חובות הכונס

1. כללי

חובות הכונס, נוגעות בשני תