לו, או למי שראה בית-המשפט למסרו לו כפיצוי על חבות כאמור, או לנאמן בשבילו, הכל בתנאים שיראה; ניתן צו הקניה כאמור, יוקנה הנכס המפורש בו לאדם הנקוב בשמו לעניין זה, ללא צורך בהעברה.

365. דין נפגע בויתור כדין נושה
הנפגע מחמת ויתור לפי סימן זה, יראו אותו כנושה של החברה כדי סכום הפגיעה ולפי זה יהיה לו חוב בר-תביעה בפירוק."

בנסיבות של חדלות פירעון, ייעודו של בעל התפקיד הוא להשיא את ערך קופת הנושים לטובתם של כל הנושים, כמכלול {פר"ק (יר') 43454-03-11 קריית ספר יזמות ובניה בע"מ נ' נאות הפסגה מודיעין עילית בע"מ ואח', תק-מח 2011(4), 10972 (2011)}.

זהו הערך הכלכלי והחברתי שאותו מצווה בעל התפקיד לקדם והוא עומד ביסוד דיני חדלות פירעון {ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, פ"ד נה(4), 410 (2001); ע"א 307/89 אלברט בן עזרא נ' אברהם גינדי בע"מ (בפירוק), פ"ד מד(3), 177 (1999)}.

משכך, פשיטא כי ככל שהצעות הרכישה תהיינה גבוהות יותר, כך ייטב לקופת הנושים. ברם, עיקרון זה, ככל שהוא חשוב ומרכזי, הוא אינו עומד לבדו. לצידו עומדים עקרונות אחרים, כמו למשל כיבוד חוזים תלויים ועומדים של החברה עובר להליך הפירוק.

לצורך מציאת איזון בין שני העקרונות נקבע בסעיף 361(א) לפקודת החברות כי אם "היה בין נכסי החברה שבפירוק נכס מכביד, רשאי המפרק, באישור בית-המשפט לוותר עליו".

נכס מכביד משמעו לפי סעיף 360(3) לפקודת החברות גם חוזה ללא רווח. בסעיף 361(ג) לפקודת החברות נקבע כי "בית-המשפט בבואו ליתן רשות לויתור רשאי לדרוש שיינתנו הודעות לאנשים מעוניינים, להתנות את מתן הרשות וליתן כל צו אחר, הכל כפי שייראה לו צודק".

כלומר, על בית-המשפט לשקול בעת מתן אישור לויתור על "נכס מכביד" אם אין להתנותו בתנאים, וליתן כל צו אחר שנראה לו.

במסגרת זו על בית-המשפט גם לשקול את עניינו של בעל הזכות לפי "החוזה המכביד" ולפסוק כפי שנראה לו צודק בנסיבות העניין {ע"א 814/88, רע"א 325/89 דוידוביץ נ' עו"ד זהר גרינברג, מפרק חיים שכטר חברה לבניין ולהשקעות בע"מ, פ"ד מג(3), 180 (1989)}.
הויתור לא נעשה, איפוא, בכל תנאי ובכל מחיר, אלא על בית-המשפט לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים לעניין. אף אם יגיע בית-המשפט לכלל מסקנה שיש מקום לוותר על "החוזה המכביד", הוא יכול לעשות כן בקביעת תנאים {ע"א 184/77 שגיב נ' וולבסקי, פ"ד לב(1), 265 (1977); ע"א 673/87 סלאח נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבניין והשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד מג(3), 57 (1989)}.

בהתאם להלכה הפסוקה, רק חוזים מועטים באים בגדרו של "נכס מכביד", כשהמגמה היא שלא לפגוע בצד תמים לחוזה עם חברה בפירוק, אך בשל הכדאיות הכלכלית של המפרק, כנציג שאר נושי החברה, בויתור על החוזה.

כך, למשל נפסק כי המפרק אינו רשאי לשקול שאלות של כדאיות, ועליו להמשיך ולקיים כל חוזה שאותו ניתן לבצע במסגרת הליך חדלות הפירעון. האפשרות לבטל חוזה כנכס מכביד קיימת רק כאשר החוזה אינו בר-ביצוע על-ידי החייב {ע"א 184/77 שגיב נ' וולובלסקי, פ"ד לב(1), 265 (1978)}.

כמו-כן, המפרק אינו יכול לבטל חוזה רק משום שהוא יכול לכרות חוזה רווחי יותר. ויתור מעין זו הוא למעשה "הפרה יעילה", שהדין הישראלי אינו מכיר בה כזכות ביטול במסגרת דיני החוזים {ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1), 221 (1986)}, ואין לאפשר אותה גם לא במסגרת הדוקטרינה של ויתור על נכס מכביד.

זאת ועוד. במסגרת התניית התנאים לויתור, יכול בית-המשפט לפסוק במסגרת סעיף 361(ג) לפקודת החברות לטובת הצד הנפגע פיצויים {ע"א 814/88 דוידוביץ נ' מפרק חיים שכטר בע"מ, פ"ד מג(3), 180 (1989); ע"א 4012/90 מלון צוקים נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4), 45 (1992)}.

אף נפסק כי פיצויים אלו הם בעלי מעמד בכורה {פש"ר (ת"א) 1918/05 עו"ד אורן הראל בתפקידו כמפרק זמני של עמותת עודד ואיתי נ' לוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.07); פש"ר (ת"א) 2750/08, בש"א 6569/09 דפוס קל בע"מ (בכינוס ובפירוק) נ' חברת הכשרת היישוב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.07.09)}, בהם הוכרו הפיצויים כהוצאות פירוק {פש"ר (נצ') 132/05, בש"א 1535/05 טקסטיל עולמי בע"מ (בפירוק) נ' מ.ב. כרמל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.05), בו הוכרו הפיצויים במעמד של "דין קדימה"}.

אם-כן, תכליתם של דיני הנכס המכביד היא לאפשר לנאמן, למפרק או לבעל התפקיד בהליך של הבראה {כל השלושה יכונו להלן גם: "בעל התפקיד"} להשתחרר מנכסים ומהתחייבויות שמכבידים על קופת החייב ומביאים לדילול במסת נכסיו {להגדרה מהו "נכס מכביד" ראה סעיף 360 לפקודת החברות; עופר גרוסקופף "ויתור על נכס מכביד" המשפט ו (2001), 33}.

לדינים אלה יש חשיבות רבה הן בהליך של פירוק הן בהליך של פשיטת רגל, אולם חשיבותם מתעצמת מקום שהחברה נתונה בעיצומו של הליך הבראה. זאת בשל שבמקרים כגון אלה עלול הנטל הכספי הכרוך בנכס המכביד להערים קשיים רבים על מאמצי ההבראה, ואף להביא לכישלונם {ע"א 2717/10 רואה-חשבון מנחם רהב בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר הנושים נ' אינטרלינק מסחר בינלאומי בע"מ ואח', תק-על 2012(3), 9438 (2012)}.

יש להדגיש כי בתי-המשפט יישמו את "דוטרינת הנכס המכביד" גם בהליכים של הקפאת והבראת חברות, בין מכוח אימוץ דיני הפירוק והחלתם על דיני הבראת החברות ובין מכוח הוראות תיקון מס 19 וחקיקת סעיף 350 לחוק החברות על כל שלוחותיו.

אין גם ספק שההגיון המשפטי הצרוף זועק אכן לאימוץ גורף של דיני הפירוק גם לאחר חקיקת סעיף 350 גם לגבי הפרשנות שליישום הדוקטרינה ככל שהדבר חיוני להליך הבראת החברה {ע"א 2717/10 רו"ח מנחם רהב בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר הנושים נ' אינטרלינק מסחר בינלאומי בע"מ ואח', תק-על 2012(3), 9438 (2012)}.
12.3.2 דוקטרינת ה"נכס המכביד" על-פי פקודת החברות וחוק החברות
סעיף 360 לפקודת החברות מונה סוגים שונים של נכסים העשויים להפוך ל"נכסים מכבידים" בעת שהחברה נקלעת להליך של פירוק ובהם: מקרקעין העמוסים תנאים מכבידים, מניות של חברות שלא נפרעו במלואן, חוזים ללא רווח ועוד.

האפשרות הניתנת לחברה בפירוק לוותר - באישור בית-המשפט - על נכס מכביד מסוג חוזה, מהווה חריג לכלל לפיו אין צד רשאי להשתחרר באופן חד-צדדי מחיוביו על-פי חוזה אלא אם הצד השני הפר את החוזה ובהתאם לכללים הקבועים לכך בדין החוזים {ע"א 673/87 סאלח נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבניין והשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד מג(3), 57 (1989)}.

אישור הניתן לבעל התפקיד על-ידי בית-המשפט לוותר על חוזה בהיותו נכס מכביד מבטל את כל הזכויות הנתונות לחברה וכן את כל החיובים המוטלים עליה מתוקף אותו חוזה ובלבד שאין בויתור כדי לפגוע בזכויות וחובותיו של אדם אחר אלא במידה הנחוצה לשחרר מחבות את החברה ואת נכסיה {סעיף 361(ב) לפקודת החברות}.

תוצאה זו מקלה על החברה ומשחררת אותה מן החובה לקיים חוזה שאין בו רווח או תועלת עבורה {סעיף 360(3) לפקודת החברות}.

ואולם, מנקודת מבטו של הצד האחר שעימו התקשרה החברה באותו החוזה, עלול הויתור לגרום נזק. על-כן, קבעה פקודת החברות בסעיף 361(ג) כי בבואו ליתן רשות לויתור כאמור רשאי בית-המשפט לדרוש שיינתנו הודעות לאנשים מעוניינים וכן הוא רשאי להתנות את מתן הרשות בתנאים וליתן כל צו אחר שייראה לו צודק. עוד קבעה הפקודה בסעיף 365 כי הנפגע מן הויתור זכאי לפיצוי בגין הפגיעה שנגרמה לו.

הנה-כי-כן, מכוח הוראת סעיף 365 לפקודת החברות, זכאי כל הנפגע מויתור על נכס מכביד לפיצוי בגין הפגיעה שנגרמה לו עקב כך, ככל שנגרמה, ובאשר ליחסי הגומלין שבין סעיף 365 לפקודת החברות לסעיף 361(ג) לפקודת החברות, נקבע כי סעיף 361(ג) לפקודת החברות קובע את סמכותו הכללית של בית-המשפט להתנות בתנאים את הויתור על נכס מכביד, ואילו סעיף 365 לפקודת החברות קובע הוראה ספציפית בדבר זכותו של נפגע לפיצוי כדי סכום הפגיעה וכן את מעמדו של פיצוי זה כחוב בר-תביעה בפירוק, להבדיל מהוצאות פירוק.

סעיף 363 לפקודת החברות נכלל אמנם בקבוצת הסעיפים העוסקים בדיני הנכס המכביד תחת סימן ד' לפקודת החברות, שכותרתו "שמירת זכות וחבות לפי חוזה שויתורו עליו" אך עיון בהוראת הסעיף מלמד כי סעיף זה אינו נוגע להליך שעניינו ויתור על נכס מכביד, הליך בו רשאי המפרק לנקוט, אלא להליך אחר לפיו מבקש אדם הזכאי או החייב כלפי המפרק לפי חוזה שנעשה עם החברה, לקבל צו המבטל את החוזה.

זאת ועוד. סעיף הנ"ל, נועד ליתן מענה לאותם המצבים אשר בהם מי שהתקשר בחוזה עם החברה אינו חפץ עוד להמשיך בהתקשרותו עמה בהינתן העובדה כי היא נקלעה להליכי פירוק וזאת גם אם המפרק לא עתר לויתור על אותו החוזה כנכס מכביד, למשל משום שסבר כי לחברה שבפירוק יש אינטרס להמשיך באותה התקשרות ולהפיק ממנה תועלת או רווח.

השוני הקיים בין ההסדר שבסעיף 361 לפקודת החברות, המאפשר לחברה בפירוק לוותר על נכס מכביד באישור בית-המשפט, ובין ההסדר שבסעיף 363 לפקודת החברות המאפשר ל"אדם הזכאי או החייב כלפי המפרק לפי חוזה שנעשה עם החברה" לעתור לביטול החוזה לאחר שזו נקלעה להליכי פירוק, מחייב מערך שונה של שיקולים שעל בית-המשפט ליישם בבואו להכריע בכל אחד מסוגי הבקשות הללו.

על-כן, אין מתקיימת בהכרח זהות בין הסעדים שאותם יפסוק בית-המשפט במקרה של ביטול החוזה על-פי סעיף 363 לפקודת החברות לסעדים שאותם יפסוק מכוח סעיף 361(ג) לפקודת החברות או לסעד הכספי שזכאי לו הנפגע מכוח סעיף 365 לפקודת החברות במקרה של אישור הויתור על החוזה.

האבחנה בין הסעדים הכספיים והאחרים שאותם מוסמך בית-המשפט לפסוק על-פי סעיף 363 לפקודת החברות ובכללם תשלום פיצויים "בין הצדדים בשל אי-ביצוע החוזה", ובין הפיצוי הכספי שזכאי לו הנפגע במקרה של אישור הויתור על החוזה מכוח סעיף 365 לפקודת החברות, מתבקשת גם נוכח לשונם המפורשת של סעיפים אלה.

כך קובע סעיף 365 לפקודת החברות כי גדר הפיצוי שזכאי לו הנפגע בשל ויתור המפרק על החוזה הוא "כדי סכום הפגיעה", וכי מעמדו של הפיצוי הוא כחוב בר-תביעה בפירוק.

כלומר, מדובר בתביעת חוב שאותה על הנפגע להגיש למפרק ולהוכיחה בפניו וככל שתוכח, יוכל המפרק לאשרה לפי הסמכות המסורה לו בעניינים אלה.

לעומת-זאת, קביעת סכום הפיצויים על-פי סעיף 363 לפקודת החברות, מסורה לכתחילה לסמכותו של בית-המשפט ובעניין זה מוקנה לו שיקול-דעת רחב המאפשר לו לפסוק פיצוי "כפי שייראה לו צודק".

בהבדל מן האמור בסעיף 365 לפקודת החברות, הפיצוי שאותו מוסמך בית-המשפט לפסוק על-פי סעיף 363 לפקודת החברות אינו מצטמצם, איפוא, ל"כדי סכום הפגיעה" בלבד.

לא למותר להוסיף ולציין כי על-פי סעיף 363 לפקודת החברות מדובר בפסיקת פיצויים "בין הצדדים" ועל-כן מוסמך בית-המשפט מכוח סעיף זה לפסוק במקרים מתאימים פיצויים גם לטובת החברה שבפירוק ולא רק לטובת המבקש את ביטול החוזה.
עוד יש לציין כי אף שמעמדו של פיצוי הנפסק לטובת מבקש הביטול על-פי סעיף 363 לפקודת החברות הוא כחוב בר-תביעה בפירוק והמבקש נדרש להגיש בגינו תביעת חוב מתאימה למפרק, דומה כי מעמדו של חוב פסוק כזה הוא לכל דבר ועניין כמעמד חוב הנתבע מתוקף פסק-דין. על-כן אין למפרק סמכות או שיקול-דעת להרהר אחר סכומו.

מכאן נובע כי בעוד שאת הפיצוי אשר זכאי לו המבקש על-פי סעיף 363 לפקודת החברות, פוסק בית-המשפט כערכאה ראשונה במסגרת ההליך לביטול החוזה המוגש על-ידי המבקש, סכום הפגיעה שזכאי לו הנפגע על-פי סעיף 365 לפקודת החברות בשל ויתור על חוזה כנכס מכביד, אמור להיקבע על-ידי המפרק אשר לו סמכות מעין-שיפוטית בהקשר זה לפסוק לנפגע פיצוי התחום "כדי סכום הפגיעה".

עוד נובע מכך כי קביעתו זו של המפרק נתונה לערעור בפני בית-משפט של פירוק הבוחן אותה כערכאת ערעור {ע"א 6819/11 גרין מרקט ישיר בע"מ (בפירוק) נ' ד"ר שלמה נס, עורך-דין ורואה-חשבון גבי טרבלסי, רו"ח, תק-על-2013(4), 7364 (2013)}.

12.3.3 מעמד הפיצוי אשר נפסק לזכות בעל דין בגין ויתור על נכס מכביד
בהקשר זה עולה השאלה אם בבואו של בית-המשפט לפסוק פיצוי לבעל דין שנפגע מהויתור, נתונה לבית-המשפט גם הסמכות לקבוע את מעמדו של פיצוי זה?

לצורך הכרעה במחלוקת נדרשים אנו לשתי הוראות חוק. ההוראה האחת נוגעת לתפקידו של בית-המשפט בהליך הויתור, והיא מעוגנת בסעיף 361(ג) לפקודת החברות.

הוראת החוק האחרת עוסקת בזכותו של בעל דין שנפגע מהויתור לקבל פיצוי בגין נזקיו והיא מעוגנת בסעיף 365 לפקודת החברות.
סמכותו של בית-המשפט לקבוע תנאים לויתור על נכס מכביד ולתת צווים בנדון היא סמכות כללית.

מטרתה היא לאפשר פיקוח אפקטיבי על פעולות הנאמן ולהגן על צדדים שלישיים פן ייפגעו מהויתור שלא כדין או שלא לצורך {ש' לוין ו- א' גרוניס פשיטת רגל (2010), 386}. היא אינה באה להחליף את האמור בחוק כי אם להוסיף עליו בלבד. היא אינה באה להקנות לשיקול-דעתו של בית-המשפט "עליונות נורמטיבית" על פני הוראת חוק אחרת. ממילא כפופה היא לכלל שלפיו בהימצא הוראת חוק ספציפית - גוברת ההוראה הספציפית על ההוראה הכללית.

המחוקק קבע בסעיף 365 לפקודת החברות, בלשון ברורה ונחרצת, כי מקום שנפגע בעל דין מויתור על נכס מכביד, הופך הוא לנושה שבידיו "חוב בר-תביעה בפירוק". ברי כי אין מדובר בברירת מחדל או בהמלצה גרידא כי אם בהוראת חוק מחייבת, ומצווים אנו, לכפוף עצמנו למרות החוק {ע"א 2717/10 רואה-חשבון מנחם רהב בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר הנושים נ' אינטרלינק מסחר בינלאומי בע"מ ואח', תק-על 2012(3), 9438 (2012)}.

המסקנה שלפיה הסמכות "ליתן כל צו" אינה נוגעת למעמד הפיצוי עולה ביתר שאת מנוסח סעיף 363 לפקודת החברות, העוסק בסיטואציה שבה בעל דין - ולא בעל התפקיד - הוא שמבקש להשתחרר מחוזה שכרת עם החברה שנקלעה להליך של פירוק.

הנה-כי-כן, אף שהמחוקק הסמיך את בית-המשפט לקבוע תנאים לעניין תשלומי פיצויים, המשיך הוא וקבע בלשון ברורה ומפורשת כי מעמד הפיצוי יהא כשל חוב בר-תביעה.

כלומר, בית-המשפט רשאי לקבוע כל תנאי לעניין תשלומי הפיצויים, אולם לעניין מעמד הפיצוי אין הוא מוסמך לסטות מהקביעה כי הפיצויים יהיו במעמד של חוב בר-תביעה.

לפיכך, איננו רואים כיצד תתאפשר פרשנות אחרת לעניין היחס שבין סעיפים 361(ג) ו- 365 לפקודת החברות, העושים שימוש בלשון דומה.

זאת ועוד. מסקנה זו מתחייבת אף לנוכח הרציונאל המונח בבסיסו של סעיף 365 לפקודת החברות - הוא עקרון השוויון בין הנושים, אשר חולש על כלל דיני חדלות הפירעון.

על-פי עיקרון זה, זכאים כלל הנושים של החייב להיפרע מנכסיו באופן שוויוני ובכפוף למעמדם בסולם הנשיה {ע"א 797/89 ועד רוכשי הדירות נ' מפרק קלרין דירות, פ"ד מה(4), 710 (1991); ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים נ' אגרא, פ"ד מט(2), 133 (1995); ע"א 3760/03 עמרן נ' נאמן על נכסי אייפרמן יוסף, פ"ד נט(5), 735 (2005)}.

כניסת חברה להליך של פירוק או של הבראה פירושה כי אין החברה יכולה לשאת עוד בכל התחייבויותיה. מצב זה כרוך מטבעו בפגיעה בנושים רבים.

הפגיעה הנגרמת לבעל דין כתוצאה מויתור על נכס מכביד אינה שונה באופיה מהפגיעה הנגרמת ליתר נושי החברה, הנאלצים לעמוד בתור הנושים ולהסתפק על-פי-רוב בפירעון מקצת חובם.

אכן, גם לעקרון השוויון יש גבולות, ולעיתים נסוג הוא מפני שיקולים נוגדים {ע"א 4351/01 מפרקן של חברת ח.א. מזון נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1), 467 (2005)}.

כך בפרט בדיני ההבראה, השמים להם כמטרה ראשונה במעלה את שיקום החברה והשבתה לפסים יצרניים.

יחד-עם-זאת, משקיימת הוראת חוק ברורה המעגנת כאמור את עקרון השוויון, אין מקום לסטות ממנה מכוחה של הוראה כללית וכוללנית.

כלומר, משמצא המחוקק לעגן באופן מפורש וברור את עקרון השוויון במסגרת הסעיפים של פקודת החברות שעוסקים בויתור על נכס מכביד, יש להניח כי לו רצה להתיר לבית-המשפט לסטות מעיקרון זה, היה קובע כך במפורש.

לסיכום, הטענה כי לבית-המשפט מוקנית סמכות לקבוע את מעמד הפיצוי אינה מתיישבת עם לשון החוק ואף לא עם הרציונאל המונח בבסיסו.

נעיר כי בדומה לפקודת החברות, גם חוק החברות שלאחר תיקון 19 מקנה בידי בעל דין שנפגע מהויתור, בהליכי הבראה, זכות לפיצוי במעמד של חוב בר-תביעה. ואולם, לכלל האמור נקבע חריג הקבוע בסעיף 350יא(ד) לפקודת החברות.

יחד-עם-זאת, עינינו הרואות כי חריג זה נוגע אך לחיובים שמועד קיומם בין יום תחילת הליכי ההבראה לבין יום הויתור.

ומכלל הן אתה שומע לאו: בכל הנוגע לחיובי החברה שמועד קיומם לאחר הויתור, אין הדין מתיר לבית-המשפט להעניק פיצוי במעמד של הוצאות הבראה.

12.3.4 דין נפגע - "כדי סכום הפגיעה"
זכאותו של נפגע לפיצוי בגין הויתור על החוזה חולשות הוראותיו של סעיף 365 לפקודת החברות הקובע בין היתר כי שיעורו של אותו פיצוי יהא "כדי סכום הפגיעה".

המחוקק אינו מפרט מהי "הפגיעה" המזכה בפיצוי וכיצד יש לחשב את סכומה ובספרות המשפטית הובעה הדעה כי קיימת הקבלה בין סכום הפגיעה אליו מכוון סעיף 365 לפקודת החברות ובין תרופת פיצויי הקיום החוזית {עופר גרוסקופף "ויתור על נכס מכביד", המשפט ו 33, 69 (2001), (להלן: "גרוסקופף")}.
ב- ע"א 6819/11 {גרין מרקט ישיר בע"מ (בפירוק) נ' ד"ר שלמה נס, עו"ד ורו"ח ואח', תק-על 2013(4), 7364 (2013)} דחה בית-המשפט גישה כאמור לצורך קביעת הפיצוי המגיע למערערת מחמת ויתור על החוזה כנכס מכביד בסוברו כי יש בה כדי לייתר את דיני הנכס המכביד וכלשונו " 'מה הועילו חכמים בתקנתם' ומה יתרונה של פניה לדיני הנכס המכביד, אם מניה וביה תוגש אותה תביעת חוב ותיבדק באותו אופן".

תשובה אפשרית לקושיה זו ניתן למצוא במאמרו של גרוסקופף המונה חמישה מקרים שונים שבהם תצמח למפרק תועלת מויתור על חוזה לעומת הימנעות מקיומו.

בית-המשפט קבע כי הינו נוטה לאמץ את עמדתו של גרוסקופף בעניין זה ונראה כי במקרה דנן אין נדרשת הכרעה בכך, בהינתן המסקנה אליה הגיע בית-המשפט לפיה המערערת לא הוכיחה מהו "סכום הפגיעה" שלו היא זכאית בנסיבות העניין, גם אם נניח לטובתה כי יש לחשב סכום זה באופן המעמיד אותה במצב שבו היתה אלמלא ויתרו הנאמנים על החוזה.

עוד נקבע כי על-מנת שהמערערת תוכיח כי נגרם לה נזק כתוצאה מן הויתור על החוזה שבינה ובין קלאבמרקט כנכס מכביד, היה עליה להוכיח מה צפויה היתה להיות תוספת הרווח של קלאבמרקט כתוצאה מפעילות מקוונת אלמלא הויתור על הנכס המכביד בתצורה העסקית החדשה, כלומר תחת שליטת שופרסל וכזאת לא עלה בידה להראות.

לפיכך, יש לקבוע כי המערערת לא הרימה את הנטל להוכיח כי נגרמה לה פגיעה כתוצאה מן הויתור על החוזה.

13. תוצאותיו של צו הקפאת הליכים
13.1 האם השהיית צו המימוש גורמת שזכותו של הזוכה נסוגה מפני צו הקפאת הליכים?
ב- ע"א 868/10 {ג'אבר פארס נ' עו"ד אבנר כהן בתפקידו כנאמן בהקפאת הליכים ואח', תק-על 2012(3), 7026 (2012)} במסגרת הליכי ההוצאה לפועל ניתן "צו מימוש" במעמד צד אחד, המורה לבנק שבידו הוחזקו הכספים המעוקלים להעבירם לקופת ההוצאה לפועל.

ואולם, יום אחד לאחר מתן הצו התקבלה החלטה המשהה את ביצועו. לאחר מכן ניתנה החלטתו של בית-המשפט בבקשה להקפאת הליכים לפיה "מבוטלים בזה צווי העיקול שהוטלו על נכסי העיריה או כספים המגיעים לה מצדדים שלישיים".

סעיף 350 לחוק החברות קובע כי מרגע שניתן צו להקפאת ההליכים לא ניתן יהיה להמשיך או לפתוח בהליכי הוצאה לפועל, "למעט הליך שביצועו הושלם ערב מתן הצו אף אם טרם הועברו הכספים שנתקבלו בשלו".

לאור האמור לעיל, עולה השאלה האם הליך עיקול שבו ניתן צו מימוש אשר הושהה לפני מתן צו הקפאת ההליכים נחשב להליך שהושלם?

בית-המשפט קבע כי השאלה מתי הושלם הליך ההוצאה לפועל היא שאלה מורכבת.

ניתן היה לסבור, למשל, שמועד השלמת הליך העיקול יהא דווקא המועד שבו עברו הכספים כדין לקופת ההוצאה לפועל {אף אם הכספים לא הועברו לידי החייב עצמו} או המועד שבו תמו הדיונים בטענות נגד העיקול.

ייתכן אף כי רצוי לשמור על מידה מסויימת של שיקול-דעת בעניינים אלה לבית-המשפט הממונה על הפירוק, כדי שיתחשב בנסיבות אותו עניין שלפניו.
השאלה שעמדה בפני בית-המשפט היא, איפוא, אם הליך שבו ניתן צו מימוש שהושהה הינו בגדר הליך שהושלם.

פרשנות אפשרית אחת היא כי מרגע שניתן צו המימוש - הושלם ההליך, ואילו ההחלטה להשהות את צו המימוש הינה התפתחות מאוחרת, אשר אינה פוגעת בשלמות הצו.

פרשנות שניה היא כי השהיית הצו מונעת מההליך להיות "הליך שהושלם", שכן נותרו בו שאלות תלויות ועומדות, וכן מפני שערב מתן הצו לא היתה בידי המערער זכות מלאה בכספים המעוקלים.

לשונו של סעיף 350 לחוק החברות אינה נותנת מענה לפתרונו של ספק פרשני זה. ואולם, לשון הסעיף הנ"ל מבהירה כי ההיתר להמשיך בהליכים שקדמו לצו ההקפאה הוא החריג, ואילו הפסקת ההליכים היא הכלל.

בית-המשפט סבר כי על הספק הפרשני להוביל למסקנה שלפיה מוטב להעדיף במקרה זה את ההליכים הקולקטיביים, אשר מגבירים את השוויון בין הנושים השונים ואשר חוסכים בעלויות הגבוהות של המירוץ לנכסי החברה.

ריכוז הליכי הגביה במסגרת הקפאת ההליכים נועד לאפשר לחברה שנקלעה לקשיים {או, במקרה שלפנינו, לעיריה} להשתקם, תוך שמירה על שוויון בין נושיה השונים.

ההליכים הקולקטיביים חוסכים את הצורך לנהל הליכים פרטניים וארוכים מול כל מעקל ומעקל.

צו הקפאת ההליכים מקנה לחברה {לעיריה} מרווח נשימה שיאפשר לה לפעול כדי לשקם את עצמה או כדי להגיע להסדר נושים. משניתן צו להקפאת ההליכים, הליכי העיקול הפרטניים מקשים על החברה ועלולים לאיים על הבראתה. סילוקם הוא לעיתים תנאי הכרחי לייצוב החברה ולהחזרתה לפעילות תקינה.

בית-המשפט סבר כי עקרונות אלה צריכים להדריך אותנו בבואנו לפרש את סעיף 350 לחוק החברות. זאת ועוד. עקרונות אלה יפים ביתר שאת במקום שבו החייבת היא עיריה, אשר נושאת באחריות לספק לתושביה שירותים בסיסיים.

מצבה המיוחד של העיריה אינו מאפשר פירוק, והחשיבות שבמציאת פתרון כולל היא קריטית לשמירה על זכויות הפרטים והגופים השונים שנפגעו מהתנהלותה.

לסיכום, לא ניתן לראות בהליך העיקול בענייננו כהליך שהושלם בטרם מתן צו הקפאת ההליכים, שכן צו המימוש הושהה. פרשנות זו עדיפה הן מהבחינה הלשונית, שכן המשך בהליך העיקול לפי הסעיף הוא החריג ולא הכלל, הן מהבחינה התכליתית שכן קיימת עדיפות להליך ההקפאה הקולקטיבי על פני הליך העיקול הפרטני.

13.2 מימושה של ערבות בנקאית
13.2.1 כללי
קיימת הפרדה בין עסקת היסוד לבין ערבות בנקאית אוטונומית שניתנה בקשר עם העסקה, ובשל הפרדה זו יינתן רק במקרים נדירים צו המונע את חילוט הערבות {ע"א 270/87 דב רובין נ' פמר חברה לבנייה ועבודות ציבוריות בע"מ, פ"ד מא(3), 753 (1987) (להלן: "עניין פמר"}.

ב- רע"א 9123/05 {אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.01.07)} נקבע כי חריג הנסיבות המיוחדות שעליו דיבר בית-המשפט בעניין פמר אינו "בא להפר את עקרון העצמאות, המאפיין את הערבות הבנקאית האוטונומית, ובית-המשפט יפעילו רק במקרים חריגים בהם המוטב פעל בחוסר תום-לב קיצוני. אין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא ואף אין די בראיות לכאורה. רק כאשר אין חולק בדבר העדר חבות חוזית מכוח עסקת היסוד יחול חריג הנסיבות המיוחדות".

ב- רע"א 1084/04 {פרירון חברה להשקעות פיתוח ובניין בע"מ נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ, פ"ד נח(5), 535 (2004)} נקבע כי "על בית-המשפט לשקול את הצורך להגן על מוסד הערבות, ומנגד לו, את הצורך למנוע מימוש ערבויות בידי מוטב הנגוע במרמה או בחוסר תום-לב ואי-הגינות בולטים. בעניין דנא דעתי היא כי יש להעדיף את האינטרס הראשון... קיומה של מחלוקת חוזית איננו תנאי מספיק כדי לחסות בצילו של חריג הנסיבות המיוחדות. כוחה ומעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית יפגעו באופן ניכר אם יהיה די בהעלאת טענות רגילות הנוגעות לעסקת היסוד, אף אם נתמכות הן בראיות לכאורה, כדי להביא למתן סעד זמני שימנע את מימוש הערבות". למטה מן הדברים הוסיף בית-המשפט כי "דרוש חוסר תום-לב קיצוני על-מנת שנאמר כי מתקיים החריג של נסיבות מיוחדות".

עוד נקבע כי "בכדי שתתקיים הצדקה למניעת מימושה של ערבות אוטונומית אין די בחוסר תום-ליבו של הנערב, אלא נדרשת התנהגות חמורה במיוחד מצידו".

בפסיקת בית-המשפט הוכר לעיתים קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות מניעת מימוש ערבות בנקאית אוטונומית {ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לב(3), 318 (1978); ע"א 222/87 פיתוח כוכב יאיר אגודה שיתופית בע"מ נ' דביר ג.פ.ש. חברה לבניין ופתוח בע"מ, פ"ד מא(4), 430 (1987); ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבניין בע"מ נ'מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.10.05)}.

ב- רע"א 5273/07 {אמקור בע"מ נ' א. ארנסון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.08.07)} קבע בית-המשפט כי "טענה כי דרישה לחילוט ערבות אוטונומית נעשתה מתוך מניע זר יכולה לקיים את החריג של "נסיבות מיוחדות", באופן שיוביל למתן צו מניעה כנגד מימוש הערבות". באותו עניין הגיע בית-המשפט למסקנה שדרישת מימוש הערבות הבנקאית נעשתה ממניע שאין ולא כלום בינו לבין היחסים החוזיים שבין הצדדים, ובכך הוא ראה את התקיימות התנאי של "נסיבות מיוחדות" המצדיק צו האוסר את מימושה של הערבות הבנקאית.

13.2.2 הוראת סעיף 350ג(ב) לחוק החברות נועדה, בין השאר, לתת בידי נאמן בהקפאת הליכים את מרחב התמרון המירבי לצורך גיבוש הסדר נושים
ב- פר"ק 8845-03-13 {אופיצי בע"מ נ' כונס נכסים רשמי ואח', תק-מח 2013(2), 28609 (2013)} קבע בית-המשפט כי הוראת סעיף 350ג(ב) לחוק החברות נועדה, בין השאר, לתת בידי נאמן בהקפאת הליכים את מרחב התמרון המירבי לצורך גיבוש הסדר נושים.

על-מנת להשיג מטרה זו, וכשאין טענה, קל וחומר ראיה, לפגיעה אפשרית במבקשת עקב דחיית בקשתה תוך מתן אפשרות לשוב ולשקול את העניין במועד מאוחר יותר, בית-המשפט ראה לקבל את עמדת הנאמן ולהורות על דחיית הבקשה לחילוט הערבות הבנקאית תוך מתן אפשרות בידי המבקשת לשוב ולפנות בבקשה מתאימה בעניין זה כחלוף שישים יום ממועד מתן החלטה זו.

13.3 קיזוז
ורדה אלשיך וגדעון אורבך בספרם {הקפאת הליכים - הלכה למעשה (2010), 295} גורסים כי הכרה בהליך קיזוז לפי סעיף 53 לחוק החוזים, בהליך חדלות פירעון כלשהו, תהא בגדר היתר גורף כמעט לכל חייבי החברה להימנע מלשלם את חובותיהם לחברה או, למצער, לדחות את התשלום למועדים ארוכים.

לגישתם, כאשר חורגים מן התחום הברור של סכומים המגיעים לנושה פלוני לעסקאות ולהתחייבויות ברורות, וגולשים אל התחום העמום והמסורבל לעיתים של הליכים נזיקיים ממושכים, הרי שהאפשרות להצביע {ולעיתים אף "לנפח"} על נזקים כדי להימנע מתשלום חובות לחברה בהקפאת הליכים היא כמעט בלתי-מוגבלת.
13.4 דמי הודעה מוקדמת - "הוצאות הקפאה" או נשיה בדין קדימה?
בסוגיה זו קיימות שתי גישות. על-פי הגישה הראשונה, דמי הודעה מוקדמת אמורים להיות משולמים על-ידי הנאמן בהקפאת הליכים באשר תשלום זה צופה פני עתיד, ולפיכך ייחשב כהוצאת ההקפאה.

על-פי הגישה השניה, אופי התשלום צופה פני עבר ולפיכך יחולו עליו דיני הנשיה והחוב ישולם בדין קדימה.

בית-המשפט ב- פר"ק (יר') 6379-09 {מר טל קופרמן ואח' נ' בנק דיסקונט בע"מ, תק-מח 2010(3), 7964 (2010)} עשה סדר בשאלה זו וקבע כי דמי הודעה מוקדמת ישולמו בדין קדימה ולא כהוצאות הקפאה.

13.5 הסרת הגבלות על חשבונות החברה בהקפאת הליכים
בתי-המשפט נקטו בגישה לפיה יש להסיר הגבלות שהוטלו מכוחו של חוק שיקים ללא כיסוי, התשמ"א-1981 {להלן: "חוק שיקים ללא כיסוי"} ולגרוע שיקים ממניין שיקים שסורבו.

גישה כאמור אינה עומדת בסתירה להוראות חוק שיקים ללא כיסוי ואף אינה יכולה להיחשב כהסגת גבול סמכותו של בית-משפט השלום {פר"ק 39024-12-10 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' התכוף בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.04.11); פר"ק 116-04-09 סוידן מרקט נ' הכונס הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.05.10); פר"ק 8845-03-13 אופיצי בע"מ נ' כונס נכסים רשמי מחוז חיפה והצפון ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (09.02.15); פר"ק 759-09 מים שקטים בע"מ נ' הכונס הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.11.12)}.

זאת ועוד. תכליתו של חוק שיקים ללא כיסוי היא הגנה על הציבור בכללותו, והעיצומים הקבועים בו {הגבלות על חשבונות ועל לקוחות} הם אמצעים בעלי אופי מינהלי המשמשים במאבק ב"מכת המדינה של שיקים ללא כיסוי" {רע"א 9162/04 הרב סורוצקין נ' בנק לאומי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.04); י' עמית "חוק שיקים ללא כיסוי, התשמ"א-1981" הפרקליט מד 449 (תשנ"ח - תש"ס)}.

על רקע זה ניתן לקבוע כי בתקופה שקדמה להגשת הבקשה להקפאת הליכים, עת היתה החברה נתונה בקשיים וכפועל יוצא מכך סורבו עשרות ומאות שיקים שמשכה, היה מקום לנקוט נגדה עיצומים הקבועים בחוק שיקים ללא כיסוי, כלומר, הטלת הגבלות עליה ועל חשבונותיה בבנקים השונים.

יחד-עם-זאת, משהושג הסדר נושים שאושר בפסק-דין, יש לראות בכך משום מירוק החברה מכל עוונות העבר, ובכלל זה גם מעוון משיכת השיקים שסורבו. שאם לא תאמר כן, המשמעות היא שמחמת המגבלות המוטלות עליה ועל חשבונותיה מכוח חוק שיקים ללא כיסוי עליה, לא תוכל החברה להתחיל בניהול עסקים בתקופה שלאחר הסדר הנושים, שכן אין מחלוקת שחשבונות בנק שאינם מוגבלים באופן כלשהו הם תנאי אין-בלתו לניהול עסקים תקין.

ב- פר"ק 116-04-09 {סוידן מרקט נ' הכונס הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.05.10) (להלן: "עניין סוידן")} בית-המשפט ציין גם את סוגיית הקושי המתעורר לכאורה נוכח הוראת סעיף 10 לחוק שיקים ללא כיסוי, הקובע שהערכאה המוסמכת לבטל הבאת שיק במניין שיקים שסורבו, או למנוע תחילת הגבלה, היא בית-משפט השלום.

על רקע זה נטען בעניין סוידן - והטענה נדחתה - שלבית-משפט של חדלות פירעון אין סמכות להורות את שמוסמך בית-משפט השלום להורות בהתאם לסעיף 10 לחוק שיקים ללא כיסוי.

נעיר כי כאשר עניין ההגבלות מכוח החוק מתעורר בהקשר של חדלות פירעון, שאלת הסמכות כלל אינה מתעוררת. סמכותו של בית-משפט השלום, הקבועה בסעיפים 10 ו- 10א לחוק שיקים ללא כיסוי, היא סמכות לדון בעילות של תקיפה ישירה של קביעה, על יסוד הוראות החוק, שעניינה הגבלת חשבון ולקוח.

לעניין האחרון נציין כי בהליכי חדלות פירעון מופקד בית-המשפט על עניינה של החברה, על ענייניהם של הנושים לסוגיהם השונים ועל עניינו של הציבור בכללותו, ועליו לשקול מגוון רחב של שיקולים שונים, הרלבנטיים בכל מקרה ומקרה.

כך למשל, בענייני עובדים וזכויותיהם בתקופה שלאחר תחילת הליכי ההסדר ומתן צו הקפאת ההליכים, בית-המשפט של חדלות הפירעון הוא הערכאה המתאימה על-אף שבימים כתיקונם, הסמכות הייחודית לדון בעילות שיסודן ביחסי עבודה - אישיים או קיבוציים - נתונה לבית-הדין לעבודה.

14. התערבות בית-המשפט בהסדר הנושים
בית-המשפט לא יחליף את שיקול-דעתם של הנושים בשיקול-דעתו שלו.

יחד-עם-זאת, בית-המשפט אינו חותמת גומי, חסר שיקול-דעת כליל, בייחוד מקום שהתמונה המצטיירת לעיניו היא תמונה ברורה שהסכם מכר, למשל, שהושג במסגרת הליך הקפאת ההליכים הוא הסכם מבורך ומקובל על כל הנושים, כולל אלה המתנגדים לאישור הסדר הנושים.

דיני חדלות הפירעון מותירים תמיד את המושכות בידיו של בית-המשפט, אשר במסגרת שיקוליו שוקל ורואה את התמונה במלואה, ומביט על המכלול ומביא בחשבון את כלל האינטרסים והשיקולים הקשורים ומתייחסים לכלל הנושים על כל סוגיהם וכן מביא בין שיקוליו גם את השיקול הציבורי.

מושכלת יסוד היא ששיקולי כדאיות הסדר נושים, מסורים לנושים ולא לבית-המשפט.

לכן גם אם סבור בית-המשפט שאין מקום לאשר הסדר נושים מבחינת כדאיות גרידא, לא ימיר בית-המשפט את שיקול-דעתו, בשיקול-דעתם של הנושים.

המחוקק התווה את המתכונת לפיה לנושים מסור שיקול-הדעת לאשר הצעת הסדר נושים, הם הנפגעים העיקריים מאישור הסדר הנושים, ולכן ככל שהושג הרוב הדרוש, הן מבחינת מספר והן ערך, לא על נקלה ייטה בית-המשפט להורות אחרת, וזאת יעשה רק במקרים קיצוניים {פר"ק (ת"א) 1585-09 אלרן השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך ואח', תק-מח 2010(3), 6530 (2010); פר"ק (ת"א) 30869-11-09 דירקט קפיטל אינווסטמנטס בע"מ נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, תק-מח 2010(1), 8196 (2010)}.

אין בית-המשפט נוטה להחליף את שיקול-דעתם של רוב בעלי העניין אלא בנסיבות חריגות, כאשר הוכח כי ההחלטה היתה בלתי-סבירה במובהק, או נגועה בפגם יסודי שנפל באופן קבלתה.

נסיבות קיצוניות כאמור יחולו בעת שהרוב באסיפות אינו רוב אמת, קרי, הוא הושג על-ידי כינוס אסיפות שלא סווגו כהלכה, או כאשר לא נמסר לנושים מידע חיוני לגיבוש עמדתם או קיימת אפליה פסולה בין הנושים מאותו מעמד וכיוצא באלה {פש"ר (ת"א) 1048/02 רו"ח שלמה זיו - נאמן לביצוע תוכנית הסדר ואחר' נ' מדרשת רופין, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.09.02}.

15. הסדר נושים "כפוי"
לעיתים עולה השאלה האם ועד כמה הולם סעיף 350 לחוק החברות אפשרות של הסדר נושים "כפוי" כלומר, הסדר נושים שאינו מוגש בידי חברה המסבירה לבית-המשפט כי היא מצויה בקשיים, ועלולה להידרדר לחדלות פירעון אם לא תגיע להסדר עם נושיה {פר"ק 11478-06-13 רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ ואח' נ' אי.די.בי חברה לאחזקות בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.13), (להלן: "עניין רזניק פז"}.

סעיף 350 לחוק החברות, הנותן במפורש, לכאורה, לנושה את המעמד ליזום הצעת הסדר, אינו נותן תשובה מפורשת לעניין זה של כפיית הסדר.

קשה להימנע מן התהייה, בדבר האיזון בין מתן אפשרות לכפיית הסדר נושים על חברה, לבין יסודותיהם של דיני הפירוק, הקפאת ההליכים וההסדרים.

רבים מן האיזונים והבלמים של אלה מושתתים על ההנחה, כי החברה העותרת להסדר, מעוניינת בו. על-כן, למשל, ישנה אפקטיביות לסנקציה של הפסקת הליכי ההסדר וההקפאה {אם ישנם}, היה והחברה אינה פועלת כדין או מתעלמת מהנחיות בית-המשפט.

לשיטתו של בית-המשפט בעניין רזניק פז, עלולים להיווצר קשיים לא מעטים, מקום בו הליכי הסדר נושים או הקפאת הליכים, נכפים על חברה בניגוד לרצונה.

אם מבקשים נושים לכפות הסדר על החברה וטוענים לחדלות פירעונה, יתכבדו ויגישו בקשת פירוק ויקיימו חובותיהם על-פי חוק להוכיח, בראש ובראשונה, כי החברה חדלת פירעון. זאת לזכור, גם בהליך פירוק יש דרך למכירה ולהסדר.

בית-המשפט בעניין רזניק פז היה ער לטענה {הנכונה לכשעצמה} כי מקום בו מבוצעים הליכי ההסדר אגב פירוק או אף הקפאת הליכים "קלאסית", הרי שערכה של החברה עשוי לרדת, ועימו אף המחיר שיועבר לנושים. אלא, שבעיה זו אינה באה על פתרונה על-ידי שימוש כפוי בסעיף 350 לחוק החברות, אף במהלך שאין הקפאת הליכים בצידו.

מהלך שכזה עשוי, לייצר פגיעה קשה במיוחד בחברה. זאת מעצם הצורך לנהל הליך "הוכחות" בדבר חדלות פירעונה, במטרה לגבור על התנגדות בעלי השליטה לכפיית הסדר וחשיפת החברה שלהם למהלכי השתלטות של רוכשים.

לעניין זה, אין נפקא מינה אם אותם רוכשים הם הנושים עצמם, או צדדי ג' המנהלים משא עם הנושים לצורך כך.

יוצא, כי אף בסוגיה זו, ספק אם האופציה הקיצונית והחריפה של הסדר כפוי עדיפה באורח מהותי על אפשרויות אחרות שקיימות בדין. זאת, אף בטרם הארכנו בדיון אודות בעיות וסיכונים נוספים שטומן מהלך כזה, אף אם החל דרכו כמהלך הגיוני ותקין לכאורה, ובין היתר - סכנה לעיוות הלכה למעשה של נטלי ההוכחה, באורח שיטיל בפועל על החברה "להוכיח" כי אינה חדלת פירעון כמו גם סכנה להפיכת המוסד של הסדרי נושים למסווה או פתח למהלכים בעייתיים של "השתלטות עויינת", שינצלו לטובתם את דיני חדלות הפירעון, באורח שהללו כלל לא כוונו וכלל לא נועדו לו.

הדברים יאמרו ביתר שאת מקום בו את ההסדר הכפוי מבקשים הנושים, מתוך הצהרה כי הם מבקשים לרכוש את החברה. אין זה למעשה בדרך זו או אחרת, מעין מהלך של השתלטות עויינת בנסיבות שונות מעט מהרגיל בהשתלטות מסוג זה?

זאת ועוד. כאשר חברה מבקשת מרצונה הליכי הסדר, תוך הנמקה שהיא מצויה בקשיים, אין צורך ממשי לקבוע מסמרות נוקשים בשאלה היכן עובר הקו בין כושר פירעון לחדלות פירעון.

זאת, מתוך הבנה כי יותר מאשר מדובר ב"קו" ברור, מדובר במיתחם "אפור" של קשיים הולכים וגוברים, שהופכים לגלישה הולכת ומעמיקה לעבר חדלות הפירעון, תוך שהסיכויים להבראה הולכים ופוחתים בהתאם.

הדין מעודד חברות, במצב זה, אף ובעיקר כאלו שלא הגיעו למצב מובהק של חדלות פירעון, לפנות לסיוע ולהליכי הסדר. הליכים שיכול ויהיו חריפים ופוגעניים פחות ככל שהחברה רחוקה מחדלות פירעון מובהקת.

לא כזה הוא המצב, מקום בו נושה מבקש לכפות הסדר נושים על חברה, לעיתים על-אף שלכאורה היא עודנה עומדת בתשלומים השוטפים, ובקשת ההסדר באה לעולם כצופה פני עתיד.

במצב דברים כזה, הנושה טוען לחדלות פירעון, עכשווית או צפויה בבירור, ואילו החברה מכחישה טענותיו.

התוצאה הינה הליך הוכחות לכל דבר בשאלת חדלות הפירעון, כולל שמיעת עמדות מנוגדות של מומחים.

נזקו של הליך שכזה, אינו מתמצה אך ורק בתביעת זמנם של הצדדים ושל בית-המשפט, כולל יצירת הוצאות הליך נוספות ומשמעותיות כבר בשלב הראשוני.

עצם הויכוח וההתדיינות הפומבית, בפרטי פרטים, בשאלת חדלות הפירעון של החברה עשוי להרע לכשעצמו את מצבה של החברה, ולהפוך את טענת חדלות הפירעון לנבואה המגשימה את עצמה.

נקודה וחשש נוספים, הנובעים במידה רבה מהנקודה הראשונה שהועלתה לעיל היא מתן יכולת לנושה לכפות הסדר על חברה מתנגדת, אשר עשוי לא רק לטשטש את ההבדל שבין מצב של "קשיים" {שבו החברה עודה סולבנטית ונתונה בידי בעלי השליטה, אולם נדרשת לפעול כדי להבטיח את עתידה מפני הדרדרות נוספת} לבין מצב של חדלות פירעון ודאית או קרובה.

אין לשכוח, כי בית-המשפט ודאי אינו יודע מראש את האמת, בטרם תתברר בפניו. חיי המעשה סבוכים בהרבה ממה שמצטייר לא אחת מספרי תאוריות או אף מכתבי טענות, ולא אחת לנושים עצמם יש אינטרסים רבים ושונים, החורגים לא במעט מאינטרס כספי-נשייתי גרידא.

במצב דברים זה, עשוי במידה רבה להיטשטש ההבדל שבין דיני הסדרי הנושים - לבין דינים אחרים לחלוטין, שעניינם הצעות רכש והשתלטויות, בין אם עויינות ובין אם שאינן עויינות.

עולה חשש ממשי, כי נושים - לרבות במקרים מסויימים מי שרכשו נשיה במיוחד או גם לצורך זה - ינסו לנצל קשיים של חברה. זאת, כדי לנסות ולבצע מהלך הגובל בהשתלטות עויינת, אם לא בעצמם, הרי בידי רוכש המקובל עליהם יותר.

במצב דברים זה, הרי שאף האפשרות כי עצם ההתדיינות בהוכחת חדלות הפירעון תזיק לחברה, עשויה להפוך לסיכון שהם מוכנים ליטול, באשר התגשמותו עשויה לסייע להם במידה רבה במישור הדיוני המיידי.

כמו-כן, הדרישות הנרחבות שמציב הדין בדבר חשיפת פרטי מידע, שיתוף פעולה ודרישות נוספות מהחברה ובעלי השליטה, מבוססות הלכה למעשה במידה רבה לאו דווקא על האיום בהליכי אכיפה "קלאסיים", ובסנקציות כגון בזיון בית-משפט בגין אי-עמידה בהן. זאת, באשר השימוש בהן מסורבל ויעילותן בכפיית שיתוף פעולה אמיתי, להבדיל מאכיפת חיוב ספציפי ופשוט, שנויה במחלוקת.

הרציונל מאחורי העלאת אותן דרישות מפורטות וקשות לכאורה לאכיפה ו"השיניים" האמיתיות שמקנה להן הדין, נובע מהנחת יסוד פשוטה.

הסנקציה האמיתית שמציבים דיני הקפאת ההליכים במקרים כאלו, אינה אלא האיום כי בית-המשפט יפסיק לאלתר את הליכי ההסדר וההקפאה, על כל המשתמע מכך.

נקל לראות, כי איזון זה "מועמד על ראשו" ולמעשה כמעט ואינו אפקטיבי, מקום בו החברה עצמה לא רק שאינה יוצאת מגדרה כדי לבקש סעדים אלו, אלא למעשה מתנגדת להם.

ניתן לתהות, לכאורה, מה יכולים הנושים לעשות לפי פרשנות זו, והאם נגזר עליהם לשבת מן הצד ולהביט בעיניים כלות, כיצד מדרדר בעל שליטה בלתי-ראוי ובלתי-אחראי {לדעתם}, את החברה למצולות.

אלא מאי? מקום בו החברה מתדרדרת ואינה עומדת בהתחייבויותיה, או צפויה במובהק להגיע לכך בקרוב, קיים בידי הנושים דלעיל אמצעי אפקטיבי, בדמות האפשרות להגיש - או אף לאיים בהגשתה - של בקשת פירוק.

זאת, כאשר האפקטיביות של צעד זה, עשויה להיות משמעותית אף בטרם הוגש הלכה למעשה, וזאת בעצם האיום מפורש או משתמע המרחף, מעל בעל השליטה, כי אם לא ישביע את רצון הנושים בתוך זמן סביר, ולא יניח את דעתם, הוא צפוי לפגיעה משמעותית ביותר על-ידי בקשת חדלות פירעון קלאסית.

זאת ועוד. ייתכן כמו-כן כי יובהר בדיעבד, שבעל שליטה דרדר ביודעין את מצב החברה בבעלותו בשל אינטרס כזה או אחר, או הכחיש שלא לצורך את מצבה ומנע הסדר נושים. וזאת, נוכח אינטרס פרטי או אינטרס אחר שאינו לגיטימי בעיני הדין, הרי הוא מסתכן כי בדיעבד עשויים להיפתח נגדו, באורח אישי, הליכים לפי סעיף 373 או 374 לפקודת החברות, על כל המשתמע מכך.

מנגד, הרי ל"מאזן האימה" הרלוונטי להגשת בקשת פירוק, ישנו גם צד נוסף, הקשור דווקא במשמעות מרחיקת הלכת של נקיטה בסעד כזה: ידיעתם של הנושים עצמם, כי הם נוטלים סיכון כאשר הם משתמשים בסעד מרחיק לכת, העשוי לפגוע ביכולת הפירעון של החברה כלפיהם-הם, הדבר עשוי לתמרץ אותם או לפחות להגביל את המקרים בהם יעשה שימוש בסעד כזה, מקום בו הנסיבות אינן מחייבות זאת.
יוצא, כי אף טרם שננקט סעד של בקשת פירוק, הרי עצם קיומו האפשרי יוצר "מאזן אימה" שהינו חלק בלתי-נפרד ממערכת האיזונים והבלמים הרלוונטית אף לדיני הסדרי הנושים.

באורח זאת, הוא תורם את חלקו לכך כי הסדר נושים, מעצם טיבו וההיגיון שמאחוריו, מיועד ברוב רובם של המקרים להיות סעד וולונטרי, שהחברה יוזמת אותו או למצער אינה מתנגדת לו.

16. אסיפת נושים והצבעה
16.1 הדין
{ראו סעיפים 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 שכותרתו: "350. פשרה או הסדר - הוראות כלליות (תיקונים: התשס"ה, התשע"ב-2012 (מס' 2))"; סעיף 350יג שכותרתו: "350יג. אישור פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה (תיקון התשע"ב-2012 (מס' 2))"; סעיף 350יז שכותרתו: "350יז. הגדרות (תיקון התשע"ב-2012); סעיף 350יח שכותרתו: "350יח. מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב (תיקונים: התשע"ב, התשע"ד (מס' 2)); סעיף 351 שכותרתו: "351. שינוי מבנה ומיזוג" שצוטטו לעיל}

16.2 בדיקת מעמדם של נושים
לעניין בדיקת מעמדם של הנושים לשם השתתפותם באסיפת הנושים, רלוונטיים {תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 (להלן: "תקנות החברות (פשרה)") ופרק ג' לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985 (להלן: "תקנות פשיטת הרגל") החל על הליכי פירוק חברות מכוח תקנה 32 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 (להלן: "תקנות החברות (פירוק)")}. תקנות אלו מורות על הליך מהיר יותר לבדיקת מעמדם של הנושים לשם השתתפותם באסיפות נושים, מזה הנערך לשם חלוקת הדיבידנדים.

כך, למשל, המועד להגשת תביעות החוב לעניין הכרה בזכותו של הנושה להשתתף באסיפת הנושים לצורך גיבוש פשרה או הסדר נקבע על-ידי בית-המשפט {תקנה 15 לתקנות החברות (פשרה)}. על בעל התפקיד לפרסם את דבר החלטת בית-המשפט בתוך 48 שעות {תקנה 16(א) לתקנות החברות (פשרה)}. השגה על החלטת בעל התפקיד בעניין זה צריכה להיעשות תוך 15 ימים {תקנה 24(ו) לתקנות החברות (פשרה)}. בהתאם לתקנות אלו, בדיקה זו של מעמד הנושה נעשית לשם קביעת זכותו להצביע באסיפות וקביעת כוח הצבעתו בהן ולצורך גיבוש הפשרה או ההסדר בלבד {הגדרת "תביעת חוב" בתקנה 1 לתקנות החברות (פשרה)}.

תקנה 24(ג) לתקנות החברות (פשרה) אלו מורה באופן דומה, כי הכרעת בעל התפקיד בעניין השתתפותו של הנושה באסיפת הנושים, "נועדה אך ורק לשם קביעת זכאותו של בעל המניה או הנושה להצביע באסיפות ולא יהיה בה משום הכרעה בדבר החוב". כן יש להזכיר את תקנה 24(ו) לתקנות האמורות, הקובעת כי פניה לבית-המשפט בעניין זה "לא תדחה את מועד קיום האסיפות, אלא-אם-כן הורה בית-המשפט אחרת" {שם, תקנה 24(ו) לתקנות פשיטת הרגל}.

באופן דומה, תקנה 29 לתקנות החברות (פירוק) מורה, כי הזמנה לאסיפות הנושים תישלח לנושים כפי שהם ידועים לכונס הרשמי, וכי אין באי-משלוח או אי-קבלה של ההזמנה כדי לפגוע בחוקיות האסיפה {וראו להוראה דומה, את תקנה 55 לתקנות פשיטת הרגל, וכן גם פרק ג' לתקנות פשיטת הרגל שעוסק באישור תביעת החוב "לשם הצבעה" באסיפת הנושים (ראו: תקנה 63 לתקנות פשיטת הרגל}.

בשונה מכך, הוכחת זכותם של הנושים לשם קבלת דיבידנד מתוך נכסי החברה כפופה ללוחות זמנים ארוכים יותר. לעניין זה רלוונטיים {פקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), שחלקים ממנה חלים על הליכי פירוק חברות מכוח סעיף 353 לפקודת החברות (נוסח חדש), וכן פרק ד' לתקנות פשיטת הרגל (החל על הליכי פירוק חברות מכוח תקנה 53 לתקנות החברות (פירוק)}. בהתאם להוראות אלו, על תביעת החוב להיות מוגשת עד שישה חודשים מיום מתן צו הפירוק {סעיף 71(ב) לפקודת פשיטת הרגל; תקנה 76(א) לתקנות פשיטת הרגל}.

על ההחלטה בעניין תביעת החוב להינתן בתוך 90 ימים {תקנה 93(א) לתקנות פשיטת הרגל}. ערעור על ההחלטה יוגש בתוך 45 ימים מיום המצאת ההחלטה {תקנה 96(א)}.

ניתן לראות היטב, כי מדובר בלוחות זמנים שאינם מתאימים להכרה במעמדו של הנושה לעניין הצבעתו באסיפות הנושים לצרכי גיבוש פשרה או הסדר.

נמצא כי אין גם מקום להמתין עד תום הדיון בערעורים שהוגשו על תביעות החוב השונות על-מנת לקיים את אסיפות הנושים. אין גם כל פגם בכך שאסיפות נושים מתכנסות טרם הוכרע גובה החוב. הצורך המעוגן בדין הוא להכריע בדבר הרכב אסיפות הנושים ולכנסן במהירות הנדרשת.

16.3 סיווג הנושים - על-פי סדר הנשיה ועל-פי צרכים שונים
16.3.1 ניתוק קבוצת נושים מצומצמת מקבוצת הנושים הרחבה
סיווג קבוצות נושים לצורך קביעת מקומן בהליכי הפירעון הקולקטיבי של חובות גוף חדל פירעון בנוי, ככלל, על-פי רמת העדיפות לנשייתם בהסדר הפירעון הכללי. אולם, לצרכים שונים, תיתכן הכרה בקבוצת נושים מצומצמת - תת-קבוצה - המבקשת להינתק מקבוצת נושים רחבה יותר על-אף שרמת נשייתה זהה. ניתוק כזה מותנה בזיהויים של אינטרסים אובייקטיביים מיוחדים, שונים מן האינטרסים של שאר חברי הקבוצה, המצדיקים החרגה כזו, ככל שאין בה פגימה בעקרונות השוויון המהותי בדיני חדלות הפירעון {ע"א 4409/08 שמואל אלישיוב ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי ואח', תק-על 2010(4), 2764 (2010)}.

16.3.2 הסדר נושים ושינוי סדרי העדיפויות
הסדר נושים עשוי לשנות את סדרי העדיפות המקובלים בדיני הפירוק לתשלום חובות לנושים, הן בהתייחס לקבוצות הנושים השונות בינן לבין עצמן, והן בהתייחס לנושים המסווגים לאותה קבוצה, בינם לבין עצמם. במסגרת הסדר כזה, ניתן לבנות מודלים מגוונים של סדרי תשלום חובות לנושים, תוך יצירת סולמות עדיפות שונים בהתאם לנסיבות העניין, בלא כפיפות לסדרי החלוקה הקבועים בדיני הפירוק לגבי חברה בפירוק, ונתונה לבית-המשפט סמכות רחבה לאשר הסדרים כאלה בכפוף לשמירה על כללי הגינות בסיסיים כלפי כל הנוגעים בדבר {ע"א 6010/99 מנהל מיוחד של חברת תבור, תעשיות שיש בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.09.01); ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.10.99)}.

16.4 הפרדה בין קבוצות נושים בעלת אינטרסים שונים
16.4.1 מיון נושים על-פי נשייתם
מיון הנושים על-פי טיב נשייתם, ולא רק על-פי רמת נשייתם בסולם העדיפויות של הפירעון, עשוי להצדיק, במצבים מתאימים, הפרדה בין קבוצות נושים בעלות אינטרסים שונים, ויצירת תת-קבוצות בתחומי קבוצת נושים רחבה המצויים ברמת נשיה זהה, במגמה להגיע להסדרים מתאימים עם קבוצות בעלות אינטרסים ייחודיים, כל עוד נשמרת הגינות בסיסית בהסדרים אלה, וכל עוד לא נפגע עקרון השוויון המהותי.

בכך ניתן למנוע מצבים של מתחי-אינטרסים שאינם ניתנים לגישור בין תתי-קבוצות נושים בתחומי קבוצת הנושים הרחבה, המסווגת על-פי רמת עדיפותה בנשיה. מאידך, יש להיזהר מסיווג נושים לתתי-קבוצות רבות מדי, דבר העלול להכביד באופן ניכר על הסיכוי להגיע להסדר כולל ביחס לכלל הנושים.

16.4.2 השיקול לכינוס אסיפה נפרדת
על-מנת לקבוע האם יש לכנס אסיפה של קבוצת נושים מסויימת, בנפרד מקבוצת נושים אחרת, יש לבחון בראש ובראשונה את השאלה האם לאותה קבוצת נושים יש עניין המובחן באופן מהותי מעניינה של קבוצת נושים אחרת.

התשובה לשאלה זו נגזרת מטיבו ומתוכנו של ההסדר המסויים העומד על הפרק {פר"ק (ת"א) 31314-11-13 משמרת - חברה לשירותי נאמנות בע"מ ואח' נ' מפעלים פטרוכימיים בישראל בעמ ואח', תק-מח 2013(4), 16446 (2013)}.

16.4.3 הנחת המוצא של סעיף 350 לחוק - הקרבת יכולתו של נושה לנהוג ככל העולה על רוחו
הנחת המוצא של כל הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות היא שיש להקריב במידה רבה את יכולתו של נושה לנהוג ככל העולה על רוחו לצורך גביית החוב המגיע לו, גם אם מדובר בנושה מובטח, וזאת לטובת המטרה הנעלה של השגת הסדר חיובי שהוא לטובת רוב רובם של הנושים ולטובת החברה גם יחד.

הדין מקנה איפוא משקל עודף לאינטרס של הכלל על פני האינטרס של הפרט, גם אם המשמעות היא פגיעה בזכות הקניין של הפרט {פר"ק (ת"א) 31314-11-13 משמרת - חברה לשירותי נאמנות בע"מ ואח' נ' מפעלים פטרוכימיים בישראל בע"מ ואח', 2013(4), 16446 (2013)}.

ב- ע"א 70/92 {כלל תעשיות נ' לאומי פיא, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.93)}:

"השימוש הרגיל בסעיף 233 (לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 - ההוספה לא במקור) הוא כאשר מבקשים להגיע לפשרה בין חברה, שנקלעה לקשיים והגיעה אל סף פירוק, לבין נושיה. לפי דיני החוזים אין להכריח אף נושה לוותר על חובו ולו אף בחלקו. ללא ההוראות המיוחדות שבסעיף 233 לא ניתן היה להגיע להסדר פשרה בין החברה לבין נושיה, אלא בהסכמה פה אחד של כולם. נמצא, כי בהעדר המוצא שבסעיף 233 יכול היה נושה שולי, מתוך ראיה צרה של העניין ועמידה על קוצו של יוד מבחינתו, לסכל הסדר חיובי שהוא לטובת רוב רובם של הנושים ולטובת החברה גם יחד."

וכפי שנקבע ב- פר"ק 62206-01-12 {דלק נדל"ן בע"מ נ' רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.03.12)}:

"הדין הינו לערוך אספה אחת לכל מחזיקי איגרות החוב. אלא מאי? אין פירושם של דברים כי בית-המשפט "מאפס" בכך את הבדלי האינטרסים בין הסדרות והסוגים השונים של המחזיקים, משל "היה כלא היה". נהפוך הוא; עריכת אסיפה אחת היא פשרה או איזון - שלעולם אינו אופטימאלי אלא בבחינת "הרע במיעוטו", בין ההכרה בקיום אינטרסים שונים מחד גיסא.

מאידך גיסא, בין הצורך למנוע פיצול יתר של קבוצות בעלי מאפיינים דומים, ומניעה ממצב של קיום זכויות וטו ופיתוי להתנהלות סחטנית מצד גופים או מחזיקים קטנים. החלטה על אספה אחת, אם-כן, אין בה קביעה או פרשנות שקיימת זהות אינטרסים, אלא כי עוצמת הבדלי האינטרסים אינו מצדיק בנסיבות המקרה פיצול לתתי-אספות, באשר נזקו של המהלך רב על תועלתו."

16.4.4 קיום עניין מהותי שונה המבקש להיות מסווג כסוג נפרד
הכלל לפיו יש לבחון האם קיים עניין מהותי שונה לנושה המבקש להיות מסווג כסוג נפרד משאר הנושים, כמו גם הכלל לפיו יש להיזהר מהכרה בקבוצות נושים רבות מדי, נקבע בשורה ארוכה של פסק-דין.

כך למשל, ב- ע"א 9555/02 {זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט(1), 538 (2004)} קבע בית-המשפט קבע כדלקמן:

"השאלה מהו "סוג נושים" לצורך סיווגם לקבוצות אינה שאלה קלה, שכן לא כל הבדל גורם בהכרח לסיווג הנושים כסוג מיוחד. "קבוצה" לעניין זה תוגדר כמכלול נושים שסדר העדיפויות החוזי שלהם שווה (ראו א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל (תשמ"ט-1989), 555). הכרה בקבוצת נושים מצומצמת, המבקשת להתנתק מקבוצה רחבה יותר אליה שוייכה, מחייבת זיהויים של אינטרסים שונים בתכלית מן האינטרסים של שאר חברי הקבוצה.

על המבקש לעצמו מעמד של קבוצה נפרדת להוכיח אינטרס אובייקטיבי שונה באופן ניכר משל קבוצת האם ממנה הוא רוצה להתנתק."

וכפי שנקבע ב- ע"א 229/88 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ד"ר י' נאמן, פ"ד מד(1), 254, 261 (1990)}:

"מיון הנושים לפי סוגיהם, לצורך קיום הליך אישור הסדר לפי סעיף 233(א) (לפקודת החברות: ההוספה אינה במקור), נתון אמנם לשיקול-דעתו של בית-המשפט, אשר בפיקוחו נעשה ההסדר, אך כפוף לשיקולים ולכללים אשר נמנו לא אחת בפסיקה. מחד גיסא, המיון צריך להיות כזה, אשר יפריד את קבוצות האינטרסים השונות וימנע מצבים של ניגודי אינטרסים בתוך כל קבוצה. מאידך גיסא, סיווג לקבוצות רבות מדי יפגע בעיקרון של קבלת דעת הרוב, בכך שיאפשר לקבוצות מיעוט להיות מסווגות כקבוצות נפרדות ולהכשיל את אישור ההסכם."
{פר"ק (ת"א) 31314-11-13 משמרת - חברה לשירותי נאמנות בע"מ ואח' נ' מפעלים פטרוכימיים בישראל בעמ ואח', תק-מח 2013(4), 16446 (2013)}

16.4.5 שוני בשיעור הדיבידנד אין בו די לשם סיווג בנפרד
שוני בשיעור הדיבידנד הצפוי להיות משולם לנושה מובטח זה או אחר, אין בו די על-מנת לסווגו כקבוצה נפרדת {פר"ק (ת"א) 31314-11-13 משמרת - חברה לשירותי נאמנות בע"מ ואח' נ' מפעלים פטרוכימיים בישראל בעמ ואח', תק-מח 2013(4), 16446 (2013)}.

16.4.6 סמכות ממלאי תפקידים בבניית מודלים שונים לסדר תשלום החובות לנושים
לממלאי תפקידים בהליכי חדלות פירעון סמכות רחבה לבנות מודלים מגוונים של סדרי תשלום חובות לנושים, במגמה לתת מענה לצרכים מיוחדים של קבוצות נושים שונות. סמכות זו כפופה לכללי הגינות בסיסיים ביחס לכל מי שעשוי להיות מושפע מהסדרים כאלה, ולבית-המשפט סמכות לפקח על-כך במסגרת חובתו לאשר או לדחות את תוכנם של הסכמים כאלה {יחיאל בהט חברות - החוק החדש והדין, כרך ג' (מהדורה עשירית, 2008), 1450-1449}.

כך, מקום בו מצויה תת-קבוצה של נושים המתאפיינת באינטרס מיוחד, ניתן לגבש עימה הסדר מיוחד לה, העשוי לקדם את עניינה המיוחד, ובלבד שאין בכך כדי לפגוע באינטרסים לגיטימיים של קבוצות אחרות, בהתאם למעמדן ולרמת נשייתן על-פי החוק.

בגידרה של בקשת נושה מובטח בהקפאת הליכים לקבל היתר למימוש בטוחתו, ניתן להציג הסדר המקדם את פתרון עניינה של תת-קבוצת נושים מסויימת, בתנאי שיש הצדקה לסיווגה כתת-קבוצה, בשים-לב לייחודיות האינטרסים המאפיינים את חבריה, ובכפוף לכך שאין בהסדר כדי לפגוע באינטרסים לגיטימיים של קבוצות נושים אחרות, ובתנאי שההסדר עונה לדרישות ההגינות, תום-הלב ועקרון השוויון המהותי בין הנושים במובנו הרחב. היתר כזה עשוי להינתן מקום שאין במימוש השיעבוד כדי לפגוע באפשרות לגבש ולאשר תוכנית הבראה ביחס לחברה, ועל-אחת-כמה-וכמה - מקום שהוא עשוי לקדמה.

הוא עשוי להינתן גם כאשר מדובר בשיקום מקטע מסויים מפעילות החברה, גם אם אין מדובר בקיומה של תוכנית הבראה כוללת {ע"א 4409/08 שמואל אלישיוב ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי ואח', תק-על 2010(4), 2764 (2010)}.

16.4.7 הצבעה באסיפות נושים לצורך אישור הסדר
הקפאת הליכים, במהלכה מנסה נאמן אשר מונה בידי בית-המשפט לגבש הסדר נושים, שונה מההליך המקביל בפירוק, בין היתר, בכך כי ההליך, מעצם טיבו מנוהל בסד זמנים. הקפאת הליכים, מוגבלת, על-פי דין, לתקופה כוללת של תשעה חודשים. החודשים הראשונים של תקופה זו מוקדשים, מעצם טיבם, לנסיונות הנאמן להשתלט על החברה, לייצבה, וללמוד את עסקיה. לאחר מכן מגיע השלב, אשר לעיתים איננו פשוט כלל ועיקר, של חיפוש משקיעים ומציעים, עריכת משא-ומתן והתמחרות ביניהם. יוצא, כי בדרך-כלל, כאשר מגיע שלב גיבוש הצעת הסדר הנושים וכינוס האסיפות, מצויה הקפאת ההליכים בשלב מתקדם למדי, כאשר סוף התקופה הסטטוטורית כבר נראה באופק.

מסיבה זו, מצא מחוקק-המשנה אשר התקין את תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002, ליצור מנגנון מיוחד של קביעת זכויות הצבעה על-ידי הגשת תביעות חוב ודיון בהן, אשר מעיון בו ניכר כי מטרתו הדומיננטית הינה האצה ככל האפשר של חלוקת זכויות ההצבעה באסיפות והימנעות ככל שניתן מהתדיינות ארוכה אשר עשויה להכשיל את אישור ההסדר טרם תום תקופת תשעת החודשים. זאת, תוך הכרה והשלמה עם העובדה כי העדפת שיקול זה עשויה לעיתים להביא לתוצאות שאינן אידיאליות בתחום חלוקת זכויות ההצבעה באסיפות:

האחד, הזמן להגשת התביעות הינו קצר, ונתון באופן בלעדי לשיקול-דעתו של בית-המשפט. בפועל, מוקצבים בדרך-כלל שבועות ספורים לצורך כך, להבדיל ממועד ששת החודשים הקיים בהליכי פירוק ופשיטת רגל.

השני, ניתנות לנאמן סמכויות מפליגות לפעול על דרך אומדן, מקום בו מוגשת לו תביעת חוב מותניית, או לשלול כליל את זכות ההצבעה מבעל תביעה בלתי-קצובה.
השלישי, הליך הערעור על החלטת הנאמן {לצרכי הצבעה} הינו מהיר מאוד מבחינת המועדים, כאשר הכלל הוא כי הגשת ערעור אינה דוחה את ההצבעה {כאשר החריג הוא אם בית-המשפט הורה אחרת}. זאת ועוד, אף אם בסופו-של-יום התברר כי הערעור היה מוצדק, אין הדבר גורר בטלות אוטומטית של ההצבעה, אלא שהדבר מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט אשר רשאי להחליט כך או אחרת, לפי נסיבות המקרה. לעניין זה יוער, כי עשויה לקום רשימה ארוכה של שיקולים מנחים, הכרוכים בשיקולי צדק, ביכולת הנושה להשפיע על ההצבעה אם היתה עמדתו מתקבלת, בטיב ההסדר ובמידה בה מוצא אותו בית-המשפט ראוי, וכך הלאה.

זאת ועוד, ההבדל המרכזי שהתווה מחוקק-המשנה בין הקפאת הליכים לבין הליכי חדלות פירעון אחרים הינו תקנה 24(ג) לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2012, הקובעת כי:

"24. בדיקת התביעות
… (ג) החלטת בעל התפקיד בעניין תביעות חוב או תביעה לתיקון מרשם בעלי מניות וכן החלטת בית-המשפט בהתאם לתקנת-משנה (ב) נועדה אך ורק לשם קביעת זכאותו של בעל המניה או הנושה להצביע באסיפות, ולא יהיה בה משום הכרעה בדבר החוב או הזכאות להירשם במרשם בעלי המניות."

מחוקק-המשנה מצא לנכון להפריד בין דיון בתביעת חוב לצורך קביעת זכויות הצבעה, לבין דיון בתביעת חוב לצורך חלוקת דיבידנד. זאת, מתוך הנחת יסוד כי לחץ הזמן והבהילות קיימים לעניין עריכת אסיפת הנושים והכרעתה, אך משתמו אלו, וההסדר אושר, סר הלחץ וניתן לבדוק את תביעות החוב ולהכריע בהן בקפידה הראויה. אי-לכך, הכיר מחוקק-המשנה בכך כי "ההליך המזורז" שיצר לצורך קביעת זכויות הצבעה איננו מדוייק, ומנע את הפיכתו ל"מעשה-בית-דין", אשר יחייב את הצדדים אף בעת קביעת הזכות לקבלת דיבידנד. כזה הוא האיזון אשר היתווה מחוקק-המשנה, ועל בית-המשפט לכבדו.
בכך משתלבת אף מושכלת-יסוד נוספת, והיא כי מחלוקת על אחוזי נשיה ועל השאלה האם תתקבל תביעת חוב פלונית אם לאו איננה בדרך-כלל סוגיה מכריעה לגבי השאלה האם לקבל הסדר או לדחותו. זאת, להבדיל מהשאלה כיצד תחולק תמורתו בין הנושים.

ב- פש"ר (ת"א) 1048/02 {רואה-חשבון שלמה זיו ורואה-חשבון חן ברדיצ'ב נ' ועדת הביקורת, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.09.06)} נדון עניין הסדר הנושים של מדרשת רופין ונקבע כי:

"אין חולק, אמנם, כי ניסיון של נושה להתנות הסכמתו בשיפור התנאים המוענקים לסוג הנושים אליו הוא שייך הינו מותר ולגיטימי במסגרת אסיפת הנושים והדיונים בהצבעה על ההסדר. לא כך הוא לאחר שהרוב אישר את ההסדר למרות התנגדותו של אותו נושה. במיוחד, מודגשים הדברים כאשר אין עסקינן באינטרס כללי של סוג הנושים אליו שייך אותו נושה, אלא באינטרס ספציפי של אותו נושה, הנוגע לסכסוך בינו לבין הנאמן או החברה הנדון בהליכים אחרים.

במקרה אשר מוכח לבית-המשפט, כי כזה הוא השיקול האמיתי מאחורי ההתנגדות, הרי שבלא לקבוע מסמרות בעניין, עשוי דבר זה לשלול מההתנגדות כל משקל מכריע. מעבר לדרוש ייאמר כי דבר כגון זה עשוי להיות שיקול אשר די בו כדי לשכנע את בית-המשפט להפעיל את שיקול-הדעת המוקנה לו בחוק, ולאשר הסדר אף אם מידת התמיכה בו באסיפת נושים פלונית נופל במעט מ- 75 אחוז."

כך, למשל, כאשר עסקינן בהתנגדות להסדר אשר המניע לה הוא ערעור שהגיש נושה פלוני על החלטת נאמן שלא להכיר בחובו כמובטח או כחוב בדין קדימה, או לקבל אך חלק בתביעת חובו. כך הוא הדבר, ביתר שאת, כאשר נושה פלוני מונע על-ידי שיקול זר אשר מביא אותו למסקנה, כי הליכי פירוק עדיפים לו, באופן אישי. אמנם, אין חולק כי זכותו של נושה זה להצביע כנגד ההסדר. אולם בית-המשפט ינקוט זהירות יתרה בדיון בטענותיו, אם וכאשר לא יסתפק בכך, אלא ינסה להפוך על פניה החלטת רוב אשר תומכת באישור ההסדר.

ככלל, כאשר מכריע רוב נשיה של 75 אחוז ומעלה כי הסדר מסויים הינו כדאי כלכלית, לא ימהר בית-המשפט להתערב בשיקול-דעתו ולהפוך את ההחלטה, אף אם הוא סבור כי ניתן להגיע להסדר טוב יותר.

ב- בש"א 25413/01 {שפיץ לאה נ' מפעלי תחנות בע"מ, תק-של 2004(1), 15381 (2004)} נדון עניין הסדר שינוי המעטפת התאגידית של אגודת דן ונקבע:

"בעניין כדאיותם הכלכלית או הסיכויים והסיכונים הצפונים בהסדרי נושים ופשרות, הלכה פסוקה היא כי אין בית-המשפט נוטה להחליף את שיקול-דעתם של רוב בעלי העניין (בין אם עסקינן בנושים או בחברי אגודה שיתופית), אלא בנסיבות חריגות, כאשר הוכח כי ההחלטה היתה בלתי-סבירה במובהק, או נגועה בפגם יסודי שנפל באופן קבלתה."

לעניין זה ראוי לציין, כי לנגד עיני בית-המשפט עומדים שיקולים הנעוצים הן באוטונומיה ובכיבוד הרצון החופשי של הנושה אשר בחר להצביע כפי שהצביע, והן בתובנה כי לא פעם מצויים הנושים עצמם בעמדה טובה מבית-המשפט לעניין בחינת הכדאי או הבלתי-כדאי עבורם.

אם-כך הוא לעניין בית-המשפט, הרי שלעניין נושה מתנגד אשר דעתו לא התקבלה באסיפת הנושים - קל וחומר. כך הוער בעניין זה ב - פש"ר (ת"א) 1048/02 {מדרשת רופין - מוסד להשכלה גבוהה נ' המרכז האקדמי - רופין עמותה רשומה (פורסם באתר האינטרנט נבו (17.09.02)}:

"רציונל נוסף וחשוב העומד מאחורי ההלכה לפיה לא ישמע נושה אחד בטענה כי נושה אחר לא שקל היטב את הכדאי באמת בעבורו ובעבור כלל ציבור הנושים, נובע אף מן הצורך החיוני במניעת סרבול ההליכים בהוכחות ארוכות ובלתי-פוסקות של תחשיבים כלכליים ומשמעות אומד-דעתם הסובייקטיבי של נושים אלו ואחרים.

זאת, כחלק בלתי-נפרד מהמגמה לעודד הסדרי נושים ולהקל את אישורם.

יוצא, כי אסיפת הנושים היא המופקדת על שיקולי הכדאיות, ובית-המשפט אינו אלא מפקח אשר יתערב כאשר החלטתה של זו חרגה במובהק ממיתחם הסבירות, או גרמה קיפוח ועיוות דין חמורים, החורגים מ"כללי המשחק" הרגילים בתחום זה."

נסיון החיים מלמד כי לא פעם, מנסה מיעוט מקרב הנושים, אשר עמדתו לא זכתה לתמיכה באסיפות הנושים, לגבור על "רוע הגזירה", ולהשמיע טענות מטענות שונות בכדי לעכב או למנוע את אישור ההסדר, חרף העובדה כי זכה לרוב. על רקע הבעייתיות המרובה הקיימת בלאו-הכי בשאלת חישוב קולות ההצבעה, קיים חשש לא מבוטל, כי דרך חישוב הקולות ואחוזי הנשיה לצורך ההצבעה {דבר אשר מעורבת בו מניה וביה מידה לא מבוטלת של אי-דיוק אפשרי ושיקול-דעת מצד הנאמן}, תשמש את המתנגדים כ"מקור לא אכזב" להעלאת טענות מטענות שונות המיועדות לתקוף את דרך עריכת ההצבעה ולשנות את יחסי הכוחות שהתגלו בה.

באלו, יש לנקוט גישה זהירה ומצמצמת, תוך הקפדה על הגישה הכללית כי כוונתו המפורשת של מחוקק-המשנה הינה כי הליך בדיקת תביעות החוב לצורך הצבעה יהיה הליך מהיר, אף אם דבר זה בא לעיתים על חשבון הדיוק. אמנם, החוק מקנה לנושה מעמד לתקוף החלטות נאמן אשר פגעו בו, עילה שהיא רחבה למדי, ואינה מוגבלת אך ורק לפעולת נאמן הנוגעת לו במישרין.

אלא, שאך ברור הוא כי מתן פתח רחב מדי עשוי לאפשר לכל מיעוט לפתוח בהתדיינות והתנצחות מתישה, אשר עצם השיהוי בו היא כרוכה עלול לסכל את ההסדר. אי-לכך, לא ימהר בית-המשפט להטות אוזן ולעצור את ההליך בשל טענות מיעוט כי אי-אלו פגמים נפלו בחישוב הקולות, וזאת במיוחד כאשר:

תחילה, הנושה אינו קובל על טעות אשר פגעה בכוחו הוא, אלא מנסה "להיות יפה" לנושים אחרים, אשר קופחו כביכול.

בנוסף, הנושה המתנגד אינו מייצג אלא מיעוט קטן.

לסיכומה של נקודה זו. מן הראוי להזכיר כי את הדין יש להפעיל על בסיס המדיניות השיפוטית, אשר מעדיפה {במידת האפשר} קיומם של הסדרי נושים על פני פניה לאפיקי פירוק הגורמים לקריסת חברות, על כל המשתמע מכך.

לעניין זה התייחס בית-המשפט ב- בש"א 25413/01 {שפיץ לאה נ' מפעלי תחנות בע"מ, תק-של 2004(1) 15381 (2004)}:

"אין לך בהליכי פירוק של חברה החלטה פשוטה, החלטית ומהירה מאשר מתן צו לפירוקה של החברה. אולם קיצורי דרך במקרים כאלו לעיתים קרובות מחטיאים את המטרה. במקום להושיע ככל שניתן את הנושים ולהעמיד עסק כלכלי על רגליו ולשקמו לטובת הנושים, ציבור העובדים והחברה בכללותה, עלולים מתוך חיפזון-יתר למוטט סופית יישות כלכלית ולהמיט על כלל הנושים ובעיקר על נושים לא מובטחים הפסדים כספיים או אובדן כל השקעתם בחברה שלא בהכרח.

הסדר פשרה סביר ומאוזן המקובל על מרבית הנושים עדיף ברוב המקרים על פירוק כפוי שאולי ייטיב עם נושה זה או אחר, וברוב המקרים רק יתן בידו תאורטית עמדת מיקוח טובה יותר להשגת יתרונות לעצמו, אך ירע את מצבם של הרבים שלא מטובתם ולא על דעתם."

זאת, כל עוד עומד ההסדר בתנאי החוק, וכל עוד משתכנע בית-המשפט כי רוב רובם של הנושים זוכים לתמורה העולה על מה שעתידים הם לקבל בהליכי פירוק.

יוצא, כי אם מתרשם בית-המשפט כי עסקינן בנושה בעל אינטרס אישי מיוחד, או נושה הסבור כי אסיפת הנושים טעתה בשיקול הכדאי-כלכלי כאשר הסכימה לאשר את ההסדר, יש לנהוג זהירות מרובה ולבדוק היטב האם אין טענותיו ה"מהותיות" כנגד ההסדר אינן אלא מסווה ל"מלחמת מאסף" גרידא, שאינה אלא אי-השלמה עם החלטת הרוב {בש"א (ת"א) 10834/03 אמדר לבניין (אילת) בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.03) (להלן: "אמדר לבניין (אילת)"}.

בעניין אמדר לבניין (אילת), הונח בפני בית-המשפט הסדר נושים הכולל ויתורים מצד הנושה המובטח, מצד מס הכנסה ומצד חלק ניכר מהנושים הבלתי-מובטחים. ההסדר מציע לרוכשי הדירות לקבל את דירותיהם לידיהם באיחור של שנה לערך, לאחר ששודרגו באופן ניכר בידי חברת מליבו, אשר נוטלת אחריות על הדירות, כולל עבודות שלא היא ביצעה, ומוכנה לטפל בליקויים ובעיות שנבעו מעבודת החברה שבהקפאת הליכים.

זאת, בתמורה לכך כי הרוכשים יוותרו על הפיצויים המוסכמים העומדים לרשותם בשל האיחור, אך בלא תוספת תשלום מצידם {תנאי אשר אין חולק כי הוא נפוץ למדי בהסדרים מסוג זה}.

בהליך זה, הנאמן הגיע להסדר נושים אשר זכה לאישור רוב הנושים הלא מובטחים. בית-המשפט דן בטענות המתנגדים, בעיקר סביב זכויות ההצבעה ואישור ההסדר.

בית-המשפט דן בהסדר המיוחד של הקפאת הליכים, אשר אחד ממאפייניו הינו לוח הזמנים המהיר שלו.

לנאמן הוגש מגוון גדול של תביעות חוב, חלקן מורכבות מאוד. אך ברור הוא, כי לא ערך דיון מעמיק בכולן ולתת החלטות מפורטות ומנומקות עד למועד עריכת האסיפות.

אי-לכך, אך טבעי הוא כי ההצבעה תיערך על-פי התביעות כפי שהוגשו, לאחר בדיקה ומיון ראשוניים של הנאמן. לכך התכוון מחוקק-המשנה, כאשר מצא לנכון להפריד בין הדיון הראשוני בתביעת חוב, שלא נועדה אלא לצרכי הצבעה, לבין הדיון הסופי והמהותי, אשר נועד לצורך חלוקת דיבידנד.

כל זאת, בתוספת לשיקול-דעתו הרחב של בית-המשפט, אשר יכול, במקרים מתאימים, להתחשב בהחלטתו האם לאשר הסדר אם לאו בתמיהות ומחלוקות לגבי טיבו של הרוב אשר קיבל את ההחלטה. אלא, שכאשר עסקינן בהסדר ראוי אשר רוב רובם של הנושים מסכים לו, הרי כדי לפסול תוצאות אסיפת נושים, על המתנגדים להוכיח כי בהחלטת הנאמן לגבי זכויות ההצבעה נפלה שגיאה גסה, מהותית וניכרת על פניה.

אולם בהליך המדובר נקבע, כי לא נפלה שגיאה כאמור.

זאת ועוד, כפי שצויין, חלק מהנושים הם רוכשי דירות מהחברה. על-פי ההסדר עתידים היו הרוכשים לקבל את דירותיהם באיחור אך תוך שדרוגן, בתמורה לויתור על-פיצויים מוסכמים על-פי הסכמי המכר. בית-המשפט קבע כי הנאמן צדק כאשר חישב את סכום נשיית הרוכשים כסכום הפיצויים המוסכמים שויתרו עליו, שכן את דירתם יקבלו אם יתממש ההסכם, ולכן אין הם נושים במלוא ערך הדירה.

בנוסף קבע בית-המשפט, כי הנאמן צדק כאשר לא כינס אסיפת נושים נפרדת לרוכשי הדירות, שכן אף שהאינטרסים שלהם שונים משל שאר הנושים הלא-מובטחים, הרי שההסדר אינו צפוי לפגוע בהם במידה רבה אלא להפך, ההסדר יעמיד אותם במצב טוב הרבה יותר מנושים אחרים.

לא אחת נקבע, שהסדר פשרה סביר ומאוזן המקובל על מרבית הנושים עדיף ברוב המקרים על פירוק כפוי שאולי ייטיב עם נושה זה או אחר, וברוב המקרים רק יתן בידו תאורטית עמדת מיקוח טובה יותר להשגת יתרונות לעצמו, אך ירע את מצבם של הרבים שלא מטובתם ולא על דעתם.

16.4.8 תביעת חוב "לשם הצבעה"
תקנה 1 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 מגדירה את המונח "תביעת חוב" באופן הבא:

"1. הגדרות
"תביעת חוב" - תביעה המוגשת על-פי תקנות אלה בידי נושה של החברה לשם קביעת זכותו להצביע באסיפות וקביעת כוח הצבעתו בהן ולצורך גיבוש הפשרה או ההסדר בלבד."

באופן דומה קובעת תקנה 24(ג) לתקנות הנ"ל כי:

"24. בדיקת התביעות
החלטת בעל התפקיד בעניין תביעות חוב או תביעה לתיקון מרשם בעלי מניות וכן החלטת בית-המשפט בהתאם לתקנת-משנה (ב) נועדה אך ורק לשם קביעת זכאותו של בעל המניה או הנושה להצביע באסיפות, ולא יהיה בה משום הכרעה בדבר החוב או הזכאות להירשם במרשם בעלי המניות."

יוצא מכאן, שיש הבדל בין תביעות החוב "לשם הצבעה" לבין תביעות חוב "לשם דיבידנד".
ב- בש"א (ת"א) 10834/03 {אמדר לבניין (אילת) בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.03) (להלן: "אמדר לבניין (אילת)"} נקבע כי הליך בדיקת תביעות חוב "לשם הצבעה" נועד להיות הליך מהיר, על-מנת למנוע הכשלת אישורו של ההסדר בטרם סיום תקופת הקפאת ההליכים, וזאת גם אם בשל המהירות תפגע במידת מה רמת הדיוק בהכרעה בתביעות החוב.

הקפאת הליכים, מוגבלת, על-פי דין, לתקופה כוללת של תשעה חודשים. החודשים הראשונים של תקופה זו מוקדשים, מעצם טיבם, לנסיונות הנאמן להשתלט על החברה, ליצבה, וללמוד את עסקיה; לאחר מכן מגיע השלב, אשר לעיתים איננו פשוט כלל ועיקר, של חיפוש משקיעים ומציעים, עריכת משא ומתן והתמחרות ביניהם. יוצא, כי בדרך-כלל, כאשר מגיע שלב גיבוש הצעת הסדר הנושים וכינוס האסיפות, מצויה הקפאת ההליכים בשלב מתקדם למדי, כאשר סוף התקופה הסטטוטורית כבר נראה באופק.

מסיבה זו, מצא מחוקק-המשנה אשר התקין את תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002, ליצור מנגנון מיוחד של קביעת זכויות הצבעה על-ידי הגשת תביעות חוב ודיון בהן, אשר מעיון בו ניכר כי מטרתו הדומיננטית הינה האצה ככל האפשר של חלוקת זכויות ההצבעה באסיפות והימנעות ככל שניתן מהתדיינות ארוכה אשר עשויה להכשיל את אישור ההסדר טרם תום תקופת תשעת החודשים. זאת, תוך הכרה והשלמה עם העובדה כי העדפת שיקול זה עשויה לעיתים להביא לתוצאות שאינן "אידיאליות" בתחום חלוקת זכויות ההצבעה באסיפות.

בפרשת אמדר לבניין (אילת) עמד בית-המשפט על ההבחנה הקיימת בין תביעת חוב "לשם הצבעה" לבין תביעת חוב "לשם דיבידנד":

"מחוקק-המשנה מצא לנכון להפריד בין דיון בתביעת חוב לצורך קביעת זכויות הצבעה, לבין דיון בתביעת חוב לצורך חלוקת דיבידנד; זאת, מתוך הנחת יסוד כי לחץ הזמן והבהילות קיימים לעניין עריכת אסיפת הנושים והכרעתה, אך משתמו אלו, וההסדר אושר, סר הלחץ וניתן לבדוק את תביעות החוב ולהכריע בהן בקפידה הראויה. אי-לכך, הכיר מחוקק-המשנה בכך כי "ההליך המזורז" שיצר לצורך קביעת זכויות הצבעה איננו מדוייק, ומנע את הפיכתו ל"מעשה-בית-דין", אשר יחייב את הצדדים אף בעת קביעת הזכות לקבלת דיבידנד. כזה הוא האיזון אשר היתווה מחוקק-המשנה, ועל בית-המשפט לכבדו."

תקנות החברות מסדירות הליך שנועד לאפשר בדיקה מהירה של תביעות החוב "לשם הצבעה", גם כאשר הדבר עלול להוביל לפגיעה מסויימת ברמת הדיוק בהכרעה בתביעות החוב. עם-זאת, הרציונל העומד מאחורי הסדר זה הוא קביעתו של סעיף 350ב בחוק החברות, לפיה הקפאת ההליכים תוגבל בדרך-כלל לתקופה בת תשעה חודשים בלבד. לפיכך, התמשכות הדיון בתביעות החוב עלולה להוביל - במקרים של הקפאת הליכים המוגבלת למשך חודשים ספורים בלבד - להכשלת הסדרי החוב.

עם-זאת, שונה הדבר כאשר קיימות נסיבות המצדיקות את התמשכותה של תקופת הקפאת ההליכים לפרקי זמן נוספים, בני 3 חודשים כל אחד, כמפורט בסעיף 350ב(ב)(2) בחוק החברות {פר"ק (מרכז) 25351-01-12 התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.01.14), (להלן: "פרשת התחנה המרכזית החדשה")}.

בפרשת התחנה המרכזית החדשה הונחו בפני בית-משפט בקשות לשינוי החלטותיהם של הנאמנים בגדרן נדחו תביעות חוב "לשם הצבעה" שהוגשו בנפרד על-ידי המבקשים. בהחלטות אלה שוללים הנאמנים את זכותם של המבקשים להצביע באסיפות הנושים לכשתתקיימנה.

בית-המשפט ציין, כי הליך בדיקת תביעות חוב "לשם הצבעה" נועד להיות הליך מהיר, על-מנת למנוע הכשלת אישורו של ההסדר בטרם סיום תקופת הקפאת ההליכים, וזאת גם אם בשל המהירות תפגע במידת מה רמת הדיוק בהכרעה בתביעות החוב.

בית-המשפט הסכים לכך, כי תקנות החברות (לפשרה), מסדירות הליך שנועד לאפשר בדיקה מהירה של תביעות החוב "לשם הצבעה", גם כאשר הדבר עלול להוביל לפגיעה מסויימת ברמת הדיוק בהכרעה בתביעות החוב. עם-זאת, מדגיש כי הרציונל העומד מאחורי הסדר זה הוא קביעתו של סעיף 350ב בחוק החברות, לפיה הקפאת ההליכים תוגבל בדרך-כלל לתקופה בת תשעה חודשים בלבד. לפיכך, התמשכות הדיון בתביעות החוב עלולה להוביל - במקרים של הקפאת הליכים המוגבלת למשך חודשים ספורים בלבד - להכשלת הסדרי החוב.

עם-זאת, קובע בית-המשפט כי שונה הדבר כאשר קיימות נסיבות המצדיקות את התמשכותה של תקופת הקפאת ההליכים לפרקי זמן נוספים, בני 3 חודשים כל אחד, כמפורט בסעיף 350ב(ב)(2) בחוק החברות.

במקרה כגון זה, כאשר נדרשת תקופת הקפאת הליכים ארוכה באופן משמעותי מהרגיל, וכאשר טרם נקבע המועד לכינוס אסיפות הנושים, אין תחולה להנחת היסוד לפיה לחץ הזמן והבהילות מחייבים את הנאמנים לפעול במהירות על חשבון היסודיות והדיוק הנדרשים בבדיקת תביעות החוב אף לצורך הצבעה.

בית-המשפט סבור כי בנסיבות כאלה מן הראוי לאפשר לנושים לצרף לתביעות החוב שהוגשו על ידם במועד, תוך פרק זמן נתון שייקבע על-ידי הנאמנים, את המסמכים החסרים הנדרשים לצורך בדיקת תביעות החוב אף לצורך הצבעה.

תפקידם של הנאמנים, בכל הנוגע לתביעות החוב המוגשות בפניהם, לא נועד להגיע לצמצום של מספר תביעות החוב שמתקבלות, אלא להגיע לחקר האמת. לפיכך, את הנאמנים, כבעלי תפקיד מטעם בית-המשפט, צריך להנחות האינטרס של חקר האמת וכפועל יוצא מכך - לאפשר למבקשים דכאן להמציא מסמכים נוספים הנדרשים לנאמנים לשם הכרעה בתביעות החוב שלהם.

אכן, במקרה בו מתן ארכה כאמור להשלמת מסמכים ופרטים נוספים עלול להוביל לאיחור בלתי-מוצדק בקיום ההצבעה על הסדר נושים מוצע, ובאופן כזה - אף לגרום לעיתים להכשלת אישורו של הסדר נושים מוצע - מוצדק כי הנאמנים יימנעו מלתת אורכה כאמור.

17. הגבלת כוחו של מצביע באספת נושים בטענה לעניין אישי ההופך אותו ל"מצביע נגוע"
מה מידת הנכונות של בית-המשפט של חדלות פירעון לסווג נושה ספציפי כ"מצביע נגוע", ואי-לכך לפסול או להתחשב במעמדו המיוחד בעת שקלול ההצבעות בהסדר הנושים?

ודאי שאין להפוך כל מצב בו הנושה שוקל קשר או השקעה עתידית בעסקיו של בעל השליטה של החברה הקורסת, לפסלות דה-פקטו מהצבעה, בין אם במישרין ובין אם באמצעות מתן זכות וטו לנושים האחרים, שמצויים במעמד דומה. מצב כזה, יגיע עד מהרה לכדי אבסורד, בו כמעט ולא יימצא משקיע מוסדי או בנק, אשר "יהנה" מזכות הצבעה, אם עצם המחשבה או האפשרות על השקעה עתידית יהפוך לעילת פסלות שדי בה בכדי להדירו מאספת הנושים.

מה יהיה דין ספק של חברה קורסת, המעוניין להמשיך ולספק לה סחורות גם בעתיד, אם תגיע לכלל הסדר והבראה? האם גם אלו יפסלו מלהצביע? או שמא נגיע, בסופו-של-יום, למצב המנוגד לחלוטין ל- פש"ר (ת"א) 1553/00 {פקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג-1983 נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.09.02)}, שבו תוכר קבוצה ואספת נושים נפרדת {ואי-לכך אף בעלת זכות וטו} ש"כרטיס הכניסה" אליה יהיה התחייבות שלא לקיים כל קשר עתידי עם החברה - מצב הרחוק אך צעד אחד מן הטענה "אני מתנגד, משמע אני קבוצת נשיה נפרדת"?
דומה, אם-כן, כי יש לשמור על הגדרת "מצביע נגוע" בגבולותיה הטבעיים - אשר הינה קשר ברור עם בעל השליטה או מי מטעמו, בין אם באמצעות אחזקות ובין אם באמצעות קשר אחר, ההופכים את שיקוליו של אותו נושה לשונים באורח מהותי משיקול עסקי רציונלי של צד ג' באותו מצב. זאת, בשל יחסי הקרבה המיוחדים או בשל קשר חריג ומוכח, להבדיל מספקולציות עתידיות.

18. בעלי מניות ובעלי שליטה - טרם אישור הסדר הנושים, במהלך הליך ההקפאה ולאחריו
18.1 כפיית הסדר על בעלי המניות המתנגדים
סעיף 350(ט) לחוק החברות, התשנ"ט-1999, החל על כלל סוגי ההסדרים, קובע כדלקמן:

"350. המחאת חיובים לפי חוזה קיים שאומץ (תיקונים: התשס"ה, התשע"ב (מס' 2))
...(ט) אם בכל אסיפת סוג שכונסה לפי סעיף-קטן (א) הסכימו לפשרה או להסדר רוב מספרם של המשתתפים בהצבעה למעט הנמנעים שבידם יחד שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה, ובית-המשפט אישר את הפשרה או ההסדר, הרי הם מחייבים את החברה ואת כל הנושים או בעלי המניות או הסוג שבהם, לפי העניין, ואם היא בפירוק - את המפרק וכל משתתף..."

הסעיף קובע, כי אם אסיפת הנושים אישרה את ההסדר ברוב מספרי, המהווה נוסף לכך גם שלושה רבעים ומעלה מערך הנשיה המיוצגת בהצבעה, ובית-המשפט אישר את ההסדר, אזי חל ההסדר מאליו על כל הגורמים הרלבנטיים לחברה, כולל ובעיקר נושי המיעוט שהתנגדו להסדר באסיפת הנושים.

בהתאם להוראות הסעיף הנ"ל, לבית-המשפט הסמכות לאשר או שלא לאשר הסדר נושים גם אם הוא התקבל ברוב הדרוש באסיפת נושים לאישורו, היינו רוב הנושים האוחזים ב- 75 אחוז מערך הנשיה הכולל היכול לכפות הסדר על המיעוט. עם-זאת, עיקרון היסוד בהפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו לדון בבקשה לאישור הסדר נושים הוא כי שאלת כדאיותו הכלכלית של ההסדר, מסורה בידי הנושים.

בית-המשפט אינו מתערב, בדרך-כלל, בשיקולי הכדאיות של הנושים אשר אישרו את ההסדר ובמאזן הסיכוי והסיכון הטמון בו וזאת אף אם לדעתו של בית-המשפט, טעו הנושים בשיקול-דעתם והוא היה מגיע לתוצאה שונה לו עמד בנעליהם.

כפועל יוצא מכך, נוטה בית-המשפט לדחות על-הסף התנגדויות של מיעוט לאישור הסדר שעבר את אישורן של אספות הנושים, כאשר הוא רואה שההתנגדות מונעת, הלכה למעשה, מטענה כי ההסדר אינו כדאי וכי רוב הנושים טעו בשיקול-דעתם בעניין זה {ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה (מהדורה שניה התשע"א-2010), 618-617; פר"ק (ת"א) 10344-11-09‏‏ אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.09); פר"ק (ת"א) 30869-11-09 דירקט קפיטל אינווסטמנטס בע"מ נ' הרמטיק נאמנות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.01.10); פר"ק (ת"א) 12230-04-12 דלק נדל"ן בע"מ נ' רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.12)}.

ב- ה"פ (ת"א) 30950-08-12 {פולאר השקעות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.10.13)} בית-המשפט אישר הסדר שזכה אמנם, לרוב הדרוש באסיפת מחזיקי אגרות החוב, אך לא לרוב הדרוש באסיפת בעלי המניות, כקבוע בסעיפים 275 ו- 350 לחוק החברות, וזאת לנוכח התנגדותם להסדר של שניים מבעלי המניות בחברה. לכן מתעוררת שאלת היחס בין הנושים לחלק מבעלי העניין בחברה.

הקביעה לפיה שווי ההתחייבות של חברה עולה על נכסיה היא המפתח לכפיית הסדר על-פי סעיף 350יג לחוק החברות, שכן צריך להראות כי החלופה להסדר היא פירוק. כאשר לא התבקש צו להבראת החברה, לעיתים תהיה מחלוקת בשאלה זו עצמה, בין הגורמים השונים המעורבים בתהליך.

בנוסף, כאשר מתבקש בית-משפט לבדוק את הוגנות ההסדר כלפי בעלי המניות המתנגדים, יש לעמוד על תום-ליבם שלהם.

התנגדות והצבעה בחוסר תום-לב משפיעים גם הם על נכונות בית-משפט לכפות הסדר על בעלי המניות המתנגדים. סעיף 350 לחוק החברות קובע חובת תום-לב ספציפית של נושים בהליכי הסדר או פירוק מכוח החברות. כל המשתתפים, הן בעלי המניות והן הנושים חבים בחובת תום-לב בהצבעה.

חוסר תום-הלב מצד בעלי המניות המתנגדים נוגע להגשת ההתנגדות וההצעה להצטרף בשלב כה מאוחר וכן בהעלאת הטענה בדבר יכולת פירעון של החברה בעיתוי בו לא ניתן היה לבחון אותה על-ידי בעל מקצוע.

18.2 מעמד בעלי המניות במכירת נכס במהלך ההקפאה
נשאלת השאלה מהו הדין החל בהקפאת הליכים? עסקינן בהליך שמטרתו שיקום החברה, המתאפיין ביסודות קולקטיביים הדומים מאוד לפירוק. בדרך-כלל, כרוכה הקפאת ההליכים מעצם טיבה בהפקעת השליטה מידי בעלי השליטה, כאשר הנאמן או המנהל המיוחד באים בנעליהם לכל דבר ועניין, מניהול עסקי החברה, וכלה ביצוג החברה בערכאות, מקום שהדבר נדרש.

לעניין טיב מניות החברה, מניה מוגדרת בחוק החברות כ"אגד של זכויות בחברה הנקבעות בדין ובתקנון". באופן כללי, עסקינן בזכויות הדומות לזכות בעלות, אשר מאפשרת לבעליה, בכפוף לכל דין, הן להנות מערכה השיורי של החברה, לאחר תשלום חובותיה, והן לשלוט בחברה ולנווט את פעילותה.

יכולת השליטה בדרכה של החברה מופקעת מבעלי השליטה כאשר נקלעת החברה להליכי חדלות פירעון.
דבר זה ברור לאור אופיה השיורי של זכות בעלי המניות, ושינוי מהות החברה {מרגע בו חצתה את "קו פרשת המים", ונקלעה להליכי חדלות פירעון}, ממכשיר למקסום רווחיהם של בעלי המניות, למכשיר שנועד למקסום יכולת פירעון החובות לנושים. תחת זאת, עוברת השליטה לבעל התפקיד, המייצג למעשה את ציבור הנושים. בעלי המניות עצמם הינם נושים נדחים, על כל המשתמע מכך.

הספרות המשפטית מציינת כי בעל המניות מאבד עם תחילת הפירוק את הזכויות הרגילות, שיש לו בזמן חיותה של החברה, כגון זכות ההצבעה והזכות לקבל דיבידנד, ונעורה זכותו לקבלת יתרת הנכסים בזמן פירוק.

כך גם בהקפאת הליכים. אם מסתיימת ההקפאה בהסדר, שעיקרו רכש החברה בידי צד ג', יהיו זכאים בעלי המניות להיפרע לאחר שיפרעו כל החובות לנושים. אם, לעומת-זאת, עסקינן בהליך הסדר שאינו מחסל את הקשר בין בעלי המניות {כולם או חלקם} לחברה, הרי שרק עם חתימת ההסדר, מששבה החברה לפעול בתחום הסולבנטי, שבים בעלי המניות ומחדשים את שליטתם וזכיותיהם בחברה. עד אז, השליטה מצויה כל-כולה בידי בעל התפקיד, בכובעו כנאמנם של הנושים.

יוצא, כי בעת הקפאת הליכים, אף אם הבעלות התאורטית והנדחית מצויה עדיין בידי בעלי המניות, הרי שמלבד אותו קשר משפטי ערטילאי, הנאמן בא בנעליהם לכל דבר ועניין, משל נעשה פיצול בין הבעלות העקרונית-תאורטית לבין הבעלות הפונקציונלית. הוא זה אשר מוקנות לו כל זכויות השליטה והיכולת לפעול בשם החברה ולהחליט האם לעשות פעולה או להימנע ממנה. במסגרת זו, הוא האחראי על קבלת הצעות המכר וניהול משא-ומתן למען שיפורן ומתן ערך מיטבי לנושים.

הוא האחראי ליצב את החברה ולהעלות את ערך מניותיה. לשון אחר, מעמדו של הנאמן דומה למי שניתן לו ייפוי-כוח בלתי-מוגבל מטעם בעלי המניות לעשות בחברה כראות עיניו {בכפוף לפיקוח בית-המשפט}. עצם הגשת בקשת הקפאת הליכים הכוללת מינוי נאמן בעל סמכויות מלאות, אשר נעשית לפי החלטת רוב מוסמך בחברה, משמעה הסכמה ומתן אותו "ייפוי-כוח" לנאמן.

משניתן זה, אין בעלי המניות רשאים עוד, בדרך-כלל, להתערב בדרך ניהולו של הנאמן. לכל היותר רשאים הם להגיש בקשה לבית-המשפט כי יעשה זאת, וזאת בכובעם כצד העשוי להיפגע מפעולה זו או אחרת. וזאת לזכור, בעלי המניות כ"בעלי החברה" הם מי שמצויים מאחורי החברה, והם למעשה מבקשי צו ההקפאה, ההקפאה לא נכפית עליהם אלא באה לעולם לבקשתם.

כמו למשל, לא יעלה על הדעת כי בעל שליטה יפתח לעצמו, אם ניתן להתבטא כך, "מסלול עוקף נאמנים". בעל שליטה בחברה יפעל באמצעות נאמן, יבקש ממנו להתנגד לאישור המיתווה, בית-המשפט ידון בבקשת ההתנגדות וידחה אותה. או אז ינסה בעל המניות בעצמו, שלא באמצעות הנאמן, את מזלו בבית-המשפט {בש"א 17870/02 רו"ח ברדיצ'ב נ' פוייכוונטגר, תק-מח 2002(4), 499 (2002)}.

על-כן, השליטה במניות החברה, כמו גם בהליכי המכר וגיבוש ההסדר אינם בידי בעלי המניות, אלא בידי הנאמן, ולעניין זה אין נפקא מינה אם הבעלות התאורטית במניות נותרת בידי בעליהן המקוריים. כאשר נופלת אי-הסכמה בעניין דרכי המכר בין בעל המניות לבין הנאמן, ידו של הנאמן על העליונה, ואף עצם מעמדו של בעל המניות לעניין זה אינו תמיד בגדר מובן מאליו {פש"ר (ת"א) 2118/02 רובננקו שמואל אחזקות בע"מ נ' בוני הבירה בניה והשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.06.03) (להלן: "עניין רובננקו"}.

יחד-עם-זאת, אין פירושם של דברים כי הנאמן זוכה ביותר זכויות מאשר אלו של בעל המניות לנעליו נכנס. אם כפופה זכות בעל המניות לזכות צד ג' כלשהו, הרי אף הנאמן עשוי למצוא עצמו כפוף לה, ואין בעצם הקפאת ההליכים כדי לאיין את הזכות דנן. לעניין זה, אין נפקא מינא, האם זכות זו הינה {דרך משל} משכון השייך לאחד מנושי החברה, או זכות סירוב השייכת לבעל מניות אחר, בכובעו ה"אישי" כאדם בעל רכוש.

בעניין רובננקו חלה הקפאת הליכים של החברה אשר במהלכה העדיף נאמן למכור את השליטה בחברה לקבוצת י.פ.ח. על פני חברה אחרת, וזאת כשהוא מסתמך על יכולותיה הכלכליות והעסקיות.

בית-המשפט קבע כי זכות הסירוב היא זכות קניינית אשר עצם מהותה הוא האפשרות למנוע את מכר המניות לצד ג', על-ידי הנחת הצעה שווה להצעתו. הזכות אינה פוקעת מאליה בהליכי חדלות פירעון. הנאמן כפוף לזכות הסירוב, כפי שהיו בעלי החברה כפופים לה, אלא-אם-כן תימצא עילת ביטול חוקית.

זכות הסירוב מבוססת על-כך, שזכות זו אינה פוגעת בנושי החברה או בעלי המניות שלה, שכן אין היא גורעת מהמחיר שמקבל המוכר עבור מניותיו. לאור זאת, יש חשיבות רבה לשאלה האם הפריעה בעלת הזכות להתמחרות, על-ידי ניהול משא ומתן מקביל עם אחד המציעים ובכך הביאה לגריעתו מההתמחרות ואשר מובילה בפועל להוזלת ההצעה הזוכה.

18.3 מעמדו של בעל מניות העושה לטרפוד הסדר הנושים
ב- בש"א (נצ') 95/10 {חרושת מתכת בית השיטה (בהח) בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ - אגף אשראים מיוחדים, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.02.10)} הוגשה בקשה לאישור הסדר נושים. לאישור ההסדר התנגדו בנק מזרחי-טפחות והבינלאומי הראשון {להלן: "הבנקים"}, וזאת מהטעם שההסדר מעניק לקיבוץ, שהינו בעל המניות העיקרי, הפטר מערבותו האישית. הבנקים נסמכו בהתנגדותם על סעיף 350(ט) לחוק החברות ובהיותם רוב מספרי של הנושים המובטחים.

בית-המשפט המחוזי אישר את הסדר הנושים ופסק כי בסעיף האמור הוסמך בית-המשפט לבחון ולשקול את עמדתו של כל נושה ונושה וככל שייקבע כי הצבעתו מונעת ממניעים או משיקולים זרים, מוסמך בית-המשפט לפסול את הצבעתו, אך ברור כי סמכות כזו תופעל במקרים חריגים ונדירים ביותר.

נקבע כי גם העובדה כי היה על הנאמן לכנס אסיפת נושים מובטחים, בה הם היו רוב מספרי, מהווה אך כשל טכני.

18.4 הפטר של בעל המניות מחובות אישיים במסגרת הסדר הנושים
סעיף 350ב לחוק החברות מסמיך את בית-המשפט ליתן צו להקפאת הליכים בעניינה של חברה, אם צו זה עשוי לסייע להשקפתו בגיבושה או באישורה של תוכנית להבראת החברה. מטרת הליך ההקפאה הינה, איפוא, לשמש שלב ראשון בהליך השיקום של החברה לייצב את המצב הקשה אליו נקלעה ולאפשר לחברה לשמור על פעילותה עד לגיבוש הסדר נושים שיוביל להבראתה {ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שניה, 2010), 14-12, 38-30}.

ככלל, בית-המשפט אינו נוטה להחיל את צו הקפאת ההליכים גם על בעלי המניות בחברה וזאת, בין היתר, נוכח העובדה שסעיף 350 לחוק החברות עוסק בהקפאת הליכים ביחס לחברה ואילו עיכוב ההליכים המשפטיים כנגד פרטים מוסדר בפקודת פשיטת הרגל.

יחד-עם-זאת, ובהינתן העובדה כי בית-המשפט מוסמך מכוח סעיף 350 לחוק החברות לאשר הסדר נושים סופי המפטיר את בעלי המניות מערבותם האישית, קיימים מקרים חריגים המצדיקים סטיה מן הכלל האמור והחלת צו ההקפאה גם על בעלי המניות באופן אישי.

בהקשר זה שוקל בית-המשפט, בין היתר, את תפקידו ותפקודו של בעל המניות, את מהות חובותיו האישיים, את נחיצותו וחיוניותו להפעלת החברה-בתקופת ההקפאה, את תום-ליבו, את שיתוף הפעולה שלו ואת נכונותו לתרום מנכסיו לטובת ההקפאה {רע"א 7408/10 מתאון תעשיות פלדה (1972) בע"מ נ' ב.א. אלקטרוניקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.10)}.
ב- ע"א 9244/06 {אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בניין ופיתוח בע"מ ואח', תק-על 2008(2), 2394 (2008)} קבע בית-המשפט:

"הסדר הנושים בענייננו אושר כדין בכל קבוצות הנשיה הרלוונטיות. בכלל זה, אושר ההסדר על-ידי בנק הפועלים, אשר החזיק בתשעים אחוזים מסך הנשיה של קבוצת הנושים בעלי הערבות האישית.

אמנם, סבורים אנו כי קבוצת הנושים בעלי הערבות האישית מהווה בנסיבות העניין קבוצה בעלת אינטרס מיוחד המצדיק כינוס אסיפה נפרדת של קבוצה זו, ואולם משהושג הרוב הנדרש לאישור ההסכם גם בקרב קבוצה זו, בדין אישר בית-המשפט קמא את ההסדר."

ב- רע"א 8001/13 {גמא ניהול וסליקה בע"מ נ' סיגל דקל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (25.02.14)} קבע בית-המשפט כי סעיף 350ב לחוק החברות מסמיך את בית-המשפט ליתן צו להקפאת הליכים בעניינה של חברה, אם צו זה עשוי לסייע להשקפתו בגיבושה או באישורה של תוכנית להבראת החברה. מטרת הליך ההקפאה הינה, איפוא, לשמש שלב ראשון בהליך השיקום של החברה, לייצב את המצב הקשה אליו נקלעה ולאפשר לחברה לשמור על פעילותה עד לגיבוש הסדר נושים שיוביל להבראתה.

ככלל, בית-המשפט אינו נוטה להחיל את צו הקפאת ההליכים גם על בעלי המניות בחברה וזאת, בין היתר, נוכח העובדה שסעיף 350 לחוק החברות עוסק בהקפאת הליכים ביחס לחברה ואילו עיכוב ההליכים המשפטיים כנגד פרטים מוסדר בפקודת פשיטת הרגל.

יחד-עם-זאת, ובהינתן העובדה כי בית-המשפט מוסמך מכוח סעיף 350 לחוק החברות לאשר הסדר נושים סופי המפטיר את בעלי המניות מערבותם האישית {ראו: ע"א 9244/06 אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בניין ופיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.08)}, קיימים מקרים חריגים המצדיקים סטיה מן הכלל האמור והחלת צו ההקפאה גם על בעלי המניות באופן אישי.

בהקשר זה שוקל בית-המשפט, בין היתר, את תפקידו ותפקודו של בעל המניות, את מהות חובותיו האישיים, את נחיצותו וחיוניותו להפעלת החברה-בתקופת ההקפאה, את תום-ליבו, את שיתוף הפעולה שלו ואת נכונותו לתרום מנכסיו לטובת ההקפאה {רע"א 7408/10 מתאון תעשיות פלדה (1972) בע"מ נ' ב.א. אלקטרוניקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.10)}.

אכן, החלת צו ההקפאה על בעלי השליטה באופן אישי ורישום משכנתה מדרגה שניה על ביתם לטובת הגורם המממן, צפויים לדחוק את הנושים בעלי הערבויות האישיות מטה בסדר הנשיה האישית ובכך לפגוע במידת מה בסיכוייהם להיפרע את חובם מבעלי השליטה, ככל שמהלך הבראת החברות לא יצלח.

ב- בש"א (ת"א) 9021/02 {סוכנות שמרלינג בע"מ ואח' נ' מיכאל לוסיקה ואח' תק-מח 2003(1), 39411 (2003)} הגיש הנאמן בקשה לדון באפשרות של שינוי תנאי הסדר הנושים של החברות, והארכתו למשך שנה נוספת. זאת מאחר ותקופת ההסדר המקורית, אשר נועדה להתמשך על פני ארבע שנים ומחצה, נסתיימה זה מכבר. הנימוק המרכזי לכך הוא כי לא מוצו הליכי הגביה מחברת אגיש בע"מ וגביה מחייבי החברות, אשר הינם הנדבך המרכזי של ההסכם. אלו עד כה לא נכנסו לקופת הנאמן אלא חלק מן הסכומים נשוא ההסדר.

בית-המשפט פסק, כי על-אף שהסדר נושים שונה מהסכם רגיל מבחינת יכולתו לחייב, באישור בית-המשפט, את מיעוט הנשיה המתנגד לו, הרי שמרגע שאושר ויצא לפועל, הרי הוא דומה למדי לחוזה מסחרי רגיל בין הצדדים. זאת, הן לעניין חובתם לקיימו בתום-לב ולעמוד בו, והן לעניין הפרתו ותוצאותיה.

כמו-כן חלה המושכלה החוזית העקרונית כי לא ניתן להרע את מצבו של צד לחוזה אלא בהסכמתו, הכל בכפוף לסמכותו של בית-המשפט לכפות את ההסדר, כמו גם שינוי בהסדר, על מיעוט מתנגד מקרב הנושים, וזאת לפי הוראות סעיף 350 לחוק החברות.

דין ברור וידוע הוא, כי אין סילוק חלק מחובות החברה, אף לא במסגרת הסדר נושים, מפטיר בהכרח את הערבים מערבותם האישית {אף כי לבית-משפט סמכות לפסוק כך, ואף לכפות זאת בתנאים מסויימים על מיעוט מתנגד מקרב בעלי הערבויות האישיות}.

כמו-כן, לא ניתן לבצע כל שינוי בהסדר הנושים אשר ירע את מצבם החוזי של הערבים, וזאת בלא הסכמתם. יודגש, כי הערבים אינם בגדר נושים, אשר ניתן לאכוף על מיעוטם שינוי הסדר חרף התנגדותם. קל וחומר, כי לא ניתן לאכוף עליהם שינוי בחוזה לו הם מתנגדים כולם. מאידך גיסא, נוקשות יתר של הערבים בעניין זה עשויה להביא עליהם את השימוש בזכות הביטול של הבנקים, זכות אשר להבדיל מתיקון ההסדר, אינה מצריכה את הסכמתם.

18.5 התנגדות בעלי מניות להסדר נושים
ב- רע"א 8417/11 {נמי נאמנויות בע"מ נ' עו"ד שאול ברגרזון, כונס נכסים לחברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ, תק-על 2013(2), 502 (2003)} ערעורו המערערים על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, בו אושר הסדר נושים לגבי חברת מגדל הזוהר לבניין בע"מ, המצויה בהליכי פירוק, על-אף התנגדותם של המערערים, בעלי מניות בחברה.

בית-משפט סבר, כי אימוצו של הסדר נושים בעניינה של חברה שנקלעה לקשיים עשוי לשרת מספר מטרות.

הסדר נושים יכול שיתקיים לגבי חברה שטרם הוחל בהליכי פירוק לגביה ויכול שיתבצע במסגרת פירוקה. מטרות ההסדר עשויות להשתנות ממקרה למקרה: מקום שהחברה אינה בפירוק הסדר הנושים נועד, על-פי-רוב, למטרת שיקום והבראה ומניעת כניסת החברה לפירוק. מקום שהחברה בפירוק עשוי ייעודו של הסדר הנושים להתמקד בייעול ובקיצור תהליך חיסול התאגיד, או להפך, לאפשר לחברה להשתקם ולהתנער מן הפירוק.

לעיתים, במקום שהחברה אינה בפירוק, החפצים באישורו של ההסדר הם הנושים, אשר סבורים כי באופן זה יצליחו להגדיל את שיעור פירעון חובות החברה כלפיהם, בין אם על-ידי הזרמת כספים לקופת החברה באמצעותו של משקיע חיצוני ובין אם על-ידי הותרתה של החברה כעסק חי המניב הכנסות {ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ''ד נו(6), 752, 762 (2002); ע"א 691/69 השותפות בש-רבסקי נ' בנק לסחר חוץ בע"מ, פ''ד כה(1), 465, 472 (1971)}.

מנגד, לעיתים, הניסיונות להביא לאישור הסדר נושים נעשה ביוזמת בעלי השליטה בחברה דווקא, אשר רצונם הוא להיוותר במעמדם זה לאחר שיקומה {ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שניה, התשע"א), 66; דוד האן דיני חדלות פירעון (התשס"ט), 243-241; רע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' נס, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.08); רע"א 5990/08 ת.ג.י בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.07.08)}.

אולם, במקרה שבו אין בנמצא אפשרות קונקרטית לאימוץ הסדר אשר "ישאיר בתמונה" את בעלי השליטה הנוכחיים בחברה גם לאחר הניסיון לשקמה, הנושים הם שנותרים במרכז הבמה, כשהמטרה העיקרית בהסדר היא טובתם שלהם, קרי להביא להגדלת שיעור פירעון החוב כלפיהם.

ככלל, כאשר בנסיבות העניין עומד על הפרק אישורו של הסדר ריאלי אשר בעקבותיו ייאבדו בעלי השליטה הקיימים את מעמדם ככאלו בחברה, בלא הצעה נגדית ממשית מצידם, קיים להם אינטרס פחוּת בהסדר הספציפי שיאומץ.

כבר נפסק בפסיקת בית-המשפט לגבי נושה המתנגד להסדר, כי "כאשר מתברר כי לנושה, המתנגד להסדר, לא היה ממילא סיכוי כלשהו לקבל דיבידנד במקרה של פירוק, הרי גלוי כי סירובו הוא בלתי-מוצדק ואינו אלא שימוש לרעה במעמדו כנושה בקבוצה נפרדת. במקרה זה, יש נטיה להתעלם מהתנגדותו של נושה כזה, וזאת כאמור על יסוד עקרון תום-הלב".

אם דברים אלו נאמרו לגבי נושה, הרי שהם יפים, מקל וחומר, גם לגבי בעל מניות בחברה העומדת בפני פירוק או בפני הסדר שבמסגרתו הוא עתיד לאבד את מעמדו ככזה בחברה. יודגש, אין בכך לומר כי לעולם אין מקום להיזקק לטענות בעלי מניות בחברה חדלת פירעון נגד אישורו של הסדר נושים, הגם שבעקבותיו הם עתידים "לצאת מהתמונה" כבעלי מניות בה.

ההכרה במעמדם של נושים לצורך השתתפותם באסיפות נושים לצרכי גיבוש פשרה או הסדר נעשית בהליך מהיר יחסית, נוכח הדחיפות הנדרשת לעיתים בהקשר זה. ובשונה מכך, הוכחת זכותם של הנושים לשם קבלת דיבידנד מתוך נכסי החברה כפופה ללוחות זמנים ארוכים יותר.

מדובר בלוחות זמנים שאינם מתאימים להכרה במעמדו של הנושה לעניין הצבעתו באסיפות הנושים לצרכי גיבוש פשרה או הסדר.

18.6 אישור הסדר בין החברה לבין בעלי מניותיה, עיקרו של ההסדר הוא ביטול זכויות עודפות המוקנות לפי תקנון המבקשת למחזיקי מניות בכורה
ב- פר"ק (ת"א) 40886-06-13, פר"ק (ת"א) 40886-06-13 {הוק מדיקל טכנולוג'יס בע"מ נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח', תק-מח 2013(4), 32334 (2013)} בית-משפט אישר הסדר בין החברה לבין בעלי המניות, חרף התנגדות אחד מבעלי המניות. עיקרו של ההסדר הוא ביטול זכויות עודפות המוקנות לפי תקנון המבקשת למחזיקי מניות בכורה.

בבוא בית-משפט לבחון האם ראוי לאשר הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות, אינו שם עצמו בנעלי הנהלת החברה וכל שעליו לבחון הוא שההסדר אושר ברוב הנדרש, שהרוב שהושג היה רוב אמת, שהרוב הושג באסיפות שסווגו כהלכה, שהמידע הדרוש לעניין נמסר למצביעים או שהיה ידוע להם, שלא קיימת אפליה פסולה בין המשתתפים הנמנים על אותו מעמד ושההצבעה לא היתה נגועה בחוסר תום-לב.

הדין מקנה משקל עודף לאינטרס הכלל על פני האינטרס של הפרט, גם אם המשמעות היא פגיעה בזכות הקניין של הפרט.

18.7 הסדר על פיו נמכרת פעילות החברה בהסכמת רוב הנושים
ב- פר"ק (ת"א) 50340-11-13 {יועץ הון ליין בע"מ ואח' נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח' תק-מח 2013(4), 35613 (2013)} אושרה בקשה לאישור הסדר נושים לפיו תימכר פעילותה של החברה המבקשת לצד שלישי תמורת סכום כולל של כ- 863,000 שקלים {התשלום מותנה בתנאים שפורטו בהצעת ההסדר}.

בית-המשפט קבע כי כאשר עסקינן בהסדר נושים שזכה לתמיכה מלאה של הנושים, יש ליתן משקל מיוחד לרצונם של הנושים. אולם, רק במקרים חריגים.

מושכלת יסוד היא, כי שומה על בית-המשפט לכבד את רצון הנושים, ולאשר את ההסדר אשר ניתן לו הרוב הדרוש באסיפות הנושים, קרי, 75 אחוז מהנשיה ורוב מניין הנושים, וכקבוע בסעיף 350(ט) לחוק החברות. משכך, הכלל הינו, שככל שהושג הרוב הדרוש, ייטה בית-המשפט לאשר את ההסדר, אלא אם קיימים טעמים מיוחדים שלא לעשות כן. גם אם סבור בית-המשפט שאין מקום לאשר הסדר נושים מבחינת שיקולי כדאיות גרידא, לא יכפה את דעתו על זו של הנושים {פר"ק (ת"א) 13- 06- 11478 אי.די.בי. חברה לאחזקות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.13)}.
ככלל, בכל הקשור למעורבות בית-המשפט בשיקולי הנושים באישור הסדר, הגישה שדוגל בה בית-משפט היא, העדר התערבותו ברצון הנושים.

המחוקק התווה את המתכונת לפיה לנושים מסור שיקול-הדעת לאשר הצעת הסדר נושים, הם הנפגעים העיקריים מאישור הסדר הנושים, ולכן ככל שהושג הרוב הדרוש, הן מבחינת מספר והן ערך, לפי סעיף 350(ט) לחוק החברות, לא על נקלה ייטה בית-המשפט להורות אחרת, וזאת יעשה רק במקרים קיצוניים {פר"ק (ת"א) 1585-09 אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.10)}.

כך גם ב- פש"ר (ת"א) 1048/02 {מדרשת רופין - מוסד להשכלה גבוהה נ'המרכז האקדמי - רופין עמותה רשומה, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.09.02)} קבע בית-המשפט:

"...אין בית-המשפט נוטה להחליף את שיקול-דעתם של רוב בעלי העניין... אלא בנסיבות חריגות, כאשר הוכח כי ההחלטה היתה בלתי-סבירה במובהק, או נגועה בפגם יסודי שנפל באופן קבלתה."

על קביעה זו חזר בית-המשפט ב- פר"ק (ת"א) 42576-02-13 {אלביט הדמיה בע"מ נ' רשות לניירות ערך, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.13)}:

"הלכת היסוד בדיני הסדרים הינה, כי שיקול-דעת כלכלי זה מוקנה, באורח כמעט בלעדי, לנושים עצמם - ולא לבית-המשפט או לכונס הנכסים הרשמי.

רק בנסיבות קיצוניות יימנע בית-המשפט מלכבד את רצון רוב הנושים, ובין אלה: הרוב שהושג באסיפות אינו רוב אמת; הוא הושג על-ידי כינוס אסיפות שלא סווגו כהלכה; כאשר לא נמסר לנושים מידע חיוני לגיבוש עמדתם; קיימת אפליה פסולה בין הנושים מאותו מעמד; ההצבעה נגועה בחוסר תום-לב וכדומה."

זאת ועוד, גם למימד הזמן ישנה חשיבות מרובה, שכן קיים חשש כי כל עיכוב באישור ההסדר המוצע יביא לנסיגת המציע מהצעתו, ואזי מה הועילו חכמים בתקנתם אם החברה תפורק אמנם, אך פעילותה תרד לטמיון ולא ניתן יהיה להשיג עבורה את התמורה המוצעת כעת.

19. אחריות דירקטורים - סעיפים 373 ו- 374 לפקודת החברות
19.1 כללי
סעיפים 373(א) ו- 374 לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג-1983 {להלן: "פקודת החברות" או "הפקודה")} קובעים כדלקמן:

"373. ניהול עסק בתרמית (תיקון התשס"ב)
(א) נתן בית-המשפט צו פירוק, יקבע דיון בשאלה אם עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה. התברר בדיון כאמור, או לאחר מכן במהלך פירוקה של החברה, כי עסק של החברה התנהל כאמור, רשאי בית-המשפט, על-פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל נושא משרה שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית-המשפט; לעניין סעיף זה, "נושא משרה" - בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו.

374. עבירות שנתגלו בפירוק
התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית-המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית-המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית-המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים."

סעיף 373 לפקודת החברות מחיל את אחת הסנקציות החמורות הקבועות בדיני החברות, על נושאי משרה בחברה, באשר משמעותו היא חיוב אישי של נושאי משרה בחובות החברה, כאשר בית-המשפט של חדלות פירעון אף יכול להטיל סנקציה פלילית על אותו נושא משרה.

לעומת-זאת, סעיף 374 לפקודה הוא סעיף של פיצוי והשבה, שמטרתו יצירת מסלול מהיר ויעיל לבירור ומיצוי עילות התביעה הקיימות כנגד נושאי משרה בחברה שהפרו חובות המוטלות עליהם בהיותם נושאי משרה {ע"א 3016/90 פנחס ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן פורסם באתר האינטרנט נבו (05.10.94)}.

העמדה המקובלת היא שסעיף 374 אינו יוצר עילות תביעה חדשות ואינו שולל תחולה מקבילה של עילות התביעה הרגילות, אלא מוסיף תרופה מיוחדת לתביעה האזרחית הרגילה, שהיה ביד החברה להגישה אלמלא הפירוק.

את העילות המפורטות בסעיף יש לפרש כהמחשה לעילות הקיימות המהוות הפרת חובות כלפי החברה שהעיקריות ביניהן הפרת חובת הזהירות הנזיקית והפרת חובת האמונים, המוטלות על נושאי משרה דוגמת: נטילת סכומי כסף של החברה על-ידי מנהליה; שימוש לא הוגן, ללא מתן תמורה ראויה, בנכס של החברה; מכירה של נכסי החברה בסכום הנמוך מערכם הריאלי; העברת נכסי החברה לחברה קשורה כדי להימנע מתשלום חובות לנושים ועוד.
בנוסף, אחת הדרישות בסעיף 374 לפקודת החברות לצורך חיוב נושא משרה, היא כי יהיה במעשים המיוחסים לנושאי המשרה כדי לגרום לחברה עצמה נזק או הפסד הניתנים לכימות.

יצויין, כי סעיפים 374-373 לפקודה חלים רק בנוגע לחברה שניתן לגביה צו פירוק. כניסת החברה להליך של פירוק היא תנאי הכרחי להפעלת הוראות הסעיפים הללו ולבחינת פעולותיהם של נושאי המשרה עובר לפירוק, אולם אין דרישה לקיומו של קשר סיבתי בין מעשי המרמה לבין כניסת החברה לפירוק.

מבלי להכביר מילים, המדובר בהוראות שתכליתן: לייחד דרך דיונית מהירה ויעילה; הגנה על נושי החברה; מטרה הרתעתית {הצבת נושא משרה שסוטה מדרך הניהול ההגונה והישרה בפני הסיכון של נשיאה אישית בחובות החברה}.

19.2 יסודותיו של סעיף 373 לפקודת החברות
תנאי מקדמי להחלת סעיף 373 לפקודה הוא כאמור כי החברה מצויה בהליך של פירוק. תנאי שני הוא, כי הוגשה בקשה מאת כונס הנכסים הרשמי, מאת המפרק או מאת כל נושה או משתתף של החברה, והבקשה נוגעת למי ששימש כנושא משרה בחברה. תנאי שלישי הוא כי "...עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה". התנאי הרביעי דורש כי נושא המשרה "היה ביודעין שותף בניהול העסק".

בהתקיים התנאים האלה קמה סמכות לבית-המשפט להצהיר שנושא המשרה יישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן וזאת, אם נראה לבית-המשפט נכון לעשות כן. ודוק: סעיף 373 אינו כולל, כמוסבר לעיל, דרישה לקיומו של קשר סיבתי בין התרמית לבין פירוק החברה.

הוראות סעיף 373 לפקודה חלות על "נושא משרה" שהיה שותף לניהול העסק בתרמית. בסיפא של סעיף 373(א) נקבע: " "נושא משרה" - בין בעבר ובין בהווה, לרבות מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו".

בסעיף 1 לפקודה מוגדר נושא משרה כך: " "נושא משרה", בחברה - דירקטור, מנהל, מזכיר או בעל משרה אחרת שבה".

כבר נקבע, כי הסיפא להגדרה, המרחיבה תחולתה גם על כל "בעל משרה אחרת שבה" מביאה לכך שהמונח "נושא משרה" הינו פתוח ובלתי-מוגדר. אשר-על-כן, על בית-המשפט למלא למונח זה תוכן ולהחילו על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. ההגדרה הרחבה נועדה לתפוש ברשתה בעלי תפקידים למיניהם שסרחו, תוך התבססות על המהות האמיתית של תפקידם.

אולם, רחבה ההגדרה ככל שתהא, גם על-מנת לקבוע שפלוני שימש כנושא משרה, מבחינה מהותית, נדרשת הוכחה.

לעניין זה נשאלת השאלה מהי תרמית?

סעיף 373 לפקודה לא מגדיר מהי "תרמית" הנכנסת לדלת אמותיו. עם-זאת, נקבע בפסיקה רשימת מקרים אופיינית, רשימה אשר מקיימת דמיון מסויים לעילות המופיעות בסעיף 6 בחוק החברות {לעניין הרמת מסך}, ומכסה קשת רחבה של מצבי שימוש לרעה בישות המשפטית של החברה, מעשי תרמית, כולל, במצבים מתאימים, גלגול חובות בלתי-סביר - גלגול חוב המביא לסחרור חובות תוך הגדלת מעגל ההתחייבויות והחייבים או לקיחת התחייבויות תוך ידיעה שהחברה לא תוכל לעמוד בה {פש"ר 89/96 טאוסי נ' עו"ד ניר, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.01.03)}.

בין יתר הדברים, ב- בש"א 380/94 {עו"ד רוני סובוטקה בתפקידו כמפרק של ת.מ.א. מתכת תעשיות מיזוג אוויר בע"מ נ' אורי גולדשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.07.98)}, נמנו העילות הבאות: הימנעות מניהול ספרי חשבונות, בכדי להסתיר את פעולות המנהלים ערב הפירוק; הברחת נכסי החברה; העדפת נושים, אשר "בייקרם" היה לנתבע אינטרס אישי, כגון בנק אשר בעלי השליטה ערבו אישית כלפיו; רכישת מניות של בעל מניות אחר בחברה, מכספי החברה, במקום מכספיו שלו.

זאת ועוד, מאחורי חלק ניכר מהעילות השונות המאפשרות חיוב בעל שליטה בחובות החברה, ביחוד אלו אשר עוסקות ב"ניצול לרעה" של מוסד הישות המשפטית הנפרדת, עומד רציונל בסיסי ופשוט.

ככלל, המקבל על עצמו את "כללי המשחק" של חברה בע"מ, מסיבותיו שלו, יוצר מצג ברור כלפי הנושים וצדדים שלישיים אחרים, ואין הוא רשאי להתכחש לו.

כאשר עסקינן בחברה, אשר מאחורי מסך ההתאגדות מתנהלת תוך התעלמות מאותם עקרונות, הרי שמסך ההתאגדות הופך להיות מעין מצג שווא, או חוזה למראית עין, אשר אין ליתן לבעל השליטה המעוול להסתמך עליו. כך הוא המצב, למשל, כאשר נוצר ערבוב בין נכסי החברה לנכסי בעלי השליטה או חברות אחרות בבעלותם, כאשר החברה ממומנת במובהק במימון דק, ואין לה כל נכסים משל עצמה, או שאלו מורחקים מהישג ידם של הנושים על-ידי שרשור מלאכותי של חברות {פש"ר 1481/01 רובננקו נ' ש.י.א החזקות בע"מ, תק-מח 2001(2), 5984 (2001)}.

19.3 נטל ההוכחה בתביעה לפי סעיף 373 לפקודת החברות
לאור קיומה של אחריות פלילית על-פי הסעיף הנ"ל, בצידה של האחריות האזרחית, נקבע בפסיקה, כי לצורך ביסוס תביעה על-פי סעיף 373 לפקודת החברות, אין די במידת ההוכחה הנדרשת, בדרך-כלל, במשפט האזרחי, דהיינו מאזן ההסתברויות, אלא על התובע להוכיח את טענותיו ברמת שכנוע גבוהה יותר {ציפורה כהן פירוק חברות (2000), 768-766}.

כמות הראיות הנדרשות על-מנת להטיל אחריות אזרחית לפי סעיף 373 לפקודת הראיות הינה מעל המידה הרגילה.

19.4 תחולתו של סעיף 374 לפקודת החברות גם בהליכי פשרה והסדר
ב- רע"א 9983/06 {כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ד"ר שלמה נס, עו"ד ורו"ח ואח' ואח' תק-על 2008(3), 2647 (2008) (להלן: "פרשת כלל")} בחן בית-המשפט, על-אף שמדובר בהליך של "הסדר נושים" ולא מתנהלים הליכי פירוק, את השאלה של תחולתו של סעיף 374 לפקודה במקרים בהם מתנהלים הליכי שיקום והבראה, במובחן מניהולם של הליכי פירוק.

בית-המשפט קבע בסיכומו-של-דבר שניתן לאמץ את הדין שבפירוק אף במקרים של הליכי שיקום והבראה.

סעיף 374 לפקודה מראה לכאורה, כי תנאי לתחולתו הינו היותה של החברה בהליכי פירוק {ע"א 3016/90 ארנרייך נ' המנהל המיוחד והכונס של כוכב השומרון בע"מ (בכינוס ובפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (05.10.94) (להלן: פרשת "ארנרייך"); ע"א 7516/02 פישר נ' יוכמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.04.05) (להלן: "פרשת פישר")}.

בפרשת כלל לא ננקטו הליכי פירוק נגד החברה, אולם בית-משפט הגיע לכלל מסקנה כי ראוי לילך אחר הפרקטיקה שאומצה במקרים דומים בעבר, ולהשלים את החסר הקיים בגדר דיני השיקום וההבראה על דרך החלת הוראת סעיף 374 לפקודה, אף במקרים בהם מצויה החברה בהליכי שיקום והבראה, מבלי שניתן נגדה צו פירוק.

סעיף 374 לפקודה מיתווה מסלול מהיר ויעיל, המאפשר הטלת אחריות אישית על בעלי תפקידים מסויימים בגין פעולותיהם בניהול החברה. מדובר בהוראה דיונית במהותה, אשר לא נועדה להוסיף על עילות התביעה הקיימות על-פי הדין הכללי אלא ליצור הליך ייחודי למימוש העילות הקיימות. נהוג לומר, כי תכלית נוספת של הסעיף הינה הרתעת נושאי משרה מפני התנהלות בלתי-נאותה, וזאת באמצעות הצבתם בפני הסיכון שיידרשו לשאת באופן אישי בחובות החברה.

יוסף, כי התכליות הנזכרות נכונות, במידה רבה, אף ביחס לסעיף 373 לפקודה, ההרתעה בה מדובר מתייחסת לאופי ההליך, היינו הליך מהיר יחסית המתנהל במסגרת תיק חדלות הפירעון.

זאת ועוד, ביחס להליך לפי סעיף 374 נאמר לא פעם, כי מטרתו אינה אלא לייחד דרך דיונית מהירה ויעילה, להשגת סעד נגד המנהל או נושא משרה אחר, שאלמלא נקבעה ויוחדה דרך כזאת היה על המפרק להגיש תביעה רגילה לקבלתו.

לעניין התרת השימוש במסלול דיוני נשאלה השאלה האם יש טעם המצדיק הבחנה בין הליך של פירוק שסופו פירוק, לבין הליך של פירוק שסופו{לפחות המשוער}הסדר?

בפרשת כלל הנ"ל, בית-משפט השיב לשאלה זו בשלילה.

בית-משפט סבר, כי אותו הגיון חל אף ביחס להבחנה שבין הליכי פירוק לבין הליכי שיקום והבראה.

לכך הוסיף, כי החסר הקיים בגדר דיני השיקום וההבראה בכל הנוגע למסלול דיוני ייחודי להטלת אחריות אישית על נושאי משרה, עלול ליצור תמריצים בלתי-ראויים.

בחלק בלתי-מבוטל מהמקרים היוזמה לעתור להקפאת הליכים ולקדם מהלך של הסדר נושים הינה זו של מנהלי החברה. ברי, כי אם ייקבע שלא ניתן לנקוט הליך דיוני מקוצר לפי סעיף 374 לפקודה נגד המנהלים כאשר מצויה החברה בהליכי שיקום והבראה, יהווה הדבר תמריץ ממשי עבור מנהלי החברה להביא לאישורו של הסדר נושים אך על-מנת לחמוק מנקיטת הליך כאמור נגדם {ורדה אלשיך, גדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (2005), 21-16, 562-560 (להלן: "אלשיך ואורבך"); יחיאל בהט חברות - החוק החדש והדין, כרך שלישי (מהדורה שמינית, עדכון 7, 2006), 1376-1366, 1506-1498; להוראות הדין בתחום של שיקום והבראת חברות ראו, סעיף 350 לחוק החברות, וכן תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002).

חובה לזכור, כי למנהלים יש, בדרך-כלל, יתרון אינפורמטיבי על פני הנושים לסוגיהם. קביעה כי אין תחולה לסעיף 374 לפקודה בגדר הליך שיקום והבראה שאינו כולל פירוק, תעצים את חוסר השוויון ותעניק דחף נוסף וחסר צידוק לפנות למסלול של הסדר נושים בלא פירוק.

נראה, כי הטעמים האמורים הם אשר עמדו בבסיס קביעתו של בית-משפט בפרשת ארנרייך, לפיה במקרים מסויימים ניתן ליתן צו פירוק לאחר אישור הסדר נושים מתוך מטרה אחת ויחידה לאפשר נקיטת הליך לפי סעיפים 373 ו-374 לפקודה. אלא שקשה להתעלם מכך שפתרון זה הינו מלאכותי באופיו.

משזיהה בית-משפט כי קיים חסר ממשי בגדר דיני השיקום וההבראה בכל הנוגע לקיומו של הליך דיוני מהיר ויעיל להטלת אחריות אישית על נושאי משרה, דומה כי ראוי להשלימו על דרך פניה להסדר המקביל הקיים בגדר דיני הפירוק { ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.02); אירית חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש, כרך ב' (2004), 244 עד 245); ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.04)}.

במילים אחרות, יש להחיל את ההסדר הדיוני הקבוע בסעיף 374 לפקודה והמתייחס לחברות המצויות בהליכי פירוק, אף ביחס לחברות המצויות בהליכי שיקום והבראה. ההסדר שבסעיף 374 אינו מקים עילות חדשות אלא אך קובע מסלול דיוני מקוצר וייחודי למימוש העילות הקיימות על-פי דין. כלומר, אין עסקינן בייבוא הוראת דין מהותית לתוך דיני השיקום וההבראה, אלא אך באימוץ הוראת דין הנוגעת להיבט הדיוני.
בצד ההסברים האמורים, עשויה לעלות השאלה האם קיים צידוק שבית-המשפט יקבע, על דרך "חקיקה שיפוטית", כי סעיף 374 לפקודה חל לגבי הליך של הסדר נושים שאין בו צו פירוק. התשובה לכך מצויה, ואולי דווקא לא מצויה, בסעיף 350 לחוק החברות, המסדיר את הסוגיה של הסדר נושים והקפאת הליכים. ההוראות בחקיקה ראשית לעניין הסדר נושים לגבי חברות מתמצות בסעיף האמור. הואיל וההסדרה שנקבעה בסעיף הינה רזה ביותר, וכוללת הוראות ספורות בלבד, ממילא נותר מרחב גדול לשיקול-דעת שיפוטי.

לטעם בית-משפט מדובר במרחב גדול יתר-על-המידה. לכן, רצוי מאוד שהנושא יוסדר בצורה מפורטת ומקיפה על-ידי המחוקק {רע"א 7125/00 עורך-דין יעקב רבינוביץ - בתפקידו ככונס הנכסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' שלבאנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.03.02)}.

מכאן ומטרתו של סעיף 374 לפקודה הינה יצירת מסלול דיוני המאפשר הכרעה מהירה ויעילה בסוגיית אחריותם האישית של בעלי תפקידים מסויימים בגין פעולותיהם בניהול החברה - מעדיף הדין את האינטרס הציבורי בהחשת הליכי הפירוק (או הליכי השיקום וההבראה) על פני האינטרס האישי של נושאי המשרה הנתבעים, כי התובענה נגדם תתברר לפי כל סדרי הדין הרגילים {רע"א 3319/06 כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק החברה נ' ג'ברה, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.07)}.

זאת ועוד, עשויים להיות מקרים מסויימים בהם מאפייניו של ההליך יובילו למסקנה לפיה אין הוא מתאים להידון במסגרת הליך לפי סעיף 374 לפקודה. כך למשל, בנסיבות בהן מתעוררות שאלות עובדתיות רבות ומורכבות באופן מיוחד {רע"א 259/99 חברת פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.01)}.

עם-זאת, דומה כי נקודת המוצא צריכה להיות כי הליכים שעניינם אחריותם האישית של נושאי משרה יתבררו, ככלל, בפני בית-המשפט של חדלות הפירעון בהתאם למסלול הקבוע בסעיף 374 לפקודה {רע"א 4627/04 ענב נ' עו"ד נחמה אלדר בתפקידה כנאמנת בפשיטת רגל, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.04)}.

לבית-המשפט של חדלות פירעון נתון שיקול-דעת רחב ביותר באשר לדרך הדיונית אשר בה תבורר המחלוקת, האם בהליך של בקשה למתן הוראות לפי סעיף 374 לפקודה או שמא בגדר תובענה רגילה.

לרוב ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית בסוגיה זו, בפרט כאשר החליט בית-המשפט כי אין להעביר את ההליך למסלול של תובענה רגילה { רע"א 2100/04 בלאס נ' עו"ד יעקב בויאר, הנאמן על נכסי החייבים, תק-על 2004(2), 2046 (2004); רע"א 9082/05 שרידב השקעות בע"מ נ' עו"ד אלקס הרטמן, בתפקידו ככונס נכסים, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.07)}.

נוסיף עוד, כי לבית-המשפט של חדלות פירעון נתון שיקול-דעת רחב על-מנת להבטיח קיומו של הליך ראוי והוגן אף בגדר בקשה לפי סעיף 374 לפקודה {רע"א 3578/96 שפירא נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.96)}.

על רקע האמור, משבחן בית-משפט בפרשת כלל שלהלן את טענות בעלי הדין, הגיע לכלל מסקנה כי אין עילה להתערבותו בהחלטת בית-משפט קמא לפיה מתאימה התובענה להידון בפניו על דרך בקשה למתן הוראות לפי סעיף 374 לפקודה.

ב- דנ"א 7980/08 {יעקב ויניגר ואח' נ' ד"ר שלמה נס, עו"ד ורו"ח ואח', תק-על 2009(2), 3913 (2009)} הוגשה עתירה לדיון נוסף בפסק-דינו של בית-משפט העליון, בו נתקבלו אך באופן חלקי שלוש בקשות רשות ערעור שהגישו העותרים כנגד החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, לדון בהליך אותו הגיש המשיב 1 כנגד העותרים בפני בית-המשפט של חדלות הפירעון בהתאם להליך הקבוע בסעיף 374 לפקודת החברות, ולא בהליך של תובענה אזרחית רגילה.
בפסק-הדין נקבע, כי ניתן לעשות שימוש בהליך המיוחד הקבוע בסעיף 374 לפקודת החברות, שמאפשר בנסיבות מסויימות להטיל אחריות אישית על נושאי תפקידים שונים בחברה המצויה בהליכי פירוק, גם על חברות שאינן מצויות בהליכי פירוק אלא בהליך של הסדר נושים.

בעתירתם לדיון נוסף טוענים העותרים כי בפסק-הדין נשוא העתירה סטה בית- המשפט מהוראות החוק ומהלכות קודמות, שקבעו כי נקיטת הליכים לפי סעיף 374 לפקודת החברות אפשרית רק במסגרת הליכי פירוק.

בית-המשפט דחה את העתירה ונקבע, כי מקרה דנן אינו נמנה עם אותם מקרים נדירים ביותר, שבהם ייערך דיון נוסף בפסק-דין של בית-המשפט.

פסיקת בית-המשפט קבעה כי מתן צו פירוק הוא תנאי לתחולתו של סעיף 374 לפקודת החברות. אולם, הפרשנות שאומצה בפסק-הדין נשוא העתירה, לפיה ניתן להטיל אחריות אישית על נושאי משרה בחברה בהתאם להליך הקבוע בסעיף 374, גם כאשר מדובר בחברה המצויה בהליך של הסדר נושים, עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית-משפט זה בשנים האחרונות {רע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ד"ר שלמה נס, עורך-דין ורואה-חשבון ואח' פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.08)} בה ננקטה גישה ברורה של השלמת החסרים הקיימת בתחום דיני השיקום וההבראה באמצעות היקש מהסדרים מקבילים מתחום דיני הפירוק.

כפי שצויין, קבע בית-משפט, כי החידוש שנקבע בפסק-הדין נשוא העתירה בכל הנוגע לפרשנות סעיף 374 לפקודת החברות אינו מצדיק, על-אף חשיבותו, קיום דיון נוסף בפסק-הדין.

ב- ע"א 3016/90 {פנחס ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן, עו"ד ואח' תק-על 94(3), 904 (1994)} נסוב הערעור על החלטת בית-משפט המחוזי, הנעתר לבקשת המבקשים. לפי בקשת המבקשים, הוחלט לחייב את המערער {דירקטור החברות} בהחזרת כספים ובתשלום פיצויים לחברות, וכן להטיל עליו אחריות אישית לפירעון חובות החברות.

לעניין זה, בית-משפט קבע כי מלשון הסעיפים 373 ו- 374 לפקודת החברות אכן מתחייב, שנקיטת הליכים לפיהם היא אפשרית רק במסגרתם של הליכי פירוק. אך הוראה זו אין לפרש באופן השולל את האפשרות לנקוט בהליכים אלו מקום שלפני, או אחרי, מתן צו הפירוק אישר בית-המשפט הסדר פשרה.

ככלל, הסדר איננו סותר צו פירוק. כן אין בכוחו של הסדר, שבין החברה לבין הנושים, לשלול עילת תביעה העומדת לכונס הרשמי או למפרק, נגד דירקטור או נושא משרה, בהתאם לסעיפים 373 או 374 לפקודת החברות. משניתן צו פירוק, ובעקבות זה מוגש ומתאשר הסדר פשרה, עשוי בית-המשפט לשקול עיכוב הליכי הפירוק. אך, אם לא עשה כן, יוכלו הליכי הפירוק והליכי ביצועו של ההסדר - כל עוד תוכנו של ההסדר סובל ומאפשר זאת - להוסיף ולהתקיים אלה בצד אלה.

לעיתים, כפי שמעידים חיי המעשה, אף אין מנוס מכפילות זו. גם משניתן צו פירוק, אפשר שיימצא כי הדרך של הסדר מוסכם הינה טובה ומועילה יותר, לא רק לחברה אלא גם לנושים.

עם-זאת יש לזכור, שלא כל אימת שהנושים נכונים לתמוך בהצעת הסדר המוגשת להם, יהיו הם נכונים לסגת מהליכי הפירוק. אדרבא, לא פעם יבקשו לקיים את צו הפירוק בעינו, עד שיוברר אל נכון כי הציפיות שהם תולים בהסדר אכן מתממשות. כמו למשל, אילו נתקבלה פרשנותו של המערער, שעם אישורו של הסדר מתבטל, מניה וביה, צו הפירוק, היה הדבר מרתיע את הנושים של החברה, שנתבקש או ניתן נגדה צו פירוק, להסכים להסדר כלשהו.

זאת ועוד, ביחס להליך לפי סעיף 374 נאמר לא פעם, כי מטרתו אינה אלא לייחד דרך דיונית מהירה ויעילה, להשגת סעד נגד המנהל או נושא משרה אחר, שאלמלא נקבעה ויוחדה דרך כזאת היה על המפרק להגיש תביעה רגילה לקבלתו.
גם באנגליה, ממנה ירש המשפט הישראלי דין זה, כבר בוטלה ההבחנה.

בעקבות המלצה שנכללה לעניין זה בדו"ח ועדת ג'נקינס {JENKINS REPORT } משנת 1962, תוקן חוק החברות האנגלי, ובסעיף 96 לחוק המתקן (ACT 1981 COMPANIES) נקבע לאמור:

"CRIMINAL LIABILITY IN CASE OF FRAUDULENT TRADING BY COMPANY 96. SECTION 332(3) OF THE 1948 ACT (CRIMINAL LIABILITY OF PERSONS CONCERNED IN FRAUDULENT TRADING BY COMPANY) SHALL APPLY WHETHER OR NOT THE COMPANY HAS BEEN OR IS IN THE COURSE OF BEING WOUND UP."

נוכח זאת, סבור בית-משפט כי יש טעם בביטול אותה הבחנה גם בשיטת המשפט הישראלי. תמיכה מפורשת לגישה מרחיבה זו מצויה בדברי המלומדים יוסף כהן וד"ר בהט {י' כהן דיני חברות, חלק א' (1988), 205; י' בהט דיני הבראת חברות (1989), 142}.

על-כל-פנים נפסק, כי יש לפרש את מצוותה הקיימת של הפקודה, לפיה מוגבלים ההליכים לפי סעיפים 373 ו- 374 למסגרת הפירוק, כמיתווה תנאי דיוני גרידא. לאמור: גם אם אושר הסדר פשרה בטרם ניתן צו פירוק, ואחר-כך מתגלה צורך בנקיטת אמצעים נגד דירקטור או נושא משרה, רשאי בית-המשפט ליתן צו פירוק, מבלי לגרוע מתוקפו של הסדר הפשרה, כשמטרתו היחידה של הצו היא לקיים את התנאי הדיוני לנקיטת האמצעים האמורים.

זאת ועוד, ויתור הנושים על תביעה אישית שיש למי מהם נגד המערער, אינה גורעת מהחבות האישית שניתן להטיל עליו, לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה, כלפי המפרק.
ככלל, וכמתחייב מאופיו העונשי של הסעד הקבוע בסעיף 373 לפקודה, החבות עקב ניהול בתרמית אינה מותניית בקיום קשר סיבתי בין התרמית לבין גרימתו של נזק מסויים, הכספים הנגבים מדירקטור באופן אישי מיועדים לכלל הנושים ולאו דווקא לנושים שרומו {IN RE WILLIAM C. LEITCH BROTHERS LTD (1932) 21 CH. 71}, ובהעדר הוראה אחרת מטעם בית-המשפט יש להעביר את הכספים לקופת החברה {RE CYONA DITRIBUTORS LTD (1967) 1 ALL E.R. 281}.

בנוסף, הקמת עילה להטלת אחריות אישית על דירקטור לחבויות החברה מותניית בהוכחת כוונת מירמה, ואין די בהבאת ראיה לניהול רשלני, או להתנהגות שאינה בתום-לב.

התנהגות שיש בה משום דופי מוסרי, והמגלה אי-יושר ממשי לפי המושגים המקובלים של מסחר הוגן, מעידה באורח נסיבתי על קיומה של כוונת מירמה.

יחד-עם-זאת, ניתן לטעון לסעד של השבה ופיצויים לפי סעיף 374 לפקודת החברות . אולם, להבדיל מסעיף 373, שהוא בעל אופי עונשי, עניינו של סעיף 374 לפקודה מוגבל להענקת סעד של השבה או של פיצויים נגד דירקטור או נושא משרה, שיש עילה לחיובו.

סעיף 374 מונה את העילות לחיוב. אך לפי התפיסה הרווחת, אין הסעיף בא להוסיף על עילות התביעה העומדות למפרק מכוח הדין הכללי, ומטרתו היא אך להכשיר מסלול בירור מהיר ויעיל למיצוי העילות הקיימות. את העילות המפורטות בסעיף יש איפוא לפרש כהמחשה לעילות הקיימות, שהעיקריות שבהן: הפרת חובת הזהירות הנזיקית והפרת חובת האמונים, המוטלות על נושאי משרה בחברה. בעבר הוגדרו חובות אלו על-ידי הפסיקה, על דרך יישום נורמות ממקורות משפטיים חיצוניים לפקודה {ע"א 817/79 קוסוי ואח' נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (09.07.84)}.
הפרת חובה מן החובות האמורות, שיש עימה פגיעה בזכות של החברה, או גרימת נזק לחברה, מקימה עילה לחיוב המפר, לפי העניין, בפיצויים או בהשבה.

20. מעמדם של העובדים בתוך תהליך ההקפאה ובמסגרת הסדר הנושים
20.1 כללי
חדלות פירעון של חברה הוא לא אחת פועל יוצא של ניהול לא תקין, בזבזני וכשל ניהולי הזועק להתייעלות ושינוי דפוסי פעילות. במצב דברים שכזה יש לאזן בין אינטרס החברה שנכנסת להקפאה תוך רצון להגיע להסדר נושים ולהמשיך להפעילה תוך ראיה עסקית מפוכחת וחדשה, ובין האינטרס רב העוצמה של העובדים השוהים תחת מטריית עקרונות סוציאליים ראויים.

יחד-עם-זאת, בתי-משפט של פירוק נותנים לעיתים קרובות משקל רב למעמד העובדים תוך שקידה על-כך שבעת הפעלת החברה תחת מטריית הקפאת ההליכים והסדר נושים תישמרנה זכויות העובדים ככל שהדבר עולה בקנה אחד עם צעדי התייעלות ראויים הדרושים להפעלת החברה כ"עסק חי".

כך, למשל, ב- בש"א (חי') 7933/01 {בנק הפועלים בע"מ נ' תעל תעשיית עץ תק-מח 2001(2), 7462 (2001)} מדגיש בית-המשפט כי:

"אין להתעלם מחשיבות קיום מקום עבודה של עובדים, מרביתם מתגוררים ביישובים בהם שיעורי האבטלה גבוהים מהממוצע הארצי, התחשבות במעמדו של בעל המניות קיבוץ משמרות, שגם הוא נקלע מן הסתם לקשיים כלכליים, ואם אשר הקפדה ששוויו של המוניטין של החברה ומוצריה אשר נרכשו בעשרות שנות עבודה מאומצת לא ייפגע עקב הליכי כינוס."

פסיקת בתי-המשפט האחרונה מגלה מעורבות רבה של קבוצות העובדים לא רק בבחירת הנאמן שיטול לידיו את מושכות הליך של ההקפאה והסדר הנושים, אלא גם בנקיטת עמדה כאשר מדובר בהעברת המושכות למשקיע שירכוש את החברה. כאן לחצם הינו פועל יוצא מרצונם לשמור על זכויותיהם ולמזער את מספר המפוטרים.

20.2 עובד אינו זכאי לקבל גימלה מן המוסד לביטוח לאומי במסגרת הסדר נושים ובתהליך הקפאה אלא רק באותם מקרים בהם ניתן צו פירוק
ב- ע"א 110/08 {המוסד לביטוח לאומי נ' רואה-חשבון גבי טרבלסי ועו"ד שלמה נס, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.14) (להלן: "פרשת ביטוח לאומי")} נדונה השאלה האם על המוסד לביטוח לאומי לשלם גימלה מכוח הוראות פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי" או "החוק") לעובדיה של חברה שניתן לגביה צו הקפאת הליכים ושאושר בעניינה הסדר נושים, בלא שניתן לגביה צו פירוק?

לשונו של סעיף 182 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ו-1995 קובע כדלקמן:

"182. הזכות לגימלה (תיקון התשנ"ז (מס' 4))
מבוטח יהיה זכאי לגימלה לפי פרק זה אם ניתן לגבי מעבידו של העובד המבוטח אחד מאלה, לפי העניין:
(1) צו הכרזה כפושט רגל לפי פקודת פשיטת הרגל, ואם נפטר המעביד, צו ניהול העזבון בפשיטת רגל לפי הפקודה האמורה;
(2) צו שניתן לפי פקודת החברות לפירוק חברה, שותפות או אגודה שנוסדה לפי החוק העותמאני על האגודות (להלן: "אגודה עותמאנית") והוא פירוק שנעשה בידי בית-המשפט או בהשגחתו;
(3) צו לפירוק שותפות לפי פקודת השותפויות; נתפרקה שותפות בלא שנתמנה כונס נכסים או מנהל עסקים, רואים לעניין פסקה (1) כל שותף כמעבידו של עובד שהשותפות העסיקה;
(4) צו לפירוק אגודה שיתופית לפי פקודת האגודות השיתופיות;
(5) צו לפירוק עמותה שניתן לפי סעיף 49(4) לחוק העמותות."

ניתן לראות, כי מתן צו הקפאת הליכים ואישור הסדר נושים לגבי חברה (שנעשים בהתאם להוראות הפרק השלישי לחוק החברות), בלא שניתן לגביה צו פירוק, אינם נמנים במפורש בין החלופות המופיעות בסעיף חוק זה.

השאלה המשפטית בפרשת ביטוח לאומי היא, האם גם במקרה כזה, זכאי העובד של החברה לקבל גימלה מהמוסד לביטוח לאומי?

נקבע כי פרשנותו המילולית של סעיף 182 לחוק הביטוח הלאומי אינה אלא פרי מצב אנכרוניסטי ששרר כאשר נחקק החוק, בעת שמוסד הקפאת ההליכים כמעט ולא היה בשימוש הלכה למעשה במדינת ישראל, ועל-כן, נמנו בחוק באותה עת שני המצבים שהיו מוכרים למחוקק ולפרקטיקה הנוהגת דאז.

בית-המשפט הוסיף, כי ההסדר הקיים בחוק הנוגע להקפאת הליכים לוקה בחסר, ומשכך, אין מדובר ב"הסדר שלילי" וראוי להשלים דינים אלו מההוראות הקיימות בדיני הפירוק.

בהקשר זה יש לציין, כי החלטת בית-משפט ניתנה מספר שנים לפני שתוקן חוק החברות, והוספו לו הוראות חוק מפורטות הנוגעות להליכי שיקום והבראת חברות {חוק החברות (תיקון מס' 18), התשע"ב-2012 וחוק החברות (תיקון מס' 19), התשע"ב-2012, ס"ח 2368, 17.07.12}.

וכן נקבע כי צמצום חבותו של המוסד לביטוח לאומי לתשלום גימלה לפי פרק ח' לחוק למקרים שבהם ניתן צו פירוק נגד החברה, מוביל למתן צווי פירוק מלאכותיים רק בשל הרצון לזכות בכספי הגימלה, וכי פרקטיקה זו אינה רצויה. לעיתים אין מקום ליתן צו פירוק לגבי החברה מסיבות שונות, דבר שמוביל לשרירותיות בחיובו של המוסד לביטוח לאומי בתשלום הגימלה לעובדי חברה שאושר לגביה הסדר נושים.

עוד הוסף, כי אי-חיובו של המוסד לביטוח לאומי בתשלום הגימלה במקרה של הבראת החברה, מוביל למצב לא ראוי שבו לעובדים יש "כוח וטו" נגד אישור הסדר הנושים, אלמלא תשולם להם מלוא הגימלה לה הם זכאים במקרה של פירוק.

בשל כך, נקבע כי גמלת העובדים מגולגלת על כתפיהם של הנושים הרגילים וזאת במקום שתשולם מקופת המוסד לביטוח לאומי - אשר אין ספק, כי הינו כיס עמוק ויציב לאין ערוך ממקצת הספקים, בעיקר הקטנים שבהם.

משכך, נקבע כי יש לחייב את המוסד לביטוח לאומי בתשלום גימלה לפי הוראות פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי, גם במקרה שבו ניתן לגבי החברה צו הקפאת הליכים שהוביל לאישור של הסדר נושים, בלא שניתן צו פירוק. בנוסף, הורה בית-המשפט המחוזי על עיכוב ביצוע החלטתו האמורה עד להכרעה בערעור, בהתאם להסדר הדיוני שהושג בין בעלי הדין.

על-כך נסוב הערעור, ובית-המשפט פסק כי הזכות לקבל גימלה היא זכותו של העובד, שכן על-פי חוק הביטוח הלאומי הוא הזכאי לגימלה והחוק אוסר על העברתה {מיכל הורוביץ (סלומי) הגנה על זכויות עובדים במסגרת הבראת חברות (התשס"ג), 235}.

נקבע עוד, כי היחס בין הוראת סעיף 303(א) לחוק הביטוח הלאומי לבין דיני עשיית עושר ולא במשפט אינו פשוט כלל ועיקר {רע"א 11495/05 בנק הפועלים בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.07.08); ע"א 5251/10 יעקב כספי בע"מ נ' ‏Banco Bilbao Vizcaya, Argentaria.S.A, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.01.13)}.

ההגבלה על עבירות הזכות לגימלה מהמוסד לביטוח לאומי פוגעת באוטונומיה של הפרט {רע"א 8322/07 המוסד לביטוח לאומי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.11)}. באותה רוח, הובעה בספרות המשפטית ביקורת על הוראות האוסרות באופן גורף על המחאת זכות לאחר, ולאור הפגיעה בפרט הטמונה בהן הוצע לפרשן בצמצום.

זאת ועוד, הובעה בספרות המשפטית גם הדעה, כי יתכן שיש להחריג מן האיסור הקבוע בסעיף 303(א) לחוק את הגימלה לפי פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי, לאור פיקוח בית-המשפט הקיים בהליכי חדלות פירעון והחשש הפחוּת לפגיעה בזכאי לגימלה. ואכן, יש בנמצא פסיקה של ערכאות נמוכות, שבה ערך בית-המשפט בנסיבות דומות הבחנה בין הגימלה שניתנת לפי פרק ח' לחוק לבין גימלאות אחרות {פר"ק (ת"א) 1526/07 בתרון נ' טיולי השלושה תיור בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.02.10)}.

קיומה של עילת תביעה בידי הנאמנים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט היא איפוא סוגיה סבוכה. עם-זאת, בית-משפט הותירה בצריך עיון, נוכח התוצאה אליו הגיע בדבר העדר חבותו של המוסד לביטוח לאומי בתשלום הגימלה לעובדי חברה במקרה של מתן צו הקפאת הליכים ואישור הסדר נושים {שכן בהעדר חבות של המוסד לביטוח לאומי כלפי עובדי החברה, ממילא לא פרעו הנאמנים חוב זה במקומו לצרכי חוק עשיית עושר ולא במשפט}.

עם-זאת, עיון בפסיקת בית-המשפט מלמד, כי החלת הוראות מדיני הפירוק על הליכי שיקום והבראת חברות לא נעשתה באופן אוטומטי ובלא הבחנה. החלת דיני הפירוק בהליך הבראת חברה נעשית באורח סלקטיבי, על דרך ההיקש, תוך בחינת הרלבנטיות שלה על-פי נסיבות העניין {ע"א 10739/07 רשות המיסים היחידה לפירוקים, כינוסים וגביה קשה - מכס ומע"מ נ' קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.06.11)}.

כך, לעיתים סירב בית-המשפט להחיל הוראה מדיני פירוק חברות, על הליך של שיקום והבראת חברה {ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נח(6), 126 (2004)}. במקרה אחר, הוחלה הוראה מדיני הפירוק על חברה המצויה בהליכי שיקום והבראה, אולם זאת תוך הדגשה כי מדובר בהוראה דיונית בלבד, שאינה מקימה עילות מהותיות חדשות {רע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' נס, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.08) (להלן: "עניין כלל")}. השלמת החֶסֶר נעשתה איפוא תוך בחינתה של כל סוגיה וסוגיה לגופה, ותוך בחינת התאמתה של ההוראה החלה בדיני פירוק לדיני ההבראה והשיקום.

זאת ועוד, השלמת חוסר זו נעשתה תוך שבית-משפט זה חוזר ומדגיש, כי החוסר התחיקתי בדיני ההבראה והשיקום אינו רצוי. נקבע, כי ההסדר שהיה קיים בחוק עובר לתיקון חוק החברות הוא "הסדר שהפרוץ בו רב על העומד", וכי מדובר ב"חוסר שהוא מן ההכרח בעוכרי הפרקטיקה הנזכרת" {ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5), 97, 112 (1999)}.

מרחב שיקול-הדעת השיפוטי שנותר בשל החוסר שהיה קיים בהסדר התחיקתי הוא מרחב גדול יתר על המידה, וכי רצוי מאוד שהנושא יוסדר בצורה מפורטת ומקיפה על-ידי המחוקק. במקרים שונים, השלמת החֶסֶר, נעשתה תוך שהודגש כי "אין באמור כדי לשנות מקריאותיו הנזכרות של בית-משפט זה, להסדיר את הנושא כולו בחקיקה" {ע"א 5090/08 אורגל נ' אטיאס, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.10)}.

בעניין אחר, שנפסק לאחר חקיקת התיקון לחוק החברות, נקבע כי "לאור התיקון לחוק החברות ייתכן כי בעתיד יפחת הצורך ב"חקיקה שיפוטית" בתחום משפטי זה {ע"א 10547/05 רשם הקבלנים נ' ש.י.א. רפאל פרוייקטים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.09.12); יורם דנציגר, יואב פויזנר ורענן בן-ישי "חקיקה שיפוטית בדיני חדלות פירעון" משפט ועסקים יג 61, 83 (התש"ע)}.

נוכח כך, נראה כי תהא זו גישה פשטנית למדי לטעון כי יש לערוך בעניין פרשת ביטוח לאומי "השלמת חסר" מן הזכאות לגימלה הקיימת במקרה של פירוק {או פשיטת רגל} של המעסיק, כפי שנעשה במקרים אחרים שבהם נעשתה "השלמת חסר " מדיני הפירוק לדיני השיקום וההבראה.

כאמור, על השלמת חוסר זו להיבחן על רקע המטרות והרציונלים המתעוררים בסוגיה הספציפית העומדת על הפרק. עליה להיעשות תוך שקילה האם אמנם הדבר ראוי להסדרה שיפוטית על-ידי בית-המשפט, או שמא יש להותיר את הסוגיה להכרעתו של המחוקק.

מובן עם-זאת, כי יש ליתן משקל לכך שההסדר התחיקתי הנוגע לשיקום והבראת חברות תוקן באופן מקיף לאחרונה. בעניין פרשת ביטוח לאומי יש לבחון גם את השיקולים המיוחדים העומדים בבסיס דיני הביטוח הלאומי.

המוסד לביטוח לאומי הוא אחד מעמודי-התווך עליהם נשענת המדיניות החברתית בישראל {בג"צ 6304/09 לה"ב - לשכת ארגוני העצמאים והעסקים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.09.10)}. זאת ועוד, הוסיף בית-המשפט באותו עניין, בדבר תכליתו של הביטוח הלאומי כדלקמן:

"הביטוח הסוציאלי הוא מסגרת המספקת אמצעי קיום ושירותים חיוניים לקבוצות רחבות של האוכלוסיה בהתקיים מצב של נזקקות. הוא עוסק בהבטחת הכנסה במצבים שבהם אבדה ההכנסה או נפגע חלק ניכר ממנה, כדוגמת מצב של מות מפרנס המשפחה, זקנה, אבטלה ונכות; במתן טיפול רפואי נדרש וטיפול מונע; ובהבטחת השלמת הכנסה למעוטי יכולת (יהודה כהנא ספר ביטוח החיים, הפנסיה והגמל בישראל (1988), 55 (להלן: "כהנא"))."

אולם, גם באשר לדינים אלו, תהא זו גישה פשטנית למדי אילו נקבע כי בשל תכלית דיני הביטוח הלאומי להבטיח אמצעי קיום לקבוצות נזקקות, יש לפרשם באופן המרחיב את הזכאות לגימלה עד כמה שניתן. יפה לעניין זה קביעת בית-משפט ב- בג"צ 4690/97 {המוסד לביטוח לאומי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.03.99)}:

"אין בעובדה שבחוק סוציאלי עסקינן, כדי לחייב פרשנות הפורשת כנפי החוק על ציבור נפגעים גדול ככל שניתן. עלינו למצוא את הזכאות לפי החוק בתוך החוק פנימה. עמד על-כך בית-המשפט, מפי כב' הנשיא ברק ב- ע"א 358/83 שולמן נ' ציון חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מב(2), 844, 858 (1988), שעה שנדרש לפרש את המונח "שימוש" ברכב מנועי, כרכיב של הגדרת "תאונת דרכים", לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975:

'...גם לחוק סוציאלי או לחוק "בעל גוון סוציאלי"... יש גבולות. זאת ועוד: לשם פתרון השאלה הפרשנית, העוסקת במיקום הגבול בין "שימוש" לבין מה שאינו "שימוש", אין כל סיוע פרשני בגישה, לפיה מטרת החוק היתה "מתן פיצוי לכל נפגע"... שכן 'גם אם המגמה הלכאורית של חוק הפיצויים היא להבטיח פיצוי לכל נפגע, עדיין עלינו למצוא את החבות בגוף החוק...'

בית-משפט שלערעור החליט לקבל את הערעור בפרשת ביטוח לאומי, ולקבוע שאין להרחיב בדרך של "חקיקה שיפוטית" את הזכאות לגימלה לפי פרק ח' לחוק הביטוח לאומי באשר לעובדים שלגבי מעבידם ניתן צו הקפאת הליכים ואושר הסדר נושים, בלא צו פירוק.

בית-משפט פסק כי יש להותיר סוגיה זו להכרעת המחוקק. חיוב המוסד לביטוח לאומי בגימלה מסוג זה, באמצעות קביעה שיפוטית, תחטא בשתיים: ראשית, תהא בכך סטיה מהתכלית שלשמה נקבעה הזכאות לגימלה בחוק; שנית, יהיה צורך לשם כך בקביעת הסדר מורכב למדי, שאינו מתאים להסדרה באופן שיפוטי.

להבנת תיאור ההסדר התחיקתי שנקבע בפרק ח' לחוק הביטוח הלאומי חשיבות רבה, ולשאלה האם נכון להחילו גם בהליכי שיקום והבראת חברות.

פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי נחקק, כפי שהדבר עולה מדברי ההסבר שנלוו להצעת החוק, במטרה לכלול בחוק "ענף ביטוח מיוחד לשם הבטחת זכויות העובד במקרה של פשיטת רגל או פירוק של מעבידו" {הצעת חוק הביטוח הלאומי (תיקון מס' 16), התשל"ה-1974 (ה"ח 1158, 24.12.1974)}.

כפי שצויין, סעיף 181 לחוק הביטוח הלאומי קובע, כי "המבוטחים לפי פרק זה הם עובד וקופת גמל". בהתאם לסעיף 182 לחוק זה, המבוטח יהיה זכאי לגימלה אם ניתן לגבי מעבידו צו מאחד הצווים המפורטים בהוראת חוק זו. בעיקרם, מדובר בצו פשיטת רגל או בצו פירוק במקרה שהמעסיק הוא תאגיד.

יחד-עם-זאת, סעיף 183 לחוק קובע, כי הגימלה תהיה ב"סכום חוב שכר העבודה ופיצויי הפיטורים שמעבידו חייב לו" {כהגדרת מונחים אלו בחוק)} בכפוף לתקרה הקבועה בחוק. בפרק זה לחוק כלולות גם הוראות בדבר אופן מימוש הזכאות לגימלה על-ידי העובד. על-פי הוראות החוק, על העובד להגיש את תביעתו למוסד לביטוח לאומי באמצעות בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון המתנהלים לגבי מעבידו {בעל התפקיד מכונה בחוק בשם "המפרק", סעיף 189(א) לחוק}.

על המפרק להעביר למוסד לביטוח לאומי את התביעה שהגיש אליו העובד, בצירוף דין-וחשבון על הגימלה שיש לשלם לעובד, ועל הסכומים שעל-פי דין יש לנכות ממנה {סעיף 189(ג) לחוק}. על המוסד לביטוח לאומי לשלם את הגימלה רק לגבי חובות שהמפרק קיבל את תביעתם לפי הדין החל עליו {סעיף 189(ב) לחוק}.

כפי שפורט לעיל, הגימלה משולמת על-ידי המוסד לביטוח לאומי לידי העובד או קופת הגמל.

סעיף נוסף בעל משמעות רבה הינו סעיף 192 לחוק ביטוח לאומי. לשון הסעיף מלמדת היטב על העקרונות העומדים בבסיס ההסדר התחיקתי שקבע המחוקק. בהתאם לסעיף 192(א) לחוק, "שילם המוסד גימלה לפי פרק זה, יעברו זכויותיו של הזכאי לה למוסד לצורך גבייתה מהמפרק". זוהי הוראה על סוברוגציה {"תחלוף"}. לאמור, לאחר תשלום הגימלה, נכנס המוסד לביטוח לאומי בנעלי העובדים, וגובה במקומם את חוב שכר העבודה ופיצויי הפיטורים מקופת הפירוק או קופת פשיטת הרגל לפי סדרי הנשיה ועל-פי שיעור הדיבידנד המשולם.

סעיף 192(א)(1) לחוק קובע הסדר באשר לכניסת המוסד לביטוח לאומי בנעלי העובדים לעניין זכויותיהם בדין קדימה. כידוע, בהליכי חדלות פירעון מקנות הוראות שונות בדין לעובדים זכות קדימה בגביית חובותיהם על פני חובות של נושים אחרים {כדוגמת סעיף 78(1) לפקודת פשיטת הרגל וסעיף 354(א)(1) לפקודת החברות; וראו לעניין זה את הוראות החוק השונות המנויות בסעיף 192(ב) לחוק הביטוח הלאומי}.

על-כן ייאמר, כי סעיף 192(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי עוסק בחלוקת הזכות בדין קדימה במישור היחסים שבין המוסד לביטוח לאומי לבין העובד. בהתאם להוראת חוק זו, נכנס המוסד לביטוח לאומי בנעלי העובד גם לגבי זכותו בדין קדימה, אלא-אם-כן לטובת העובד נותרה יתרת חוב שלא כוסתה באמצעות הגימלה, שאז ייהנה העובד מדין הקדימה בקשר ליתרת חוב זו {אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (התשמ"ד), 211-209; וכן, ע"א 824/80 המוסד לביטוח לאומי נ' נ' אמיתי, פורסם באתר האינרטנט נבו (14.12.83) (להלן: "עניין אמיתי"); דוד האן דיני חדלות פירעון (התשס"ט), 632}.

הפועל היוצא מהסדר התחיקתי הקבוע בסעיף 192 לחוק הוא, שתשלום הגימלה על-ידי המוסד לביטוח לאומי לעובדים, אינו משפיע על שיעור חלקם של יתר הנושים בנכסי החייב. בין אם בחלוקת נכסי החייב בין כלל נושיו יהיו אלו העובדים שיקבלו את חלקם, ובין אם יהא זה המוסד לביטוח לאומי שנכנס בנעליהם, הדיבידנד שיתר הנושים זוכים בו מקופת הפירוק או פשיטת הרגל אינו משתנה. הנושים האחרים של החברה אינם מושפעים מהסדר זה, באשר המפרק לא משלם בדין קדימה מעבר לסכום הקבוע בחוק, ולגביהם אין הבדל, אם תשלום זה נעשה לעובד או למוסד לביטוח לאומי {צפורה כהן פירוק חברות (התש"ס), 624-623}.

ככלל נושי החייב לא ייהנו ולא יסבלו מהעובדה שהתשלום לזוכה נעשה על-ידי המוסד ולא על-ידי החייב {ע"א 357/79 המוסד לביטוח לאומי נ' כונס הנכסים הרשמי, תל-אביב, פ"ד לה(1), 393, 398 (1980)}. בשל כך, כספי הגימלה המשולמים מהמוסד לביטוח לאומי מטיבים עם העובדים, ואינם משפיעים על רווחתם של יתר נושי החברה.

ניתן, איפוא, לתמצת את הוראות פרק ח' לחוק כך: ניתן נגד מעבידו של עובד צו מאלו המנויים בחוק, זכאי העובד {או קופת הגמל} לקבל מהמוסד לביטוח לאומי גימלה לכיסוי חוב שכר עבודה ופיצויי פיטורים הקיים כלפיו, עד תקרה מסויימת. שולמה הגימלה לעובדים, נכנס המוסד לביטוח לאומי בנעלי העובד לשם גביית הסכום ששילם מתוך קופת פשיטת הרגל או קופת הפירוק. בהתאם להסדר הקבוע בחוק, הסכום המגיע ליתר הנושים אינו משתנה בשל תשלום הגימלה לעובד וכניסת המוסד לביטוח לאומי בנעליו.

לעניין החלת ההסדר הקבוע בפרק ח' לחוק הביטוח לאומי על עובדיה של חברה שלגביה ניתן צו הקפאת הליכים ואושר הסדר נושים, בלא שניתן לגביה צו פירוק, אין לדעת בית-משפט מקום להחיל קביעה שיפוטית.

הנימוק הראשון לכך נובע מן החשש כי הגימלה לא תיטיב עם עובדי החברה, אלא עם יתר נושיה.

בהליך של פשיטת רגל או פירוק חברה, נכסי החייב מחולקים בין נושיו לפי סדרי הנשיה הנוקשים הקבועים בדין. שיעור חוב שכר העבודה ופיצויי הפיטורים שנותר כלפי עובדיו של החייב לאחר חלוקת הדיבידנד לעובדים מקופת פשיטת הרגל או הפירוק, נקבע בהתאם לתוצאה של חלוקת נכסים זו. אולם, כשמדובר באישור הסדר נושים, התמונה עלולה להיות מורכבת יותר. במסגרת הסדר נושים, יש לנושים (ולחברה) יכולת רבה יותר להשפיע על האופן שבו יחולקו הכספים המצויים בקופת ההסדר בין הנושים השונים.

במסגרת זו הנושים יכולים להסכים ביניהם, כי כספים אלו ינותבו לנושים מסויימים, ולא לנושים אחרים. באופן זה, יכולים הנושים "ליצור" חוב שכר עבודה ופיצויי פיטורים כלפי העובדים, שלא היה קיים באותו שיעור אילו הכספים המצויים בקופת ההסדר היו מחולקים בהתאם לסדרי הנשיה הקבועים בדין, ולגלגל חוב זה על כתפי המוסד לביטוח לאומי. במצב דברים זה, מבחינה כלכלית, כספי הגימלה המגיעים מהמוסד לביטוח לאומי מטיבים למעשה לא עם עובדי החברה, אלא עם נושים אחרים שלה. זאת, כמובן, תוך סטיה מתכלית הגימלה.

כפי שהוסבר לעיל, תכלית הגימלה היא להיטיב עם העובדים, ולא להעשיר את יתר נושי המעביד.

כאמור, בפרק ח' לחוק הביטוח הלאומי נקבע הסדר, שבו שיעור הדיבידנד המחולק ליתר נושי החברה אינו אמור להיות מושפע מתשלום הגימלה לעובדי החברה. ברי, כי סיטואציה שבה כספי הגימלה מתועלים, למעשה, לטובת יתר נושי החברה, עומדת בניגוד להסדר זה ובניגוד לעקרונות העומדים בבסיסו, אין מדובר בחשש בעלמא.

המקרה השכיח בפירוק או בפשיטת רגל המעביד הוא אובדן מקום עבודתו של העובד. נדמה, כי זו גם ההנחה בחוק הביטוח הלאומי, הדן "בחוב שכר העבודה ופיצויי הפיטורים" {סעיף 183 לחוק ביטוח לאומי} ועל תיקרה לגימלה הנקבעת בין היתר לפי ה"מועד שבו נותקו יחסי עובד ומעביד". אומנם, סיום יחסי העבודה אינו מופיע בחוק כתנאי לתשלום הגימלה, אולם מובן כי זהו המקרה השכיח שבו משולמת הגימלה לעובד שלגבי מעבידו ניתן צו פשיטת רגל או צו פירוק.

אולם, אין הצדקה במצב בו מדובר בהליכי שיקום והבראה של חברה. בהליכים אלו {ובייחוד, כשהחברה אכן מבריאה} העובד לאו דווקא מאבד את מקום עבודתו. נמצא, שחיוב המוסד לביטוח לאומי בתשלום גימלה לעובדי חברה שלגביה ניתן צו הקפאת הליכים ואושר הסדר נושים עלול לחשוף את המוסד לביטוח לאומי לחיובו בקשת של מקרים שבהם המעביד לא שילם לעובדיו את מלוא השכר המגיע להם, ועם-זאת נמשכת העסקתם {בין אם על-ידי המעביד המקורי ובין אם על-ידי גוף אחר שבא תחתיו}.

מובן, שיש בכך כדי להרחיב מאוד את סוג הסיכון שבחר המחוקק לבטח במסגרת החוק.

המחוקק רשאי כמובן להחליט, כי הוא מבטח במסגרת חוק הביטוח הלאומי סיכונים מסויימים {עובד שנגד מעבידו ניתן צו פירוק או צו פשיטת רגל, כשככל הנראה העובד יאבד את מקום עבודתו} ולבחור שלא לבטח סיכונים אחרים לנזקים פחותים יותר (עובד שמעבידו חב לו כספים, בלא שהעובד מאבד את מקום עבודתו). מן הסתם, תהא להרחבת הזכאות לגימלה באופן זה גם השלכה תקציבית על המוסד לביטוח לאומי, שיש ליתן עליה את הדעת.

זהו המקום לציין הצעות שונות שהועלו לתיקון חוק הביטוח הלאומי בהקשר זה {ושלא נתקבלו}. עיון בהצעות אלו מלמד כי ברובן, הגם שהוצע להרחיב את הזכאות לגימלה למקרה של הליכי שיקום והבראת חברה, הוצע שהגימלה תשולם רק אם העובד מאבד את מקום עבודתו בעקבות הליכי ההבראה. ראשית נציין את דו"ח "הוועדה הציבורית לשם בדיקת נחיצותה של רפורמה בדיני פשיטת-רגל ופירוק חברות", בעניין שיקום חברות (מיום 22.01.90)}.

בין שאר המלצותיה, המליצה הוועדה לתקן את חוק הביטוח הלאומי, "כך שהביטוח הלאומי יהיה חייב לשלם תגמולים לעובדים שיעבודתם נפסקה עקב הליכי השיקום, כאילו נפסקה עבודתם עקב פירוק" {עמ' 14 לדו"ח}. בנוסח ההצעה לתיקון החוק שצורף לדו"ח, הציעה הוועדה להוסיף זכאות לגימלה במקרה שלגבי המעביד ניתן "צו פתיחת הליכים או צו שיקום כמשמעותם בפרק י/1 לפקודת החברות (נוסח משולב), התשמ"ג-1983 ובלבד שאותו עובד הפסיק לעבוד אצל המעביד או מי שבא במקומו" {עמ' 56 לדו"ח}.

הוועדה אף הוסיפה והמליצה על אימוץ הוראת חוק בזו הלשון, הממחישה היטב את המשקל הרב שנתנו חבריה להפסקת העבודה אצל המעביד כתנאי לזכאות לגימלה:

"נפסקה עבודתו של עובד עקב מתן צו פתיחת הליכים או צו שיקום מחמת פיטורין או התפטרות, לא יתקבל אותו עובד לעבודה אצל אותו מעביד אלא אם חלפו שלושה חודשים מיום שנפסקה עבודתו.

נתקבל עובד לעבודה אצל אותו מעביד בניגוד לאמור בפסקה זו או לא ניתן צו שיקום או שצו שיקום שניתן - בוטל, יהיה על המעביד להחזיר למוסד כל סכום ששולם לעובד על-פי פרק זה, בצירוף הפרשי הצמדה, כמשמעם בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, והוא ייחשב כהוצאות שיקום."

בהתבסס על דו"ח זה, פרסם משרד המשפטים ביום 27.01.95 את "תזכיר חוק לתיקון פקודת החברות (שיקום חברות), התשנ"ה-1995, בו הומלץ לאמץ את אותו נוסח לתיקון חוק הביטוח הלאומי שהובא לעיל. באופן דומה, בהצעת חוק נוספת {הצעת חוק שמירה על זכויות עובדים בעת שיקום חברה, התשס"ט-2009, (פ/60/18 מיום 01.04.09)} הוצע להחיל את הזכאות לגימלה לפי פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי על עובד שלגבי מעבידו ניתן "צו הקפאת הליכים לפי חוק החברות, התשנ"ט-1999, ובית-המשפט קבע לגבי העובד המבוטח שפוטר כי חוב שכר עבודה, פיצויי פיטורים או חוב לקופת הגמל שהחברה חייבת לו, לא ישולם".

לשלמות התמונה יוער, כי בעבר הוגשה הצעת חוק נוספת, שביקשה להרחיב את הזכאות לגימלה למקרה של מתן צו הקפאת הליכים נגד המעביד, בלא להתנותה בהפסקת עבודתו של העובד {הצעת חוק הביטוח הלאומי (תיקון - הבטחת זכויות בהקפאת הליכים), התשס"ד-2004 (פורסמה ביום 22.03.04, פ/2085}.

עם-זאת, מהמתואר לעיל עולה, כי במרבית ההצעות שהועלו להרחבת הזכאות לגימלה, כללו המציעים תנאי לפיו הגימלה תשולם במקרה שבו במסגרת הליכי השיקום וההבראה עבודת העובד בחברה הגיעה לסיומה. זאת, יש להניח, על-מנת שלא להרחיב את היקף הזכאות לגימלה יתר-על-המידה, ויתכן שאף כדי להקטין את החשש לניצולה לרעה על-ידי המעביד.

לא אחת הליכי שיקום והבראה של חברה נעשים ביוזמת החברה, מנהליה או בעלי השליטה בה {רע"א 8417/11 נמי נאמנויות בע"מ נ' ברגרזון, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.05.13) (להלן: "עניין נמי")}. בדרך זו מבקשים בעלי השליטה בחברה ומנהליה להציל את החברה מפירוק, ולהביא להסדר אשר ישַמר את מעמדם בחברה. קושי נוסף בהרחבת הזכאות לגימלה לגבי עובדי חברה המצויה בהליכי שיקום והבראה הוא, כי הדבר עלול לעודד חברה ליזום הליכי הבראה בלא הצדקה מספקת, כדי לזכות בסיוע בתשלום השכר לעובדיה, בעוד שבלא הזכאות לגימלה היא לא היתה עושה כן.

כשבפירוק חברה עסקינן, תוצאותיו האפשריות הקשות של הפירוק לגבי מנהלי החברה ובעלי השליטה ירתיעו, בדרך-כלל, מפני שימוש בהליך זה באופן מלאכותי רק בכדי לזכות בכספי הגימלה. אולם, ככל שמדובר בהליכי שיקום והבראה, רתיעת החברה מפני פניה להליכים אלו פחותה יותר, שכן כאמור, בעלי השליטה בחברה ומנהליה לאו דווקא יאבדו את מעמדם בחברה לאחר אישור ההסדר.

חשש זה אף הובע על-ידי אגף התקציבים במשרד האוצר, במכתב מיום 08.12.05, בו נטען כי בעקבות הרחבת הזכאות לגימלה, "יווצר תמריץ שלילי בו כדאי לחברות להיכנס למצבים של הקפאת הליכים לשם התחמקות מתשלום חובותיהם לעובדים". בלשון המוסד לביטוח לאומי, חששו הוא כי "חברות שונות העומדות לפטר עובדים כחלק מהתייעלות, לרבות עקב מצוקה כלכלית זמנית יבחרו לבצע את התייעלותן במסגרת הסדר על-פי סעיף 350 לחוק החברות.

גם במקרה כזה, תחטא הגימלה לתכליתה. כפי שנפסק ב- ע"א 849/79 {המוסד לביטוח לאומי נ' סויד, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.12.80) (להלן: "עניין סויד")} שם נדונה זכאותם של עובדים לגימלה במקרה שלגבי מעבידם ניתן צו פשיטת רגל שלאחר מכן בוטל. המטרה התחיקתית שעמדה לנגד עיני המחוקק בחוקקו את פרק ח' לחוק ביטוח לאומי, לא היתה לבטח את העובד, ששכרו ישולם לו, אם אין ידו של המעביד משגת לשלם.

המטרה התחיקתית היתה לבטח את העובד למקרה של פשיטת-רגל, רק כל עוד המעביד פושט רגל, ועל-כן, יש להבין את האמור בסעיף 182(1) לחוק ביטוח לאומי. אין גם לדעת כיצד ישליך הדבר על היקף הגמלאות שבהן יישא המוסד לביטוח לאומי, על הנטל התקציבי הכרוך בכך.

אף כאן, ניתן לטעון כי ראוי לערוך הבחנות שונות: בין הליכי הבראה שנפתחו לגבי חברה המצויה בקשיים ממשיים, לבין הליכי הבראה שנפתחו לגבי חברה המנסה לנצל את כספי הגימלה בלא הצדקה מספקת; בין הליכי הבראה שיזמה החברה או בעלי השליטה בה לבין הליכי הבראה שיזמו נושיה; בין הסדרי נושים המותירים את בעלי השליטה בחברה או מנהליה במעמדם ככאלו לבין הסדרי נושים שכתוצאה מהם מאבדים אלו את מעמדם, בדומה לפירוק.

כפי שפורט לעיל, בסעיף 192 לחוק הביטוח הלאומי נקבע הסדר של סוברוגציה. לפי הוראת חוק זו, "שילם המוסד גימלה לפי פרק זה, יעברו זכויותיו של הזכאי לה למוסד לצורך גבייתה מהמפרק". בהקשרים רבים נקבע, כי זכות הסוברוגציה של המוסד לביטוח לאומי אינה מתמצה בכניסה לנעלי הזכאי לגימלה לשם גביית סכום הגימלה מצד שלישי, אלא היא מתפרשת גם על זכויות נוספות שעמדו לטובת הזכאי מהצד השלישי.

כך, למשל, נקבע כי כשהמוסד לביטוח לאומי נושא בתשלום דמי מזונות במקום חייב שלגביו מתנהלים הליכי חדלות פירעון, הוא נכנס בנעלי הזכאית לגימלה גם בנוגע לזכות קדימה שהיתה קיימת לה לגביית חוב המזונות.

דוקטרינה זו של סוברוגציה {תחלוף} מוכרת כדוקטרינה המבוססת על אדני צדק, ומטרתה למנוע התעשרות שלא כדין על חשבון הזולת {ראו ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א, 266}. נוכח מטרה זו, שאותה נועדה הסוברוגציה לשרת, אין החוב משנה את תכונותיו ואת מהותו רק בשל העובדה שעבר מידיו של הנושה המקורי לידי הערב לאחר שזה פרע את החוב לידי הנושה, ובמילים אחרות, מה שקובע לעניין הסוברוגציה היא מהותו של החוב ולא זהותו של החייב.

התמונה בפרק ח' לחוק הביטוח הלאומי היא דומה. לפי סעיף 192 לחוק הביטוח הלאומי, נכנס המוסד לביטוח לאומי בנעלי העובדים, וגובה במקומם את חוב שכר העבודה ופיצויי הפיטורים מקופת הפירוק או קופת פשיטת הרגל.

כאמור, המוסד לביטוח לאומי נכנס בנעלי העובדים גם לעניין זכויותיהם בדין קדימה {בכפוף להסדר הקבוע בסעיף 192(א)(1), שעוסק בחלוקת הזכות בדין קדימה במישור היחסים שבין המוסד לביטוח לאומי לבין העובדים, ככל שלעובדים נותרה לאחר תשלום הגימלה יתרת חוב נוספת לטובתם}. כפי שפורט לעיל, לפי ההסדר הקבוע בחוק, החברה ונושיה אינם אמורים להיות מושפעים מתשלום הגימלה לעובדים על-ידי המוסד לביטוח הלאומי.

אולם כשעוסקים אנו בהליכי שיקום והבראה, עולה השאלה המתבקשת: אם המוסד לביטוח לאומי נכנס בנעלי הזכאי לגימלה גם בכל הנוגע לזכויות הנלוות לחוב שפרע, מדוע שהמוסד לביטוח לאומי לא ייכנס בנעלי העובדים גם לעניין הזכות להשתתף בהצבעה על ההסדר באסיפות הנושים? אכן, אין הוראה בחוק המורה כן, אך אין תימה בכך, שהרי פרק ח' לחוק אינו מתייחס להליכי שיקום והבראת חברות.

עם-זאת, השתתפות המוסד לביטוח לאומי באסיפות הנושים עלולה לעורר קשיים לא מבוטלים מבחינת לוחות הזמנים: היקף זכאות העובדים לגימלה עלול להתברר רק לאחר אישור הסדר הנושים ולעיתים רק לאחר ביצועו, שאז מתברר שיעור חוב שכר העבודה ופיצויי הפיטורים שנותר כלפיהם. לכן, יתכן שיהיה קושי לדעת מראש, בטרם התכנסו אסיפות הנושים ובטרם אושר ההסדר, האם המוסד לביטוח לאומי יחוב בגימלה לטובת העובדים, ואם-כן - באיזה שיעור.

יוזכר, כי על-פי הדין הקיים, בטרם התכנסות אסיפות הנושים נערך בירור מסויים בדבר זהות הנושים ושיעור נשייתם {אף שהדבר נעשה באופן מהיר יחסית לבירור הסופי של תביעות החוב של הנושים, להרחבה ראו, עניין נמי}. ברי, יש להתייחס לכך שהדבר מעורר קשיים, ומובן שאין לדבר פתרון בהוראות החוק שאינן מתייחסות לסיטואציה זו.

כפי שכבר הוזכר, בשנת 2012 נערך תיקון מקיף לפרק השלישי לחוק החברות, והוספו לחוק הוראות מפורטות העוסקות בשיקום ובהבראת חברות. תיקונים אלו חוקקו לאחר שקילה ודיון מעמיקים מצד המחוקק. במסגרת התיקון הוסף לחוק החברות סעיף 350טז, הקובע כי הוראות שונות בפקודת החברות החלות על פירוק חברה בידי בית-המשפט יחולו על הליכי הבראה. סעיף חוק זה מונה הוראות חוק מסויימות העוסקות בפירוק חברה, ומחריג אחרות. הוראות פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי, אינן נזכרות כלל בסעיף 350טז לחוק.

אין זו יד המקרה: עיון בפרוטוקול ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת שדנה בתיקוני החקיקה מעלה, כי הדבר נעשה במודע, לאור מורכבות הנושא {ראו את דברי המשנה-ליועץ המשפטי לממשלה, עורך-דין א' ליכט, בעמ' 4 לפרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 11.06.12: "ניסינו לשלב את זה כבר בהחלטה הזאת, הבעיה שזה היה מאוד מורכב, גם מול ההסתדרות וגם מול ביטוח לאומי וחשבנו שלא נכון להכניס את זה. אנחנו מודעים לזה שזה דורש הסדרה, וניתן לזה טיפול בחוק הגדול"}.

אומנם, החלטת בית-המשפט ניתנה עובר לתיקון החוק. יחד-עם-זאת, לא ניתן להתעלם מכך, כשפנינו צופות פני עתיד, כי כיום חוק החברות כולל הוראות מפורטות למדי העוסקות בשיקום ובהבראת חברות. כן לא ניתן להתעלם מכך, שבין הוראות אלו נחקקה הוראה מפורטת המחילה לעניין שיקום והבראה הסדרים שונים מדיני הפירוק, ושהזכות לקבלת גימלה מהמוסד לביטוח לאומי איננה ביניהם.

מסקנתו של בית-המשפט בפרשת ביטוח לאומי היא, כי אין מקום להרחיב באמצעות קביעה שיפוטית את הזכאות לגימלה לפי פרק ח' לחוק הביטוח לאומי על עובדי חברה שניתן לגביה צו הקפאת הליכים ושאושר בעניינה הסדר נושים, בלא שניתן לגביה צו פירוק.

כמו-כן, אין מקום לעשות כן באמצעות "פרשנות תכליתית", שכן הדבר מקים חשש ממשי שתשלום הגימלה יעשה תוך חריגה מהתכלית שלשמה נועדה. כך, קיים חשש שכספי הגימלה לא ישמשו לרווחת העובדים, שלה נועדו, אלא לרווחת יתר נושי החברה. קיים חשש שכספי הגימלה ישולמו לעובדים שלא איבדו את מקום עבודתם, מעבר לסיכון הצר יותר שאותו ביקש המחוקק לבטח. קיים גם חשש לניצול לרעה של כספי הגימלה מצד המעביד.

בנסיבות אלו נקבע, כי אין מקום להורות על הרחבת הזכאות לגימלה בדרך של "השלמת חסר" שתעשה ב"חקיקה שיפוטית". הרחבת הזכאות לגימלה מעוררת קשיים רבים, שיצריכו שקילה של אימוץ הבחנות וסייגים שונים. יהיה צורך לשם כך בהסדר מורכב, שאינו מתאים להסדרה בדרך של קביעה שיפוטית.

כך, וכפי שהוסבר לעיל, תעלה השאלה שמא יש להבחין בין הסדרי נושים שונים, כמו למשל הסדר נושים שבו קופת ההסדר מחולקת בהתאם לסדרי הנשיה, לבין הסדר נושים שבו אין זה כך ועוד. כן יהיה צורך לשקול שמא יש לאפשר למוסד לביטוח לאומי להשתתף באסיפות הנושים, וככל שהתשובה לכך חיובית, לקבוע הוראות המסדירות את האופן שבו הדבר יעשה.
מדובר, איפוא, בהסדר מורכב, שלא ראוי לעשותו בדרך של קביעה שיפוטית.

ב- דנ"א 5161/03 א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.05)} קבע בית-המשפט:

"הכר לקביעת הכללים והסייגים הוא כה נרחב עד כי איני סבורה כי ראוי יהיה לילך בדרך זו, אשר תקשה על הפעלתה של גישה אחידה ועלולה ליצור פגיעה ביציבות וחוסר ודאות משפטי."

וב- דנ"א 4693/05 {בית-חולים כרמל-חי' נ' מלול, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.08.10)} קבע בית-המשפט:

"שאלות אלה - והן אינן מתיימרות למצות את מכלול היבטיו של העניין - אינן ניתנות, מטבע הדברים, לבחינה כוללת ומקיפה במסגרת חקיקה שיפוטית. הן מחייבות ליבון רחב ומעמיק בהליך חקיקתי כולל. הן מצדיקות שיתוף גורמים מקצועיים בהליך הבחינה, ומתן מעמד לגורמים שונים מן הציבור שיש להם עניין ומעורבות במשמעויות שהשינויים המוצעים גוררים אחריהם."

לאור האמור, יש להוסיף כי אילו היה קובע המחוקק שהזכות לגימלה תורחב באופן גורף גם למקרה של שיקום והבראת חברה, ייתכן שהיה מקום להתערבות שיפוטית לשם הכרה בחריגים לתחולה זו במקרה המתאים, על-מנת למנוע את ניצולה של הגימלה לרעה ועל-מנת להבטיח שזו אכן תשרת את תכליתה. אולם מובן, כי קיימת בעייתיות רבה לפעול "בכיוון ההפוך", וליצור באופן שיפוטי הסדר מורכב של זכאות לגימלה הכפופה לחריגים והבחנות לא מעטים, בלא הסדרה ראשונית בחקיקה.

ודאי שכך הוא הדבר לאחר התיקון המקיף שנערך לחוק החברות בעניין שיקום והבראת חברות, שבמסגרתו בחר המחוקק שלא לכלול תיקון להסדר הקבוע בפרק ח' לחוק הביטוח לאומי. כן יש ליתן את הדעת, כמובן, להשלכות התקציביות שיהיו להרחבת הזכות לגימלה, וגם שיקול זה מטה את הכף לכך כי ראוי שהסוגיה תישקל על-ידי המחוקק.

אחד הנימוקים העיקריים המועלים בפרשת ביטוח לאומי, בתמיכה להרחבת הזכאות לגימלה לפי פרק ח' לחוק הביטוח לאומי לגבי הליכי שיקום והבראה, עוסק בתמריצים המניעים את העובדים. על-פי הטענה, מאחר שבמצב הקיים כיום, העובדים מקבלים את כספי הגימלה רק במקרה של פירוק החברה שבה הם עובדים, מסרבים העובדים ליתן את הסכמתם לאימוץ הסדרי נושים אלא אם מובטח להם לקבל מקופת ההסדר סכום השווה או עולה על גובה הגימלה לפי פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי.

מצב דברים זה נותן בידי העובדים מעין "זכות וטו" בהסדרי נושים שבהם לא משווים את תנאיהם למצבם במקרה של פירוק. נטען, כי כוח זה שניתן בידי העובדים, מקשה על האפשרות לגבש הסדר ולשקם את החברה, ובעטיו עלולים העובדים "לגרור" את החברה כולה לכדי פירוק אם לא נענות דרישותיהם. על-מנת לנטרל "זכות וטו" זו, נטען כי יש להשוות את תנאי העובדים בהליכי פירוק לתנאיהם בהליכי שיקום והבראה.

טענה זו היא אכן בעלת משקל. כך, בעניין כלל (ראה לעיל), שעסק בתחולת סעיפים 373 ו- 374 לפקודת החברות, נקבע כי יש להחיל הוראות אלו מדיני הפירוק גם בהליכי שיקום והבראה, על-מנת להשוות את התמריצים המניעים את מנהלי החברה בבחירת כל אחד מהמסלולים {אם כי יוער, שבאותו עניין התמריצים פעלו בכיוון ההפוך, שכן כמוסבר בפסק-הדין באותו עניין, בלא הרחבת תחולת ההוראות הנזכרות על הליכי שיקום והבראה, ייטו מנהלי החברה לעבר אישור הסדר נושים, ולא לפירוק}.

עם-זאת, סבר בית-משפט כי לטענה זו משקל פחוּת. זאת, בשל אינטרס נוסף הקיים בדרך-כלל לעובדים: לשמור על מקום עבודתם.

גם במקרה שבו בהסדר הנושים לא מובטח לעובדים כי יקבלו סכום המשתווה לגימלה שתשולם להם במקרה של פירוק, יש לעובדים אינטרס לתמוך בהסדר הנושים שיביא לשיקום החברה שבה הם ימשיכו להיות מועסקים. משכך, נקבע על-ידי בית-משפט כי איום ה"וטו" של העובדים אינו מוחלט, והיתרון הטמון בהרחבת הזכות לגימלה אינו גדול כפי שנראה מלכתחילה.

ביקורת נוספת שהועלתה נגד ההסדר הקיים בחוק היא, שלעיתים ניתן לגבי חברה המצויה בהליכי שיקום והבראה צו פירוק "מלאכותי", וזאת רק כדי לאפשר לעובדי החברה לזכות בגימלה מהמוסד לביטוח לאומי. כן נטען, כי לעיתים בלתי-אפשרי ליתן צו פירוק מסוג זה בשל נסיבות שונות, דבר המוביל לאקראיות בתשלום הגימלה לעובדי חברות המצויות בהליכי שיקום והבראה. על-פי הטענה, הרחבת הזכאות לגימלה להליכי שיקום והבראה תמנע מצב בלתי-רצוי זה.

לעניין זה נקבע, כי אין לקבל טעם זה להרחבת הזכות לגימלה. נדמה, כי הפתרון למצב דברים בלתי-רצוי זה הוא דווקא הפתרון ההפוך: שלא ליתן צווי פירוק "מלאכותיים" שתכליתם היא אך לזכות את העובדים בכספי המוסד לביטוח לאומי.

על עניין זה עמד בית-המשפט ב- פר"ק (נצ') 119-10 {מ.א.ג לפלסטיק בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.11.10)}:

"יחד-עם-זאת, לא אוכל לסיים החלטה זו בלי להתייחס למה שצויין בבקשת הנאמן בעניין המיתווה שהנאמן הגיע אליו עם בא-כוח העובדים לפיו תוך 21 יום תוגש בקשה לפירוק החברה, על-מנת שהעובדים יוכלו, עם הגשת צו הפירוק, לתבוע את זכויותיהם בהתאם לפרק ח' לחוק הביטוח הלאומי. לדעתי, יש במיתווה זה טעם לפגם, ומשמעות אישורו על-ידי בית-המשפט אינה אלא מתן גושפנקא חוקית לפיקציה, שנועדה להוציא כספי ציבור מהמוסד לביטוח לאומי.
...
בית-המשפט אינו אמור ליתן יד לכך כי במסגרת הליך של הקפאת הליכים והסדר נושים תתקיים פיקציה של הליך פירוק שמטרתו המוצהרת מראש הינה אחת ויחידה, הוצאת כספי ציבור מהמוסד לביטוח לאומי בצורת גימלה לעובדי החברה, על-מנת שיתאפשר תשלום גבוה יותר, אם בכלל, לנושים בלתי-מובטחים, כדי להבטיח את הסכמתם או הסכמת העובדים להסדר המוצע."

לבסוף, טעם נוסף המועלה בתמיכה להרחבת הזכאות לגימלה למקרה שבו לגבי חברה ניתן צו הקפאת הליכים ומאושר הסדר נושים, בלא צו פירוק, הוא כי יש בכך כדי לעודד שיקום והבראת חברות. כידוע, המגמה הרווחת בעת המודרנית היא לעודד פניה למסלול של שיקום והבראה על פני פירוק {רע"א 8797/08 אי.אס.אי. ייעוץ והכוונה בע"מ נ' פאוור, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.10.13)}.

על-אף האמור לעיל, בפרשת ביטוח לאומי בית-המשפט שלערעור אינו הסכים לדרך טיעון זו. נקבע, כי מציאת מקורות כספיים נוספים לרווחת הנושים תגדיל את הסיכוי כי ההסדר יאושר על ידיהם. כך באשר למציאת כל מקור כספי שהוא שיתווסף לקופת ההסדר. אולם לא ניתן מכוח שיקול זה לחייב את אותו מקור כספי, כ"כיס עמוק", לשלם מכיסו לקופת ההסדר.

בית-משפט התייחס לעובדה כי אם מדינת ישראל או המוסד לביטוח לאומי יחוייבו לשלם מקופתם כספים לכל חברה המצויה בהליכי שיקום והבראה, יאושרו יותר הסדרי נושים על-ידי נושי החברה. אולם, המוסד לביטוח לאומי פועל על-פי חוק. תכלית הגימלה הקבועה בפרק ח' לחוק היא להיטיב עם עובדי החברה. כפי שפורט לעיל, יתר נושי החברה אינם אמורים להיות מושפעים מתשלום הגימלה מהמוסד לביטוח לאומי. חיוב המוסד לביטוח לאומי בתשלום הגימלה על-מנת להיטיב עם יתר נושי החברה ולעודד שיקום חברות חורג מהתכלית שלשמה נועדה הגימלה.
אם מעוניינת המדינה להעניק סיוע לחברות המצויות בקשיים, היא כמובן רשאית לעשות כן בדרכים המקובלות לכך. ברם, אין מקום לעשות זאת בדרך של קביעה שיפוטית בשל היות המוסד לביטוח לאומי "כיס עמוק".

לבסוף, בית-משפט קבע כי אין לחייב את המוסד לביטוח לאומי בתשלום גימלה לעובדיה של חברה שניתן לגביה צו הקפאת הליכים ושאושר בעניינה הסדר נושים, בלא שניתן לגביה צו פירוק. בנוסף, נקבע שהנאמנים יישאו בשכר-טרחת באי-כוח המערער בסכום של 100,000 שקלים ובשכר- טרחת באי-כוח הכונס הרשמי בסך 20,000 שקלים.

20.3 נוכח הבעייתיות הגלומה בהסתמכות על ספרי החברה ככתבם וכלשונם, הוחלט כי יש לבטל את החלטת הנאמן להסדר נושים ולבחון את תביעות החוב במחודש
ב- פר"ק (ת"א) 1705-09 כפרי יעקב בע"מ ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי - מחוז ת"א ואח', תק-מח 2012(4), 19736 (2012)} הונחה בפני בית-משפט בקשתם של עובדי החברה, להורות על ביטול הכרעתו של הנאמן להסדר הנושים לחברת כפרי יעקב בע"מ, בתביעות החוב שהגישו המבקשים, ועל בדיקתן מחדש תוך התייחסות לטענות המבקשים בעניינן.

בית-המשפט קבע, כי מן הראוי היה לצרף, לכל הפחות, את תלושי השכר על פיהם נערכה תביעת החוב, וכן הסברים קצרים אודות אופן החישוב.

לעניין הסתמכותו המוחלטת של הנאמן על ספרי החברה בנסיבות המקרה דנן נקבע, כי הינה בעייתית בלשון המעטה. זאת נוכח העובדה כי בהליכים קודמים הן בתיק זה והן בהליכים אחרים המתנהלים בעניין החברה, נקבע באופן עובדתי כי ספרי החברה והתנהלותה אינם אמינים לחלוטין, לרבות במיוחד אופן חישוב שכר העובדים.

ב- ע"ב (ת"א) 9889/06 {יהושע כוכב נ' כפרי יעקב בע"מ פורסם באתר האינטרנט נבו (21.09.08)}, נקבע כי:

"משני המקרים עולה "שיטה" שנראה כי היתה נהוגה בחברה. זו שיטה של פיצול השכר באורח שצמצם בצורה מלאכותית את שכר העבודה, והעביר את חלקו למיני תוספות שחלקן נראות על פניהן, תמוהות במקרה הטוב, ומאולצות במקרה הרע..."

ועוד נקבע:

"טרם אניח עטי, לא אוכל שלא לשוב ולהעיר לעניין הטעם לפגם הקשור בריבוי המרכיבים המלאכותיים, שלא לומר פיקציות, שמתירות לעצמן חברות מסויימות לערוך בתלושי שכר. זאת מתוך טעמים משלהן אשר מושכים לכיוון הפחתה מלאכותית ברכיב ה"שכר" ופיצוי העובד ברכיבים אחרים. מצב זה הינו בעייתי במיוחד, מקום בו החברה קורסת, ועלות אופן עריכת התלושים מוטל במלואו על העובד, שמוצא עצמו נדרש לנהל הליכים ולהמציא הוכחות מהוכחות שונות בטרם יזכה למעט המגיע לו מבעל התפקיד. נקל לראות, כי נסיבות המקרה שבפנינו מדגימות היטב בעיה זו."

אשר-על-כן, נוכח הבעייתיות הגלומה בהסתמכות על ספרי החברה ככתבם וכלשונם, אשר נוכח האמור לעיל אף הנאמן ודאי שער לה, כמו גם העובדה כי ברשות המבקשים היה זמן קצר למדי להגשת תביעת חובם, באשר מדובר בתביעת חוב מאוחדת של למעלה מעשרה עובדים, נקבע שתביעות החוב יוחזרו אל הנאמן.

זאת על-מנת שהנאמן יכריע בהם תוך בחינה מחודשת של העובדות ובשיתוף פעולה עם בא-כוח המבקשים. בא-כוח המבקשים ימציא לנאמן את כל המסמכים הרלוונטים לשיטתו להכרעה דנן, וזאת תוך 30 יום או על-פי דרישת הנאמן, נוכח זאת, הערעור התקבל.
20.4 שביתת עובדים בעיצומו של הליך של הסדר נושים
ב- פר"ק (ת"א) 40721-09-12 {עורך-דין ירון ארבל נ' עובדי החברה ואח' תק-מח 2012(4), (2012)} התנהלה שביתה מצד העובדים בחברה בעת עיצומו של הליך הסדר הנושים.

ככלל, שביתה בעת הסדר נושים הינה במידה רבה בגדר ניסור הענף עליו יושבים העובדים, ועלולים להביא לפירוק החברה.

בהליך זה התנהל משא ומתן בו השתתפו העובדים, הושג הסדר לו הסכימו העובדים, לרבות הסכם קיבוצי מחייב - דבר אותו העובדים ביקשו יותר מכל. זאת, כאשר מוסכם היה על כל הצדדים כי הדבר המרכזי שיש להאבק עליו הינו מניעת מצב בו העיתון יחדל מלהופיע באופן סדיר. התנהלות העובדים, בדרך של הכרזת שביתה, הינה בבחינת 'בזה החזק וגם מזה אל תנח ידך'.

מהאמור לעיל, קשה עד מאוד להבין את הצעד הפתאומי בו נקטו העובדים, אף אם באמתחתם טענו נגד התנהלות הרוכש. נקבע, כי הדרך הנכונה לילך בה היתה הגשת בקשה דחופה לבית-המשפט ולא לעשות דין לעצמם, יום אחד בלבד טרם העברת השליטה, ולפרוץ בשביתה ללא כל הודעה, ובמיוחד לבית-המשפט.

זאת-ואף-זאת, אף מקום בו זכאים עובדים להכריז על סכסוך עבודה הרי קבועות בדין דרכים לשם כך, כולל פרוצדורה שיש לנקוט בה ובין היתר מתן התראה לצד השני. בנסיבות אלו אין לבית-משפט אלא להצר על-כך שפרקליטי העובדים לו הצליחו להשפיע על העובדים להימנע משביתה פרועה זו, מכוח קל וחומר שביתה שאין לה מקום בהליכי חדלות פירעון.

זאת, לא רק לשם הגנה על האינטרסים של הרוכש אלא גם למען העובדים עצמם, שלא רוצים בפירוק החברה, על-מנת לשמר את מקום עבודתם.

עם-זאת, נקבע כי לא יעלה על הדעת כי העובדים ינהלו משא ומתן בכוח הזרוע, תוך גרימת נזקים, שחלקם ייגרמו אף להם עצמם.

אכן, נגרם נזק רב בשל אי-הפצת העיתון, ולעומת-זאת על-פי מאזן הנוחות, לא יגרם לעובדים כל נזק אם יידחו הצעדים הארגוניים אותם נקטו. על-כן, קבע בית-משפט כי אין מנוס ממתן צו המורה לעובדים לשוב לדרך המשא ומתן עם הרוכש, על-פי תנאי ההסכם, וזאת בדרך מקובלת ובתום-לב תוך עבודה סדירה, והופעתו הרציפה של העיתון.

בית-משפט פסק כי התנהלות שונה של העובדים, קרי, הפרת החלטה זו, עשויה להביא לבזיון החלטה של בית-משפט על כל המשתמע מכך.

20.5 דרישת עובדים להפרשי שכר
ב- פר"ק (חי') 24662-08-13 {דוד אברהם בן גרשון "המערער" נ' רו"ח יובל קדרון ואח' תק-מח 2014(1), 35141 (2014)} קבע בית-המשפט כי במקום שבו אין הנאמנים חולקים על-כך שנוכו משכרו של המערער סכומים על-מנת להעבירם לקופת הגמל, והם לא הועברו, קמה זכות למערער שהמצב יבוא על תיקונו.

טענת הנאמנים שבנסיבות כאלה התביעה למוסד לביטוח לאומי צריכה להיות מוגשת על-ידי קופת הגמל אינה מניחה את הדעת, שכן הפרשת סכומים לקופת גמל נועדה לטובתו של המערער, ואין זה מתקבל על הדעת שאם הפרה החברה את חובתה לעשות כן, וקופת הגמל חדלה מלממש את זכותה לתבוע את הגימלה מכוח סעיף 184(א) לחוק הביטוח הלאומי, ייוותר המערער ללא תרופה בשל כך.

נראה שבמצב דברים זה חובת הנאמנים היא לגרום לכך שהמוסד לביטוח לאומי ישלם לקופת הגמל את המגיע בהתאם לסעיף 184(א) לחוק הביטוח הלאומי, וככל שהם יעשו כן יתייתר הצורך להכריע בטענת המערער שהוא זכאי לתשלומים אלה "נטו".
הוראת סעיף 354(א)(1)(א) לפקודה קובעת דין קדימה ל"שכר עבודה כמשמעותו בחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, שמגיע לעובד... בעד התקופה שלפני התאריך הקובע, ובלבד שסך כל השכר..., שיש לו דין קדימה לא יעלה על 21,000 שקלים חדשים", וסעיף 1 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 קובע כי: " "שכר עבודה" - לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו".

הזכאות לפיצויים בשל פיטורים שלא כדין היא פרי פסיקת בתי הדין לעבודה ואיננה באה בגדר הגדרת שכר עבודה בחוק הגנת השכר, וממילא סכומי זכאות כאלה אינם נהנים מדין קדימה הקבוע בפקודה. להשלמת התיאור, יצויין כי גם הוראת סעיף 27 לחוק פיצויי פיטורים הקובעת דין קדימה לפיצויי פיטורים אינה רחבה דיה כדי לכלול פיצויים מעבר לפיצויי פיטורים שהזכות להם נקבעה באותו חוק.

קיים מנעד של סכומי פיצויים הנפסקים בנסיבות של פיטורים שלא כדין, והכלל הוא שהסכום המרבי יהיה שווה לשכר של שנה {ע"ע 300253/96 המועצה הדתית נתיבות נ' הרב בנימין כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.07.05)}.

21. אישור הסדר הנושים על-ידי בית-המשפט
21.1 כללי
עיקרון היסוד בנוגע להפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט באישור הסדר נושים, הוא כי בית-המשפט יימנע מלהתערב בשיקול-דעתה של אסיפת נושים ככל שמדובר בהערכת כדאיותו הכלכלית של ההסדר, וזאת אף אם לדעת בית-המשפט טעו הנושים ברובם בשיקול-דעתם והוא היה מגיע לתוצאה כלכלית אחרת לו עמד במקומם, לאמור: בית-המשפט לא יחליף את שיקול-דעתם הכלכלי של הנושים בשיקול-דעתו שלו, אלא רק יפקח עיניו כדי לוודא שמירת הכללים והעקרונות המנחים קיומו של הליך השגת הסדר הנושים.

פועל יוצא מכך כי ברובם המוחלט של המקרים, בקשתם של נושי המיעוט להפוך את החלטת אסיפת הנושים משיקולים של כדאיות כלכלית - דינה להידחות, מבלי שבית-המשפט יכריע בשאלת הכדאיות לגופה {ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שניה, 2010) (להלן: אלשיך ואורבך")}.

ככלל, התערבות בית-המשפט תתאפשר בשני מצבים עיקריים:

ראשית, במצבים בהם בית-המשפט משתכנע כי הרוב שהושג באסיפת הנושים אינו מבטא, הלכה למעשה, הכרעת כדאיות מצד הרוב האמיתי של הנשיה, ובכלל זאת כאשר הושג רוב על-ידי עיוות או חוסר הגינות בחלוקת הנושים לקבוצות נפרדות ששללה מקבוצת אינטרסים חשובה את כוחה, וכאשר נפלו פגמים מהותיים באופן עריכת האסיפות שפגמה באורח משמעותי בהגינותן, או כאשר תוצאות ההצבעה הוכרעו שלא כדין על-ידי נושה שפעל בחוסר תום-לב מהותי.

ושנית, במצבים בהם קיימים שיקולים לבר-כלכליים חשובים מתחום המדיניות המשפטית-ציבורית, שבהם הצדק או תקנת הציבור, מחייבים את פסילת ההסדר חרף שיקולי הכדאיות של רוב הנושים.

ככלל, תומכת המדיניות השיפוטית, ככל שניתן, בקיומם של הסדרי נושים על פני פניה לאפיקי פירוק הגורמים לקריסת חברות {בש"א (ת"א) 10834/03 עו"ד ג' מויאל נ' אמדר לבניין, תק-מח 2003(2), (2003)}.

ב- ע"א 359/88 {סולל בונה בע"מ נ' ד"ר י. נאמן כונס ומפרק של א' כוכב השומרון עמנואל בע"מ, פ"ד מה(3), 862 (1991)}נקבע כדלקמן:

"אין לך בהליכי פירוק של חברה החלטה פשוטה, החלטית ומהירה מאשר מתן צו לפירוקה של החברה, אולם קיצורי דרך במקרים כאלה לעיתים קרובות מחטיאים את המטרה. במקום להושיע ככל שניתן את הנושים ולהעמיד עסק כלכלי על רגליו ולשקמו לטובת הנושים, ציבור העובדים והחברה בכללותה, עלולים מתוך חפזון יתר למוטט סופית יישות כלכלית ולהמיט על כלל הנושים ובעיקר על נושים לא מובטחים הפסדים כספיים או אובדן כל השקעתם בחברה שלא בהכרח.

הסדר פשרה סביר ומאוזן המקובל על מרבית הנושים עדיף ברוב המקרים על פירוק כפוי שאולי ייטיב עם נושה זה או אחר, וברוב המקרים רק יתן בידו תאורטית עמדת מיקוח טובה יותר להשגת יתרונות לעצמו, אך ירע את מצבם של הרבים שלא מטובתם ולא על דעתם."

21.2 חריגה מסדרי העדיפויות במסגרת הסדר נושים
21.2.1 שיקום חברה בדרך של הסדר נושים
במסגרת שיקום חברה בדרך של הסדר נושים, ישנה אפשרות לאשר הסדר החורג מסדרי העדיפויות הרגילים, מבלי שנתקבלה לכך הסכמה פרטנית של כל אותם נושים הנפגעים כתוצאה מכך.

תחת הסכמה פרטנית, מסתפק ההסדר הקבוע בחוק החברות בהסכמה של רוב הנושים בכל אסיפת סוג, המחזיקים יחדיו בשלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה. מקום בו קיים רוב כאמור, ובכפוף לאישור בית-המשפט, ניתן לכפות את ההסדר על מיעוט נושים המתנגד לה.

מקום בו הושג הרוב הדרוש באסיפות הנושים, הן מבחינה מספרית והן מבחינת ערך, ניתן לסטות מסדרי העדיפויות הרגילים ואף מעיקרון השוויון בין נושים מאותה דרגה {ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5), 97, 123 (1999)}.

אם סטיה מסדרי העדיפויות הרגילים זוכה לתמיכת הרוב הנדרש של הנושים באסיפות, נובע הדבר בדרך-כלל מכך שהיא משיאה את שווי החברה או נכסיה, שכן היא מאפשרת לקבל שיתוף פעולה נחוץ מן הגורמים שלטובתם פועלת הסטיה מסדרי העדיפויות.

כמו-כן, ייתכן שהסטיה מסדרי העדיפויות ומעקרון השוויון תעשה משיקולים אחרים. כך למשל, אפשר שנושה מובטח {כמו בנק} לא יעמוד באופן מלא על זכויותיו על-מנת שהעובדים של החברה חדלת הפירעון יקבלו נתח גדול יותר מזה המגיע להם על-פי דין.

עמדה כזו של הבנק עשויה לנבוע מכך שאין הוא רוצה להצטייר בדעת הקהל כמי שמנצל לרעה את כוחו היחסי העודף. כלומר, שיקולי תדמית, שניתן אף לראות בהם שיקולים כלכליים ארוכי טווח, עשויים להביא למתן הסכמה לחלוקת דיבידנד שלא על-פי סדרי הקדימויות שבדין.

במקרים כאלה, חלק מן הנושים עשוי לקבל נתח גדול יותר מן החוב שחייבת להם החברה, מזה שהיו מקבלים אילו נעשתה החלוקה על-פי הכללים הרגילים. עם-זאת, גם בהליך של הסדר נושים נקודת המוצא היא כיבוד סדרי העדיפויות הרגילים ובתוכם השוויון בין נושים מאותה דרגה, והאפשרות לחרוג מאלה, כשמה כן היא - החריג.

קיומו של חריג זה נשען על שני אדנים: האחד, הרצון לאפשר את המשכיות העסק; והשני, כיבוד האוטונומיה של רצון הנושים בהסדר {יחיאל בהט "תחולתו של עקרון השוויון בדיני שיקום חברות", מאזני משפט (2002), 286}.

עם-זאת, האפשרות לחרוג מסדרי העדיפויות היא מטבעה מוגבלת, שכן סטיה גדולה מדי, שהיא בלתי-הוגנת או בלתי-כדאית, תוביל את הנושים לדחיית הצעת ההסדר ולפניה להליכי פירוק.

כאמור, אף מקום בו הצביעו אסיפות הנושים לטובת הסדר שהוצע, נדרש אישורו של בית-המשפט להסדר {ראו סעיף 350(ט) לחוק החברות}. בדרך-כלל ייטה בית-המשפט לאשר הסדר שאסיפות הנושים הצביעו בעדו. הטעם לכך הוא כי הצבעת אסיפות הנושים משקפת את העדפותיהם של מרבית הנושים ביחס להסדר המוצע.

יש להניח כי הנושים עצמם נמצאים בעמדה הטובה ביותר להעריך אם ההסדר מיטיב עימם, אם לאו. משכך, ככלל לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתם של הנושים בשיקול-דעתו שלו. רק במקרים חריגים של חוסר סבירות או חוסר הגינות עשוי בית-המשפט שלא לאשר את ההסדר {ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי ואח', תק-על 2014(1), 12836 (2014)}.

הלכה ידועה ומושרשת היא, כי בית-המשפט אינו נוטה להתערב בשיקולי כדאיות, ומותיר זאת באורח חד-משמעי לשיקול-דעתן של אספות הנושים. זאת, אף אם הוא סבור כי נושים אשר אישרו הסדר שאינו נראה לו כדאי {למשל, כזה המותיר את בעל השליטה על כנו בעד תמורה זעומה יחסית} וכי הוא עצמו היה פועל באורח אחר לחלוטין, לו עמד בנעליהם.

כפועל יוצא מכך, נוטה בית-המשפט לדחות על-הסף התנגדויות של מיעוט לאישור הסדר שעבר אישורן של אספות הנושים, כאשר הוא רואה שההתנגדות מונעת, הלכה למעשה, מטענה כי ההסדר אינו כדאי, וכי רוב הנושים טעו בשיקול-דעתם בעניין זה.

דין שונה לחלוטין חל, כאשר עניין לנו בטענות כנגד שיוויוניותו של ההסדר.

טענות מסוג זה, טיבן הוא שהן יכולות ומיועדות לגבור אף על העובדה כי רוב הנושים מסכימים להסדר כפי שהוצע. זאת, גם ובעיקר כאשר הן מכוונות לטעון, כי הרוב שהושג (למשל, דרך החלוקה לאספות או חלוקה לא שיוויונית במסגרת אותה קבוצה), עיוות למעשה את היכולת לשקול את כדאיות ההסדר, בכך שהציג רף כדאיות שונה בעבור נושים שאין טעם ממשי לאבחן ביניהם.
עניין לנו, לכאורה, בסוגיה ברורה וחד-משמעית. אלא מאי? לא פעם, עולים מקרים העשויים להראות "גבוליים". לחלופין, מלמד נסיון החיים לא אחת, כי נושים שאין בפיהם אלא טענה כנגד כדאיות ההסדר, מנסים לעוטפו בעטיפה מלאכותית של טענות בדבר שיוויוניות או פסלות באופן עריכת האספות, בכדי לגבור בדרך זו על העובדה, כי לא עלה בידם לגייס "גוש חוסם" באספת הנושים, או שהם מעריכים כי הדבר לא יעלה בידם בעתיד.

במצב זה, מוטל על בית-המשפט "לברור בין העדשים", ולאבחן את סוג הטענה - וזאת בכדי להכריע, אם עסקינן בבעיה משפטית שיש להתערב בה, ובמידת הצורך אף לפסול בגינה הסדר הזוכה לתמיכה רחבה, או שמא, להותיר את העניין לשיקול-דעתם של רוב ערך הנשיה, על כל המשתמע מכך לעניין הריסון העצמי.

סוגיה נוספת, אשר לא אחת נלווית למחלוקת זו של אבחון בין כדאיות לשיוויוניות, ואשר עלתה במלוא חריפותה בנסיבות המקרה, נוגעת לעצם סיווג הנושים לאספות.

זאת, כאשר מחד גיסא, קבעה הפסיקה מגמה ברורה שלא להרבות בהכרה בזכותן של קבוצות נושים קטנות לאספות משל עצמם, וזאת מחשש לריבוי "זכויות וטו", אשר יגררו התנהלות סחטנית, ועשויות בסופו-של-דבר למנוע הסדרים יעילים, שרוב-רובם של הנושים מעוניין בהם.

מאידך גיסא, על הפסיקה להטיב ולהקפיד, לבל תושג "כדאיות" של ההסכם עבור רוב-הנושים, אך ורק בשל רמיסה או קיפוח של מיעוטם - דבר שהינו בבחינת דבר והיפוכו לעקרון השוויון.

21.2.2 הסכמת אסיפת הנושים לסטיה מעקרון השוויון בין הנושים - אבחון מהלכת קלאב מרקט
ב- פש"ר (ת"א) 1700/05 {עובדי החברה בחוזים אישיים נ' רואה-חשבון גבי טרבלסי, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.01.06) (להלן: "הלכת קלאבמרקט"} אושר הסדר נושים שבמסגרתו ניתן פיצוי מיוחד לעובדים שהיו מאוגדים בהסכם קיבוצי, מעבר לזה שניתן לעובדים האחרים. בית-המשפט המחוזי קבע כי מקום בו מחזיק נושה בנכס מוחשי או מופשט, הדרוש לשם ביצוע הסדר הנושים של החברה, רשאי הנאמן לרכוש נכס זה בתמורה.

בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו נדחתה על-ידי בית-משפט העליון, מבלי להידרש למכלול הסוגיות שנדונו בהחלטת בית-המשפט המחוזי, מן הטעם שההבדל המובנה בין אותם עובדים שהיו צד לחוזים אישיים לבין אלה שהיו צד להסכם הקיבוצי הצדיק אבחנה בין אלה לאלה במקרה הנוכחי ועל רקע נסיבות העניין.

לנוכח ההבדלים הקיימים, כמו למשל בין האפשרות לסטות מסדרי העדיפויות הרגילים בהליך של הסדר נושים-לבין האפשרות לעשות כן בהליך של כינוס נכסים ללא הסדר נושים, ברי כי לא ניתן להקיש מעניין קלאבמרקט {פסק-דינו של בית-משפט מחוזי}. שם כאמור הצביעו אסיפות הנושים בעד ההסדר והרשות לערער נתבקשה ביחס לשלב מתן אישור בית-המשפט להסדר. באותה פרשה לא הביעו נושי החברה בכללותם הסכמה לסטיה מסדרי העדיפויות, באופן פרטני או בדרך של הצבעת רוב.

ב- בש"א (ת"א) 22555/08 (פש"ר 2873/08) {אמפה מוצרי צריכה בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.12.08)} עמד בית-המשפט המחוזי על הקושי המתעורר מקום בו שימור פעילותה של חברה חדלת פירעון (בפירוק זמני) נתפס כרצוי, ואולם הרוכש המוכן להשקיע כספים בחברה מבקש לחלקם בין הנושים באופן הנוגד את סדרי העדיפויות הרגילים:

"הבעיה המתעוררת היא, כי בפני עומדות, למעשה, שתי ברירות שאף אחת מהן אינה "מרנינה", וזאת בלשון המעטה:

א. לסרב לקבל את הצעת הרוכש, ולדון את החברה להתפוררות, ואת העובדים לאובדן מקור פרנסתם...

ב. לאשר הצעת רכש המנוגדת לדיני חדלות הפירעון... האם יעלה על הדעת, כי רוכש יתנה את הצעתו במפגיע בכך, כי לאחד הספקים (המקורב אליו, או שעימו הוא רוצה למסד יחסים עסקיים קרובים בעתיד) ישלם דיבידנד של 100% מחובו, כאשר יתרת הספקים "מסתפקים" ב- 10% מערך חובם? {ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי ואח', תק-על 2014(1), 12836 (2014)}."

21.2.3 גמישות של ההליכים למציאת פתרון להסדר נושים והמשך תפקוד חברה
ב- ע"א 3782/09 {לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.02.14)} אין חולק כי החברות היו במצב של חדלות פירעון ערב פתיחת ההליך מושא הערעור. ביסוד ההליך שהתנהל בבית-המשפט המחוזי עמדה הכוונה לנסות ולשַמר את פעילות החברות חרף מצב זה. פסיקת בית-המשפט קבעה כי בהתאם להסכמה בין הבנקים לבין החברות, כי ניסיונות אלה יערכו במקביל בשני מתווים דיוניים אפשריים: מיתווה של כינוס נכסים ומיתווה של הסדר נושים.

לא נמצא ממש בטענה לפיה בחינת שני מתווים אלה במקביל אינה ראויה ויצרה עמימות באשר למסגרת הדיונית שבה התנהל ההליך. ככלל, אין פגם עקרוני בניסיון לבחון במקביל את היתכנותן של מספר אפשרויות לשימור פעילותה של חברה חדלת פירעון, במיוחד עת משחק הזמן תפקיד, ואף המערערות לא הצביעו על מניעה משפטית קונקרטית מדרך פעולה זו.

על-כך כבר נכתב, בהקשר של ההבחנה בין ארגון מחדש לפירוק, כי נראה איפוא שאין צורך בהגדרה חד-משמעית של ההליכים מיד עם תחילתם, באופן ששמם יעיד על סופם, והחוק צריך לשמר גמישות ואפשרות מעבר בין פתרונות עסקיים אלטרנטיביים {יחיאל בהט דיני הבראת חברות, 41 (1991) (להלן: "בהט, דיני הבראת חברות, מהדורה ראשונה"; יחיאל בהט הבראת חברות (מהדורה שניה, 2013), 88}.

גמישות בתחילתם של הליכי שיקומה של חברה חדלת פירעון ביחס למיתווה המשפטי המתאים עשויה להגדיל את הסיכויים, כי הליכים אלה יצליחו מקום בו ישנה הצדקה אמיתית לשיקום החברה על פני פירוקה {יובהר, כי הכוונה היא לשיקום החברה במובן הרחב, ובכלל זה שימור פעילותה בדרך של מכירת נכסיה כ"עסק חי"}.

זאת, כיוון שלכל אחד מן הכלים המשפטיים העשויים לשמש למטרה זו ישנם יתרונות מסויימים, מבחינת האפקטיביות שלהם בשימור פעילותה של החברה, לצד מגבלות שונות.

בפרשה זו הורה בית-המשפט מראש כי בעלי התפקיד שמונו ינסו לקדם פעולה באחד משני מיתווים אפשריים: כינוס נכסים או הסדר נושים. בסופו-של-יום נמכרו נכסיהן של החברות במיתווה של כינוס נכסים {ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי ואח', תק-על 2014(1), 12836 (2014)}.

21.2.4 חריגה מסדרי עדיפויות במסגרת הסדר נושים
האם ניתן לחרוג מסדרי הנשיה הרגילים לטובת ספק המאיים להפסיק את התקשרותו עם החברה חדלת הפירעון ולפגוע בכך פגיעה קשה בסיכויי שיקומה, מבלי לקבל את הסכמת הנושים לכך?

בחינת התמונה ביחס לשאלה זו במשפט האמריקאי מעלה כי אין קונצנזוס בין בתי-המשפט בשאלה זו, וזאת בהעדר מקור סטטוטורי מפורש לסטיה מסדרי העדיפויות הרגילים ללא הסכמת הנושים הנפגעים ממנה { Charles J. Tabb, Emergency Preferential Orders in Bankruptcy Reorganizations, 65 Am. Bankr. L.J. 75, 99-100 (1990)(להלן: Tabb); Mark A. McDermott, Critical Vendor" and Related Orders: Kmart and the Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005, 14 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 409, 411-14 (2006)}.

חלק מבתי-המשפט בארצות-הברית קבעו כי בהעדר הסמכה מפורשת ב- United States Bankruptcy Code לא ניתן לחרוג מסדרי הנשיה הקבועים בו {Official Committee of Equity Sec. Holders v. Mabey (A.H. Robbins Co. Inc.), 832 F.2d 299 (4th Cir. 1987); In re FCX, Inc., 60 B.R. 405 (E.D.N.C 1986); In re B&W Enterprises, Inc., 713 F.2d 534 (9th Cir. 1983)}.

גם בבתי-המשפט שבהם נפסק כי בית-המשפט מוסמך לאשר חריגה מסדרי העדיפויות הרגילים, לטובת שיקום החברה, או כי לכל הפחות אין לשלול את האפשרות כי סמכות זו קיימת, נשמעו גישות שונות באשר לתנאים שבהם ניתן לאשר חריגה כזו.

תבחינים מרכזיים שהועלו לעניין זה הם מידת הנחיצות של הספק להצלחת שיקומה של החברה חדלת הפירעון, שאלת ההכרח לחרוג מסדרי העדיפויות ללא הסכמת הנושים ושאלת קיומם של פתרונות חלופיים, ומידת התועלת שתושג עבור הנושים בכללותם אם תאושר החריגה, ביחס לחלופה של פירוק החברה-החייבת { In re Chateaugay Corp., 80 B.R. 279 (S.D.N.Y. 1987; Kmart Corp., 359 F.3d 866 (7th Cir. 2004); CoServ, L.L.C., 273 B.R. 487 (Bankr. N.D. Tex. 2002}.

בתי-משפט אחרים שלא שללו באופן גורף את האפשרות לסטות מסדרי הנשיה ללא הסכמת הנושים, לטובת הצלחת שיקומה של החברה, הותירו אפשרות זו בגדר חריג מצומצם ביותר.
כלומר, חריג זה יחול רק במקרים שבהם הימנעות מאישור התשלום החורג תוביל לכישלון מיידי של מאמצי ההבראה, ואילו מתן אישור לביצוע התשלום החורג משקף את הסיכוי הטוב ביותר לתשלום חובם של הנושים האחרים {In re Structurlite Plastics Corp., 86 B.R. 922,932 (Bankr S.D. Ohio 1988)}.

יוער, כי לפני שנים מספר תוקן ה- Bankruptcy Code האמריקאי עם חקיקת ה-Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005 (להלן: "BAPCPA"). בין היתר, מקנה התיקון לחוב כלפי ספק, שנוצר בגין טובין אשר סופקו לחייב עד 20 יום לפני תחילת הליך חדלות הפירעון, מעמד של "הוצאות הבראה".

כמו-כן הורחבה בגדר התיקון מסגרת הזמן שבמהלכה עומדת לספק זכות לדרוש את השבתם של טובין שסופקו לחייב במהלך העסקים הרגיל.

יש הסבורים כי לתיקונים אלה השפעה עקיפה על קיומה והיקפה של הסמכות לחרוג מסדרי הנשיה לטובת ספק אשר שיתוף הפעולה עימו חיוני להצלחת ההבראה { Alan N. Resnick, The Future of the Doctrine of Necessity and Critical-Vendor Payments in Chapter 11 Cases, 47 B.C. L. Rev. 183 (2005); Mark A. McDermott, Critical Vendor and Related Orders: Kmart and the Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005, 14 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 409, (2006)}.

שאלה זו טרם הוכרעה בפסיקה, ובפועל בתי-משפט אשר הכירו בסמכות לאשר חריגות מסוג זה מסדרי הנשיה הרגילים, המשיכו לעשות כן גם לאחר חקיקת ה- BAPCPA { In re Motor Coach Industries International, Inc., 2009 U.S. Dist. (D. Del.- Feb. 23, 2009; In re Corner Home Care, Inc., 438 B.R. 122, 125 (W.D. Ky. 2010)}.

עוד יוער, כי על הגישה המתירנית-יחסית שנוקטים חלק מבתי-המשפט בארצות-הברית כלפי חריגה מסדרי הנשיה הקבועים בדין, נמתחה ביקורת בספרות. טענה מרכזית נגד אישור חריגות מסדרי הנשיה היא כי עצם קיומה של אפשרות לעשות כן היא שגורמת לספקים שונים לנקוט אסטרטגיה של איום בניתוק הקשר העסקי עם החברה המשתקמת.

משכך נשמעת הטענה כי לכל הפחות ראוי כי בתי-המשפט יקשיחו את התנאים אשר בהתקיימם נוהגים הם לאשר חריגות מסדרי הנשיה {Robert A. Morris, Financial Statements: The Case Against "Critical Vendor" Motions, 22-7 ABIJ 30 (2003); Tabb, at 97; Douglas G. Baird, Bankruptcy from Olympus, 77 U. Chi. L. Rev. 959, 974 (2010)}.

שיטה שונה להתמודדות עם בעיית ה"ספק החיוני", המתנה את שיתוף הפעולה מצידו עם מאמצי ההבראה בתשלום חוב העבר כלפיו, ננקטה בתיקון חוק החברות (תיקון מס' 19), התשע"ב-2011. סעיף 350ז לחוק החברות, שהוסף בתיקון 19, מסמיך את בית-המשפט, בהתקיים תנאים מסויימים, להורות ל"ספק חיוני" {כהגדרתו בסעיף 350ז(א) לחוק} להמשיך לספק לחברה בהקפאת הליכים את השירות או המצרך החיוניים.

מטרתה המוצהרת של סמכות זו, לפי הצעת חוק החברות (תיקון מס' 19) (הבראת חברות), התשע"א-2011, היא למנוע מספקים של מוצרים החיוניים להצלחת ההבראה להתנות את המשך ההספקה בתשלום חובות העבר.

עם-זאת, אין זה ברור אם תחול הוראה זו בעתיד על מכירת נכסיה של חברה כ"עסק חי", שכן אחד התנאים להפעלת סמכותו של בית-המשפט לפי סעיף 350ז לחוק, הוא כי "הדבר נדרש לשם הבראת החברה" {סעיף 350ז(ב)(2)}.

שינוי משמעותי נוסף שהביא תיקון מס' 19 הוא האפשרות לכפות הסדר על קבוצה מתנגדת, בהתקיים תנאים מסויימים { סעיף 350יג לחוק החברות; בהט, הבראת חברות, 474-465}. בדרך זו, פוחת עוד יותר הסיכון כי מיעוט מתוך הנושים ימנע את אישורו של הסדר נושים המיטיב עם הנושים באופן כללי {ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי ואחרים, תק-על 2014(1), 12836 (2014)}.

לפני תיקון מס' 19 בתי-המשפט היו מוסמכים לאשר חריגה מסויימת מסדרי העדיפויות, שלא במסגרת הסדר נושים, אולם הוגבלה סמכותם זו למקרים חריגים ביותר, שבהם נמצא טעם מיוחד המצדיק את ההימנעות מהותרת ההכרעה בידי הנושים עצמם.

לעניין זה, אין די בכך שלדעתו של בית-המשפט פועלת החריגה לטובת הנושים ומשיאה את שווי החברה לעומת שוויה בפירוק. אם אכן פועלת החריגה מסדרי העדיפויות הרגילים לטובת כלל הנושים או לטובת קבוצה מוגדרת מתוכם, הרי יש להניח שהיא תאושר באסיפות הנושים.

מתן אישור לכונס נכסים לחרוג מסדרי העדיפויות משיקולי כדאיות גרידא עלול ליצור "מסלול עוקף" למיתווה של הסדר נושים, שהלכה למעשה יביא לריקונו מתוכן.

זאת, שכן מובן כי האפשרות לחרוג מסדרי העדיפויות תוך בקשת אישור מבית-המשפט בלבד היא נוחה וקלה מן הצורך לשכנע את הנושים בכדאיות ההסדר. רק במקרים של דחיפות קיצונית, שאינה מאפשרת בשום אופן כינוס אסיפות נושים בטרם ייגרם לחברה חדלת הפירעון נזק בלתי-הפיך, אפשר שבית-המשפט יהא מוסמך לאשר חריגה, מוגבלת ככל הניתן, מסדרי הנשיה {ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי ואח', תק-על 2014(1), 12836 (2014)}.

ב- בש"א (נצ') 95/10 {חרושת מתכת בית השיטה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ אגף אשראים מיוחדים ואח', תק-מח 2010(1), 3415 (2010) (להלן:"עניין בית השיטה")} החברה, חרושת מתכת בית השיטה, נקלעה לקשיים כלכליים, אשר בעטיים ניתן ביום 09.06.09, לבקשתה, צו הקפאת הליכים, אשר הוביל להסדר הנושים. במסגרת בקשה זו עתר הנאמן, בהסכמת כל הנושים, למעט שני בנקים, לאשר את הסדר הנושים ולתת לו תוקף של פסק-דין.

שני הבנקים נסמכים בטענתם על סעיף 350(ט) לחוק החברות הדורש רוב מספרי של כלל הנושים באותה אסיפה, ובתנאי שמחזיקים ב- 75 אחוז מהיקף הנשיה של אותה קבוצת נושים.

לעניין הפרשנות הראויה של הסעיף עולה השאלה מדוע ביקש המחוקק לעגן את דרישת הרוב הן במספרי הנושים והן באחוז היקף הנשיה, כדי שההסדר יאושר ומהי המטרה והתכלית מאותו רוב נדרש?

מטרת הסעיף היא להוביל לתוצאה צודקת אשר תמנע מנושה שהיקף נשייתו לבד עונה על דרישת ה- 75 אחוז מכלל היקף הנשיה, ולחלופין, על-מנת למנוע מהתאגדותם של מספר נושים ביחד טרפוד אישורו של הסדר נושים בשל הריבוי המספרי שלהם.

יוצא איפוא שבסעיף האמור, 350(ט) לחוק החברות, מעניק המחוקק שיקול-דעת לבית-המשפט לבחון ולבדוק את הסכמתם או סירובם של נושה כזה או אחר, לאישורו של הסדר נושים, ומשהוסמך בית-המשפט לבחון ולבדוק את השיקולים העומדים מאחורי הסירוב, או ההסכמה של אותם נושים, הרי מניה וביה הוסמך בית-המשפט לאשר או לפסול הצבעה מסויימת, בין אם הצבעה חיובית לאישורו של ההסדר ובין אם הצבעה שלילית נגד אישורו של ההסדר.

אשר-על-כן, נקבע על-ידי בית-משפט כי בסעיף 350(ט) לחוק החברות הוסמך בית-המשפט לבחון ולשקול את עמדתו של כל נושה ונושה וככל שייקבע כי הצבעתו מונעת מניעים או משיקולים זרים או משיקולים שאינם ענייניים, מוסמך בית-המשפט לפסול את הצבעתו, אך ברור כי סמכות כזו שניתנת לבית-המשפט מצופה בהחלט כי היא תופעל במקרים חריגים ונדירים ביותר, לבל ישים בית-משפט את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעתו של הנושה.

לסמכות הנ"ל של בית-המשפט יש נדבכים מתחומי משפט שונים. סמכותו הטבועה של בית-המשפט מעניקה לו סמכות לבחון ולבדוק את שיקולי הנושים שעמדו מאחורי הצבעתם. שיקולי תום-לב גם הם מחייבים את בית-המשפט לבחון ולבדוק את השיקולים שעומדים מאחורי הצבעת כל נושה ונושה. ודוק, השיקולים האמורים אינם שיקולי כדאיות כלכלית של הנושה, אלא הם שיקולים משפטיים, חברתיים ומדיניות כלכלית וציבורית שחייבת להיות מוחזקת בידי בית-המשפט ולא בידי נושה כזה או אחר שסכום נשייתו היחסי הוא בטל בשישים לעומת כלל הנושים האחרים המסכימים לאותו הסדר.

לא בנקל בית-המשפט יפסול הצבעה מסויימת של נושה. אולם בעניין בית השיטה, נמצא כי סירובם של שני הבנקים לא היה מבוסס על מלוא העובדות הדרושות, וכי המשך סירובם אינו עמד בתנאי תום-הלב, בייחוד כאשר ידעו ויודעים הם כי סירובם עלול לטרפד את הסדר הנושים וטרפודו של הסדר הנושים עלול להוביל לקריסתו של הסכם המכר ובכך ייסגר המפעל המעסיק 120 עובדים.

בית-משפט פסק, כי על-מנת שתקויים תכלית החוק יש לאשר את הסדר הנושים, על-אף "הכשל" האמור, וזאת בהתחשב בכך שבנק הפועלים המסכים לאישור הסדר הנושים הינו נושה מובטח בסכום העולה בעשרה מונים על סכום הנשיה של שני הבנקים המתנגדים, ולאחר שהתרשם כי התנגדותם של שני הבנקים האמורים, שסכום הנשיה שלהם הוא סכום זניח יחסית, אינה עומדת במבחני תום-הלב בבואם להשתמש בזכותם להתנגד לאישור הסדר הנושים.

אין ספק כי אישורו של הסדר הנושים, כמבוקש, היא התוצאה הצודקת כלפי כל המשתתפים בעניין, לרבות העובדים, החברה, המשק, החברה הרוכשת וכלל הנושים והכשל הנטען אינו אלא כשל טכני, שעלול לגרום לתוצאה בלתי-צודקת בעליל ולא נכונה מבחינת המבט מלמעלה.

כאמור, התנגדותם של שני הבנקים האמורים מבוססת על שני אדנים עיקריים: האחד, הוא טענתם שאין הצדקה שהנושים הרגילים יקבלו 25 אחוז מסכום נשייתם המאושרת, שעה שאותו סכום היה צריך להיות מועבר לנושים המובטחים כחלק מסכום הדיבידנד המחולק להם, כך שלטענתם הדיבידנד המשולם לנושים הרגילים מחולק להם על חשבון הנושים המובטחים.

והשני הוא שהליך הקפאת ההליכים שהוביל למכר המפעל לחברה הרוכשת הוא הליך של כינוס נכסים או פירוק במסווה של הליך הקפאת הליכים, כאשר ניתן היה להשיג אותה תוצאה במסגרת פירוק או כינוס נכסים, מבלי לתת הפטר לקיבוץ ואז הנושים המובטחים, ובכללם שני הבנקים האמורים, היו מקבלים סכומים נוספים מעבר לסכומים המפורטים בהסדר הנושים.

לטעם בית-משפט אין ממש בטענות שני הבנקים.

בית-משפט פסק כי אילולא הליך הקפאת ההליכים לא ניתן היה להשיג תוצאה טובה כזו, שבה המפעל נמכר לחברה הרוכשת כעסק חי, בסכום יחסית גבוה, אלא ספק אם עסקת המכר היתה יוצאת אל הפועל, וככל שהיתה יוצאת אל הפועל, ברור, על-פי טענות הנאמן, כי הסכום שהיה מתקבל אז הוא סכום נמוך בהרבה מהסכום שהוצע במסגרת הסכם המכר, שהושג בהליך הקפאת ההליכים.

הדבר עלה בעבר במהלך הדיווחים השוטפים של הנאמן לבית-המשפט בדבר המשא ומתן שהתנהל בין הנאמן לבין שתי חברות שהתעניינו במפעל, ואשר על-פי אותם דיווחים, אותן שתי חברות פוטנציאליות לרכישה התנו את ביצוע הרכישה בכך שהמפעל יהיה מפעל פעיל וחי.
ככלל, על-פי פסיקת בית-המשפט נקבע כי בית-המשפט לא יחליף את שיקול-דעתם של הנושים בשיקול-דעתו שלו, אך מאידך בית-המשפט אינו חותמת גומי, חסר שיקול-דעת כליל, בייחוד מקום שהתמונה המצטיירת לעיניו היא תמונה ברורה שהסכם המכר שהושג במסגרת הליך הקפאת ההליכים הוא הסכם מבורך ומקובל על כל הנושים, כולל אלה המתנגדים לאישור הסדר הנושים.

דיני חדלות הפירעון מותירים תמיד את המושכות בידיו של בית-המשפט, אשר במסגרת שיקוליו שוקל ורואה את התמונה במלואה, ומביט על המכלול ומביא בחשבון את כלל האינטרסים והשיקולים הקשורים ומתייחסים לכלל הנושים על כל סוגיהם וכן מביא בין שיקוליו גם את השיקול הציבורי.

החוק אינו לשון ותו לא, אלא הוא גם לשון וגם רוח ותכלית. אמנם לא בנקל ימצא בית-המשפט עצמו פועל שלא על-פי לשון החוק, אך מקום שבו שני נושים מנצלים את הוראותיו היבשות של החוק על-מנת לשמש גוש חוסם המונע אישור הסדר נושים על-פי הסכם מכר שמקובל עליהם עצמם, הרי ברור כי עמדתם נוגדת את רוח החוק ותכליתו, ובנסיבות אלה בית-המשפט חייב לעמוד על המשמר ולפסול את עמדתם הנסמכת על רקע עובדתי שגוי, ומוּנעת - כך נראה - משיקולים שאינם לעניין.

21.3 תקיפתו של הסדר נושים שאושר על-ידי בית-המשפט
תקנה 36 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002, קובעת כי דינם של פשרה או הסדר שאישר בית-המשפט לפי סעיף 350 לחוק החברות, הוא כדין פסק-דין. אכן, התקנה גם קובעת כי ניתן לשנות או לבטל פשרה או הסדר שאושר על-ידי בית-המשפט באישור בית-המשפט.

דרכי התקיפה של פסק-דין המאשר הסדר יהיו באותן דרכי תקיפה שבהן ניתן לתקוף פסק-דין המאשר הסדר פשרה בהליך אזרחי, לאמור, באמצעות הגשת ערעור או באמצעות נקיטת הליך לביטול בשל פגם שנפל בכריתת הסדר הפשרה {פש"ר (יר') 59344-01-12 נידר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ החברה נ' עו"ד גד ויסקינד, תק-מח 2013(1), 10556 (2013); ע"א 1187/08 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מילובר מכון מרכזי לתערובות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.12.10)}.

בנוסף, על בית-המשפט גם לתת את הדעת על השפעת הביטול על כל הצדדים הרלבנטיים, בכללם כלל הנושים, חדל הפירעון (החייב או החברה) ולעיתים גם על צדדים שלישיים שהסתמכו על ההסדר ופעלו על פיו, כמו למשל צדדים שלישיים שהתקשרו עם הנאמן או החברה בהסכמים לאחר ההסדר, תוך צפיה כי ההסדר יקויים.

בדרך-כלל ידון בית-המשפט בביטולו של הסדר נושים שקיבל את אישורו של בית-המשפט בנסיבות שבהן נכשל ההסדר, בין מחמת הפרתו על-ידי החברה, הערבים להסדר, רוכשי הזכויות וכדומה, ובנסיבות בהן התגלו מעשי תרמית מצד החברה או מנהליה {פש"ר (יר') 59344-01-12 נידר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ החברה נ' עו"ד גד ויסקינד, תק-מח 2013(1), 10556 (2013); בש"א (מחוזי חי') 10999/07 סכס פהד חברה בע"מ נ' רו"ח יצחק קרמין, הנאמן להסדר הנושים של סכס פהד חברה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.08); פר"ק (מחוזי נצ') 352/09 מוסא עאטף ושות' בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' סונול ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.05.11)}.

21.4 הסכמי הבראה ממשלתיים
סיוע פיננסי של המדינה לחברה או למוסד הנתונים במשבר כלכלי אינו דבר מובן מאליו. בדרך-כלל, מעורבות המדינה בהליכי הבראה של תאגידים מתבטאת בעיקר במעורבות כונס הנכסים הרשמי, הפועל כרשות מוסמכת מכוח החוק, ובסמכויות המוענקות לבית-המשפט להביא לאישור פשרה או הסדר בין החברה לבין נושיה או בעלי מניותיה, שמטרתם להבריא את החברה {אלשיך ואורבך; יחיאל בהט דיני הבראת חברות (1991); דוד האן "התפתחות דיני הבראת חברות: מן הכנסת אל משרד המשפטים דרך בתי-המשפט", קרית המשפט ה3 (2004)}.

המדינה עשויה להיות מעורבת בהליכים שנועדו להביא להשגת פשרה או הסדר שמטרתם להבריא את החברה גם חרף התנגדות מיעוט של נושים {סעיף 350 לחוק החברות; ע"א 359/88 סולל בונה בע"מ נ' כונס הנכסים והמפרק של כוכב השומרון עמנואל בע"מ, פ"ד מה(3), 862 (1991); ע"א 673/87 סאלח נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבניין והשקעות בע"מ, פ"ד מג(3), 57 (1989)}.

עיקר המימון של הליך הבראה שגרתי אינו מגיע מהמדינה, כי אם מכיסם של נושיה השונים של החברה, ובכללם עובדיה, המוותרים על חלק מנשייתם, ולעיתים גם מכיס בעליה, מכיס הרוכש העתידי או מכיסו של ספק אשראי פרטי אחר.

כדי שהמדינה תיתן סיוע כספי למימון הליך ההבראה, ותערב את הקופה הציבורית בהשקעה כספית כזו, נדרש, ככלל, אינטרס ציבורי כבד-משקל בהותרת התאגיד בפעילות. כך, למשל, מקום בו קיים חשש כי פירוקו של תאגיד עסקי עלול לגרום לשרשרת של פירוקים נוספים, ולמשבר כלכלי במדינה, או במקום בו פירוק תאגיד עלול להוביל לפיטורין מאסיביים או למצוקה כלכלית מתמשכת של משפחות רבות.

זאת גם במקום בו מספק התאגיד שירות חיוני לציבור, והפסקת פעילותו עלולה לגרור חסך בשירות, שיסב נזק כבד עקב כך.

דוגמה לכך היא היווצרות משבר בבנק או במערכת הבנקאות כולה, הגורר לא אחת מתן סיוע מדינתי להצלת הבנקים ולתמיכה במפקידים, כפי שנעשה בישראל בעבר.

סוג אחר של מקרים העשוי להביא לתמיכה מדינתית בהליכי הבראה ושיקום נוגע למוסדות ללא כוונת רווח, התורמים תרומה ייחודית לחיי החברה והתרבות במדינה. במצבים מסוג זה, עשויה המדינה להעניק סיוע כלכלי לגוף השרוי במצוקה, במטרה לשקמו ולהבריאו. דרך מוכרת להסדרת סיוע ממשלתי לגוף המצוי במצוקה כלכלית הינה באמצעות הסכם הבראה ממשלתי.

עיקרו של הסכם מסוג זה הוא במתן הלוואה או מענק ממשלתיים לגוף שבמצוקה, כחלק מגיבוש תוכנית הבראה ושיקום, הכוללת על-פי-רוב הסדר נושים, מתן פתרון לזכויות העובדים, בצד נקיטת צעדי התייעלות, ובכלל זה עריכת שינויים מיבניים, שמטרתם להביא לחיסול הדרגתי של הגירעון שהצטבר בגוף השרוי במשבר, ותכנון שיאפשר לו לעלות על פסי ניהול תקינים לטווח ארוך.

גם ביחס לרשויות השלטון המקומי מופעלים הסדרי שיקום והבראה, במסגרתם מזרימה המדינה כספים לרשות המקומית, בכפוף להתחייבויות שונות מטעם הרשות, שמטרתן להבטיח את שיקומה וחזרתה לפסים של איזון תקציבי.

אל מול האינטרס הציבורי החשוב המצדיק, לדעת המדינה, מתן סיוע ממשלתי לגוף המצוי במשבר כלכלי, ניצבים ערכים ציבוריים נוגדים.

ראשית, משאבי הקופה הציבורית לעולם מוגבלים, ומתן סיוע לגופים במצוקה גורע מיכולת הממשלה להשקיע משאבים באפיקים חשובים אחרים.

מעבר-לכך, הענקת סיוע ממשלתי לגוף מסויים עלולה לפגוע בעיקרון השוויון. הדבר אמור בעיקר ככל שמדובר ביחס שבין הגוף הנתמך לבין גופים הדומים לו, המהווים לעיתים גם מתחריו העסקיים, שאינם זוכים לתמיכה הממשלתית המיוחדת, או אינם זוכים לתמיכה בשיעור דומה.

כמו-כן, הסיוע הכספי עלול להוביל להמשך ניהול כושל, פאסיביות וחוסר יעילות ניהולית בקרב גופים המתפתים להניח כי נוכח חשיבותם הציבורית, המדינה לא תאפשר את קריסתם. לשיקולים אלה ניתן משקל בהחלטת המדינה אם לפעול לגיבוש הסכם הבראה, ואלו תנאים לכלול בו.

על הסכמי הבראה ממשלתיים, ככל חוזי רשות אחרים, חלה מערכת דינים כפולה. במישור האחד, חלים הדינים האזרחיים, ובכללם - דיני החוזים ודיני הבראת חברות. במישור האחר, חלים עקרונות המשפט הציבורי, ובכללם - דיני התמיכות הציבוריות. בראש מערכת דינים זו ניצב עקרון השוויון, המעוגן בסעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985.

על המדינה, כצד להסכם ההבראה, חלים עקרונות המשפט המינהלי, המחייבים אותה לנהוג בהגינות, בסבירות ובמידתיות ביישומו של ההסכם, בנוסף לחובתה לנהוג בתום-לב מכוח דין החוזים {ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4), 28, 44 (2001); ע"א 2553/01 ארגון מגדלי הירקות נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5), 481, 493 (2005)}.

להלן מבחנים לתמיכה במוסדות לתרבות ולאמנות במצוקה, הנמצאים בהליך הבראה: מכוח סעיף 3א לחוק יסודות התקציב (לעיל), פורסמו בשנת 1996 מבחנים לתמיכה במוסדות לתרבות ולאמנות במצוקה, שעוברים הליך הבראה בפיקוח בית-המשפט {ראו פסקה 6 למבחנים נוספים לחלוקת כספים לצורך תמיכה של משרד החינוך, התרבות והספורט במוסדות ציבור, י"פ 4423 מיום 30.06.96, עמ' 3831}.

בשנת 2003 פורסמו מבחנים כלליים לתמיכה במוסדות תרבות המצויים במצוקה. מבחנים לחלוקת כספי תמיכות של משרד החינוך, התרבות והספורט למוסדות ציבור {י"פ 5191 מיום 03.06.03, עמ' 2625 (להלן: "מבחני 2003")}. אף אלו נקבעו בהתאם לסעיף 3א לחוק יסודות התקציב.

העקרונות עליהם מושתתים מבחנים אלה דומים לאלו של המבחנים לתמיכה במוסדות תרבות במצוקה המצויים בפיקוח בית-משפט, אולם הם מפורטים יותר, ומתייחסים לסוגיות שאינן נזכרות במפורש בכללי התמיכה בגופים המצויים בפיקוח בית-המשפט.

מהמבחנים שפורסמו כאמור ניתן לגזור מספר עקרונות העומדים ביסוד הסיוע הממשלתי למוסדות תרבות ללא כוונת רווח הנתונים במצוקה כלכלית.
ראשית, הסיוע כפוף להוראות סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, ולעקרונות של סבירות ושוויון.

שנית, הסיוע לא יינתן לכל מוסד תרבות, אלא רק לאלו העומדים במספר תנאי-סף, שהחשובים שבהם הם קיום אינטרס ציבורי חשוב המצדיק המשך פעולתו של מוסד התרבות חרף קשייו הכלכליים, וקיום מצב כספי ירוד של מוסד התרבות, שאינו מאפשר לו להמשיך בפעילות ללא תוכנית הבראה בסיוע גורמי חוץ.

שלישית, הסיוע יינתן במסגרת תוכנית הבראה והסכם הבראה, שבגידרם יידרש המוסד לבצע צעדי התייעלות משמעותיים, תוך צמצום הוצאותיו, חתירה לאיזון תקציבי, וביצוע השינויים הניהוליים והמיבניים הנדרשים לפתרון המשבר.

רביעית, בתום תקופת תוכנית ההבראה על המוסד לעמוד על רגליו הוא, ולהיות בעל יכולת לתפקד בלא היזקקות לסיוע הממשלתי המיוחד.

חמישית, כפי שנלמד בעיקר ממבחני 2003, יש לשמור על הפרדה מוחלטת בין התמיכה הממשלתית השוטפת הניתנת למוסד התרבות, על-פי מבחני התמיכה הרלבנטיים לסוגו, לבין התמיכה הכספית המיוחדת הניתנת במסגרת הסכם ההבראה לשם שיקומו. אולם אפשרות קיזוז בין השניים לא נשללה.

וכך נקבע בסעיף 8 למבחני 2003:

"(8) הסכם ההבראה לא יקבע כל התניה או תלות בין התמיכה בפעילות השוטפת של המוסד, על-פי מבחני התמיכה הרלוונטיים לסוג מוסדות הציבור שעימו נמנה המוסד, לבין התמיכה על-פי מבחנים אלה לצמצום גרעונו של המוסד; אין באמור בפסקה זו כדי לגרוע מחובתו של המוסד בהחזר של כספי התמיכות... לרבות בדרך של קיזוז סכומי התמיכה השוטפת... בנסיבות מיוחדות ומטעמים שיירשמו רשאית הוועדה להחליט לוותר על החזר כספי התמיכה או חלקם, או לדחות את מועד החזרם."

העולה מהמבחנים האמורים הוא, כי מטרת התמיכה הממשלתית המיוחדת היא, בראש וראשונה, לקדם אינטרס ציבורי המצדיק את המשך פעילותו של מוסד התרבות על-אף מצבו הכלכלי הרעוע. אולם, התמיכה מותניית בכך שתגובש תוכנית הבראה שתביא להתייעלות, להקטנת הגרעון ולאיזון תקציבי. כן קיימת הנחה כי מוסד התרבות יחזיר לממשלה את כספי הסיוע המיוחד שקיבל, בפריסה סבירה, שתאפשר לו לעמוד בחובת הפירעון בהתחשב בנסיבות העניין.

בתקופת הביניים שבין תחילת יישום תוכנית ההבראה לסיומה אמור מוסד התרבות לעבור הליך התייעלות, ובתוך כך לצמצם את הוצאותיו, באופן שמטבע הדברים, לא יתאפשר לו להגשים את מלוא תנופת פעילותו האפשרית האופיינית לזמנים של יציבות כלכלית. יחד-עם-זאת, גם בשלב ביצועה של התוכנית הכלכלית, עדיין ההנחה היא כי מוסד התרבות יוכל לפעול להגשמת התכלית שלשמה הוא קיים ופועל, אך תוך התחשבות מתמדת במצוקתו הכלכלית, ובחובתו לעמוד בהליך השיקום וההבראה, מתוך חתירה להגיע ליציבות ואיזון כספי מלאים עם תום תקופת התוכנית {ע"א 8702/06 מדינת ישראל נ' הנאמן הציבורי בתפקידו כנאמן בהקדש "נאמנות התיאטרון", תק-על 2011(2), 2900 (2011)}.

21.5 טענות בדבר אפליה בין נושים
ב- ע"א 9380/09 {נספיר בע"מ נ' עו"ד אמנון לורך כונס הנכסים הזמני ואח', תק-על 2011(4), 250 (2011)} הוגש ערעור על החלטת בית-משפט המחוזי, אשר לפיה אישר בית-משפט מחוזי את הסדר הפשרה שגובש בין פרוייקט הבניה בכפר יונה בעקבות התמוטטות חברת הבניה חפציבה והחברות הקשורות בה.

הסדר הפשרה גובש בין הבנק המלווה, כונס הנכסים, המשיבה 3 {שנתנה אשראי לחברה}, הכנ"ר, המנהל המיוחד, הקבלן המבצע ו- 46 מרוכשי יחידות הדיור בפרוייקט, כאשר דירות המערערת הוחרגו מההסדר, בשל בהבחנה בין רוכשים צרכניים לרוכשים עסקיים.

בית-משפט עליון דחה את הערעור.

נקבע, כי במסגרת ההחלטה הראשונה הובא הסדר הפשרה לאישור בית-המשפט המחוזי. ההסדר הכיל קביעות מהותיות וסופיות באשר לזכויות הצדדים, לרבות זכויות המערערת. בית-המשפט המחוזי אישר את ההסדר ובכך העניק לכל הוראותיו תוקף שיפוטי. בפרט, קבע כי ההבחנה שנמתחה בהסדר הפשרה בין סוגי רוכשים שונים - צרכניים למול עסקיים היא ראויה ומוצדקת.

עוד נקבע כי פועל יוצא מן ההבחנה האמורה, הוא החרגתה של המערערת מן ההסדר, ומכאן שלא תהא זכאית לקבל את הדירות הספציפיות שרכשה. נפסק, כי זכויותיה תתמצינה במישור הכספי ותתבררנה בהתאם לדין.

גם הטענה כי הסדר הפשרה לא הובא לאישור נושי החברה בניגוד לסעיפים 350(א) ו- 350(ט) לחוק החברות, ומכאן שבית-המשפט המחוזי לא היה מוסמך לאשרו, נדחתה גם היא. נקבע שהסדר הפשרה הנדון אינו בבחינת הסדר נושים על-פי סעיף 350(א), אלא מדובר בבקשת היתר מטעם נושה מובטח - הבנק - לממש את בטוחתו במסגרת הקפאת הליכים של תאגיד חדל פירעון. הליך זה מוסדר בסעיף 350(ו)(1) לחוק החברות, ולפיכך אינו טעון אישור מצד נושי החברה.

זאת ועוד, טענת המערערים היתה כי להבחנה בין רוכשים צרכניים לבין רוכשים עסקיים אין יסוד בדין. טענה זו נדחתה תוך שנקבע כי האבחנה בין הרוכשים היא אבחנה רלוונטית בין שונים, ולא אפליה בלתי-ראויה.

יש להוסיף כי עניין זה שהעלו המערערים לגבי הסדר הפשרה הוכרע לגופו ב- ע"א 10650/08 {שמואל אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.11.10)} שפורסם לאחר שהוגש ערעור זה. עניינו של פסק-הדין אלישיוב בהסדר פשרה מקביל לזה שגובש במקרה דנא, שמטרתו היתה השלמת בניית דירות בפרוייקטים אחרים בניהולן של חברות חפציבה, ומסירת הדירות לרוכשיהן הצרכניים תוך מימוש השיעבוד של הבנק המלווה על מקרקעי הפרוייקט.

טענת המערערים, שהיו בין רוכשי הדירות בפרוייקטים וסווגו כרוכשים עסקיים, היתה כי להבחנה שנערכה בהסדר בין רוכשים צרכניים לבין רוכשים עסקיים אין יסוד בדין ולפיכך לא היה מקום להחריגם מתחולת ההסדר. טענה זו נדחתה מפי השופטת בדימוס א' פרוקצ'יה:

"על פני הדברים, האבחנה שנמתחה בהסדר העיקרי (הסדר הפשרה הנזכר, ע.א) בתחומי תת-הקבוצה של רוכשי הדירות, בין רוכשים לצורך פרטי לבין רוכשים לצרכים אחרים, היא הגיונית וראויה, ואינה עומדת בסתירה לחובת השוויון... האבחנה שנמתחה בהסדר העיקרי בין קבוצת רוכשי הדירות הפרטיים לבין אלישיוב, שרכשו דירות שלא למטרת מגוריהם-הם, היא אבחנה רלבנטית בין שונים, ולא הפליה בלתי-ראויה בין שווים...

ההסדר העיקרי אינו פוגע בזכויות אלישיוב, ככל שהן נתונות להם על-פי הדין. הוא אמנם אינו מקנה להם את ההטבות המיוחדות שהוענקו לרוכשים הפרטיים, על שום השוני הרלבנטי בין שתי הקבוצות. אך אין בכך משום פגיעה בעקרון השוויון המהותי נוכח השוני האמור. על-אחת-כמה-וכמה כך הוא, לאור הצורך החיוני בפתרון חירום לבעיות הדיור לרוכשים הנזקקים, הנושא אופי חברתי-כלכלי החורג מהמסגרת העניינית הצרה של הליך זה, ונלווית לו משמעות ציבורית רחבה."

21.6 סדרי דין - כניסה להקפאת הליכים אינה יכולה להפוך החלטה בת-השגה להחלטה חלוטה, ואינה יכולה לשלול את זכותם של נושים-חייבים להעלות טענות שהיה בידם להעלות בערכאות אילולי הכניסה להקפאת הליכים. היסוד לכך הוא חובת הגינות וצדק טבעי
ב- ע"א 5090/08 {יחיאל אורגל ואח' נ' עו"ד עופר אטיאס בתפקידו כנאמן, ואח', תק-על 2010(4), 2298 (2010)} הוגש ערעור על החלטת בית-משפט המחוזי, כאשר עניינו הוא סמכויות נאמן במסגרת צו הקפאת הליכים.

בית-המשפט קבע העובדה שעניין מסויים מצוי ברגיל בסמכותו של בית-הדין לעבודה אינה שוללת את סמכותו של בית-המשפט שלפירוק {או של ידו הארוכה, הנאמן} מדיון בו במסגרת הליכים לפי סעיף 350 לחוק החברות. עם הכניסה להקפאת הליכים הועברה הסמכות לדון בתביעות נגד הגוף מוקפא ההליכים לבית-המשפט שלפירוק, וממנו לנאמן - וככלל אין נפקא מינה מה הערכאה בה היו ראויות להתברר אילולי הכניסה להקפאת הליכים.

עניין זה לא הוסדר מפורשות בחקיקה לגבי הליכי הבראה ושיקום. אולם, הלכה זו מעוגנת בדין וברורה ביחס להליכי פירוק ופשיטת רגל, וכך ראוי הוא גם בהליכי הבראה ושיקום {בשינויים המחוייבים}. שכן, מציאות זו מאפיינת היבטים רבים של דיני הבראה ושיקום חברות, וההסדרים החסרים הושלמו תדיר על-ידי אימוץ הסדרים מתחום הפירוק.

21.7 מיתווה מעשי לקראת אישור הסדר הנושים
בצד המיתווה העיוני שמכתיבים בתי-המשפט בפסיקותיהם נודעת חשיבות רבה דווקא להשתלשלות תהליכי האישור כמתואר בפסקי-הדין. כפי שנראה להלן כל פסק-דין מתאר השתלשלות מיוחדת לו. אין מקרה אחד הדומה לאחר. בכל מקרה אנו נתקלים במערכת אינטרסים שונה המכתיבה את תהליך אישור ההסדר.

ב- פר"ק 21285-02 {אמיר שחאדה לבניין ופיתוח בע"מ ח.פ. 512081613 א.מ.נ. לבניין ולפיתוח בע"מ ח.פ. 513541342, תק-מח 2013(4), 7544 (2013)} הוגשה בקשה לאישור הסדר נושים של חברת אמיר שחאדה לבניין ופיתוח בע"מ וחברת א.מ.נ לבניין ולפיתוח בע"מ, בהתאם להוראות סעיף 350 לחוק החברות וכן בקשה לאשר את הסכם מכירת מניותיו של בעל השליטה בחברות, זאהי שחאדה לידי משקיע.

בית-המשפט קבע כי ככלל, עיקרון היסוד בנוגע להפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט באישור הסדר נושים, הוא כי בית-המשפט יימנע מלהתערב בשיקול-דעתה של אסיפת נושים ככל שמדובר בהערכת כדאיותו הכלכלית של ההסדר, וזאת אף אם לדעת בית-המשפט טעו הנושים ברובם בשיקול-דעתם והוא היה מגיע לתוצאה כלכלית אחרת לו עמד במקומם {א' חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש, כרך ב' (2004), 302 (להלן:"חביב-סגל")}.

פועל יוצא מכך כי ברובם המוחלט של המקרים, בקשתם של נושי המיעוט להפוך את החלטת אסיפת הנושים משיקולים של כדאיות כלכלית - דינה להידחות, מבלי שבית-המשפט יכריע בשאלת הכדאיות לגופה.

התערבות בית-משפט תתאפשר לרוב במצבים בהם הרוב שהושג באסיפת הנושים אינו מבטא, הלכה למעשה, הכרעת כדאיות מצד הרוב האמיתי של הנשיה, ובכלל זאת כאשר נפלו פגמים מהותיים באופן עריכת האסיפות שפגמה באורח משמעותי בהגינותן וכאשר קיימים שיקולים לבר-כלכליים חשובים מתחום המדיניות המשפטית-ציבורית, הצדק או תקנת הציבור, המחייבים פסילת ההסדר חרף שיקולי הכדאיות של רוב הנושים.

ככלל, תומכת המדיניות השיפוטית, ככל שניתן, בקיומם של הסדרי נושים על פני פניה לאפיקי פירוק הגורמים לקריסת חברות {בש"א (ת"א) 10834/03 עו"ד ג' מויאל נ' אמדר לבניין, תק-מח 2003(2), 3899 (2003)}.

על סמך עקרונות אלה בית-משפט בחן, האם נסיבות המקרה דנא מצדיקות את אישורו של הסדר הנושים, אם לאו.

ככלל, הקפאת הליכים לפי חוק החברות מיועדת אך ורק לחברה ולא לצדדים שלישיים הערבים לחובותיה, עם-זאת, קיימים מצבים שבהם טובת הנושים דווקא דורשת צירופם של בעלי המניות לתוך ההסדר המוצע, דוגמת מצבים שבהם דורשת המשך הפעלת החברה עזרה ממשית ומרובה מבעל השליטה, מצבים שבהם נסמכת הפעלתה היציבה של החברה על ידע ומוניטין מיוחדים של מנהליה, וכיוצא באלה.

וכן גם מקום בו בעל השליטה מוותר על רכושו הפרטי לטובת ההסדר ומביא אף בני משפחה נוספים לויתור על חלק מרכושם הפרטי לטובת ההסדר במקרה של הענקת הפטר אישי.

בהינתן תרומתו הלא מבוטלת של בעל השליטה ובני משפחתו להסדר, תרומתו האפשרית להמשך פעילותה המקצועית של החברה, שיעור התמיכה בהסדר בקבוצת הנושים בעלי ערבויות אישיות, והאלטרנטיבה הקיימת במצב של פירוק, שלא הוכח כי תביא לבעלי הערבויות האישיות תועלת ממשית, הרי שגם בהינתן אחוז הדיבידנד הנמוך יחסית שאמור להיות מחולק לנושים בקבוצה זו, נראה כי מן הראוי בכל זאת ליתן הפטר לבעל השליטה {פש"ר (ת"א) 1242/02 שבירו תעשיות זכוכית בע"מ נ' חיים קמיל רו"ח, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.02)}.

לא בכל מקרה שבו עולה חשד לחוסר תום-לב מצד בעל מניות ביצירת חובותיו, יידחו הסדר נושים והפטר אישי לאלתר, אלא יש לשקול את הדברים כמכלול, לרבות ובעיקר את תרומת בעל השליטה והסובבים אותו להצלחת ההסדר.

21.8 אישור הסדר לרשות מקומית
ב- פר"ק (ת"א) 23231-06-11 {עורך-הדין אבנר כהן נ' מדינת ישראל - משרד הפנים ואח', תק-מח 2013(2), 954 (2013)} בית-המשפט נדרש לבקשת הנאמן בהקפאת הליכים של עיריית טייבה לאשר באופן חלקי את הסדר הנושים.

"הסדר חלקי" המשלם את החובות המובטחים ובדין קדימה, אינו מבטל בהכרח את תוקפו של המהלך המשמעותי שנעשה בידי הנאמן, והוא בדיקת תביעות החוב, כאשר הנאמן ערך בדרך זו כימות נכון וראוי של החובות האמיתיים של העיריה כלפי נושיה, להבדיל מחובות פיקטיביים או מנופחים, אשר לא אחת נתבעו במקביל במספר ערכאות ולשכות הוצאה לפועל.

דין המבטל את תוקף הכרעות הנאמן אם נכשלה הקפאת ההליכים, עלול ליצור תמריץ גרוע למדי עבור אותם נושים, שיש עוררין על שיעור תביעות החוב שלהם. קרי, אותם נושים יתומרצו לאסטרטגיה דומיננטית של ניסיון להכשיל את ההסדר, וזאת בכדי להשיב לעצמם את ה"זכות" לתבוע מן הקופה סכומים גבוהים שאינם מגיעים להם.

נוכח האמור, בנסיבותיו החריגות של המקרה, וחרף הבעייתיות הרבה שבבקשה לאישור הסדר חלקי, בית-משפט קבע שאין מנוס מלהיעתר לה.

21.9 הסדר נושים שבוטל - תוצאות הביטול
ב- ע"א 6010/99 {דוד ששון עו"ד נ' כונס הנכסים הרשמי ואח', פ"ד נו(1), 385 (2001)} עלתה השאלה האם פועלו של המעבר מהסדר נושים שבוטל להליך פירוק הוא פרוספקטיבי בלבד לגבי פעולות שטרם נעשו על-פי ההסדר, או שמא נילווים לו גם סממנים רטרוספקטיביים מבחינת השפעתו על תשלומים ופעולות שכבר בוצעו בעבר מכוחו, טרם ביטולו.

בית-משפט קבע כי במישור המושגי הטהור, החלת מדיניות חלוקה שוויונית בהליכי פירוק על-פי דיני הפירוק אפשר והיתה מצדיקה ביטול למפרע של כל הפעולות והתשלומים לנושים שבוצעו בעבר מכוח הסדר נושים שבוטל וריכוז כל נכסי החברה הקיימים והמוחזרים בקופת הפירוק וחלוקתם בין הזכאים על-פי כללי העדיפות הנוהגים בפירוק.

מהבחינה העיונית, תוצאה כזו אפשר והיתה מתיישבת עם התפיסה הנקוטה בדין החוזים לפיה ביטול חוזה גורר אחריו מעשה השבה של מה שקיבל צד מכוחו {ראה סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970}.

בכך היתה גם נמנעת אפליה אפשרית בין נושים אשר חלקם הספיק, מסיבה זו או אחרת, לזכות מפירות הסדר הנושים לעומת אחרים שלא זכו בכך בטרם הוחל הפירוק.

אולם נראה, כי החלת מדיניות השבה כזו היתה נתקלת בקשיי יישום ניכרים, והיתה מחייבת, מן הסתם, הגשת תביעות השבה מורכבות ועקיבה אחר כספים ונכסים שהועברו מכוח ההסדר, בטרם ביטולו, תוך פגיעה אפשרית בצדדים שלישיים שרכשו זכויות בתום-לב, ובנושים שאפשר שעשו שימוש בתום-לב בכספים ששולמו להם מכוחו.

מכאן, שהתפיסה המקובלת היא כי המעבר מהסדר נושים להליכי פירוק פועל בעיקרו באופן פרוספקטיבי - מכאן ואילך, ואינו גורר בעקבותיו ביטול למפרע של תשלומים שכבר בוצעו או נכסים שכבר הועברו מכוחו בטרם ביטולו.

יחד-עם-זאת, הנחות, פטורים ושחרורים מחבויות שניתנו לחייבים או לערבים על-פי הסדר נושים עשויים להתבטל עם פקיעתו של ההסדר ולחזור לחיים עם פתיחת הליכי הפירוק.
דברים ברוח זו עולים מפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980, הנוגעת לחייב היחיד, המסדירה, בין היתר, כללים להסדר נושים של חייב לפני מתן צו כינוס בפשיטת רגל ואחריו {ראו סעיפים 19 או 33 ואילך לפקודת פשיטת הרגל}.

סעיף 37 לאותה פקודה מורה כי אם סכום כסף המגיע לתשלום על-פי הפשרה או ההסדר לא שולם במועדו, או שראה בית-המשפט על יסוד ראיות מספיקות כי מפני קשיים משפטיים או מכל סיבה מספקת אחרת אין להמשיך בפשרה או בהסדר בלי לגרום עוול או השהייה בלתי-סבירה לנושים או לחייב, או שראה כי אישור ההסדר הושג במרמה, רשאי הוא להכריז על החייב כפושט רגל, ולבטל את הפשרה או ההסדר וזאת, "בלי שייפגעו בכך מכר, העברה, תשלום או כל דבר שנעשו כשורה לפי הפשרה או ההסדר".

מהוראה זו משתמע, לכאורה, כי כל פעולה שנעשתה כשורה על-פי ההסדר לא תבוטל, ובכלל זה תשלומים לנושים שכבר נפרעו על-פי ההסדר. אלא שמרגע ביטולו של ההסדר והכרזת פשיטת הרגל, נפתחת מערכת חדשה של כללי פעולה על-פי אמות-המידה לחלוקה שנקבעו בדין. לשם כך, על הנאמן מכוח ההסדר למסור לכונס הרשמי או לנאמן בפשיטת רגל, אם נתמנה, את נכסי החייב שהגיעו לידיו, בצירוף דין-וחשבון על אותם נכסים {תקנה 37 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985}.

עשוי להיות גם, כי הוראות אלה בפקודת פשיטת הרגל חלות גם על חברה חדלת פירעון במעבר מכפיפות להסדר נושים שבוטל למצב של פירוק וזאת מכוח סעיף 353 לפקודת החברות, המחיל על חברה בפירוק את דיני פשיטת הרגל בכל הנוגע לזכויות נושים מובטחים ושאינם מובטחים, לחובות הניתנים לתביעה, לקבלת דיבידנד, ועוד עניינים.

הוראות דומות לאלה המפורטות בפקודת פשיטת הרגל הוצעו בדו"ח הוועדה הציבורית בנושא שיקום חברות. על-פי ההצעה, נקבע בסעיף 243 כי אם בוטל צו שיקום וניתן צו לפירוק החברה, יראו את תחילת הפירוק כאילו חל במועד הגשת הבקשה לשיקום.

יחד-עם-זאת נקבע בסעיף-קטן 243(ד) כי אין בכל אלה כדי לפגוע "בתוקפם של שום מכר, העברה או תשלום כשורה או בתוקפו של מעשה לשם כך שביצע השקם או אדם אחר מכוחו, או בית-המשפט". בהמשך הובהר כי בסעיף זה - התקשרות בחוזה או בעסקה באה לרבות רכישת נכס לחברה או מכירת נכס מנכסי החברה, התקשרות לקבלת אשראי לחברה וכמו-כן תשלום חוב והמחאת חוב.

עולה מהצעה זו כי החל משלב ביטול הליך השיקום ותחילת הליך הפירוק, חלים על החברה דיני הפירוק, אולם פעולה שנעשתה עד שלב המעבר כאמור - ותשלום בפועל של כספים לנושים בכלל זה - תעמוד בתוקפה ולא תבוטל.

יהא אשר יהא הדין לגבי פועלו של ביטול הסדר הנושים למפרע באשר לפעולות שכבר נעשו ותשלומים לנושים שכבר בוצעו מכוחו, ברי, מכל מקום, כי ביטול הסדר הנושים ופתיחת הליכי פירוק פועל לביטול כללי ההסדר מכאן ולהבא.

את מקומם של כללים אלה תופסים דיני הפירוק, ובכללם כללי החלוקה והפירעון לנושים, על סדרי העדיפות שנקבעו בהם. יישומו המעשי של הדבר מתבטא, בין היתר, בכך כי עם המעבר להליכי פירוק נפסקות פעולות הנאמן על-פי ההסדר, ובהן גם המשך תשלומים לנושים על-פי ההסדר. המפרק שנתמנה מקבל לפיקוחו את נכסי החברה כאמור בסעיף 305 לפקודת החברות לצורך חלוקתם על-פי כללי הפירוק.

אלמלא כן, היתה עומדת זכות אובליגטורית לנושים שטרם קיבלו את כל המגיע להם על-פי הסדר הנושים לממש את זכותם על-פי ההסדר גם לאחר ביטולו ועם מעבר החברה להליכי פירוק. זכות כזו היתה עשויה לעמוד לנושים שונים שעניינם על-פי ההסדר מצוי בשלבים שונים של טיפול, וספק אם האבחנה בין נושה שלגביו כבר נתקבלה החלטה בעניין הוכחת חובו לבין זה שעניינו טרם הוכרע מסיבות מערכתיות, שאינן בהכרח תלויות בו, עשויה היתה לעמוד במבחן הביקורת.
תוצאה אפשרית כזו היתה עומדת בסתירה למטרה העיקרית הטמונה במעבר ממערכת הסדר הנושים למערכת הפירוק, וסופה שהיתה עשויה לפגוע בנושים אחרים שזכותם לא הובטחה בהסדר, ובצדק החלוקתי המתחייב בתהליך חיסולה של החברה.

פסיקת בית-המשפט קבעה כי פתיחת הליכי הפירוק ומינוי מפרק זמני העביר את הנאמנים של ההסדר מתפקידם ובכך שבק ההסדר חיים לכל חי. העילה למינוי המפרק היתה הפרת ההסדר על-ידי החברה, אשר-על-כן, קיום ההסדר ומינוי המפרק אינם יכולים לדור בכפיפה אחת.

לנקודת החיתוך החדה הקיימת בין שלב הסדר הנושים לבין הליך פירוק החברה נמצאת אנלוגיה מסויימת במעבר בין הליכי הוצאה לפועל של חוב פסוק של נושה אינדיבידואלי לבין תחילת הליכי פירוק של החברה החייבת. סעיף 357 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 קובע כי:

"357. הגבלת זכות נושה להוצאה לפועל
(א) נושה שפתח בהליכי הוצאה לפועל נגד טובין או מקרקעין של חברה, לרבות עיקול חוב המגיע לה, לא יוכל ליהנות מההוצאה לפועל לעומת המפרק אלא-אם-כן השלים אותה לפני תחילת הפירוק.
(ב) לעניין סעיף זה:
(1) השלמתה של ההוצאה לפועל היא, נגד טובין - בתפיסתם ומכירתם, נגד מקרקעין - בתפיסתם, ובעיקול חוב - בקבלת החוב...".

סעיף 358 לפקודת החברות קובע הוראות לגבי שלב המעבר של הוצאה לפועל של טובין לפני שמכירתם הושלמה, ומטיל חובה על המוציא לפועל למסור למפרק את הטובין וכל כסף שנתפס בביצוע החלקי של ההוצאה לפועל.

מהוראות אלה עולה כי כאשר מדובר בנושה אינדיבידואלי שלזכותו עומדת החלטה חלוטה בעניין חוב פסוק כנגד חברה חייבת, הרי אם טרם הושלמו הליכי הגביה של החוב עד תום, תחילת פירוקה של החברה מעמיד את הליכי ההוצאה לפועל באופן מיידי, ועל המוציא לפועל למסור למפרק את נכסי החברה המצויים בידו לצורך גביה מתוכם.

הסדר חקיקתי זה מקרין על התפיסה הבסיסית המאפיינת את שלב המעבר בין משטר נשיה הקודם לפירוק, למשטר הנשיה והסדרי החלוקה הנוהגים לאחר תחילת הפירוק.

החיתוך החד בין משטר למשטר מאפיין הן את ההסדר הנוגע להוצאה לפועל של חוב אינדיבידואלי ביחס להסדר הפירוק והן הסדר הנושים ביחס למעבר לפירוק. נכון הוא כי אין אנלוגיה מדוייקת בין מצב של נשיה אינדיבידואלית בהוצאה לפועל לבין הסדר נושים שהוא, מטיבו, הסדר קולקטיבי אשר נועד ליצור תשתית חלוקה צודקת לכל קבוצות הנושים השותפות לו. אולם ישנן נקודות דמיון מוצקות בין שני המצבים חרף השוני.

כשם שעניינו של החייב הפרטי בהוצאה לפועל נסוג בפני עניינם של כלל הנושים בפירוק לצורך חלוקה שוויונית בין כולם של מאסת הנכסים שאינה מספקת לצורכי הכל, כך נדרש כי עניינו של ציבור הנושים כולו בפירוק יקדם לעניינן של קבוצות נושים שטרם קיבלו את מלוא זכויותיהן על-פי הסדר הנושים שבוטל בינתיים. מה גם שעל ציבור הנושים בפירוק עשויים להימנות גם נושים חדשים שלא היו שותפים כלל להסדר הנושים המקורי.

הגישה לפיה "נופל המסך" על המשטר הקודם, וקם משטר חלוקה חדש במסגרת פירוק הרואה לנגד עיניו את עניינו של ציבור הנושים כולו להבדיל מעניינו של נושה אינדיבידואלי, הפועל בהליכי הוצאה לפועל, או מעניינן של קבוצות נושים הפועלות מכוח הסדר נושים, הינה משותפת לכל סוגי המשטרים הקודמים - יהא טיבם אשר יהא - אינדיבידואלי או קבוצתי.

אם-לא-כן, כל פעולה של חלוקה נוספת על-פי המשטר הישן לאחר שזה בטל מן העולם סופה כי תצמצם את מאסת הנכסים העומדת לחלוקה על-פי המשטר החדש ותוצאתה המתחייבת היא העדפה של הנושה הזוכה האחד (בהליך הוצאה לפועל) או של קבוצת נושים זוכים (בהסדר נושים), תוך פגיעה בציבור הנושים האחר שטרם זכה בפירעון חובו, ואגב סטיה מכללי החלוקה המקובלים במשטר של פירוק.

22. בקשה למתן הוראות בנושאים שונים במסגרת הליך הקפאת הליכים והסדר נושים
22.1 כללי
להליך מתן הוראות נושא, בדרך-כלל, אופי של הליך פנימי המתנהל בבית-המשפט ביוזמת נושא התפקיד שמטרתו להנחות ולכוון את פעולתו, בין בעניין נקודתי ובין לצורך גיבוש קו פעולה מקיף וארוך טווח. אין הליך זה מיועד לפתרון מחלוקות מהותיות בין נושא התפקיד לבין צדדים שלישיים, ובוודאי כך כאשר הכרעה במחלוקת מחייבת דיון מורכב הכורך הכרעה בעובדות. אולם לכלל זה יש חריגים.

כשבית-המשפט חורג ממנהגו ומכריע במחלוקות לגופן, תנאי-לכך הוא שהשאלות הטעונות הכרעה לא תצרכנה בירור עובדתי מורכב באמצעות ראיות אלא תתמקדנה בהיבטים משפטיים, או כאשר העובדות לבירור הן פשוטות ומעטות, והצדדים מסכימים לבירורן בדרך מהירה ומקוצרת {רע"א 3277/95 הולנדר בנאי בע"מ נ' חברה לנאמנות, פ"ד מט(5), 295 (1996); רע"א 2906/96 וואנו נ' מכון התקנים הישראלי, פ"ד נ(1), 298 (1996)}.

ב- ע"א 6010/99 {עורך-דין ששון כמנהל המיוחד של חברת תבור נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נו(1), 385 (2001) (להלן: "פרשת ששון")} קבע בית-המשפט כי:

"מושכלות ראשונים הם כי הליך מתן הוראות מקובל כמסגרת יעילה ומהירה שבתחומה פועל בית-המשפט כמנחה וכמפקח על פעילות נושאי תפקידים שונים מטעמו, כגון כונסי נכסים, מפרקי חברות, נאמנים בפשיטת רגל, נאמנים בנאמנויות ובהקדשות, מנהלי עזבון ואחרים."

לערכאה הדיונית שיקול-דעת נרחב בקביעת ההליך המתאים לבירור הסוגיה המונחת לפתחה - ובכלל זאת בשאלה האם בקשה למתן הוראות היא ההליך הראוי בנסיבות העניין - ורק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בשיקול-דעתה.

לבית-המשפט בערכאה הדיונית נתונה הסמכות להחליט אם לדון בבקשה במסגרת מתן הוראות או להעבירה לדיון בפסים רגילים, ורק במקרים חריגים יתערב בכך בית-משפט של ערעור. עילת התערבות כזו תימצא אם התברר כי בירור המחלוקת לגופה מצריך הכרעה מורכבת בעובדות שהליך קצר ויעיל אינו מתאים לו, או אם יש בנקיטת הליך מקוצר כדי לגרום עיוות דין או לפגוע בזכויות דיוניות או מהותיות של מי מבעלי הדין.

כלל הוא כי ערכאת הערעור תתערב רק לעיתים נדירות בשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע להחלטה בדבר ניהול הליך על דרך בקשה למתן הוראות {ע"א 37/66 גלחא 1966 בע"מ נ' מתכות (בפירוק), פ"ד כ(3), 144 (1966); ע"א 52/86 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' מפרק שילב, פ"ד מב(4), 495 (1989) (להלן: "פרשת ס.ט.ס"); רע"א 5540/97 שמחון נ' הכונס הרשמי, פ"ד נא(5), 355 (1997)}.

כלל זה נכון במיוחד מקום בו מוצאת הערכאה הדיונית כי הסכסוך הנדון מתאים להתברר במסגרת בקשה למתן הוראות {רע"א 9082/05 שרידב השקעות בע"מ נ' עו"ד אלקס הרטמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.07); ע"א 896/04 עיריית חדרה נ' משאבי מים חדרה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.06)}.

לערכאה הדיונית נתון, בדרך-כלל, שיקול-דעת רחב בבואה להחליט האם לברר את המחלוקת בהליך של מתן הוראות, או שמא להפנותה לפסים של תובענה רגילה, ובית-משפט של ערעור לא ייטה להתערב בהחלטה בעניין זה אלא במקרים חריגים ויוצאי-דופן.

אין מקום לשנות מעיקרון זה - בוודאי ביחס ליריעת מחלוקת מצומצמת יותר {ע"א 607/70 אלקטרוניק אפלינסס קורפורישאן "ירדן" נ' גרץ פרטרבסגזלשפט, פ"ד כה(2), 441, (1971); רע"א 266/88 סאן אינטרנשיונל לימיטד נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2), 206 (1990)}.

אין ספק כי הסכמה בין הצדדים אינה יכולה לכבול את שיקול-דעתו המהותי של בית-המשפט, קרי - אם וכאשר בית-המשפט מחליט מיוזמתו, כי המחלוקת בין הצדדים סבוכה מכדי להידון בדרך המקוצרת של בקשה למתן הוראות. במצב כזה, בו בית-המשפט מגיע למסקנה זו מתוך עיון אובייקטיבי בעמדות הצדדים, נקל לראות כי אין הצדדים יכולים למנוע ממנו להפעיל את סמכותו ולהעביר את הבקשה לפסים של תובעה רגילה.

22.2 בקשה למתן הוראות בנוגע לתשלום דמי שכירות לתקופת ההקפאה
ב- פר"ק 25351-01-12 {התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ ואח' נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (11.07.13) (להלן: "פרשת התמח"ת")} נדונו בקשות למתן הוראות מטעם רואה-חשבון חיים קמיל, רואה-חשבון עליזה שרון ועורך-דין יוסף בנקל בתפקידם כנאמנים בהקפאת הליכים של חברת התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ, בגדרן מתבקש בית-המשפט לחייב את חברות אגד ודן לשלם לתמח"ת דמי שכירות מלאים הכוללים "דמי שכירות בסיסיים" ו- "תוספת לדמי השכירות", בגין כל תקופת הקפאת ההליכים, וכן להימנע מביצוע קיזוז כלשהו מתשלומי דמי השכירות המלאים אותם עליהן לשלם לתמח"ת על-פי הסכמי השכירות שבין הצדדים.

בית-המשפט קבע כי הליך מתן הוראות נועד ביסודו לשמש מסגרת יעילה ומהירה אשר בתחומה פועל בית-המשפט כמנחה וכמפקח על פעילותם של נושאי תפקידים שונים בתחומי המשפט.

הליך מתן הוראות נושא בדרך-כלל אופי של הליך פנימי המתנהל בבית-המשפט ביוזמת נושא התפקיד שמטרתו להנחות את פעולתו ולכוונה, בין בעניין נקודתי ובין לצורך גיבוש קו פעולה מקיף וארוך טווח. אין הליך זה מיועד לפתרון מחלוקות מהותיות בין נושא התפקיד לבין צדדים שלישיים, ובוודאי כך כאשר הכרעה במחלוקת מחייבת דיון מורכב הכורך הכרעה בעובדות.

אולם לכלל זה יש חריגים. יש שבית-המשפט חורג ממנהגו ומכריע במחלוקות לגופן גם במסגרת הליך מתן הוראות. תנאי-לכך הוא שהשאלות הטעונות הכרעה לא תצרכנה בירור עובדתי מורכב באמצעות ראיות אלא תתמקדנה בהיבטים משפטיים, או כאשר העובדות לבירור הן פשוטות ומעטות, והצדדים מסכימים לבירורן בדרך מהירה ומקוצרת.

דרך-כלל, מוקנה לבית-המשפט בערכאה הדיונית שיקול-דעת רחב להחליט אם לברר את המחלוקת המובאת בפניו במסגרת בקשה למתן הוראות או להעבירה לדיון בפסים של תביעה רגילה, ובית-משפט של ערעור לא יתערב בכך אלא במקרים חריגים. עילת התערבות כזו תימצא אם יתברר כי הפעלת המסגרת הדיונית של מתן הוראות הביאה עימה קיפוח זכויותיו של בעל דין.

ניתן לסכם איפוא את התנאים הנדרשים, דרך-כלל, להכרעה במחלוקת מהותית בין נושא תפקיד לצד שלישי במסגרת הליך מתן הוראות:

האחד, בירור הסוגיה שבמחלוקת נדרש לצורך מתן הוראות לבעל התפקיד לשם ביצוע יעיל וראוי של תפקידו. בעניין זה אין לרוב נפקות לשאלה אם היוזמה לבקשת ההוראות באה מבעל התפקיד עצמו או מגורם מעוניין אחר;

השני, בירור המחלוקת לגופה אינו מצריך הכרעה בעובדות, או אינו מחייב בירור עובדתי מורכב, וניתן להכריע בעובדות בדרך פשוטה וקצרה;

השלישי, בניהול ההליך בדרך מקוצרת אין כדי לגרום עיוות דין ופגיעה בזכויות דיוניות ומהותיות של בעל דין.

כידוע, בקהילה המשפטית שוררת מחלוקת בשנים האחרונות בכל הנוגע לפרשנות חוזים. מקורה של מחלוקת זו בפסיקתו של בית-המשפט העליון ב- ע"א 4628/93 {מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265 (1995) (להלן: "הלכת אפרופים")}, במסגרתה בוטלה תורת "שני השלבים", אשר בהתאם לה נקבע, עד אותה עת, האופן בו תיעשה פרשנותו של חוזה.

הלכת אפרופים קבעה למעשה כי את תורת שני השלבים ראוי להחליף בגישה פרשנית "חד-שלבית", לפיה אומד-דעתם של הצדדים לחוזה ילמד באמצעות בחינה מקבילה של לשון החוזה ושל נסיבותיו.

על הלכה זו נמתחה ביקורת רבה בקהילה המשפטית. נטען כי הלכה זו מהווה אקטיביזם שיפוטי בלתי-ראוי וכי היא יוצרת אי-ודאות בעולם החוזים, משום שהצדדים לחוזה אינם יכולים לצפות מה תהיה החלטתו הפרשנית של בית-המשפט.

בעקבות חילוקי-הדעות נקבע דיון נוסף בסוגיה זו, ב- דנ"א 2045/05 {ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2), 1 (2006) (להלן: "עניין מגדלי הירקות")}. בדיון זה אישרר בית-המשפט העליון את הלכת אפרופים, אך עם-זאת הדגיש כי ללשון החוזה נותר מקום מרכזי וחשוב בתהליך הפרשנות גם לאחר הלכת אפרופים.

בהמשך לדברים אלה נפסק ב- ע"א 8836/07 {בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.10)}, כי:
"מקום בו לשון החוזה ברורה, חזקה עליה כי היא משקפת את אומד-דעת הצדדים ולכן יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנותו ולתת לחוזה את המשמעות הפשוטה והברורה העולה מלשונו."

יחד-עם-זאת, כפי שמציינים המלומדים פרופ' שחר ליפשיץ וד"ר אלעד פינקלשטיין במאמרם {"מבט הרמנויטי על פרשנות חוזים", משפטים מ"ג (תשע"ג) (להלן: "ליפשיץ ופינקלשטיין")}, נדמה כי כשמתפזר העשן ובשוך הקרבות בנושא הלכת אפרופים, מתגלה מציאות מפתיעה.

ראשית, מתברר כי אפילו מי שמצטיירים כמבקרים החריפים ביותר של הלכת אפרופים ושל תורת הפרשנות התכליתית אינם כופרים בסופו-של-דבר בהלכה עצמה, וביקורתם מוצגת איפוא כביקורת על "רוח" ההלכה, על הרטוריקה הגורפת שבה השתמשה ועל יישומיה המאוחרים {רע"א 1452/10 מפעל הפיס בע"מ נ' טלמור, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.10)}.

בעקבות דברים אלה ביקש המחוקק לומר את דברו בחוקקו את חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א-2011, סעיף חוק 202 (להלן: "תיקון מס' 2"), אשר בעקבותיו תוקן סעיף 25(א) בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, העוסק בפרשנות חוזים. סעיף זה, בנוסחו המתוקן, קובע כיום כדלקמן:

"25. פירוש של חוזה
חוזה יפורש לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד-דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."

תיקון זה הוביל אף הוא ליצירת מחלוקת פרשנית חדשה. בעוד שהיומרה המוצהרת של יוזמי החוק היתה לצמצם, אם לא לבטל, את הלכת אפרופים, יש שסברו כי התיקון דווקא נתן להלכה זו עיגון חקיקתי.
ב- רע"א 3961/10 {המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.02.12), (להלן: "הלכת סהר")} פסק בית-המשפט כי תיקון מס' 2 לא הביא לשינוי של ממש בגישה הנוהגת לגבי פרשנות חוזים.

הובהר כי הגם שחוזה יפורש, ככלל, בכפוף לחזקה פרשנית לפיה לשון החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה והטבעית של הכתוב, הרי שזוהי חזקה הניתנת לסתירה כאשר בית-המשפט למד מתוך הנסיבות כי ראוי לעשות כן. יוצא איפוא שמשקלה של לשון החוזה, חרף חשיבותה, אינו מרכיב מכריע או בלעדי {פרופ' אייל זמיר "עוד על פירוש והשלמה משל חוזים" משפטים מג' תשע"ג; ע"א 3894/11 דלק - חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.13), מפי כב' השופט ס' ג'ובראן; ת"א (מרכז) 2266-05-08 קל בניין בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.01.13)}.

על-פי פסיקת בית-המשפט תיקון מס' 2 אינו חל על פרשנותם של הסכמים שנכרתו בטרם נכנס לתוקף, ולפיכך חקיקה זו אינה חלה על פרשת תמח"ת, דהיינו פרשנות הסכמים משנת 1999, ואין מקום לבחון את השלכותיה על הסכמים אלה {1062/09 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ד"ר בינר, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.03.12)}.

22.3 בקשה למתן הוראות להשבת כספים לקופת החברה
ב- פר"ק 22864-01-12 {גראדלינק ישראל בע"מ (בפירוק) נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון - אגף הכספים, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.13)} נדונה בקשה למתן הוראות שהגיש המנהל המיוחד, רואה-חשבון חן ברדיצ'ב של חברת גראדלינק ישראל בע"מ (בפירוק) או בשמה הקודם רבינטקס תעשיות בע"מ, במסגרתה מתבקש בית-המשפט להורות למדינת ישראל, משרד הביטחון - אגף הכספים להשיב לקופת החברה סך של 223,674 שקלים שעל-פי הנטען קוזז שלא כדין.

בית-המשפט קבע כי טענתו האחרונה של משרד הביטחון, שעניינה בשאלת התאמתה של בקשה מעין זו להידון במסגרת של הליך הפירוק של רבינטקס, היא הטענה שיש בה כדי לחרוץ את גורלה של הבקשה כולה, כך שטענותיהן הנרחבות של הצדדים, בין היתר בכל הנוגע לשאלה האם ניתן לבצע קיזוז בגין חובות חברה לאחר שניתן נגדה צו הקפאת הליכים, וכן השאלות העקרוניות שהעלו בנוגע לדין החל ויישומו על המקרה הנדון, הינן במידה רבה מיותרות וחורגות מהמתחייב בנסיבותיה של בקשה זו.

22.4 קיום הסדר נושים באמצעות משקיעים אחרים
ב- פר"ק 14723-12-12 {אמיר שחאדה לבניין ופיתוח בע"מ ח.פ. 512081613 נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2013(4), 7544 (2013)} נדונה בקשה למתן הוראות שהגיש הנאמן המבקש לקיים הסדר נושים אך לעשות כן באמצעות משקיעים אחרים מאלו שאושרו בהסדר.

כנגד שתי החברות בהליך ניתן צו להקפאת הליכים, וכן הורה בית-המשפט על מינויו של נאמן לתקופה זו. יצויין, כי לפני הגשת הבקשה פרצה מחלוקת בין בעלי המניות הנחלקו לשתי קבוצות: מצד אחד קבוצה בהנהגת מר מוטי גורה הפועלת באמצעות חברת אמריקנית שהיא חברת-האם של החברות - TruMedia Technologies Inc. ומצד שני קבוצה של משקיעים מאיטליה בהנהגתו של מר לואיג'י אלריה, בעוד שחברת-האם היא בעלת רוב המניות, הרי קבוצת אלריה היא בעלת מניות מיעוט.

בית-משפט פסק כי דין הבקשה להתקבל. חברת-האם הפרה שוב ושוב הבטחות שהבטיחה, והתנהגותה במהלך ההליכים לימדה שאין בכוחה לעמוד בהסדר שהציעה היא עצמה. חברת-האם לא עמדה בהסדר הנושים, ונראה לכאורה שעניינה הוא בעיכוב ההליכים ותו לא. כך למשל, הורה בית-משפט כי על חברת-האם, בהיותה חברת חוץ, להפקיד סכום של 75,000 שקלים להבטחת הוצאות ולעשות כן תוך 7 ימים. בית-משפט דחה את בקשתה להארכת מועד והורה לה להפקיד את הסכום האמור לאלתר. אולם, הסכום לא הופקד.
בנוסף נקבע, כי אין להורות על ביטול ההסדר, כאשר ישנה אפשרות לקיימו באמצעות מציע אחר שכבר הפקיד את מרבית הסכום הנדרש לביצוע ההסדר, הוכיח בכך את רצינותו והוא מקובל על הנאמן. עם-זאת, נקבע כי אין לראות בהחלפת המציע לקיום ההסדר משום עשיית סחר בהסדר כטענת חברת-האם.

22.5 סיום סכסוך בפשרה
ב- פר"ק 35329-09-12 {עורך-דין דרור ויגדור נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2013(1), 27719 (2013)} הונחה בפני בית-משפט בקשתם של הנאמנים של חברת ATP, לסיים סכסוך מורכב מול חברת ישרמאקו וחברת בנדל בפשרה. במסגרת פשרה זו, רוכשות החברות זכויות של החברה לפי מפתח מוסכם, וזאת כאשר התמורה תשמש כדיבידנד לנושים הרגילים. זאת, אף נוכח העובדה כי להבדיל ממרבית תיקי הקפאת ההליכים, לא קיימים בתיק זה נושים מובטחים.

יוצא, כי באורח כללי סמכותם של הנאמנים, כמוהם ככל בעל תפקיד אחר בהליכי חדלות פירעון, הינה לשקול את מאזן הסיכוי-סיכון שצופנים הליכים כאלו, כולל האפשרות להתקשר בפשרה אשר אמנם תיתן בידם פחות מכפי שיתכן כי אף הם מאמינים שמגיע להם, אולם יתרונה הוא כי היא מיידית, ודאית, ונטולה צורך בהליכים ארוכים, הוצאות או סיכון להפיכת התוצאה בהליכי ערעור.

מאחר והנאמנים קרובים לחברה ומכירים אותה ואת ההליכים, לא אחת, טוב יותר מבית-המשפט המצוי רחוק יותר ועוסק בכמות גדולה בהרבה של תיקים, לא בכדי הלכה פסוקה היא, כי בית-המשפט לא יתערב בנקל בשיקול-דעתם של הנאמנים, ולא יחליפו בשיקול-דעתו שלו, אף אם השופט היושב בדין סבור כי הוא עצמו היה מגיע לתוצאה אחרת. התערבות שכזו בשיקול-הדעת, מקומה יכירנה רק מקום בו הוכח כי הוא נגוע בחוסר סבירות קיצוני ובולט על פניו.

כמו למשל, שהנאמנים נחשדים בשיקולים זרים או בפגם מהותי אחר בהתנהלותם, או שחלק משמעותי וגדול מהנושים המהותיים מתנגד נחרצות למהלך, משיקולים הנראים על פניהם לגיטימיים.

22.6 בקשה להקפאת הליכים ולהסדר נושים לאחר שכבר ניתן בזמנו צו הקפאה
ב- פר"ק (יר') 9712-03-14 {מקור ראשון המאוחד בע"מ ואח' נ' עוה"ד ירון ארבל וד"ר שלמה נס, נאמנים להסדר נושים של "מעריב" ואח', תק-מח 2014(1), 31874 (2014)} הוגשה בקשה להקפאת הליכים ולהסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות.

ראשית בית-המשפט פסק כי נראה שלא יכולה להיות מחלוקת שבית-משפט זה מוסמך לדון בבקשה נוכח העובדה שכתובתה הרשומה של המבקשת היא ביר'. נראה גם, כי קיימת סמכות מקבילה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, נוכח כתובתה הרשומה של מבקשת 2 בתל-אביב. טענת המתנגדים לקיום הדיון בבית-משפט זה היא במישור המהותי.

שנית, בעצם הגשת הבקשה קיימת הודאה שאין ביכולתה של המבקשת לעמוד מאחרי התחייבויותיה הכספיות של הרוכשת על-פי הסכם הרכישה.

ושלישית, ולו על-פי טענת הנאמנים, עצם העברת הפעילות מהרוכשת לידי המבקשת, מהווה הפרה של הסכם הרכישה. הפרות אלו {חלקן רק נטענות}, דורשות התייחסות בית-המשפט הדן בהקפאת ההליכים של "קבוצת מעריב", ועליו להחליט בדבר גורל ההליך ההוא לפניו בשל קיומן של ההפרות. ברם, מתן צו הקפאת הליכים כלפי המבקשת לא יאפשר נקיטת הליכים כנגד המבקשת במסגרת תיק הקפאת ההליכים כלפי "קבוצת מעריב".

בעייתיות זו תהיה קיימת, ללא קשר לפורום שידון בבקשת המבקשת, יהיה זה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב או יהיה זה בבית-משפט זה. שכן צודק בא-כוח המבקשת כי העובדה שפעילות מסויימת של חברה, תהיה זו פעילות משנית או עיקרית - ככול שתהיה - היתה במסגרת רכישת פעילות חברה אחרת המצויה בהקפאת הליכים, אינה יכולה למנוע מהחברה הרוכשת להגיש בקשה להקפאת הליכים משלה.

השאלה העיקרית שיש ליתן עליה את הדעת היא, טובתן של שתי החברות - זו המצויה זה מכבר בהליך הקפאת ההליכים וזו המבקשת את ההקפאה "החדשה", ונושיהן, כשגורל הקפאת ההליכים של החברה הראשונה יהווה שיקול אחד מיני שיקולים אחרים, אם ליתן לחברה השניה צו להקפאת הליכים משלה, אם לאו.

במסגרת השיקולים שעל בית-המשפט לשקול במקרה זה הוא, אם לאפשר להחריג מצו ההקפאה את ההליכים המתייחסים לפעילות שנרכשה במסגרת הקפאת הליכים של "קבוצת מעריב" בהתאם לסיפא של סעיף 350ב(ב)(1) לחוק החברות. ברם, אפשרות זו, לא קיימת, מקום בו 60 אחוז מהפעילות של המבקשת היא בעיתון "מעריב", שהוא נושא הקפאת ההליכים של "קבוצת מעריב".

החרגת פעילות זו מכלל צו ההקפאה של המבקשת, ומתן אפשרות לפעול כנגדה במסגרת תיק ההקפאה של "קבוצת מעריב" תרוקן מתוכן את הליך ההקפאה כאן. מאידך, מתן צו הקפאת הליכים כנגד המבקשת לא תסכל את הליך ההקפאה של "קבוצת מעריב", או יותר מדוייק לומר, כי הנזק שייגרם להליך ההקפאה ההוא יהיה מינורי וזאת משום שרוב רובם של הכספים על-פי הסכם הרכישה כבר שולמו זה מכבר, וכי על-פי המיתווה המוצע, כל הנושים יקבלו את מלוא נשייתם, אם כי במועדים מאוחרים יותר ממה שהוסכם עמם מלכתחילה.

אם הליך ההבראה יצליח, אזי הליך ההבראה של "קבוצת מעריב" יבוא על סיומו המוצלח גם כן. מאידך, אם הליך ההבראה כאן ייכשל, כל זכויותיהם של כלל הנושים, העובדים והנאמנים תישארנה ובית-המשפט בהליך ההוא ידון בכל הסעדים העומדים לימינם של אלו.

באשר לטענת סעיף התניית מקום השיפוט המופיע בהסכם הרכישה, אין המדובר רק בקשייה של המבקשת לעמוד בתנאי התשלום על-פי הסכם הרכישה, אשר המבקשת הבאה בנעלי הרוכשת הכבולה בתניית השיפוט כאמור. נקבע, כי מדובר במכלול חובותיה של המבקשת וצודק בא-כוח כונס נכסים הרשמי כי אין לתניית שיפוט ספציפית בנסיבות אלו תכולה במסגרת בקשה למתן צו הקפאת הליכים כוללת.

לעניין טענות הנושים בדבר פעילותה הלא כשרה של המבקשת ושל הרוכשת נראה, כי בין החלופות הקיימות יש לאפשר למבקשת את "מרווח הנשימה" המבוקש על ידה כדי להסדיר את ענייניה, או שמא לתקן את אורחותיה. כמו- כן, אין המדובר בשלב הזה באישור הסדר נושים, אלא אך ורק מיתווה כללי של תוכנית הבראה. מיתווה ההבראה המוצע מבטיח תשלום שכר העובדים, הן של "מקור ראשון" והן של "מעריב" באופן שוטף, דבר שלא יתאפשר בכל חלופה אחרת.

עם-כל-זאת, צדקו אלו שטענו שאין מקום לאפשר את העברת פעילות "מקור ראשון" ל"תכלת".

אם בהקפאת הליכים עסקינן, קיימות דרכים חוקיות כיצד למכור פעילות עסקית במסגרת הליך הקפאת הליכים ויש לדבוק בהן. אין מקום ליתן עדיפות לגורם זה או אחר על פני מציעים אחרים - אם יהיו כאלו. לפיכך נקבע כי מימון הביניים על-ידי תכלת ייעשה ללא תלות באישור העברת הפעילות לידיה - כפי שאכן הוצע על ידה בשולי הדיון.

לעניין חלות הקפאת ההליכים גם כלפי מר בן-צבי. ההלכה היא כי ההליכים הננקטים לפי סימן ב' לפרק השלישי לחלק התשיעי לחוק החברות, חל רק על חברות. משכך, על-פי פשוטו של מקרא, אין צו ההקפאה חל על נושאי המשרה בחברה, או על בעלי מניותיה. נטייתו של בית-המשפט היא גם לסרב ליתן הקפאת הליכים שתחול על גורמים אחרים זולת החברה {ו' אלשייך, ג' אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה (מהדורה שניה, תשע"א), 103}.
אולם, ישנם מצבים חריגים בהם ניתן לשקול סטיה מכלל זה. למשל, הקפאת הליכים אישיים כנגד בעל מניות וערב לחובות החברה, נבחנת על-ידי בחינת נחיצותו של בעל המניות להפעלת החברה בעת הקפאת הליכים, כמו גם בחינת תום-ליבו ונכונותו ליתן תרומה אישית מנכסיו לטובת ההקפאה.

במקרה זה נקבע, כי אין מקום לספק כי בעל השליטה באמצעות "תכלת", המצויה ולו באופן עקיף בשליטתו, נותן תרומה משמעותית להליך ההבראה. מה גם שאין המדובר במתן צו הקפאה כללי כנגדו, כי אם רק לגבי אותם חובות של המבקשות כלפיהם הוא נתן ערבות אישית {יחיאל בהט הבראת חברות (2013), 501 והלאה}. לפיכך, נקבע כי יש להחיל גם כלפי מר בן צבי את צו ההקפאה, ככל הנוגע כאמור לגבי ערבויותיו לחובות המבקשות.

אשר-על-כן נקבע כי נוכח ההסכמה של תכלת לממן בשלב זה את הפעילות השוטפת של המבקשת במהלך תקופת ההקפאה גם מבלי לעמוד על רכישת המבקשת על ידה לעת הזאת, אין צורך להכריע כעת בדבר מעמדה של תכלת כנושה מובטחת ועניין זה יידון בשעה הראויה לכך.

שנית, לגבי הצעת המבקשת כי תפרע את מלוא חובותיה ב- 48 תשלומים. פשיטא כי אין משמעו של מתן צו ההקפאה על-ידי בית-המשפט, כי ניתן אישור להצעה זו, אלא יש לגבש הסדר כולל שיובא להצבעה באסיפות הנושים.

23. הסדרי נושים בחברות חברות ציבוריות (חברות אג"ח) והסדרים על-פי סעיף 351 לחוק החברות
23.1 כללי
הסדרי חוב בחברות ציבוריות קנו להם פרסום נרחב בכלי התקשורת והיו בסיס להתארגנות חברתית. עובדה זו מלמדת על הרגישות הקיימת בהסדרים כאלה שמשמעותם היא פגיעה במשקיעים מן הציבור.
בהבדל מחברות פרטיות שההסדר אמנם מהווה לעיתים פגיעה מסויימת בנושה כזה או אחר - יהא מעמדו אשר יהא - הרי בחברות ציבוריות הנזק העולה למשקיעים הינו רב ביותר שכן לעיתים תכופות בעלי השליטה משתמשים בחברה ועסקיה כמנוף להאדרה אישית של נכסיהם ו"כיסם" תוך שהם ממנפים את הפעילות העסקית בחובות ענק לבנקים וגופים מוסדיים אחרים.

המשקיע מן הציבור מצפה לתשואה אמיתית על השקעתו ומשזו נעלמת עד כי גם קרן השקעתו נעלמת הדבר מביא את המשקיע לחוסר אמון בכל הצעת הסדר אלא אם מוכח לו שבעל השליטה מממן מכיסו הפרטי את החוב כלפיו או את רוב החוב. אולם המציאות הקיימת הינה שבעלי השליטה בדרך-כלל, גם אם הם שולחים ידם לתוך כיסם, הרי מדובר בסכומים זניחים לעומת החוב כולו.

לאור כך, הדילמה של בית-המשפט בבואו לאשר הסדר כזה או אחר איננה פשוטה. ההתחבטות של נושי החברה הציבורית ובפרט אלה המשקיעים הינה לא קלה שכן אם יביאו לפירוקה של החברה כי אז הסיכוי שיגבו חלק משמעותי של החוב כלפיהם עלול להיעלם לחלוטין. בהסדרי נושים קיימת בידם יכולת להילחם על האפשרות של הגדלת חלקם בנשיה הכוללת.

מאזן כוחות זה שבין הנושים לבעלי השליטה מביא לא אחת לכניסתם של אינטרסים ואינטרנסנטים שונים למאבק הכוחות. מכאן החשיבות למפות את סוגי הנושים, מעמדם וכל פסיקות בתי-המשפט שמהווים בעצם מכשיר אמת המבוסס על ניסיונם בבדיקת החברות הללו, הכל על-מנת שתתקבל תמונת אמת על מכלול הבעיות הכרוכות בהסדרי נושים אלה {פר"ק (ת"א) 1585-09 אלרן השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך ואח', תק-מח 2010(3), 6530 (2010)}.

הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות הוא אחד המקרים המובהקים בו שומה על בית-המשפט להבהיר את עמדתו לרבות העלאת הסתייגויות להסדר שאישורו מבוקש, ועל-מנת לאפשר בידי הצדדים, לשקול עמדתם, ולשנות במידת הצורך, אם-כך נראה בעיניהם, את תנאי ההסדר.

בהקשר זה ראוי לפנות ל- פר"ק 10344-11-09 {אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.09), (להלן: "אפריקה ישראל"} בה מפרט בית-המשפט, כי לאחר שהובא הסדר הנושים לפתחו, הוא נתן לצדדים הערות והנחיות, תוך שהצביע לפניהם על הבעייתיות בנוסח שהובא לפניו. בעקבות ההחלטה האמורה, התקיימו אסיפות נושים, ונערכו שינויים בנוסח הסכם הנושים שאושר בסופו-של-דבר {פר"ק (ת"א) 1585-09 אלרן השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך ואח', תק-מח 2010(3), 6530 (2010)}.

בפרשת אפריקה-ישראל נקבע, כי מחד גיסא, הרי שבאופן עקרוני, מחזיקי אגרות חוב הינם סוג נשיה אחד, ודאי במקום בו החברה היא חדלת פירעון במובהק ומתכוונת להפסיק את פעילותה.

מאידך גיסא, נקבע כי בכימות הנשיה דנן, ובעיקר בהסדרים הממשיכים קשר ותלות בין הנושים לחברה או לגורמים מקורבים לה, יוצא, כי דווקא כדי לאכוף דין לפיו כל מחזיקי אגרות החוב הינם סוג נשיה אחד, הרי שיש צורך לייצר "מנגנון היוון" מסויים, אשר יתחשב בהבדלי האינטרסים בין המחזיקים השונים. כך גם יאפשר להתייחס אליהם כקבוצה אחת לצורך ההצבעה.

לעניין רמת הסיכון, קיים הבדל מהותי בין רמת הסיכון באגרות חוב לבין רמת הסיכון במניות. אולם סיכון כלשהו וכללי משחק - יש גם יש. בין היתר, אין ספק כי מחזיק פרטי קטן, המשקיע בחברה בשיעור קטן בהרבה ממשקיעים מוסדיים ומשקיעים גדולים אחרים {שאין ספק כי נוכחותם ידועה או צריכה להיות ידועה לו} נוטל על עצמו סיכון כי ב"יום פקודה", עשוי המשקיע הפרטי הקטן למצוא את עצמו במצב נוח פחות מבחינת יכולת להשפיע, ודאי במה שנוגע לאחוזי נשיה.

אולם, מושכלה של ידיעה מראש בדבר חיסרון כוחות אפשרי מול המשקיעים המוסדיים, אין פירושו "הסכמה" לייצוג חסר או להעדר ייצוג אפקטיבי כלל ועיקר.

מכאן ועד למצב של חוסר יכולת השפעה מוחלטת, כאשר העניינים "נחתכים מעל ראשו" של המשקיע הקטן, רב הדרך.

למחזיקים הפרטיים אין זכות מוקנית להפוך לרוב, מקום בו הם מצויים במיעוט. אולם, עשויה אף עשויה לעלות טענה, כי יש להם הזכות להשמיע את קולם ולהשפיע במסגרת אחוזי ההצבעה הקיימים בידם. כמו גם תפקידו של השוויון המהותי, בנסיבות המקרה, הוא לאפשר להם לעשות כן, תוך הבנה של השוני בינם לבין המחזיקים המוסדיים.

כך גם להימנע ממצב בו יד השיקולים הטכניים תהא על העליונה, וכפועל יוצא מכך ישחק אף כוחם של האחוזים הקיימים בידי המשקיעים הפרטיים והסדרות בהם הם מהווים רוב או רוב מכריע.

מצביעים מוסדיים לא רק מחזיקים באחוזי נשיה גבוהים, אלא שעל-פי דין, יש להם קול אחד, וחובתם להשתתף באספות ולהצביע. המחזיקים הפרטיים, לעומת-זאת, מחולקים על פני כמות גדולה של מחזיקים בינוניים וקטנים, רוב-רובם אנשים פרטיים, בעלי יכולת ארגון, זמן ואמצעים פחותים בהרבה משל המוסדיים.

לא יכול להיות ספק, כי חלק גדול מן המחזיקים הקטנים מאוד, ודאי כאלו המושקעים באלפי שקלים "בודדים", הינם בעלי יכולת מוגבלת מאוד להתייצב לשורה של אספות ארוכות, שחלקן עשויות להיערך הרחק ממקום מגוריהם.

על-כן, בפועל יהיה אחוז ההצבעה של המשקיעים הקטנים פחות בהרבה מהאחוזים שהם מחזיקים בפועל.

מעבר לנחיתות הכוחות המובנית ו"האמיתית" המוכתבת על-ידי אחוזי האחזקה, סובלים המחזיקים הפרטיים גם מ"נחיתות משנית" הנובעת מבעיות ארגון ופיצול רב בינם לבין עצמם. מצב זה, אם יהא היחס למצביעים יחס של שוויון פורמאלי, יאפשר למצביעים המוסדיים כוח כמעט מוחלט, העולה אף על אחוזי האחזקה הגבוהים שיש בידם.

בכל הנוגע לבעל השליטה ואנשיו, הרי שהיתרון ברור מאליו: כדי להגיע להסדר, לא יאלץ "להזיע" כדי לשכנע בעדיפות להסדר על פירוק ותביעה אישית, אלא בפועל יוכל לנהל משא ומתן נוח ונינוח בהרבה מול גופים שהאינטרס שלהם, כמו גם היותם שחקנים חוזרים שיתכן ויהיו עימו בקשר עסקי בעתיד, עשוי להכתיב להם "יתר מתינות", ושמא גם נטיה - אף אם לא מוחלטת - לבחור באופציה פלונית ולא באופציה אלמונית.

אין פירושם של דברים כי בית-המשפט "מאפס" בכך את הבדלי האינטרסים בין הסדרות והסוגים השונים של המחזיקים, משל "היה כלא היה". נהפוך הוא. עריכת אסיפה אחת היא פשרה או איזון - שלעולם אינו אופטימאלי אלא בבחינת "הרע במיעוטו", בין ההכרה בקיום אינטרסים שונים מחד גיסא, מאידך גיסא, בין הצורך למנוע פיצול יתר של קבוצות בעלי מאפיינים דומים, ומניעה ממצב של קיום זכויות וטו ופיתוי להתנהלות סחטנית מצד גופים או מחזיקים קטנים.

23.2 מינוי מומחה בדיקת הסדר החוב והשינויים בחברה
ב- פר"ק 45058-07-13 {הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' כונס נכסים רשמי תל-אביב ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.13)} נדונה בקשה לפי סעיף 350יח לחוק החברות, למינוי מומחה לבחינת הסדר חוב של החברה המשיבה.

בית-משפט עיין בבקשה ובנספחיה, לרבות באשר לפרטי המומחה המוצע. מהמסמכים שהוגשו עולה, כי קמו התנאים לפי סעיף 350יח(א) לחוק החברות למינוי מומחה, לאור המשא ומתן שבין החברה לבין מחזיקי אגרות החוב להסדר חוב. עוד פסק כי המומחה שהוצע עונה על דרישת סעיף 350יח(ד) לחוק החברות. בהקשר זה נקבע, כי עסקינן במי שהינו בעל ניסיון בתחום.

לאור האמור בית-משפט נעתר לבקשה ומינה את המומחה שהוצע, כמומחה מטעם בית-המשפט, אשר יבחן את הסדר החוב המוצע ויחווה את דעתו לגביו. נקבע שעל המומחה ליתן דעתו, ככל הנדרש, גם באשר לסוגיות המצויינות בסעיף 350כ לחוק החברות וכן לנושאים אשר בעמדת הכונס הנכסים הרשמי.

זאת ועוד, נקבע כי המומחה יגיש את חוות-דעתו בתוך 30 יום, וכן יהיה מוסמך לקבל את המסמכים הדרושים לצורך מתן חוות-הדעת והחברה תמציא לו את המסמכים כקבוע בסעיף 350כא לחוק החברות. החברה תישא בשכר המומחה.

23.3 שותפות המומחה במהלכי המשא ומתן לקראת ההסדר
ב- פר"ק (ת"א) 7803-04-13 {שפיר פרוייקטים אירופה בע"מ נ' הרמטיק נאמנות בע"מ ואח', תק-מח 2013(2), 15590 (2013)} הוגשה בקשה לאישור הסדר פשרה שגובש בין הנושים לבין חברת שפיר פרוייקטים אירופה בע"מ (להלן: "החברה").

בית-המשפט ציין כי המחוקק קבע במסגרת תיקון 18 לחוק החברות, פרוצדורה למינוי מומחה מטעם בית-המשפט לצורך בחינת הסדר החוב. במקרה דנן מונה המומחה כאמור עוד בשלב בו התנהל המשא-ומתן בין נושי אגרות החוב לבין החברה. המומחה היה שותף למשא-ומתן, ואף חיווה את דעתו ביחס להסדר המוצע לאחר שהוא התגבש. לחוות-הדעת של המומחה מטעם בית-המשפט יש אם-כן משמעות לא מבוטלת, לאור הוראות סעיף 350יח לחוק החברות.

עוד נקבע כי, בחוות-דעתו ציין המומחה כי הוא סבור שיש מקום לאשר את ההסדר המוצע. המומחה התייחס לאפשרות האלטרנטיבית שעמדה בפני נושי אגרות החוב - שהיא קיומו של הסדר 2011. המומחה קבע כאמור כי התמורה לנושים על-פי ההסדר המוצע גבוהה באופן משמעותי מהתמורה המשוערת בחלופת הפירוק בהתאם להסדר 2011, וזאת מעבר ליתרונות אחרים הגלומים בהסדר.
כמו-כן קבע, כי גם זכאי הריבית צפויים לקבל סכומים שאינם נמוכים מהסכומים שיקבלו בחלופת הפירוק והגבוהים בכ- 10 אחוז מהערך המתואם שלהם למועד חוות-הדעת.

גם ביחס לזכאי הריבית, גלום בהסדר המוצע היתרון של הקדמת התשלום והוודאות בקבלתו.

כפי שהובהר לעיל, אלמלא ההסדר המוצע היה מתקבל, מצבם של הנושים היה נקבע בהתאם להסדר 2011. לכן, על-פי קביעת בית-משפט, ההשוואה הנכונה שיש לבצע כדי לבחון את ההסדר המוצע, היא השוואה בין מצבם של הנושים לו היה הסדר 2011 יוצא לפועל, לבין מצבם לאור ההסדר המוצע. השוואה זו מחייבת ניסיון לשער מה היו הנושים עשויים לקבל בעוד כשנה, קרי במועד הפירעון שנקבע לאגרות החוב בהתאם להסדר 2011.

כאמור, ההשוואה האמורה - בין מצבם של הנושים ערב ההסדר המוצע {קרי מצבם לאור הסדר 2011, בהתאם להערכת המומחה מטעם בית-המשפט} לבין מצבם לאחר אישור ההסדר המוצע, מביאה למסקנה לפיה ההסדר המוצע משפר את מצבם של הנושים.

לעניין ההתנגדות להסדר המוצע נקבע, כי המתנגד לא התייצב לישיבת בית-המשפט וכן לא תמך את התנגדותו בתצהיר. לגופו של עניין, העובדה כי המתנגד מבקש כי זכויות הנשיה שלו לא ייפגעו - אין די בה. מובן כי כל נושי האג"ח היו מעדיפים כי החברה תשלם להם את חובם המלא, ללא הפחתה כלשהיא בשיעור החוב. אולם, את ההסדר המוצע יש לבחון לא מול האפשרות ההיפותטית של תשלום מלוא סכום החוב, אלא מול האפשרות הריאלית - לפיה ההסדר לא היה מתקבל, והצדדים היו נוהגים בהתאם להסדר 2011.

מבחינת המתנגד, השאלה שעליו לתת עליה את דעתו, היא השאלה האם מצבו לאור ההסדר המוצע, הוא טוב יותר מאשר מצבו אלמלא ההסדר הזה היה מתקבל. כפי שהובהר לעיל, לאור האמור בחוות-הדעת של המומחה מטעם בית-המשפט, התשובה לשאלה זו היא בחיוב.

טענת המתנגד לפיה רוב המצדדים בהסדר המוצע הם מי שרכשו את אגרות החוב שלהם במחירים נמוכים ממחיר ההסדר - לא הוכחה. לא ברור, ולא ניתן לברר האם ישנו רוב גם בקרב נושי אג"ח אשר רכשו את אגרות החוב שלהם במחיר גבוה ממחיר ההסדר - אשר נכחו באספת הנושים ואשרו את ההסדר. אולם, ברור כי למעט המתנגד, לא היו נושים אחרים אשר בחרו להתנגד להסדר.

על-כל-פנים, גם לנושים אשר רכשו את אגרות החוב במחירים נמוכים יותר, ישנה זכות הצבעה במסגרת אספות הנושים, אשר לא הוגבלה על-ידי המחוקק.

לאור כל האמור, וחרף התנגדותו של המתנגד, בית-משפט אישר את הסדר הפשרה המוצע כמבוקש.

23.4 נושים לא מובטחים - בעלי אגרות חוב
ב- פר"ק 10344-11-09 {אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות ואחרים, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.09)} מודגשת הבעייתיות שמעוררת המעורבות של בעלי אגרות החוב, על-אף השתייכותם לקבוצת הנושים הבלתי-מובטחים.

בהליך זה הוגשה בקשה לאישור הסדר נושים שהגישה חברת אפריקה ישראל, עיקר המחלוקת נתגלעה בין שתי קבוצות מרכזיות של בעלי אגרות חוב. בעלי אגרות חוב קצרות וארוכות.

בית-המשפט קבע כי היה פגם בעמדתם של בעלי הסדרות הארוכות, אשר ניסו - באורח מלאכותי - להתעלם מההבדלים שיוצר "ציר הזמן" בינן לבין הסדרות הקצרות. אין פירושו של דבר, כי צדקה נציגות סדרה ט' בטענתה כי היא זכאית להחשב לסוג נשיה נפרד, בעל זכות וטו הלכה למעשה; נהפוך הוא.

דווקא דחיית טענתה המרכזית של נציגות סדרה ט', היא ה"מושכת את השטיח", הלכה למעשה, מתחת לטענתם המרכזית של הסדרות הארוכות, ככל שעמדו הללו על "שוויון נומינלי" גרידא, המתעלם ממימד הזמן.

אין צורך להכביר מילים, כי למימד זה של זמן פירעון וריחוקו מ"קו פרשת המים" של ההסדר והרה-ארגון, חשיבות מכרעת להערכה או כימות האינטרס של כל אחת מהסדרות. המצב בו פלוני חב לאלמוני X שקלים כיום, שונה עד מאוד מהמצב בו חב פלוני לאלמוני את אותם X שקלים בעוד 10 שנים למשל. אך ברור הוא, כי ככל שמועד הפירעון רחוק יותר, כך משתנה בהתאם אף ערכה הכלכלי של החבות, בהיותה מערבת בתוכה אלמנט גדול יותר של סיכון, וחשיפה לתמורות ומאורעות עתידיים.

אי-לכך, קיים טעם לפגם באי-אבחנה בין אדם שהפקיד כספו בהשקעה קצרת טווח, שהסיכון הכרוך בה נמוך יחסית, לבין מי שהשקיע את אותו סכום עצמו בהשקעה ארוכה. הבדל זה מודגש אף יותר, מקום בו ההסדר המוצע מציע מניה וביה "תמהיל" של מזומן, אגרות חוב חדשות ומניות, אמצעי תשלום שכל אחד מהם מגלם בתוכו ערך אחר מבחינת ציר הזמן והקשר ש"נכפה" על המקבל עם החברה, מבחינת מהותו ואורכו.

במצב דברים זה ציין בית-המשפט כי התוצאה היא, שעמדתה הראשונית של הנציגות המשותפת {ולמעשה, הסדרות הארוכות - וכיום, פסגות בלבד, שעודה עומדת על התנגדותה, ולמעשה על עמדתם המקורית של בעלי הסדרות הארוכות} אשר התעקשו על "שיוויון נומינלי", היתה במידה רבה ניסיון מלאכותי "לאחוז במקל משתי קצותיו":

מחד גיסא, להנות מיתרונותיו של הסדר מסוג רה-ארגון שמא, בשל הערכה סובייקטיבית, כי עדיף בעבורם מצב בו נותר מר לבייב על כנו כבעל שליטה.

מאידך גיסא, להתחמק מחסרונותיו על-ידי שימוש בלתי-ראוי, בתניית הפירעון המיידי, באורח היוצר דיספרופורציה אל מול האינטרס הכספי האמיתי שלהם אל מול החברה.

23.5 חלוקת אסיפות נושים לאסיפות סוג
מה דין טענה של חלוקת אסיפת הנושים לאסיפות סוג? טענה כזו היא חסרת נפקות ממשית שעה שההסדר אומץ על-ידי הנושים פה אחד {ע"א 691/69 השותפות בש-רבסקי נ' בנק לסחר חוץ בע"מ, פ"ד כה(1), 465, 472 (1971)}.

במקרה שכל הנושים מופיעים ומצביעים פה אחד באסיפה משותפת אחת, לא תתעורר שאלה של CLASS {סוג}. השאלה מתעוררת רק במקרה שהרוב כופה את המיעוט.

נשאלת גם השאלה האם אין להורות על כינוס אסיפת הנושים, כל עוד לא נתבררו עד תומן תביעות החוב שהוגשו למנהל המיוחד, על הערעורים שהוגשו בעניינן?

במצב דברים זה קבעה פסיקת בית-המשפט כי יש להבדיל בין הליך הבדיקה של תביעות חוב לעניין ההצבעה באסיפות נושים, לבין הליך הבחינה הנעשה בשלב מאוחר יותר, לשם קביעת זכות הנושה לקבלת דיבידנד. ההכרה במעמדם של נושים לצורך השתתפותם באסיפות נושים לצרכי גיבוש פשרה או הסדר נעשית בהליך מהיר יחסית, נוכח הדחיפות הנדרשת לעיתים בהקשר זה.

מטבע הדברים, בדיקת תביעות החוב בשלב הראשון, היינו, לשם הצבעה באסיפות הנושים, היא יסודית וקפדנית הרבה פחות מאשר בשלב השני {רע"א 10999/08 אורטופדיה בירו בע"מ נ' יונגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.09)}.

על-אף-זאת, ייתכנו גם מצבים בהם יהא צורך בבדיקה יסודית יותר של מעמד הנושה כבר בשלב שלקראת כינוס אסיפת הנושים {רע"א 986/06 שותפות עוף חי' (1992) נ' בדש, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.06.06)}.

23.6 ה"מצביע הנגוע"
ב- פר"ק (ת"א) 24819-04-13 {גילאון השקעות בע"מ ואח' נ' אמ.אמ.ג'י. עסקים בע"מ ואח', תק-מח 2013(4), 11514 (2013)} הוגשה בקשה לבית-משפט לפיה, נדרש להגביל את כוחו של מצביע באסיפת נושים, וזאת בטענה לעניין אישי ההופך אותו ל"מצביע נגוע".

בקשה זו מעלה, במלוא חריפותה, שאלה אשר נוגעת למידת הנכונות של בית-המשפט של חדלות פירעון לסווג נושה ספציפי כ"מצביע נגוע", ואי-לכך לפסול או להתחשב במעמדו המיוחד בעת שקלול ההצבעות בהסדר הנושים.

ככלל, בית-המשפט אינו "בוחן כליות ולב", ואף אם היו נערכות בפניו חקירות שתי וערב של כל המעורבים, עניין שהיה אורך זמן רב, ספק אם ניתן היה להשיג ראיה "צילומית" לאומד-דעתו המדוייק של המצביע הנגוע. אלא שעל אומד-דעת ניתן וראוי להסיק מהנסיבות, והמסקנות ההגיוניות המתעוררות מהן.

בכל הנוגע לקביעה בעניין אומד-דעתו של המצביע הנגוע, ככל שהיא אמנם רלוונטית להכרעה, יש לעשותה לפי התרחיש שנראה סביר יותר ברמה העובדתית וההגיונית, בהתאם למסכת הראיות המפורטת שהניחו הצדדים בפני בית-המשפט, כמו גם ההיגיון או הבעייתיות שבגרסאותיהם.

בנסיבות ההליך נקבע, כי מערך שיקוליהם הדומיננטי של המשיבות נראה על פניו שונה באורח מהותי משיקוליהם של נושים אחרים, כולל מחזיקי אגרות חוב אשר השקיעו בחברה זמן ניכר קודם לכן, ובטרם החלו חששות ליציבות, כמו גם דיבורים על הסדר נושים.

במקום בו נרכש כוח הצבעה מכריע ביחס לקבוצת נושים מסויימת, לאחר שניתן צו הקפאת הליכים - כזה שיש בכוחו כדי להשפיע על ניסוחו של הסדר הנושים וסעיפיו ביחס לאותה קבוצת נושים, רשאי בית-המשפט לבחון את המהות הכלכלית האמתית שעומדת מאחורי ההסדר והנסיבות הספציפיות שהובילו לכריתתו.

בנסיבות המקרה, אומנם לא ניתן צו הקפאת הליכים. אולם, חרף זאת נקבע, שאין ספק כי הרכש נשוא המחלוקת נעשה לאחר שהחלו קשיים בחברה, והצעת הסדר הנושים עמדה על הפרק. זאת, במלוא הכובד הראוי לגילויי האופטימיים לכאורה של החברה בקשיים והנהלתה, אשר על פניו ספק אם המשיבות, אשר היו מסוכסכות זה מכבר עם אותו "מושך בחוטים", אכן סביר כי יחסו להן משקל רב, קל וחומר נתנו בהן אמון בלתי-מסוייג.

העניין הוא בנושה, שהינו במובהק בעל אינטרסים שונים מהנושים האחרים, וזאת אף אם גם לנושים אחרים עומדות לכאורה עילות תביעה אישיות כנגד בעל השליטה במבקשת. נושה זה לא רכש את נשייתו בהשקעה רגילה, אלא במצב דברים ומתוך מערך אינטרסים שאף אם אין מקום לתת לו "ציונים" הלקוחים מעולם המוסר, הוא שונה בתכלית מרכש או השקעה במהלך עסקים רגיל.

מאז נכנס לתוקפו תיקון 19 לחוק החברות, אשר אימץ במידה רבה את אותה אפשרות מצומצמת להתערב ולאשר הסדר חרף העובדה, כי לא עבר את כל אספות הנושים. בית-המשפט יכול לאשר הסדר או פשרה כאלו, אם שוכנע, בין היתר על יסוד הערכת המומחה שמונה לצורך זה, כי ההסדר הוגן אף ביחס לאותו סוג שלא הסכים להם, ולמצער אינה נמוכה בערכה למה שהיה מתקבל בפירוק חברה.

יוצא כי תיקון 19 מאפשר למעשה, באורח רשמי ובלא צורך עוד להסתמך אך ורק על הדיון הכללי, לבצע מהלך כפול מול נושה אשר נראה כבעל אינטרס שונה בתכלית אל מול החברה מציעת ההסדר.

יחד-עם-זאת, אין להקל ראש או לבצע אף מהלך שכזה כעניין בשגרה, פן יהפוך החריג לכלל, וכל בעל שליטה שהביא את עסקו לקריסה ואינו מסוגל להציע הסדר ראוי, יפר את איזון האינטרסים הבסיסי של דיני ההסדר.

תיקון 19 הרחיב במידה מסויימת את היכולת המאוד מצומצמת להתמודד עם מה שנראה כלא מוצדק של נושה ספציפי על הסדר, אם כי הותיר זאת כפתח שעודו מצומצם.

במקרה זה פסק בית-משפט, כי מצוי נושה שעצם הדרך בה נכנס למעמד נושה נבדלת מהנושים האחרים, ונעשתה חרף הכחשתו - בעת שברור כי הליכי הסדר וקריסה אפשרית עמדו על הפרק. נושה, שמסוכסך באורח קשה עם בעל השליטה, בעניינים אחרים, ניהל נגדו קודם מאבק משפטי, ויכול להפיק תועלת לא מעטה מהעמדתו במצב של קרישה או סיכון לתביעה אישית נוספת.

בעניין זה ראוי ששאלת האינטרס המיוחד, "הנגוע", תידון ותחתך לא בהיקשים מתחום דיני ניירות ערך החלים בעת שהחברה סולבנטית, אלא בהתאם ליסודות דיני חדלות פירעון.

באורח ספציפי, מדובר על פסיקה בהתאם לאיזון שבין הרצון להימנע מריבוי זכויות וטו מחד, לבין הרצון לשמור את שיקולי הכדאיות הכלכלית, הערכות הסיכון וכיוצא באלו במקומן הטבעי - בבעלות ובשליטת הנושים, ולא בשליטת הצד שיטיב לשכנע את בית-המשפט שלא כספו הוא המצוי על קרן הצבי.

יש לשמור על החריג של אישור הסדר חרף התנגדות שהיתה מפילה אותו במצב עניינים רגיל, אף אם רחב יותר ממה שהיה טרם תיקון 19. זאת, תוך קיום מעין איזון אינטרסים או מצב של "פונקציה הפוכה" בין מידת הוכחה נחרצת יותר של עדיפות ההסדר על הפירוק, ולהיפך.

עם-זאת, ראוי לציין, כי אין פירוש הדברים שניתן להתעלם מהתנגדות של מה שהיה נחשב כ"גוש חוסם" בנסיבות אחרות, כמו לא היתה מעולם, ולהפוך את אישור ההסדר לזכות מוקנית מאליה לחברה, אם הגיעה לערך תומכים של 75% בלא הנושה הבעייתי דלעיל.

בנסיבות המקרה נקבע, כי ראוי וצודק להתיר לחברה המבקשת לערוך אספות נושים, תוך שהמשיבות אינן נחשבות פסולות או "נגועות". אולם מסווגות כסוג מיוחד, עקב השוני המהותי והעמוק בינן לבין הנושים האחרים.

23.7 חסיון על-פי סעיף 90 לחוק לשכת עורכי-הדין
ב- פר"ק 13595-06-11 {צ'יפ פי.סי. (ישראל) בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.12.11)} ניתן היתר לנאמנים לביצועו של הסדר הנושים של חברה לשכור את שירותיו של המבקש על-מנת לבצע חקירות והליכים משפטיים נגד מי שעשויים לחוב באחריות למצבה של החברה. בהסתמך על-כך עותר המבקש לחייב את המשיבים למסור לו כל חומר וכל מסמך אחר הנוגע לחברה שנמצא ברשותם, ואם אין בידם חומר או מסמכים כלשהם, עליהם לפרט מהו החומר שהיה ברשותם ומה עלה בו.

בית-המשפט נעתר לבקשה תוך הסתייגות שבעל התפקיד יפנה ויבהיר באילו מסמכים הוא מעוניין, המקור לסמכותם של הנאמנים לקיים חקירות ולדרוש מידע בנוגע לענייני החברה קודם להסדר הנושים מצוי בהסדר הנושים עצמו.

בסעיף 350ד(ב) לחוק החברות נאמר כי "בית-המשפט יקבע את סמכויותיו וחובותיו של בעל תפקיד, ובכלל זה רשאי הוא לקבוע כי לבעל התפקיד ינתנו הסמכויות והחובות, כולן או חלקן, הדרושות לשם ביצוע אחד או יותר של תפקידים אלה: (1) גיבוש תוכנית להבראת החברה; (2) הסדרת החובות לנושי החברה; (3) ניהול החברה."

משמעותה של הוראה זו נועדה לכך שבעל התפקיד יוכל למלא את תפקידו בכל הנוגע להסדרת החובות לנושים, יש להקנות לו את כל הסמכויות הדרושות לשם איתורם ומימושם של כל הנכסים שניתן להעמיד לרשות ההסדר.

23.8 חלוקת סדרת אגרות החוב שתונפק על-ידי החברה על-פי הוראות הסדר הנושים
ב- פר"ק (נצ') 39024-12-10 {בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' רו"ח עליזה שרון, תק-מח 2012(4), 619 (2012)} נדונה בקשה למתן הוראות במסגרתה עותרת הנאמנת להסדר הנושים של חברת התכוף בע"מ ליתן הוראות באשר לאופן ביצוע חלוקת סדרת איגרות החוב שתונפק על-ידי החברה על-פי הוראות הסדר הנושים.

בית-משפט הורה על תיקון הסדר הנושים והסמיך את הנאמנת לשלם לנושים הנוספים את חלקם היחסי מתוך האג"ח החדשה והיתרה תתחלק בין הבנקים והנושים הרגילים, בחלקים שווים.

בנוסף קבע בית-משפט, כי משלא קבעו הצדדים כי אותה נגיסה לצורך פירעון החובות לנושים הנוספים תבוא על חשבון הבנקים או הנושים הרגילים, משמע כי התכוונו לכך שאותה נגיסה תבוא מאגרות החוב ורק היתרה שתיוותר תחולק בין הבנקים לבין הנושים הרגילים בחלוקה שווה.

24. חשיפת חומר על נכסי החברה למטרת דיון בהצעה להסדר הנושים
ב- בש"א (ת"א) 21590/02 {הוטל.קום בע"מ נ' רו"ח צ. יוכמן ואח', תק-מח 2003(1), 1422 (2003)} פנו המבקשות {נושות בלתי-מובטחות} לבית-משפט כי יורה לנאמן בהקפאת ההליכים של קבוצת תבל בע"מ, לכנס בלא דיחוי את ועדת ההיגוי של נושי החברה {אשר הוקמה בהחלטת בית-המשפט} לדיון בהצעת ההסדר שתובא לאישור אספות הנושים.
כמו-כן, דורשות המבקשות מסמך גילוי מלא מצד הנאמן, אשר יוצג בפני הנושים הבלתי-מובטחים זמן מספיק טרם כינוס הוועדה, ובו יפורטו מידע עסקי על החברה, תוכניות עסקיות, עלויות, גובה החובות, השיעבודים וכו'. הנאמן מתנגד לבקשה.

לעניין כינוס ועדת ההיגוי בית-המשפט קבע, כי מוסדות כגון ועדת היגוי נועדו להסדרים אשר הנם כה מורכבים וסבוכים, עד כי אף חשיפת המידע as is לידי הנושים לא תועיל בהרבה בכדי למנוע את מלכודת ה"אין ברירה" או את קריסת ההסדר, אף אם הינו כדאי, מול מחלוקות כלכליות, עובדתיות ומשפטיות סבוכות בין הנושים לבין עצמם.

לצורך כך בדיוק נועד "גוף מתווך" אשר מגשר בין הנאמן לבין ציבור הנושים הגדול והבלתי-מאורגן, ומסייע לכסות על הפערים ולהבהיר את המורכבויות וההבדלים בין המתווים והאפשרויות השונות.

לעניין דרישת גילוי מלא מצד הנאמן על החברה כלפי נושים בלתי-מובטחים, בית-המשפט פסק, כי ככלל, כאשר מדובר בחברה בהקפאת הליכים, ובמיוחד כאשר המדובר בהסדר נושים מורכב, הכלל הינו של חשיפת מידע כלפי הנושים. רק אילוץ החברה ובעלי השליטה לספק מידע נכון, מפורט, אמין ומדוייק עשוי להתוות קו ברור, אשר ירתיע בעלי שליטה חסרי תום-לב מלנסות ולנצל את מוסד הקפאת ההליכים לרעה, ולהבהיר כי אין עסקינן ב"מכבסת חובות" אשר תותיר את הנושים הקטנים מקופחים.

כך, יהיו הנושים מסוגלים לראות ביתר קלות את החלופות העומדות בפניהם, ולבחור ביניהם בחירה מושכלת באסיפות הנושים.

תקנה 7 לתקנות החברות (בקשה לפשרה והסדר), התשס"ב-2002 דנה בפרטים אשר חובה לגלותם במסגרת הקפאת הליכים. החובה איננה מוחלטת, משמע אין הכרח לגלות כל פרט ופרט, ואף לא להיכנס להשערות ספקולטיביות גרידא, אשר נזקו של נושה המסתמך עליהן עשוי לעלות על תועלתו.

חובת הגילוי בדין הישראלי החדש כפופה לשאלת המפתח, האם עסקינן, בנסיבות המקרה, בפרטים שהנם הן מהותיים והן רלוונטיים לנושה בכדי לגבש את החלטתו, כאשר ההכרעה הסופית נתונה בידי בית-המשפט.

כמו-כן, כפוף הגילוי להסדרים אפשריים של שמירת סודיות, ולסייגים נוספים הנתונים בשיקול-דעת בית-המשפט.

עם-זאת, נקבע, כי אין נושה, ובעיקר נושה בלתי-מהותי, רשאי "למתוח את החבל" עד בלי די, ולנסות להכביד על הנאמן בדרישות קנטרניות, או לנסות ולהסתמך על השערות סובייקטיביות.

25. שילוב בין הצעות בהליכי ההתמחרות לצורך הסדר
ב- פר"ק (ת"א) 40721-09-12 {עו"ד ירון ארבל ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', תק-מח 2012(4), 5370 (2012)} הונח בפני בית-משפט דו"ח הנאמנים של קבוצת מעריב, המפרט אודות ניהול הליכי ההתמחרות והמתווים עליהם שקדו הנאמנים אל מול הרוכשים הפוטנציאליים, העובדים והנושים.

בית-משפט פסק, כי הרי שבנסיבות המקרה ניתן "להתחיל מהסוף" ולהורות כי בהעדר התנגדות מצד מי מהצדדים, אין מניעה מאישור הצעות המכר, כפי שהציגו אותן הנאמנים, וזאת בכפוף לתשובות וההבהרות שנתנו הנאמנים במהלך הדיון לשאלות הנושים המובטחים בדבר אורח ביצוע העסקה, המרת השיעבודים בתשלום תמורת החוב המובטח, וכיוצא באלו.

יחד-עם-זאת, אין המדובר בהצעות שהן "מושלמות" או נטולות בעייתיות ותהיות. כך לדוגמה, חרף העובדה כי מוצעת לכאורה תמורה גבוהה, הרי שאין להתעלם מכך כי חלק משמעותי מן התמורה שמציעה קבוצת בן-צבי רחוקה מלהיות מובטחת לגמרי.
חלק מהתמורה הינו אחוז מוסכם מן התמורה שתתקבל מגביית חובות עבר, כאשר שיעורה של זו מוערך בהסכמה בסכום מסויים, בהתאם לנתונים שקיימים בפני הצדדים כעת.

כמו-כן, צויין כי במקרה זה עומד הכלל הראשון והחשוב במעלה בהסדרי נושים. כלל זה הינו כי אין משווים את ההצעה העומדת על הפרק להצעה אוטופית לתשלום מלוא החובות לאלתר, כשההצעה קיימת הלכה למעשה, אלא ההשוואה הינה להצעות אחרות, שהתקבלו או ניתן לקבל.

זאת ועוד, התייחס בית-משפט לעובדה כי מדובר בהפעלה גרעונית במסגרת הקפאת הליכים, ולכן לחץ הזמן ו"אורך הנשימה" של ההפעלה בהקפאה עשויים להיות אף קצרים בהרבה מאשר במקרי הקפאת הליכים אחרים. זאת, שלא לדבר על שחיקה ונזק אפשרי למותג שעשוי להיגרם נוכח התארכות הליכי חדלות הפירעון.

השיקולים העניינים לקבלת ההצעות נובעות ממספר סיבות: צמד ההצעות המשלימות זו את זו נראות בבירור כהצעה הגבוהה ביותר שקיימת בפועל; הן מכוונות לשמר את העיתון ככלי תקשורת פעיל במדינה; הסכום הכולל שיתקבל לפירעון חובות, עולה על 140 מליון שקלים, וכן ההתחייבות להעסיק כ- 1,400 עובדים {עניין זה עמד, מלכתחילה, כשיקול מרכזי והיה חלק בלתי-נפרד משיקולי בית-משפט כאשר הסכים לא רק למתן צו להקפאת הליכים גרידא, אלא אף לסיכון הנוסף בדמות אישור חריג להפעלה גרעונית}.

זאת ועוד, בניגוד למקרים אחרים של הסדרים, ההסדר הנוכחי אינו כולל פטור לבעלי השליטה הקודמים או מניעה כלשהי מעריכת חקירות, ובמידה והללו מתגלה טעם לכך - ואף נקיטת הליכים אחרים המוכרים בדין. בין אם עסקינן בשאלת אי-הפרשת כספים שהגיעו לעובדים על-פי דין במרוצת השנים, ובין אם בסוגיות אחרות, ככל שיתגלו או יעלו במסגרת החקירות.

היה והליך כזה ישא פרי, הרי שהזכויות בגינו נותרות שייכות לקופת בעלי התפקיד, ועשויות להשיא תמורה נוספת לנושים, על מה שיכנס לקופה בשל מכר העיתון והנכסים הנלווים השייכים לחברות בהקפאה.

בנסיבות המקרה, בית-משפט מברך על ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים, ומאשר את בקשת הנאמנים, בכל הנוגע לאישור הסכמי המכר.

בית-משפט נתן דעתו על-כך, כי אין מדובר עדיין בהסדר נושים, אולם כפי שהעירו אף הנושים שהסתייגו מהקדמת המכר לעריכת האספות, הרי שסד הזמנים לא הותיר, בנסיבות המקרה, ברירה רבה מדי. זאת, מה גם שאף לו היה עסקינן בפירוק, ולא בהסדר, הרי שאף אז סביר היה להניח כי על בעלי התפקיד היה לנסות ולמכור את הנכסים למציע שהצעתו הגבוהה ביותר, בודאי לא להמשיך להפעילם באורח גרעוני לתקופה ארוכה, או להניח להם לקרוס לחלוטין ולאבד את מירב ערכם.

בנוסף, בית-משפט נתן דעתו לבקשת המבקש העוסקת בגילוי מסמכים, והנחה את הנאמנים לאפשר לו לעיין במסמכים הרלוונטיים, ככל שלא תעלה טענה ספציפית או יוברר כי גילוי מסמך ספציפי הינו מזיק או מנוגד לדין.

26. אישור הסדר נושים של החברה באמצעות נאמניה לבין נושיה הבלתי-מובטחים ובעלי השליטה
26.1 אישור חרף התנגדויות והסתייגויות להסדר הנושים
ב- פר"ק (ת"א) 1585-09 {אלרן השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך ואח', תק-מח 2010(3), 6530 (2010)} נדונה בקשתה של אלרן {ד.ד. השקעות} בע"מ להסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות ובהתאם לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002.

הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות, הינו אחד המקרים המובהקים בו שומה על בית-המשפט להבהיר את עמדתו לרבות העלאת הסתייגויות להסדר שאישורו מבוקש, ועל-מנת לאפשר בידי הצדדים, לשקול עמדתם, ולשנות במידת הצורך, אם-כך נראה בעיניהם, את תנאי ההסדר.

במקרה דנא, נוכח ההתנגדויות להסדר והסתייגות בית-המשפט במיוחד לפטור הגורף המוענק לפי ההסדר המוצע, שקלה החברה עמדתה ועתרה לשינוי תנאי ההפטר ואין בכך פסול.

בית-משפט דחה בקשות נוספות של המשיבים, כאשר ביניהם: שתי בקשות למסירת וגילוי מסמכים, זאת מחמת העדר רלוונטיות, מניעות, שיהוי כבד, ואף לגופו; כן נדחתה בקשת בנק מרכנתיל לצרף את הבנק הזר, כצד להסדר הנושים. ההסכם עם הבנק הזר, מלמד שהבנק ויתר על דרישתו לערבות, כפוף להסדר הנושים ובאופן שיוקנו לו מניות בחברה.

זאת ועוד, בחינת שיקולי כדאיות הסדר הנושים מסורה לנושים ולא לבית-המשפט, לכן גם אם סבור בית-המשפט שאין מקום לאשר הסדר נושים מבחינת כדאיות גרידא, לא ימיר את שיקול-דעתו, בשיקול-דעתם של הנושים.

ככלל, ככל שהושג הרוב הדרוש, הן מבחינת מספר והן ערך, לפי סעיף 350(ט) לחוק החברות, לא על נקלה ייטה בית-המשפט להורות אחרת, וזאת יעשה רק במקרים קיצוניים. נסיבות קיצוניות כאמור יחולו בעת שהרוב באסיפות אינו רוב אמת, קרי, הוא הושג על-ידי כינוס אסיפות שלא סווגו כהלכה, או כאשר לא נמסר לנושים מידע חיוני לגיבוש עמדתם או קיימת אפליה פסולה בין הנושים מאותו מעמד וכיוצא באלה.

ככלל בית-המשפט לא יתיר הסדר נושים שיש בו אפליה בין נושים מאותו מעמד. עם-זאת, בית-המשפט העליון בשורת הלכות קבע כי ניתן יהיה לאבחן בין נושים באותו מעמד, כאשר קיימת לכך הצדקה עניינית. בנסיבות המקרה דנן, נקבע שאין מקום לקבל את טענות המשיבים שכן מדובר בענייננו באבחנה מותרת.
כן נדחתה הטענה כי ההסכמה אליה הגיעה החברה עם בנק מזרחי במתן הערבויות החדשות כנגד הסרת הסתייגויותיו, מהווה הסדר חדש המחייב כינוס אסיפות נושים, כמו גם שיש בכך משום פגיעה בעקרון השוויון, ומחזקת הטענה בדבר היות ההסדר בנוי מטלאים, מהווה העדפת נושים ועוד.

לטענת ההפטר ותרומת בעלי השליטה נקבע, כי פסיקת בית-המשפט הכירה באפשרות מתן הפטר לבעלי המניות או נושאי משרה במסגרת הסדר נושים, כאשר המחלוקת דרך-כלל בעניין הינה היקף הפטור המוענק.

קיימת גישה לפיה שאלת ההפטר כמו גם התרומה של בעלי השליטה להסדר הנושים, נמנית אף היא בעיקרה על תחום כדאיות ההסדר המסור לשיקול-דעת הנושים.

במקרה זה, בית-המשפט סבור שההפטר המבוקש כמו גם תרומת בעלי השליטה במקרה דנן עונים אף לגופם על הנדרש.

ככלל, השיקולים המנחים את בית-המשפט בבואו לדון בשאלת הפטור, הם בין היתר התרומה של הנהנים מהפטור להסדר הנושים, היקף החובות נשוא הפטור, כמו גם הערכת סיכויי התביעות האישיות הצפויות נגד בעלי הפטור.

בית-המשפט סבור, כי עמדת המשיבים לפיה ניתן להשיג את התכליות שבהסדר הנושים באמצעות כינוס נכסים או פירוק, אף הוא עניין של שיקולי כדאיות המסור לשיקול-דעתם של הנושים, אף אם בית-המשפט סובר אחרת לא ייטה להתערב בו, ויכבד את רצונם של אלה.

מעבר לדרוש, בית-המשפט לא שוכנע כי בדרך של פירוק תושג תמורה גבוהה יותר לנושים מאשר בדרך של הסדר הנושים. נהפוך הוא, באמצעות ההסדר, מוזרמים על-ידי בעלי השליטה סכומים ניכרים, מליוני שקלים, שלא יינתנו ככל שלא יושג הסדר.

מובן, שבית-המשפט ייתן משקל להיקף הנשיה של הנושים המתנגדים מכלל מאסת הנשיה, אך אין בעובדה שאסיפות הנושים אישרו את ההסדר כשלעצמה, כדי לאיין את חובת בית-המשפט לבחון את טעמי ההתנגדות, ולא ניתן לשלול אפשרות לפיה בית-המשפט לא יאשר הסדר נושים, הגם שזכה לרוב הדרוש על-פי דין, מחמת התנגדות שהעלה נושה פלוני, על-אף שהתנגדותו לא התקבלה באסיפת הנושים.

לאור כל האמור, הסדר הנושים אושר ובית-המשפט הורה על ביטול צו הפירוק המותנה שניתן לחברה.

26.2 דחיית בקשה לאישור ואישורה רק בשלב של הצעה שניה בהתאם להוראות בית-המשפט
ב- פר"ק (ת"א) 2325-08 {בורגר ראנץ מרכז בע"מ נ' שאול ברגרזון, עו"ד - מנהל מיוחד לחברה, תק-מח 2008(3), 15042 (2008)} הונחה בפני בית-משפט בקשה לאישור הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות, לחברת בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ {בפירוק ובכינוס נכסים}, אשר גובש בין החברה, באמצעות בעלי התפקיד, לבין נושיה, לאחר שניתן צו לפירוק החברה.

ראשית, עמד בית-המשפט על המסגרת הנורמטיבית העומדת בבסיס הסוגיה, וקבע כי בהתאם לסעיף 350(ט) לחוק החברות, לבית-המשפט הסמכות לאשר או שלא לאשר הסדר נושים גם אם הוא התקבל ברוב הדרוש באסיפת נושים לאישורו.

עיקרון היסוד הוא ששאלת כדאיותו הכלכלית של ההסדר מסורה בידי הנושים. על-כן, בית-המשפט לא יתערב ככלל בשיקול הכדאיות ובמאזן הסיכוי והסיכון הטמון בו, גם אם לדעתו טעו הנושים בשיקול-דעתם.

התערבות בית-המשפט בשיקול-דעתה של אסיפת הנושים תהיה מוצדקת בשני מצבים עיקריים: כאשר שוכנע כי הרוב שהושג באסיפת הנושים אינו מבטא הלכה למעשה הכרעת כדאיות מצד הרוב האמיתי של הנשיה, קרי, כאשר נפלו פגמים מהותיים באופן עריכת האסיפות או כאשר תוצאות ההצבעה הוכרעו שלא כדין על-ידי נושה שפעל בחוסר תום-לב מהותי.

מצב נוסף הוא כאשר קיימים שיקולים לבר-כלכליים חשובים מתחום המדיניות המשפטית-ציבורית, הצדק או תקנת הציבור, המחייבים פסילת ההסדר חרף שיקולי הכדאיות של רוב הנושים.

בית-המשפט דחה את הבקשה לאישור הסדר נושים והורה למנהלים המיוחדים להציג לנושים הסדר תוך פירוט הבעיתיות או לחלופין להכריע בתביעת החוב.

26.3 ערעור על קביעת אופן חלוקת דיוידנד לנושים בלתי-מובטחים לפי הסדר הנושים
ב- רע"א 2081/13 {גד ויסקינד, עו"ד ואח' נ' נידר, חברה לבניין ולפיתוח בע"מ ואח', תק-על 2013(2), 12287 (2013) (להלן: "עניין נידר")} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט בירושלים, במסגרתה נדחתה בקשה לקביעת אופן חלוקת הדיבידנד לנושים הבלתי-מובטחים לפי הסדר הנושים המאושר של חברת נידר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ.

בית-המשפט דחה את בקשת רשות הערעור ופסק כי בשאלת סיווג ההליך כבקשה למתן רשות לערער או ערעור בזכות, זכות ערעור על החלטת "תיקון" או "הבהרה" נתונה, במקרה שבית-משפט נעתר לבקשה לתיקון או להבהרה ומורה על תיקון פסק-הדין או הבהרתו, ואילו במקרה בו דוחה בית-משפט את הבקשה לתיקון או להבהרה, תסווג הדחיה כהחלטה אחרת ומכאן אין זכות ערעור על ההחלטה כחלק מן הפסק-דין.

לצורך סיווג הדרך להשיג על החלטות בית-משפט הדן בהליך של הסדר נושים יש להחיל את אותם כללים המיושמים במסגרת הליך פירוק חברה. דיני הערעור לפי חוק החברות ופקודת החברות הולכים בתלם דיני הערעור הרגילים המבחינים בין "פסק-דין" ל"החלטה אחרת".

בעניין נידר אושר הסדר הנושים אושר לפי תקנה 36 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר), התשס"ב-2002 לפיה:

"36. שינוי או ביטול אישור בית-משפט להסדר
פשרה או הסדר שאישר בית-המשפט, דינם כדין פסק-דין..."

בהחלטת בית-משפט ניתנה לאחר אישור הסדר הנושים, ומכאן שאמות-המידה שיש ליישם הן אלה המבחינות בין החלטה שניתנה לאחר מתן פסק-דין, שהיא טפלה לפסק-הדין העיקרי שקדם לה, לבין החלטה שמבחינת מהותה היא פסק-דין, שיש מקום להכיר לגביו בערעור בזכות. בפרשה המצויינת לעיל ההחלטה בבקשה להבהרה טפלה להחלטה המאשרת את הסדר הנושים, ומכאן שמדובר ב"החלטה אחרת", שהערעור עליה טעון רשות.

עוד נפסק, כי הדרך המתאימה להשגה על הסדר הנושים היתה בהגשת ערעור במועד הקבוע בדין לערכאה המוסמכת.

אולם, המבקשים אף לא הוכיחו התקיימות טעמים מיוחדים המצדיקים בקשת רשות ערעור כאשר את הנסיבות לכאורה שהיו קיימות עוד במועד מתן ההחלטה המקורית, בחרו המבקשים לפרט לראשונה בהליך זה.

לכאורה, נפסק כי ניתן גם לנמק את דחיית הבקשה על-הסף בשל שימוש לרעה בהליכי משפט משום שאין היא פורשת את מלוא היריעה ולוקה בהעדר תום-לב. לגופו של עניין, נקבע מן הראוי כי במקום בו לשון ההסדר ברורה וחד-משמעית, כבענייננו, יינתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסדר, ובמיוחד שעה שלשון זו מתיישבת עם ההיגיון המסחרי בשוק ההון ביחס לאגרות חוב ועולה בקנה אחד עם עיקרון ההסתמכות של כלל ציבור המשקיעים בניירות ערך ובפרט הסתמכות יתר מחזיקי האג"ח בחברה בנוגע להסדר.

בית-משפט ציין, כי במקום בו נרכש כוח הצבעה מכריע ביחס לקבוצת נושים מסויימת, לאחר שניתן צו הקפאת ההליכים, כזה שיש בכוחו כדי להשפיע על ניסוח הסדר הנושים ביחס לאותה קבוצת נושים, רשאי בית-משפט לבחון את המהות הכלכלית האמיתית המהותית העומדת מאחורי ההסדר והנסיבות הספציפיות שהובילו לכריתתו, הכל בכפוף לעמידה בסדרי הדין ובפרט במועדים הקבועים ביחס להגשת ערעור על החלטה המאשרת הסדר נושים, המהווה פסק-דין חלוט לכל דבר ועניין.

26.4 תשלום ישיר מקופת הסדר הנושים לעורכי-הדין של הנושים
ב- פר"ק (ת"א) 23231-06-11 {עו"ד אבנר כהן נ' מדינת ישראל - משרד הפנים ואח', תק-מח 2013(2), 954 (2013)} הונח בפני בית-משפט דו"ח הנאמן בהקפאת ההליכים של עירית טייבה, לפיו התבקש בית-משפט לאשר את הסדר הנושים המשופר שהונח בפני הנושים הרגילים של העיריה. ההסדר אושר באספת הנושים ברוב של כ- 76.5 אחוז, זאת להבדיל משתי הצעות קודמות אשר נדחו בידי אותה אספת נושים.

מקום בו מועבר תשלום באורח ישיר מן הקופה לעורכי-הדין, נותר חשש - ולו בבחינת מראית פני הצדק - כי הדבר עלול להשפיע על שיקול-הדעת, באורח שאינו פרופורציונלי לתוספת התועלת הממשית לנושים עצמם.

מעבר לאותו חשש, שלא ניתן לבטלו, להשפעה בלתי-פרופורציונלית על שיקול-הדעת, הרי קיימת בתשלום כזה אף בעייתיות משפטית עקרונית יותר.

עורכי-דינם של הנושים, במלוא הכבוד הראוי, אינם נושים של קופת ההסדר, ועל פניו אין הקופה נדרשת או רשאית להעביר להם מאומה. אותם עורכי-הדין, לכל היותר, הינם בעלי זכאות אובליגטורית כלפי הנושה עצמו, ממנו הם זכאים לדרוש תשלום קבוע או אחוז ממה שקיבל מהקופה, בהתאם להסכמות החוזיות שביניהם.

במצבים מסויימים, עשוי פרקליט שלא קיבל שכרו אף להחזיק בזכות עכבון מסויימת, אולם מכאן ועד לזכאות ישירה כלפי הקופה, רב הדרך. זאת ואף זאת, חרף העובדה כי על פניו התשלום לפרקליטים תעשה לפי מפתח זהה ליחס משקל הנשיה בין הנושים עצמם, הרי שבכל-זאת עשויים להיווצר עיוות וסטיה מדיני הקדימה, בין נושים שלא נעזרו בשירותי פרקליט כמו למשל, השתמשו בפרקליט שהוא קרוב משפחה, שיצג אותם חינם אין כסף או כמעט בחינם.

דוגמה נוספת היא, נושים שיש להם מחלקה משפטית המקבלת שכר קבוע שאינו תלוי בתיק ספציפי, לבין נושים ששכרו פרקליט וחתמו עימו על הסכם יצוג.

על פניו, ניתן לגרוס כי האחרונים זוכים, אף אם בגדר "ברוטו" בשיעור דיבידנד העולה על זה שמחולק לסוג האחר של הנושים.

נקבע, כי לא ניתן לאשר סעיף זה בהסדר הנושים כמו שהוא. אי-לכך, נקבע שראוי ונכון יותר לאשר את ההסדר באורח כזה, כי הסדר הנושים יאושר אגב תיקון אותו סעיף, והוראה של בית-המשפט כי אותו מליון נוסף, אשר המדינה ממילא התחייבה להוציא מכיסה כחלק מתשלומי ההסדר, יועבר ישירות לכל הנושים, בהתאם לחלקם היחסי בנשיה, הא-ותו-לא. זאת, כאשר על אותם נושים שנטלו שירותי פרקליט בשכר, רובץ ממילא חיוב אובליגטורי לשלם לבא-כוחם את המגיע לו.

בנוסף, נפסק כי אין מניעה מלקבוע, כי בהסכמת הנושים להסדר הנושים הסכימו הלכה למעשה להתחייב, כי מן התוספת דנן ישולם תחילה שכר הפרקליט ששכרו, עד לרף העליון של מלוא המגיע לפרקליט לפי ההסכמות הפרטיות בינו לבין הנושה. כך, ינטל עוקצו של העיוות האפשרי בעקרון השוויון, וימנע מצב שבו הקופה משלמת כספים במישרין למי שאינם נמנים על נושיה, וזכותם עומדת להם אך ורק מול מי ששכר את שירותיהם והתקשר עימם בחוזה.

בנסיבות המקרה, בית-משפט קבע כי אין מקום להפעיל את הסעד הדרסטי מדי של הכרזת ההסדר כולו כבטל, והשבת מצב הביניים שהתארך ממילא זמן רב מדי אל כנו.

זאת, הן נוכח הספק אם כעת עומדות לנושים חלופות טובות יותר, והן נוכח נסיונו הברור של בית-המשפט העליון להביא את הצדדים להידברות והסכמה כדי להביא לאישור הסדר נושים, להבדיל מן התוצאה ההפוכה.

אי-לכך, נקבע כי יש לכבד את רצונם של רוב-רובם של הנושים, ולאשר את הסדר הנושים, חרף הבעייתיות הלא מעטה הכרוכה בו. זאת, בכפוף לסייג שנוגע לשכר עורך-דין, כאמור לעיל.

26.5 הוראות באשר לאופן ביצוע חלקות סדרת אגרות חוב שתונפק על-פי הסדר הנושים
ב- פר"ק (נצ') 39024-12-10 {בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' רו"ח עליזה שרון, תק-מח 2012(4), 619 (2012)} הוגשה בקשה למתן הוראות במסגרתה עותרת הנאמנת להסדר הנושים של חברת התכוף בע"מ, ליתן הוראות באשר לאופן ביצוע חלוקת סדרת אגרות החוב שתונפק על-ידי החברה על-פי הוראות הסדר הנושים.

בית-משפט פסק, כי כשם שהבנקים הסתמכו על-כך שבהסדר נקבע כי יקבלו 10 מליון שקלים מתוך איגרת חוב החדשה שתונפק, כך גם ניתן לטעון כי הנושים הרגילים הסתמכו על-כך שיעמוד לרשותם לחלוקה סך של 10 מליון שקלים ולא פחות מכך, כך שהטיעון כי הובטח לבנקים לקבל סכום ספציפי וקצוב נכון, כעיקרון, גם ביחס לנושים הרגילים, הגם שלאחרונים לא הובטח סכום קונקרטי לפירעון חובם, אלא רק סכום כולל שיעמוד לחלוקה בין כלל הנושים באותה קבוצה.

במסגרת הסדר הנושים הצדדים, הן הנאמנת, הן הבנקים והן הנושים הרגילים, גם צפו כי תיתכן "נגיסה" מסכום סדרת האג"ח החדשה שתשולם, כפי שמעוגן במפורש בסעיפיו של הסדר נושים, אשר במסגרתם הובהר כי תשלום לנושים הנוספים (בין אם הנושים בדין קדימה ובין אם הנושים בעלי שיעבודים ספציפיים שאינם חלק מהנושים המובטחים) יתבצע מתוך האיגרת חוב החדשה.

ניתן לומר, כי לכל הצדדים היה נהיר וברור כי תיתכן אפשרות שמקורות המימון לכיסוי חובות הנושים הנוספים לא יספיקו, ואז ייפרע התשלום כלפי אותם נושים מתוך האיגרת חוב החדשה שתונפק בסך של 20 מליון שקלים על-פי הסדר הנושים.

משכך הוסכם, היה על הצדדים כולם - שהיו מיוצגים באותה עת - להוסיף ולהבהיר מה יהא מקור ואופן החלוקה של יתרת האיגרת חוב החדשה לנושים הנוספים. דא עקא שהצדדים בחרו שלא להתייחס לאפשרות זו במסגרת הסדר הנושים ולמלא פיהם מים ביחס לשאלה באיזה אופן יש לפעול לחלוקת האג"ח החדשה בין קבוצות הנושים השונות, ככל שמקורות המימון לנושים הנוספים לא יספיקו ויהא צורך לנגוס מהסכום של האיגרת חוב החדשה.

יוצא איפוא שהצדדים הסכימו כי הסך 20,000,000 שקלים איגרת חוב חדשה הוא סכום קבוע ומוצק שאינו אמור להשתנות, אך חלוקתו בין קבוצות הנושים עלולה להיות "נזילה" ומשתנה, ככל שמקורות המימון המיועדים לסילוק חובות הנושים הנוספים לא יספיקו לפירעון מלוא החוב המאושר של אותם נושים נוספים.

לפי קביעת בית-משפט, משנקבו הצדדים להסדר הנושים בסכומים של 10 מליון שקלים מתוך האג"ח החדשה לחלוקה שווה בשווה בין הבנקים, וכן 10 מליון שקלים נוספים לחלוקה בין הנושים הרגילים, גילו את דעתם שיתרת שווי האיגרת חוב החדשה שתתחלק בין אותן שתי קבוצות של נושים תחולק שווה בשווה גם במקרה בו מתוך הסכום הכולל של האג"ח החדשה יופרש סכום מסויים לנושים הנוספים.

בית-משפט פסק, כי הפתרון הנכון והמוצדק במקרה זה למחלוקת שהתגלעה בין הצדדים, היא שסכום האג"ח החדשה (20,000,000 שקלים) יתחלק בין קבוצת הבנקים, קבוצת הנושים הרגילים וקבוצת הנושים הנוספים, כאשר סכום הנשיה של הבנקים יעמוד על 10,000,000 שקלים, סכום הנשיה של הנושים הרגילים מתוך האג"ח יעמוד על 10,000,000 שקלים, וסכום הנשיה של הנושים הנוספים יעמוד על הסכום שיחושב על-ידי הנאמנת וחלוקת סכום האג"ח בחלוקה יחסית מסכומי הנשיה האמורים.

נוכח כך בית-משפט הורה על תיקון הסדר הנושים והסמיך את הנאמנת לשלם לנושים הנוספים את חלקם היחסי מתוך האיגרת-החוב החדשה, כשהיתרה תתחלק בין הבנקים והנושים הרגילים, בחלקים שווים. נקבע כי תוצאה זו היא ראויה, נכונה וצודקת, מבלי שנטל פירעון החובות של הנושים הנוספים יפול על קבוצה אחת של נושים, והיא משתלבת עם אומד-דעת הצדדים, עם לשון הסדר הנושים והפרשנות הנכונה של לשון ההסדר.

27. כאשר השיקולים מאחורי סעיף בהסדר נושים המעניק פטור מתביעות לנושאי משרה ובעלי שליטה, הינם כלכליים, והדבר דורש, בין היתר, כימות של הסיכויים והסיכונים בהגשת התביעה כנגד בעלי השליטה, ובגדר זאת סיכויי הגביה - בית-המשפט אינו נוטה להתערב
ב- פש"ר (יר') 59344-01-12 {נידר חברה לבניין ולפיתוח בע״מ נ' הרמטיק נאמנות בע״מ, תק-מח 2012(4), 666 (2012) (להלן: "פרשת נידר"} הוגשה בקשה לפי סעיף 350(ט) לחוק החברות, לאישור הסדר נושים שנערך בין ״נידר חברה לבניין ולפיתוח בע״מ״ הנמצאת בהקפאת הליכים, באמצעות נאמניה, לבין נושיה הבלתי-מובטחים ובין בעלי השליטה בה.

בהתאם להוראת סעיף 350(ט) לחוק החברות, לבית-המשפט הסמכות לאשר או שלא לאשר הסדר נושים גם אם הוא נתקבל ברוב הדרוש באסיפת נושים לאישורו, דהיינו רוב הנושים האוחזים ב- 75 אחוז מערך הנשיה הכולל את היכולת לכפות הסדר על המיעוט.

שאלת כדאיותו של ההסדר והאם הוא עדיף על פירוק, מסורה בידי הנושים. ככלל, בית-המשפט אינו מתערב בשיקולי הכדאיות של הנושים אשר אישרו את ההסדר, וזאת גם במקרים בהם לבית-המשפט תמיהות וספקות באשר לכדאיות זו.

לבית-המשפט אין יתרון על פני הנושים בשאלת בחינת כדאיות ההסדר, נהפוך הוא. על-פי-רוב, הנושים עצמם מצויים בעמדה טובה יותר מבית-המשפט לבחינת כדאיות ההצעה עבורם והם מודעים לכלל הסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחת מהדרכים העומדות בפניהם, בדרך של הסדר כמו גם בדרך של פירוק.

חזקה היא גם כי הנושים יפעלו לשם קידום האינטרס הכלכלי שלהם יותר מבית-המשפט, ואם הם בחרו לאשר את ההסדר על-אף הסיכונים והויתורים הכרוכים בו, הם גילו בכך את דעתם כי חלופה זו עדיפה בעיניהם.

הסדר המותיר את בעלי השליטה על כנם בעד תמורה מסויימת, גם הוא אינו מהווה כשלעצמו עילה להתערבות בית-המשפט בהסדר. גם במקרה זה, מכלול השיקולים הכלכליים לקבלת ההסדר או לדחייתו מבחינת הנושים כמו גם מבחינתם של בעלי השליטה אינו עומד בפני בית-המשפט.

בפרשת נידר הנ"ל, לא ניתן להתעלם מהבעייתיות העולה מההסדר בכך שהוא מותיר בסופו של ההליך סכום לא מבוטל בידי בעלי השליטה כשמאידך הנושים הרגילים נותרים ללא חלק נכבד ומשמעותי מנשייתם.

לוּ היה נשאר בידי בעלי השליטה סכום השווה בערכו לכ- 50 אחוז מהסכום המשולם לנושים הרגילים, לא היה בית-המשפט מהסס שלא לאשר את ההסדר. תשלום סכום מעין זה לבעלי השליטה אינו עומד בקנה מידה כלשהו ואף נוגד את תקנת הציבור, ודאי מקום בו תרומת בעלי השליטה, זולת הויתור על חובם, אינה משמעותית. ברם, במקרה זה נקבע שלא ניתן לומר כי ההסכמה של הנושים הרגילים להצעה אינה סבירה ואין בה כדי לגלם בצורה ראויה את מכלול הסיכונים והסיכויים העומדים בפניהם.

יצויין, כי במקרים חריגים יימנע בית-המשפט מאישורו של הסדר נושים חרף העובדה שהוא אושר על-ידי רוב הנושים, וזאת כאשר הוכח כי ההחלטה היתה בלתי-סבירה במובהק שיש בה לגרום לקיפוח ועיוות דין חמורים, או שהיא נגועה בפגם יסודי שנפל באופן קבלתה.

הפיכת החלטת נושים במסגרת הצעת הסדר בשל אי-סבירותה, ובכלל זה בשל העדר תרומה ממשית של בעלי השליטה, דורשת הוכחת נסיבות קיצוניות וחמורות, ובפרשת נידר לא הוכח כי מקרה זה בא בגדרם של מקרים אלו.

הטעם לכך הוא כי גם במקרה של דחיית ההסדר ובחירה בחלופת הפירוק, ככל הנראה, לא תגיע לכיסם של הנושים תמורה גבוהה יותר.

טעם נוסף הינו, כי בניגוד לוודאות הקיימת לנושים במקרה של אישור ההסדר הנוכחי, בחירה בדרך של פירוק, מכניסה אותם למצב של אי-ודאות, בכל הנוגע ליתרת הכספים שתישאר לחלוקה בסופו-של-יום.

לכאורה, יש לבחון את הצעת ההסדר והיתרון המגיע במסגרתה לנושים לא אל מול מציאות אוטופית דמיונית של פירעון מלוא החובות, אלא אל מול החלופה הריאלית האחרת העומדת על הפרק, והיא שיעור הדיבידנד אשר ישיגו הנושים אם תקלע החברה לפירוק בהעדר הסדר.

במסגרת בחינה זו יש לתת את הדעת על התועלת שתצמח לנושה הספציפי המתנגד להסדר מדחיית ההסדר שמשמעותו בחירה בהליך פירוק על פני התועלת שתצמח לו במסגרת ההסדר.

ככל שלא תמצא תועלת כזו יש לבחון היטב האם ביסוד ההתנגדות לא עומדת כוונה לשיפור מצבו אך באמצעות העמדת ההתנגדות.

בפרשה דנן, בית-משפט קבע כי ההסדר המוצע מעניק לבעלי השליטה מלבד היתרה שתיוותר בסוף ההליך בקופת הנאמנים גם פטור מתביעות, ואולם גם סעיף המעניק פטור מתביעות לנושאי משרה ובעלי שליטה אין בו כשלעצמו כדי לפסול הסדר נושים.

ככלל, מתן פטור שכזה בא בדרך-כלל בגדר שיקול כלכלי, שכן הוא דורש, בין היתר, כימות של הסיכויים והסיכונים בהגשת התביעה כנגד בעלי השליטה, ובגדר זאת סיכויי הגביה, ובשיקול כלכלי מעין זה בית-המשפט אינו נוטה להתערב.

28. אישורו של הסדר נושים שעבר לכאורה ברוב גדול באספת הנושים, על-אף התנגדות המיעוט
ב- פר"ק (ת"א) 12230-04-12 {דלק נדל"ן בע"מ נ' רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ ואח', תק-מח 2012(3), 10437 (2012)} נדונה הבקשה לאישור תוצאת אספות הנושים שנערכו בעניין הצעת הסדר הנושים שהציעה דלק נדל"ן למחזיקי אגרות החוב.

בית-המשפט קיבל את הבקשה וקבע, כי המדובר בהסדר בעייתי, שאף-אם-הוא תואם את דרישות החוק, הוא רחוק מלהוות פתרון אופטימאלי או אף קרוב לו, ומותיר יותר מאשר טעם רע גרידא.

יוצא, כי בהעדר חלופה אוטופית, אין בפני בית-המשפט, ובעיקר בפני הנושים, אלא שתי חלופות ששתיהן בעייתיות, והשאלה איזו מהן עדיפה היא שאלה שאין לה תשובה ברורה, והיא כרוכה בשיקולי כדאיות ואורח הערכת הסיכון של כל נושה ונושה.

שאלות הכדאיות, כלומר האם ההסדר כדאי יותר מפירוק או להיפך - מסורות בידי הנושים, ולא בידי בית-המשפט, והמקום לדון או להצביע על בסיס שיקול זה הינו אספת הנושים.

לב-ליבו ועצם טיבו של מוסד הסדר הנושים, הינו מתן אפשרות לרוב המיוחס {רוב רגיל ממספר הנושים ו- 75 אחוז מערך הנשיה} לכפות את עמדתו על המיעוט. זאת, באורח שלא יאפשר למיעוט להמשיך ולהתנגד להסדר מטעמים אלו, ואף לא לדרוש את החרגתו מההסדר.

לו היה הדין מאפשר זאת, ולמעשה דורש ממציע ההסדר לרכוש את הסכמתו של כל מתנגד ומתנגד, לא היה צורך בדיני הסדרים או באספות נושים כלשהם, מלבד ככלי אינפורמטיבי גרידא.

הסדר נושים אינו זקוק לתמיכה ציבורית מקיפה, כשם שהוא אינו זקוק לקריאת מחשבותיהם של הנמנעים והנושים האדישים יותר שאינם מגיעים לאספות. כל שהוא זקוק לו, באורח בסיסי, הינו רוב מספרי רגיל ורוב מיוחס בערך הנשיה של המצביעים בפועל בכל אספה ואספה. דין אחר, היה מעודד תופעה בלתי-רצויה של גרירת רגליים, אדישות ופסיביות מצד נושים רבים, אף יותר מכפי שהבעיה קיימת כיום.

לא די בכך כי המצביע שוקל קודם ובעיקר את האינטרס שלו, גם אם הוא שונה מזה של מצביעים אחרים. מצביעים נגועים הם נושים אשר יש להם אינטרס מיוחד בבעל השליטה או בחברות האחרות שלו, באורח ההופך אותם מוטים, מראש, ובאורח למעשה חסר תקנה, לטובת ההסדר המוצע.

אשר לכך, קיים צורך לשמור על הגדרת "מצביע נגוע" בגבולותיה הטבעיים - אשר הינה קשר ברור עם בעל השליטה או מי מטעמו, בין אם באמצעות אחזקות ובין אם באמצעות קשר אחר, ההופכים את שיקוליו של אותו נושה לשונים באורח מהותי משיקול עסקי רציונאלי של צד ג' באותו מצב. זאת, בשל יחסי הקרבה המיוחדים או בשל קשר חריג ומוכח, להבדיל מספקולציות עתידיות.

29. ניתן להציג הסדר נושים מכוח סעיף 350 לחוק החברות גם כשחברה נמצאת בעיצומם של הליכי פירוק
ב- פר"ק (ת"א) 49085-11-11 {יובנק חברה לנאמנות בע"מ נאמן מחזיקי אגרות החוב של קווי אשראי נ' קווי אשראי לישראל שירותים פיננסיים משלימים בע"מ, תק-מח 2012(3), 10493 (2012) (להלן: "עניין יובנק"} נדונו בקשות לאישור שני הסדרי נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות, של שלוש חברות הנמנות על קבוצת חברות הידועה בשם "קווי אשראי", אשר קרסו במחצית השניה של שנות התשעים.

לאחר עיון בטענות הצדדים ויישום הדין, פסק בית-משפט כי דין הטענות המקדמיות להידחות.

ככלל, לנושים מעמד מרכזי בהליך הפירוק שכן הם שנפגעו כתוצאה מהקלעות החברה החייבת לקשיים, חובם לא שולם ויש להבטיח כי יוכלו להיפרע באופן המרבי מנכסי החברה, ככל שנותרו. משכך יש להתחשב ברצונם של הנושים לרבות באשר להתנהלות נגד מי שחייב כספים לחברה.

לנושים מעמד מרכזי הן בפירוק מרצון באין כושר פירעון והן בפירוק כפוי. במקרים אלה הנושים הם בעלי האינטרס העיקרי בפירוק, ועל כן מקנה להם החוק מעמד בכל שלבי הפירוק.

יצויין, כי המחוקק עיגן את המעמד של הנושים במספר הוראות בפקודת החברות ובתקנות המצביעות על מעמדם הבכיר של הנושים והתחשבות ברצונם כגון סעיף 309 לפקודת החברות המורה כי על המפרק לכנס אסיפות נושים לפי דרישתם של אלה. במיוחד ראויים לציון המנגנונים שנקבעו בחקיקה בכל הנוגע להסדרי נושים, המצביעים על מעמדם הבכיר של הנושים.

מהוראת סעיף 350(א) לחוק החברות עולה כי בין הגורמים הרשאים להציע הסדר נושים נמנים נושי החברה ובעלי המניות, אך שעה שהחברה נמצאת בפירוק, מטבע הדברים יבוא המפרק בנעלי החברה שכן היא נעדרת כשירות משפטית להציע הסדר נושים. המחוקק לא שלל את האפשרות כי תימנע מהנושים הזכות להציע הסדר נושים גם בעת שהחברה נמצאת בפירוק, לו היה המחוקק סבור אחרת, הדבר היה בא לידי ביטוי מפורש בחוק.

הגיונם של דברים גם מוביל למסקנה זו, שכן מטרת ההוראה הוא הסדר שעה שהחברה נקלעה לקשיים, ואין מקום לאבחנה בהקשר זה בין מצב שבו החברה טרם נכנסה להליכי פירוק לבין מצב בו היא כבר מצויה בהליכי פירוק. בשני המצבים כאחד, יש לאפשר הצעת הסדר נושים, בין על-ידי הנושים ובין על-ידי החברה או מפרקה אם היא כבר בהליך פירוק.

בית-משפט בעניין יובנק נתן דעתו לטענת המפרקים לפיה שיקול-הדעת העיקרי באשר לניהול הליכים נגד חייבים של החברה מסור למפרק ולא לנושים, ומשכך לטענתם אין לנושים מעמד בשאלת המשך תביעת המפרקים, תוך שהמפרקים נסמכים בין היתר על ע"א 2172/10 {אלומיניום זוהר ייבוא ושיווק בע"מ נ' עו"ד גלוסקא, מפרק החברה, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.11)}, אך בית-משפט לא ראה לקבל את טענתם.

נקבע, כי אכן כגרסת המפרקים, בעת שממונה מפרק הוא בא בנעלי החברה ובגדר זאת עוברות אליו סמכויות הניהול של החברה והוא שאמור להיות הגורם הדומיננטי גם בכל הנוגע לגביית חובות החברה, לרבות נקיטת הליכים נגד החייבים. אך, אין בכך כדי לגרוע מהמעמד הבכיר של הנושים, חובת שמיעת עמדתם ושקילתה במקרה המתאים, שכן בסופו-של-דבר, הם הצד שיושפע בעיקרו של דבר מהתנהלות המפרק בגביית החובות.
מכל מקום, גם אם שיקול-הדעת העיקרי באשר לגביית חובות החברה מסור למפרק, עדיין אין הוא מוחלט, ובית-המשפט רשאי להורות אחרת לרבות בעקבות עמדת נושי החברה שדעתם שונה מזו של המפרק וככל שיימצא שאכן יש טעם בהתנגדותם של הנושים.

בית-משפט התייחס גם לעמדת המתנגדים לפיה, את הסדר הנאמן אין לאשר מחמת שנפלו פגמים בהליך אישורו, כמו למשל, אי-כינוס אסיפות נושים נפרדות של כל אחת מהחברות בהסדר. נטען כי בהתאם לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והוראת סעיף 350 לחוק החברות, יש לכנס אסיפות נושים נפרדות ולכל חברה משל עצמה, כאשר יש להפריד באסיפות בין הנושים המובטחים לבין הנושים הבלתי-מובטחים.

בשורת הלכות נקבע כי יש להקפיד על קיום אסיפות נושים לפי מעמד הנשיה: מובטחים; דין קדימה; רגילים, שלכל אחת מהן אינטרסים משותפים ותוך הבחנה בין קבוצה לקבוצה { פש"ר (ת"א) 1553/00 פקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג-1983 נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.09.02)}.

הקפדה זו נגזרת מהכלל לפיו יש להקפיד קלה כחמורה בהוראות הדין ביחס להסדרי נושים, ובגדר זאת גם על קיום אסיפות נושים תוך הפרדה בין קבוצות הנושים לפי סוגי הנשיה השונים {ראה בהקשר זה אלשיך ואורבך בספרם הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שניה), 628}.

עם-זאת, ייתכנו מצבים בהם חרף המחדלים בכינוס האסיפות, לא יהיה בכך כדי להביא לפסילתן. מקרים כאלה ייתכנו שעה שבית-המשפט נוכח כי לא נגרם עיוות דין מהותי {ראה פר"ק (ת"א) 30869-11-09 דירקט קפיטל אינווסטמנטס בע"מ נ' רשם החברות, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.09)}.

בבחינת עובדות המקרה שלפנינו, נקבע כי למרות הפגמים בכינוס האסיפות, אזי לא נגרם עיוות דין כה חמור, ומשכך לא ניתן מחמת אלו כדי לדחות את הסדר הנאמן.

על-פי קביעת בית-משפט מובהר כי לא הוגשה בעת זימון האסיפה עתירה לבית-המשפט של מי מהנושים למנוע את כינוסה מטעם זה, ואין כל טענה של מי מנושי החברות לפיה הוא נפגע באופן ממשי כתוצאה מהאופן בו העלה במהלך האסיפה ולאחריה כל טרוניה בכך שכונסה אסיפה משותפת לכלל הנושים. יוסף לכך, שבפרסומים לכינוס האסיפה צויין שמן של שלושת החברות, כך שחזקה על נושה של כל אחת מהחברות, שהיה מודע לכינוס האסיפה, ולא היתה מניעה בידו ליטול בה חלק.

טעם נוסף לדחיית הטענה הינו שהגם שהאסיפה התקיימה במשותף לכל קבוצות הנשיה, אזי קולות המצביעים נספרו בנפרד לכל אחת מהקבוצות ומשכך לא נפגע האינטרס של כל אחת מהקבוצות.

המפרקים גם לא הצביעו על נושה פלוני אשר עניינו נפגע באופן מהותי כתוצאה מהאופן בו כונסה האסיפה. אמנם כתוצאה מהעדר אסיפות נפרדות, ייכנסו הכספים לפי הסדר הנאמן לקופה משותפת של שלושת החברות, ללא אבחנה עניינית ותוך התעלמות מעילות התביעה השונות של כל אחת מהחברות, אך כשל זה הינו פתיר.

לצורך החלוקה בין הנושים השונים, אזי ההסדר ברור ומובנה ואין רלוונטיות לשאלת עילות התביעה השונות בין החברות והתשלום בין הנושים אינו מושפע מעילות התביעה השונות של כל אחת מהחברות. גם בא-כוח מע"מ הבהיר בדיון שאינו רואה בעייתיות בחלוקה, בשים-לב לכך שמע"מ הינו נושה הן בדין קדימה והן בדין רגיל.

הקושי היחיד שניתן להעלות על הדעת כתוצאה מהמחדלים האמורים הוא בחלוקת הכספים שבקופה ושמקורם אינו בהסדר אלא מימוש נכסים אחרים, אך גם על-כך ניתן להתגבר, במיוחד לאור דברי המפרק שסכומם של אלה אינו גבוה ואף לא יכסה את שכר המפרקים והוצאות הפירוק וככל הנראה עסקינן בסוגיה תיאורטית.
עם-זאת, נפל פגם מסויים בהליך אישור הסדר הנאמן שקשה להשלים עימו והכוונה היא, לאי-כינוס אסיפת בעלי המניות לדון באישור הסדר הנאמן. באשר לכך, אין כדי לייתר את הצורך במקרה המתאים להביא בחשבון את רצון בעלי המניות. לפי קביעת בית-משפט היה מקום לכנס את אסיפת בעלי מניות ובעיקר שעל אלה נמנה הציבור הרחב שרכש את המניות של החברה, על-מנת לשמוע את עמדתם באשר להסדרי הנושים שעל הפרק.

עמדת הנאמן לפיה, אין במסגרת ההסדר תשלום לבעלי המניות, אינה מהווה מענה מספק. לפי הסדר המפרקים, אזי תביעת המפרקים תימשך וככל שזו תתקבל ולו בסכום העולה על חובות החברות, יזכו המשתתפים לתמורה בגין השקעתם במניות החברות. משכך, לא ניתן לשלול אפשרות לפיה אם היתה מתכנסת אסיפת בעלי מניות, היו אלה מצביעים נגד הסדר הנאמן ותומכים בהסדר המפרקים.

מכאן, היה מקום לכנס את בעלי המניות ולשמוע את עמדתם ולהתחשב בה, גם אם בסופו-של-דבר התוצאה היתה שאין להעדיפה על פני אינטרסים נוגדים של הנושים {רע"א 2404/11 המועצה המקומית פרדס חנה כרכור נ' החברה הכלכלית פרדס חנה כרכור בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.11)} בה השיגה בעלת מניות על החלטת המפרק להגיע להסדר פשרה. בית-המשפט ציין כי:

"היה על המפרק במסגרת שיקול-דעתו להביא בחשבון גם את האינטרסים של המבקשת כבעלת מניות."

מצד שני, בית-משפט לא התעלם מטענת הנאמן לפיה לא הוגשה התנגדות של מי מטעם בעלי המניות לאי-כינוס אסיפת בעלי מניות כמו גם לא הוגשה התנגדות מטעם מי מבעלי המניות להסדר הנאמן, אך אין בכך כדי לאיין לחלוטין את הצורך בכינוס האסיפה והעדרה של זו מהווה פגם באישור ההסדר, שגם אם אין בו כדי להוות משקל מספיק כשלעצמו לדחות את הסדר הנאמן, אזי יש בו כדי להצטרף ליתר הנימוקים שהביאו את בית-משפט לתוצאה אליה הגיע.
נקבע, כי מבחינת מהות ההסדרים עולה, כי זו מחייבת מסקנה חד-משמעית, לפיה צודקים המפרקים בטענתם שההסדר המוצע על ידם עדיף מבחינה כלכלית לנושים הרגילים ולבעלי האג"ח בכללם מאשר הסדר הנאמן.

בסופו-של-יום, מסקנת בית-המשפט לאחר ניתוח כל אחד מההסדרים הוא, כי הסדר המפרקים עולה ביתרונותיו על הסדר הנאמן, והוא עדיף גם לנושים הרגילים. בנסיבות אלה מצופה היה כי הנושים הרגילים יתמכו בהסדר המפרקים אך למרבית הפלא, בחרו אלה כאמור לתמוך ברוב מכריע דווקא בהסדר הנאמן שפחות מיטיב עמם.

נוכח כך, התעוררו תהיות מצד בית-משפט, בלשון המעטה, באשר להצבעתם של הנושים הרגילים, תהיות המגיעות כדי טעם המצטרף ביחד עם טעמים נוספים, למסקנה לפיה אין מנוס אלא להתערב באישור ההסדר.

בית-משפט הגיע למסקנה זו על-אף שבתי-המשפט אינם נוהגים להתערב דרך-כלל בשיקול-דעת הנושים, וישנה העדפה לנהוג בריסון ולכבד את רצונם של הנושים, במיוחד שמדובר בשיקולים כלכליים.

בנסיבות המקרה נקבע כי אין יכולת לאמץ את עמדת הנושים. הטעמים הבאים שעליהם הסתמך בית-משפט בבחינת ההסדרים שהונחו בפניו העלו כי אין לקבל את הסדר הנאמן הנגוע בחוסר סבירות, זו שהוא חלופה פחות טובה לעומת הסדר המפרקים, ובתרומה הזעומה והבלתי-מתקבלת-על-הדעת של הנתבעים המשתתפים בהסדר כנגד דחיית תביעת המפרקים נגדם ובמתן פטור בגין תביעות נוספות.

חוסר הסבירות מגיע אף לעיוות דין, ובולט במיוחד נוכח הסיכון הנשקף לנתבעים אלה מתביעת המפרקים, תוך מתן הדעת לכך שעסקינן בתביעה שכבר תלויה ועומדת בהבדל מאפשרות של הגשת תביעה גרידא.

כמו-כן, נקבע כי ההסדר אינו סביר בכך שהוא מאפשר לנתבעים נוספים שטרם הצטרפו להסדר, להנות מדחיית תביעת המפרקים נגדם כנגד תמורה אפסית, לא כל שכן, מחצית התמורה שתשולם על ידם תועבר לנתבעים המשתתפים בהסדר.

לא-זו-אף-זו, פגמים אלו מתווספים לפגמים נוספים בהליך אישור ההסדר, כגון אי-כינוס אסיפת בעלי מניות בשים-לב לקיומם של בעלי מניות מן הציבור שרכשו את מניות החברות. לא ניתן לשלול אפשרות לפיה אם התביעה תתקבל, יוכלו אלה לקבל השקעתם שירדה לטמיון, ולו בחלקה.

משכך, חרף התמיכה הרחבה לה זכה הסדר הנאמן באסיפת הנושים הרגילים, הורה בית-משפט לאשר את הסדר המפרקים. מסקנתו כי לא הושג הרוב הדרוש באסיפת הנושים לאישורו וכנדרש בחוק החברות.

נקבע, כי פסילת הסדר הנאמן לרבות התהיות בהתנהלות הנושים, אינן מחייבת בהכרח את המסקנה לפיה יש להתעלם מהצבעת אותם הנושים שהתנגדו להסדר המפרקים ובכך להכשיר את הרוב החסר לצורך אישור הסדר המפרקים.

עם-זאת, אין מניעה לפיה המפרקים יחדשו את הליכי אישור ההסדר המוצע על ידם, ישכנעו את הנושים לתמוך בו ויפעלו להשגת הרוב הדרוש לאישור ההסדר כאשר במסגרת זו ידאגו לכינוס אסיפת בעלי המניות.

30. תוצאות הצבעה באסיפת נושים
ב- פר"ק (ת"א) 42576-02-13 {אלביט הדמיה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.13)} חברת אלביט הדמיה בע"מ, ביקשה לאשר את הסדר הנושים שהוצע, בטענה כי על-פי הדרך בה היא מחשבת את התוצאות, הצביעו בעד ההסדר שיעור נשיה העולה במקצת על 80 אחוז מערך הנשיה הנקוב.

בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה.

ככלל, שיקול-הדעת האם לאשר הסדר נושים מוצע או לדחותו מוקנה, באורח כמעט בלעדי, לנושים עצמם ואין בית-המשפט רשאי להחליף את שיקול-דעתם בשיקול-דעתו, אף אם הוא סבור אחרת. התערבות בהסדר נושים עשויה להתרחש רק במצבים חריגים וקיצוניים.

מקום בו החליט רוב מיוחס העומד בדרישות סעיף 350 לחוק החברות, כי התשובה חיובית, הרי אין מקום שבית-המשפט יחליף שיקול-דעתם בשיקול-דעתו, אף אם לשיטתו שגו שגיאה מרה. כספם של הנושים, ולא כספו של השופט, הוא המונח ביסוד ההחלטה, ומהווה זירה לחישובי סיכון וסיכוי של הנושים עצמם; הם ולא איש זולתם.

שאיפתו הבסיסית של בית-המשפט הינה כי ההצבעה באספות הנושים תהיה קרובה ככל הניתן לאומד-דעתם האמיתי של הנושים. לפיכך, נוכח החשש מהשתלטות מיעוט קטן המסכל את ההסדר בתמרונים דיוניים, נטיית בית-המשפט היא להימנע ככל האפשר מבירורים, התדיינויות והכרעות משפטיות מפורטות טרם האספות.

מנגד, יש חשש לתמרונים דיוניים מצד החברה ובני-בריתה בקרב הנושים, שיסייעו לקבלת הסדר כאשר במציאות האובייקטיבית לא היה לו רוב מספיק בקרב הנושים.

הראיה המודרנית לעניין סדרי דין מעדיפה להימנע ככל הניתן מכך כי טעות או מחדל דיוני יביאו להכרעה מהותית, ובעיקר כזו היוצרת באורח מובהק פער בין האמת העובדתית לבין האמת המשפטית.

מקום בו נוצר חשש מהותי לפער קשה מדי בין עמדת הנושים בפועל לבין התוצאה הפורמלית של ההצבעה, ראוי לבחור בדרך זו אף בכל הנוגע להחלטות בדבר אישורו או אי-אישורו של הסדר.

אל לבית-המשפט ליתן את ידו להסדר המועבר בהסתמך על מחדל של אי-אלו מן המתנגדים, והופך אותם לתומכים בהסדר בעל-כורחם. זאת, להבדיל ממחזיקים אשר לא טרחו כלל להתייצב ולהצביע באסיפה המקדימה.

בפרשה זו נקבע, כי לא ניתן לגזור מההחלטה הקודמת קביעה מהותית, המכריעה מראש את המחלוקות המהותיות בדבר חישוב הקולות באסיפה וזכויות ההצבעה. סביר למדי שהתנהלות אותם גופים מוסדיים מתנגדים, לקתה במחדל שראוי היה להימנע ממנו, אלא שמכאן, ועד ראייתם כתומכים בהסדר, הכולל סעיפים השנויים במחלוקת כבדה, רב הדרך.

הזכות העקרונית של החברה לכלול "גלולות מרות" ודרישות קשות מן הנושים במסגרת הסדר, הינה בגדר עילה להקל עם הנושים, כולל המתנגדים שביניהם, בכל הנוגע למחדלים טכניים הנוגעים להצבעה. זאת, אף אם הם נגועים באשם הגובל ברשלנות מצד אותם נושים. אולם, יש להבחין הבחן-היטב בין מי שעמדתו לא היתה ידועה ולא טרח כלל להשתתף במהלך האספות, לבין מי שהתנגד נחרצות באסיפה המקדימה, אולם שגה {או אף התרשל} ולא הגיע לאסיפה הראשית, אולם שב ומביע את אותה התנגדות מיד לאחריה.

במצב דברים זה, ראוי אף ראוי לחייבו בהוצאות, אולם ודאי שאין לראותו, באורח מלאכותי, כתומך במה שהתנגד לו.

כאשר טענות המתנגדים כנגד ההסדר נראות חלשות, מן הראוי גם להקפיד הקפד-היטב כי תוצאת האספות תשקף רוב אמיתי ואובייקטיבי.

31. הצעות להסדרי נושים
ב- פר"ק 36681-04-13 {חוק החברות התשנ"ט-1999 אי די בי חברה לפיתוח בע"מ נ' כונס נכסים רשמי תל אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.13)} הוגשו לבית-המשפט הצעות להסדרי נושים של החברות "אי די בי חברה לאחזקות בע"מ" ו- "אי די בי חברה לפיתוח בע"מ", להצעות ההסדר הוגשו הסתייגויות מהסתייגויות שונות.
בית-משפט פסק, כי נכון יהיה למנוע התלבטויות מיותרות מנושי אחזקות, הכיצד עליהם להצביע באסיפות, הן המקדמיות והן המאוחרות. כאמור, בשלב זה אין ודאות שהצעת "מיתווה הנציגויות" מעשית, לאור ההתפתחויות שיכולות לחול היה ועסקת כלל תיחתם.

32. אישור הסדר שבין המבקשת לבין בעלי מניותיה ולבין נושיה לפי סעיף 350 בחוק החברות, וכן אישור חלוקה שלא עומדת במבחן הרווח הקבוע בסעיף 303 לחוק החברות
ב- פר"ק (מרכז) 36038-09-13 {גליקומיינדס בע"מ נ' רשות ניירות ערך ואח', תק-מח 2013(4), 30629 (2013)} הוגשה בקשה על-ידי החברה לאישור הסדר חוב בינה לבין בעלי מניותיה ולבין נושיה, וכן לאישור חלוקה שלא עומדת במבחן הרווח הקבוע בסעיף 303 בחוק החברות.

המדובר בחלוקת דיבידנד של יתרת המזומנים שתימצא בקופת החברה לאחר פירעון חובותיה וקיום כל התחייבויותיה במסגרת ההסדר המוצע, טרם מיזוגה עם חברה אחרת.

בית-המשפט המחוזי נעתר לבקשה.

לא אחת נפסק כי "מבחן יכולת הפירעון" הינו מבחן כלכלי רחב החורג מבחינה מצומצמת של מבחני מאזני גרידא, והוא כולל אף "מבחן נזילות" המחייב גם בחינת תזרים המזומנים של חברה המבקשת לאשר חלוקה שאינה מקיימת את "מבחן הרווח". ראוי שבית-המשפט יתחשב במדדים כלכליים ועסקיים ובאינטרס של נושי החברה. "מבחן יכולת הפירעון" אינו דורש ודאות מוחלטת כי החלוקה המבוקשת לא תגרום לסיכון התחייבות כל שהיא של החברה.

33. חקירת נושאי משרה בחברה גם במסגרת הליך של הקפאת הליכים והסדר נושים
ב- פר"ק 1186/06 {עוה"ד שי גרנות כונס הנכסים עוה"ד אייבי נאמן כונס נכסים נ' שפייזר רות ואח', תק-מח 2013(1), 27325 (2013)} הונחה בפני בית-משפט בקשה של כונסי הנכסים, לחקור את נושאי המשרה בחברות שבכינוס הנכסים וכן גורמים נוספים הקשורים עימם.

בית-משפט התייחס בפסיקתו לתפקידו של כונס הנכסים, אשר אינו מוגבל למילוי האינטרס של שלוחו, הנושה המובטח, וחובתו היא לפעול למען קידום האינטרסים של כל ציבור הנושים {ת"א (ת"א) 2423-06 גדעון פרום, עו"ד נ' לאה גלובוס, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.10)}.

במסגרת זו, מחוייב כונס הנכסים, בין היתר, לפעול למימוש מרבי של הנכסים, לחקור ולדרוש קיומם של נכסים נוספים ולעשות הדרוש להעשרת קופת כינוס הנכסים, כדי שניתן יהיה לפרוע את ההתחייבויות לכלל הנושים. זאת למעט מצבים בהם נמצא הליך כינוס הנכסים בשלב מקדמי, עוד בטרם מימש כונס הנכסים את הנכס, והנושים האחרים לא הביעו עניין בהליך, והנושה המובטח והחייב הגיעו לידי הסדר, המייתר את המשך הליכי כינוס הנכסים.

במקרה כאמור, אין כונס הנכסים מחוייב להמשיך בהליך לטובת הנושים האחרים {ע"א (ת"א) 49241-12-10 עמרן מיכאל נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.01.13)}.

לאור האמור, בית-משפט קבע כי על כונסי הנכסים לפעול לטובת העשרת קופת הכינוס, ובמסגרת זו לחקור אחר התנהלות נושאי המשרה, שכן הליך כינוס הנכסים התבצע הלכה למעשה, זה מכבר, ואין עסקינן במקרים החריגים בהם הושג הסדר בין הנושה לבין החייב, בשלבים המוקדמים של ההליך.
יצויין, כי מסקנה זו תואמת את גישת בית-המשפט העליון הדוגלת בהרחבת תחולת הוראות פקודת החברות, גם להליכי חדלות פירעון שאינם פירוק. בהקשר זה, פסק בית-המשפט העליון כי ניתן ליישם את סעיף 374 לפקודה, המאפשר תביעה בהליך מהיר נגד נושאי משרה, גם במסגרת הליך של הקפאת הליכים והסדר נושים, הגם שלכאורה הוא חל רק בהליכי פירוק.

בהקשר זה יפים דברי בית-המשפט ב- רע"א 9983/06 {כלל חברה לביטוח בע"מ ואחר' נ' ד"ר שלמה נס ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.08)}:

"כאמור, ההליך המתנהל בפני בית-המשפט המחוזי הינו הליך של הסדר נושים. לא מתנהלים הליכי פירוק נגד החברה. משכך, השאלה הראשונה אשר מתעוררת בענייננו הינה שאלת תחולתו של סעיף 374 לפקודה במקרים בהם מתנהלים הליכי שיקום והבראה, במובחן מניהולם של הליכי פירוק. אכן, מלשונו של סעיף 374 לפקודה עולה לכאורה, כי תנאי לתחולתו הינו היותה של החברה בהליכי פירוק ...

כאמור, בענייננו לא ננקטים הליכי פירוק נגד החברה. עם-זאת, מששקלתי בדבר הגעתי לכלל מסקנה כי ראוי לילך אחר הפרקטיקה שאומצה במקרים דומים בעבר, ולהשלים את החֶסֶר הקיים בגדר דיני השיקום וההבראה על דרך החלת הוראת סעיף 374 לפקודה אף במקרים בהם מצויה החברה בהליכי שיקום והבראה, מבלי שניתן נגדה צו פירוק."

בשולי הסעיף נתן בית-משפט דעתו לטענת בא-כוח נושאי המשרה לפיה במסגרת תיקון 19 לחוק החברות, הקנה המחוקק לבעל התפקיד, בהליכי הבראת חברות, את הסמכויות המוקנות למפרק חברה, אך לא ראה לנכון לעשות כן לגבי כונס נכסים. אמנם, לא ניתן לשלול כי טוב היה עושה המחוקק לו קבע באופן מפורש את סמכות כונס הנכסים לקיים חקירות של נושאי משרה ואחרים בחברה, אך אין בעובדה כי הדבר טרם בא לידי עיגון חקיקתי מפורש, כדי לשלול את ההלכה הנוהגת.
משכך, נקבע בזאת כי כונס נכסים זכאי לקיים חקירות של נושאי משרה ואחרים בחברה, וזאת גם ביחס להליכי הבראה ושיקום.

34. בקשה לכינוס אסיפת נושים בכדי לאשר הסדר נושים שעניינו הארכת תקופת מימוש אופציה
ב- פר"ק 39504-10-13 {בר זיק ואח' נ' גלוב אקספלוריישן (י.ח.ד.), שותפות מוגבלת ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.10.13)} נדונה בקשה שהוגשה על-ידי בעלי כתבי אופציה, לפי סעיף 350 לחוק החברות, לכינוס אסיפות לצורך אישור הסדר נושים שעניינו הארכת תקופת מימוש האופציה.

במקביל הוגשה על-ידי המבקשים בקשה לסעד זמני, שעניינה מתן צו המונע את פקיעת תוקף כתבי האופציה עד למתן החלטה בבקשה העיקרית, דהיינו הארכת תקופת מימוש האופציה, אשר מועד פקיעתה מחר, ביום 22.10.13. הבקשה הוגשה ביום 17.10.13, כחמישה ימים לפני מועד המימוש.

בית-משפט פסק כי יש לדחות את שתי הבקשות.

ראשית, הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר, וזאת ללא כל הסבר מניח את הדעת מצד המבקשים לשיהוי זה.

באשר למצב העובדתי בית-משפט אישר כי קיים הבדל מהותי בין הארכת תקופת מימוש האופציה שהתבקשה בהליך קודם לבין המצב עתה, בו הסיכוי לגיוס הון באמצעות כתבי האופציה קטן באופן משמעותי.

בנוסף נקבע כי הארכת מועד המימוש עלולה להוביל לפגיעה בשותפות ולגרום לה לנזק. אך, מקובלת טענת המשיבים לפיה כינוס אסיפות הנושים הוא תהליך שאורך ימים רבים, מעבר לתקופה הדרושה לכינוס האסיפות, לרבות פרסום ודיון בבית-המשפט, כאשר במהלך ימים אלה צפויה השותפות לסיים את קידוח אופק 2.

כפי שעולה ממכתב המשיבה 1 למבקשים הארכת מועד פקיעת כתבי האופציה עלולה לגרום לשותפות נזק כבד מאחר והיא תמנע מהשותפות להנפיק סדרה חדשה של כתבי האופציה, לאור תקנון והנחיות הבורסה לפיהם בהתאם לשווי החזקות הציבור בשותפות, רשאית השותפות להנפיק לציבור לכל היותר 3 סדרות של כתבי אופציה, דבר העלול לפגוע ביכולת השותפות לגייס הון שעשוי להידרש לה בזמן הקרוב בעיקר לצורך ביצוע מבחני הפקה בקידוח "אופק 2".

ברי כי אי-הענות לצו המניעה המבוקש על-ידי המבקשים יסב להם נזק כספי ניכר, אך אין למבקשים זכות קנויה שמועד המימוש יוארך.

במאזן הנוחיות, בשים-לב לכך שהמשיבה 1 עלולה להינזק באופן משמעותי, הכף נוטה כנגד המבקשים.

מטעמים אלה הוחלט לדחות את הבקשה לסעד זמני ולסעד העיקרי.

35. דחיית הוכחת חוב המתייחסת להסכמי פשרה - התנגדות בעלי השליטה להסכמים
ב- פש"ר 59344-01-12 {נידר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ (בהסדר נושים) נ' דוד רחמין ואחרים, תק-מח 2013(3), 21743 (2013)} המדובר בבקשה למתן הוראות מטעם בעלי השליטה בחברת נידר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ המצויה בהקפאת הליכים בעניין הכרעת הנאמנים בתביעת חוב של חברה אחרת, הנמנית על מחזיקי אגרות חוב מסדרה א', שהונפקו לה במסגרת הסכם פשרה שניתן בינה לבין החברה, כנגד החברה ניתן צו הקפאת הליכים, מונו נאמנים ואושר הסדר נושים.

בית-משפט פסק כי לבעלי שליטה אין זכות שבדין לערער על הכרעות בעל תפקיד בתביעות חוב שהגישו נושים כנגד החברה שבשליטתם. זכות שכזו מוקנית בתקנה 96 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985 לנושה בלבד.

בהתאם להוראת סעיף 150 לפקודת פשיטת הרגל החלה גם בפירוק חברות מכוח סעיף 353 לפקודת החברות, בעלי השליטה כמי שראו עצמם נפגעים מהחלטות הנאמנים והכרעותיהם בתביעות החוב, רשאים לפנות לבית-המשפט ולהשיג עליהן.

במקרה זה זכות שכזו גם הוענקה לבעלי השליטה במסגרת הסדר הנושים, אך זאת במסגרת בקשה למתן הוראות. לפי טענת בעלי השליטה שיש להם עניין בביטול הכרעת החוב בכל הנוגע לאחזקות פיננסיטק באגרות החוב של החברה בשל כך שהם זכאים, לפי הסדר הנושים, לערך השיורי של נכסי החברה לאחר תשלום החובות לנושים, נקבע כי זו בטעות יסודה.

באשר לכך נקבע כי לוּ בקשת בעלי השליטה לביטול הכרעת החוב ולקביעה כי פיננסיטק אינה זכאית לדיבידנד היתה מתקבלת, הרי שהיה בכך כדי להוות בסיס לביטול הסדר הנושים כולו, שכן בנסיבות אלו היה מתברר כי התשתית שעמדה בבסיס ההסדר והסכמת הנושים בכל הנוגע להיקף הנשיה בחברה וכפועל יוצא מכך באשר לסכום שיוותר בידי בעלי השליטה - שהיא מהותית להוראות ההסדר כמו גם למתן האישור לו היתה מוטעית.

אף גם אם לא היתה מוטעית, היה מקום לשוקלו בשנית בכובד ראש, שכן קשה לקבל שביטול הכרעת החוב של נושה מסויים יגדיל את חלקם של בעלי השליטה על חשבון הנושים האחרים של החברה.

בנסיבות אלו בית-המשפט היה שוקל לודאי את אישור ההסכם אחרת.

מדגיש בית-משפט כי הליך מתן הוראות, הקבוע בסעיף 310(ב) לפקודת החברות נועד לשמש אמצעי יעיל להנחייתם של נושאי תפקיד שונים בקשר לעניינים פנימיים המתעוררים אגב ביצוע תפקידם, ולפיקוח עליהם על-ידי בית-המשפט.

ההליך נועד למקרים בהם העובדות שבבסיס הסכסוך אינן שנויות במחלוקת, או שהן פשוטות ואינן מצריכות בירור יסודי, אך הוא אינו מיועד לפתרון מחלוקות מהותיות, ובוודאי כך כאשר ההכרעה במחלוקת מחייבת בירור עובדתי וראייתי מורכב {רע"א 3836/10 דדון נ' חדד, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.10); ע"א 5863/07 מחצבות אשרת בע"מ נ' י. קלוש עפר חיצוב ופיתוח הר הדר, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.09)}.

תנאי נוסף לבירור תובענה בדרך זו הוא שבניהול ההליך בדרך מקוצרת לא יהיה כדי לגרום לעיוות דין ופגיעה בזכויות דיוניות ומהותיות של בעלי הדין.

ככלל, דינם של מחלוקות מהותיות מורכבות להתברר בהליך משפטי רגיל, שבמסגרתו ניתן לברר עובדות באמצעות הגשת ראיות והבאת עדים וחקירתם {ע"א 8702/06 מדינת ישראל נ' הנאמן הציבורי בתפקידו כנאמן בהקדש "נאמנות התיאטרון", פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.11)}.

במקרה זה מדובר במחלוקת מורכבת הדורשת בירור עובדתי בשאלות רבות, הן אלו הנוגעות למערכת ההסכמים המורכבות והמסועפות שבין החברה, פיננסיטק ולייקווד {חברה נוספת שהיא צד להסכם פשרה הן אלו הנוגעות לפעולות שנעשו על-ידי מי מהצדדים להסכמים ומהוות הפרתם לדעת בעלי השליטה, הן אלו הנוגעות לנסיבות החתימה על הסכם הפשרה, והן אלו הנוגעות לתוצאות החתימה על הסכם הפשרה בכל הנוגע למצב החברה והנזקים שנגרמו לה, אם נגרמו, כתוצאה מהחתימה על ההסכם.

בשולי העניין יצויין, כי הכרעת הנאמנים היא הכרעה כללית הנוגעת לכלל מחזיקי האג"ח כמקשה אחת ולא רק בתביעת החוב של פיננסיטק. החרגת התשלום שיגיע לפיננסיטק מהתשלומים שיגיעו לשאר מחזיקי האג"ח, הופיע בנוסח ראשוני של הסדר הנושים, הושמטה ממנו בנוסח הסופי, ולא בכדי.

יש איפוא, רגליים לסברה כי בכך ויתרו בעלי השליטה על טענותיהם בכל הנוגע לאג"ח המוחזקים על-ידי פיננסיטק במסגרת ההכרעה הכללית של הנאמנים, וככל שיש להם טענות כנגד פיננסיטק בהקשרים חוזיים או נזקיהם הם רשאים לשטוח טענות אלו בפני הפורום המתאים לכך.

באשר לטענה בדבר ביטול הענקה לדיני בטלות הענקות שבסעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל אין תחולה בהליכי חדלות פירעון של תאגידים, זאת בהעדר סעיף חוק מפורש בפקודת החברות המחיל סעיף זה מפקודת פשיטת הרגל {רע"א 86/89 עו"ד פריצקי נ' עו"ד ברגזון ועו"ד ארז, מפרקיה של חברת גני אביב הנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מג(1), 424 (1989); ה"פ (יר') 1289/02 עו"ד יצחק מולכו נ' מוסאיוף, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.07.06); בש"א (נצ') 586/09 עומר זידאן בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.09)}.

מקל וחומר שאין דינים אלו חלים בהליכים של הבראת חברה {דוד האן דיני חדלות פירעון (התשס"ט), 421}. לאור כך, הבקשה נדחתה, ונקבע, שבעלי השליטה ישאו בהוצאות הנאמנים, נאמני מחזיקי האג"ח ופיננסיטק בסך של 15,000 שקלים לכל אחד מהם.

36. מיזוג - שינויי מבנה - הצעת רכש - במסגרת הסדר פשרה מיצוות סעיפים 350 ו- 351 לחוק החברות
ב- פר"ק (ת"א) 35560-08-10 {סלע קפיטל נדל"ן בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי תק-מח 2010(4), 9368 (2010)} נדונה השאלה האם לצורך הצעת רכש כופה של מניות, ניתן לנקוט בהליך של הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות, ושלא בהתאם לקבוע בפרק השלישי, סימן א', סעיפים 336 - 340 לחוק החברות שעניינו "מכירה כפויה של מניות".
בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה וציין כי סעיף 336(א) לחוק החברות מורה כדלקמן:

"336. הצעת רכש מלאה (תיקונים: התשס"ה, התשע"א)
(א) לא ירכוש אדם מניות של חברה ציבורית או זכויות הצבעה בחברה כאמור (בפרק זה: "מניות") או סוג של מניות של חברה ציבורית, כך שלאחר הרכישה תהיה לו החזקה של למעלה מתשעים אחוזים ממניות החברה הציבורית או מסוג המניות, אלא בדרך של הצעת רכש לכלל המניות או לסוג המניות (להלן: "הצעת רכש מלאה"), אשר תתקבל לפי הוראות פרק זה..."

נראה כי ככלל, לא ניתן לבצע הליך של רכישה עויינת של מניות, אלא באמצעות ההוראה האמורה. מסקנה זו נשענת בין היתר על לשון הוראות החוק, על קיומו של מנגנון סדור ומובנה בנוגע להצעת רכש כופה, הכולל את האיזונים הדרושים ובכללם הגנה על פגיעה בלתי מידתית בבעלי המניות, ועל שיקולי מדיניות משפטית ראויה.

סעיפים 337-336 לחוק החברות לא הגבילו את השימוש בהם רק למצב של בעל שליטה המבקש להשתלט על המניות. בנוסף, גם מפסיקת בית-המשפט עולה כי אין מיגבלה לפיה ניתן לעשות שימוש במנגנון של הפרק השלישי רק ביחס לבעל השליטה.

לפי המנגנון הקיים בפרק השלישי לחוק החברות נדרש המציע להעמיד ערבות, להשיג רוב ניכר ביותר של מניות ועוד. כל אלה, נעדרים במקרה של רכישה לפי המנגנון המבוקש של הסדר נושים.

שעה שקיים בחוק מנגנון סדור של הצעת רכש, המאפשר השתלטות עויינת על רכושו של פלוני, אזי יש להקפיד כחוט השערה על קיומו, ובאופן שלא ייפגע הקניין מעבר לנדרש.

מתן גושפנקא לאחר, להשתלט על הקניין שלא באמצעות המנגנון הקבוע בדין, תהווה פגיעה בלתי-מידתית בקניין של בעל המניות, בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

אם-כן, המסקנה המתבקשת היא שהצעת רכש עויינת מחייבת נקיטה בפרוצדורה הייעודית הקבועה לכך, קרי הפרק השלישי לחוק החברות. נשאלת השאלה האם חרף מסקנה זו, ניתן להכשיר את הצעת רכש המניות על-פי המנגנון שבסעיף 350 לחוק החברות?

ככלל, סעיף 350 לחוק החברות מעניק לבית-המשפט את הסמכות לאשר פשרה או הסדר שונים בחברות במסגרת סטטוטורית כללית, שתכליתה לסייע בהחלת ביצוע הסדרי נושים בחברות, תוך התאמה לצרכים כלכליים משתנים בהתאם לרוח התקופה. עסקינן בסעיף מסגרת המשמש לביצוע מגוון רחב של הסדרים ולא ניתן לשלול כי במקרה המתאים מהווה הוראה זו גם מסגרת משפטית אפשרית לרכישת המניות. גישה זו עולה בקנה אחד עם פסיקת בתי- המשפט באשר ליישום סעיף 350 לחוק החברות.

הכשרת הצעת הרכש בהתאם לסעיף 350 לחוק החברות, ככל שהיא ניתנת, עשויה להתקיים בשני תנאים מצטברים: האחד, במקרה שבו הצעת רכש המניות מעצם טיבה ומהותה אינה יכולה ליבוא כלל בגדר המנגנון של מכירה כפויה של מניות הקבוע בפרק השלישי - ולא מחמת שהמציע מתקשה לעמוד בתנאיו של סעיף 336 לחוק החברות.

השני, שמדובר בהצעת רכש "ידידותית" ולא כופה, קרי הצעה שהיא על דעת החברה, ומכל מקום שלא בניגוד לעמדתה. הרי על-פי הוראת סעיף 350 לחוק החברות, החברה חייבת להיות צד להסדר. נוכח כך, נראה שהוראת הסעיף כלל איננה ישימה במקרה בו החברה מתנגדת להסדר.

בפרק השלישי לחוק החברות מצויים מנגנונים המאזנים בין האינטרסים השונים, שאמורים להבטיח גם את בעלי המניות, ואלה נעדרים בסעיף 350 לחוק החברות. בנוסף, יש לזכור כי הרוב הדרוש לעניין הצעת מכר הוא ניכר, זאת בהבדל מהרוב לאישור הסדר נושים. יש שונות בין ההליכים, ולא בכדי.

יוער גם, כי שעה שמדובר ברכישות ידידותיות, דומה כי מתייתר הצורך בהגנות שאותן נועדו להבטיח המנגנון של הצעת רכש כופה.

במקרה הנדון, המבקשת נקטה במנגנון של הסדר נושים לשם הצעת רכש כופה ועל-כן פסק בית-משפט, כי דין הבקשה להידחות. הצעת הרכש הנדונה ניתנת רק במסגרת סעיפי חוק החברות המתייחסים מפורשות לכך {סעיפים 336 ואחרים} אך לא דרך המסגרת של סעיף 350 לחוק החברות.

בית-המשפט מודע גם לגישה שהונחה בפסיקת בית-המשפט ובדעות המחברים שאכן ניתן להשתמש בסעיף זה למטרות אחרות, גם אם ניתן להשיגן באמצעות סעיפי חוק החברות האחרים, אך לעניין הצעת הרכש אין הדברים כך. בית-המשפט מקבל את הגישה האמורה רק במספר מקרים מצומצם של הצעות רכש אך לא כזו שהיא בבחינת הצעת רכש כפויה.

מעבר לדרוש קבע בית-משפט כי גם אם היתה עונה המבקשת על התנאים המאפשרים הצעת רכש בדרך של הסדר נושים, לא היה בכך נפקא מינה, שכן ההסדר המוצע פגום, מצוי בחסר ובמידה שאין מקום להביאו לדיון באסיפה.

37. אישור הסדר למטרת ארגון מחדש של קופות הגמל לבין בעלי מניותיהן
ב- פש"ר (ת"א) 1551/02 {עצמה קופת תגמולים לעצמאיים ליד בל"ל לישראל בע"מ נ' ד"ר יחיאל בהט, תק-מח 2003(2), 11904 (2003)} נדונה בקשה לאישור הסדר לארגון מחדש בין קופות גמל לבין בעלי מניותיהן. הקופות מאוגדות כחברות פרטיות, ותכלית ההסדר להפכן לתוכניות המנוהלות על-ידי חברת נאמנות.
בית-המשפט קבע כי הקופות הינן חברות מוגבלות בערבות, לפיכך נקבע בדין כי אין להן הון מניות, אין ערך נקוב, וכל עמית נחשב כמחזיק במניה אחת. לפיכך קבע בית-המשפט שתוצאות ההצבעה נקבעות על-פי-רוב מספרי פשוט ולא על בסיס ערך מייצג.

ככלל, על-אף אישור ההסדר על-ידי אסיפות העמיתים, בנסיבות שכאלו על בתי-המשפט לבחון את סבירות ההסדר, לרבות בדיקה שאינו נוגד את החוק או את תקנת הציבור.

במקרה דנן בית-המשפט קבע כי למרות שהעמיתים אינם זוכים לתמורה מיידית ממשית עבור ההסדר, הרי שההסדר עצמו סביר ותואם את המגמה לעבור ליחסי נאמנות, מהאמור לעיל בית-משפט קיבל את הבקשה לאישור ההסדר.

38. האם הסדר הכולל ויתור של מחזיקי אג"ח על חלק מהתמורה טעון תשקיף?
ב- בש"א (ת"א) 19229/01 {אלרוד ייזום ונדל"ן בע"מ נ' הרשות לניירות ערך תק-מח 2002(4), 17898 (2002)} הוגשה בקשה לפי סעיף 350 לחוק החברות, לאישור שינוי תנאי שטר נאמנות ושל אגרות חוב {סדרה ב'} של חברת אלרוד ייזום ונדל"ן בע"מ, בהתאם להסדר שאושר על-ידי האסיפה הכללית המיוחדת של מחזיקי אגרות החוב {סדרה ב'} של המבקשת.

בהליך זה נשאלה השאלה האם הסדר הכולל ויתור של מחזיקי אגרות חוב על חלק מהתמורה טעון תשקיף?

בית-המשפט פסק כי על-פי הוראות החוק, אין לראות בויתור על חלק מהתמורה כיצירת נייר ערך חדש, היוצר צורך בקבלת "החלטת השקעה" חדשה.

צויין, כי מידע תשקיפי דרוש לאדם השוקל לראשונה אם להשקיע בחברה אם לאו. בית-המשפט קבע כי כל הסדר של מחזיקי אגרות חוב כפוף לפיקוח בית-המשפט, הבוחן את סבירות ההסדר בנסיבות הספציפיות.

ככלל, באופן עקרוני, הסדר בהסכמת רוב הנושים עדיף על פני פירוק כפוי {ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5), 97 (1999)}.

מקובל, כי משזכתה הצעת ההסדר לרוב גדול של מחזיקי אגרות חוב, לא יחלוק עליה בית-המשפט אלא מטעמים כבדי משקל {ע"א 303/66 כונס הנכסים הרשמי (כמפרק החברה סגטקס) נ' יצחק ורחל סגיב בפשיטת רגל, פ"ד כ(4), 368 (1966)}.

39. בקשה למתן צו לכינוס אספות לצורך אישור הצעת שינוי מבנה החברה אינו מחייב כינוס אסיפה כללית
ב- פש"ר (ת"א) 2146/01 {אלישרא מערכות נ' הפניקס תק-מח 2002(2), 502 (2002)} הגישו המשיבות בקשה למתן צו לכינוס אספות, לצורך אישור הצעת שינוי מבנה בפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הפניקס") לפי סעיפים 350 ו- 351 לחוק החברות.

לעניין זה נקבע, כי דיני החברות הם מסגרת לפעילות משותפת תחת קורת גג מסחרית עם כללי משחק קבועים וברורים מראש, שהינם פרי איזונים ובלמים בין כוח הרוב וזכויות המיעוט, מתוך רצון להגיע לפעילות משותפת לתועלת החברה וכלל בעלי מניותיה. בלמים ואיזונים אלה הינם המסד של דיני החברות והם מן ההכרח, שכן בלעדיהם לא יתאפשר כלל גיוס הון, שהרי המיעוט לא יהיה מוכן להשקעה כספית בחברה ללא הגנה על השקעתו.

במסגרת כללים אלה עומדים למיעוט מספר אמצעי הגנה כגון: חובתו של בעל המניות השליטה לנהוג בהגינות, בתום-לב ובדרך מקובלת לטובת החברה, סעד קיפוח המיעוט, וכן זכות וטו אשר נתונה לו בעקיפין, משום שהחלטות שונות בחברה דורשות רוב מסויים.

ההגנה האחרונה שונה היא מיתר ההגנות, בכך שהיא נועדה לקבוע, ואכן קובעת הלכה למעשה, כללים ברורים ודאיים, אשר נהירים לבעלי השליטה והמיעוט ואשר על בסיסם מותווית מדיניות החברה ומתנהלים חיי מסחר תקינים ויציבים.

ודאות זו מוצאת את ביטויה הן בחוק החרות והן במסמכי ההתאגדות. בשביל לשמר ודאות זו, אין מקום ליצור, בבחינת יש מאין כתנאי לקבלת החלטה בעניין מסויים, דרישה לכינוס אספות כלליות אשר דורשות רוב מיוחס לצורך קבלת ההחלטה. שאם-לא-כן יהיה בכך כדי לסטות משיווי המשקל בין הרוב למיעוט ומהיציבות אשר חשובה לתכנון המסחרי.

שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט יכול אמנם, במקרים מסויימים, לנבוע מכך שהאספה הכללית אישרה כבר את הגשת הבקשה כאמור, אך אין בכך כדי לחייב את החברה בכינוס האספה הכללית לצורך אישור הגשת הבקשה.

יתרה-מזאת, הוראת סעיף 350 לחוק החברות קובעת, כי את הבקשה לבית-המשפט יכולה להגיש החברה, נושה שלה או אחד מבעלי מניותיה. מסירת הסמכות לבעל מניות של החברה מעידה, לכאורה, כי אין צורך בכינוס אספה כללית לצורך הגשת הבקשה, שהרי די בהגשת הבקשה על-ידי בעל מניות של החברה, ואם-כך, מדוע שתכונס אספה כללית לצורך הגשת הבקשה.

אם תכונס אספה כללית ותתקבל שם החלטה בדבר אי-הגשת הבקשה, כי אז עדיין יוכל בעל מניה שצידד בהסדר, להגיש את הבקשה לבית-המשפט. אם כי יש להיות ערים לכך, כי במסגרת בקשתו הוא לא ידרוש את כינוסה של האספה הכללית, שהרי זו ממילא לא תאשר את ההסדר המוצע כפי שהביעה את דעתה קודם לכן, וממילא ההסדר יהיה נדון לכשלון.
עם-זאת, נראה כי מסירת הסמכות לבעל מניה להגיש בקשה לכינוס אספה כזו או אחרת, נעשה מטעם אחר. מקום בו מחליטה החברה, באמצעות מי מאורגניה, שלא לכנס אספה כזו או אחרת, כי אז יכול בעל מניות החברה לפנות אל בית-המשפט בבקשה עצמאית משלו לכינוס אספה, כאמור.

העובדה כי החברה בחרה להגיש בקשה, אשר במסגרתה לא נתבקש כינוס אספה, כאמור, אין בה די כדי להביא למסקנה כי יש לדחות את בקשת החברה בדבר כינוס האספות שנתבקשו על ידה, או להתנותה בקיום הבקשה של בעל מניות המיעוט.

מן הטעם האמור נקבע שאין מקום לקבוע, כי קודם להגשת הבקשה על החברה לקבל את הסכמתה של האספה הכללית. אם יגיש דירקטוריון החברה בקשה לכינוס אספות, אשר במסגרתה לא נדרש כינוס האספה הכללית של החברה, ואם בעל מניות מיעוט סבור כי בעניין זה חשוב לקבל את הסכמת האספה הכללית, כאמור בסעיף 350(ט) לחוק החברות, כי אז יתכבד ויגיש בקשה עצמאית משלו לכינוס אספה, כאמור, אשר במסגרתה יפרט את נימוקיו, אך אין בבקשתו של בעל המניות כדי להביא לדחיית או התליית הבקשה של החברה, כפי שנתבקש על-ידי אליהו אחזקות.

משכך המסקנה היא, כי לא נדרש אישורה של האספה הכללית לצורך הגשת הבקשה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הוראות כלליות - פשרה או הסדר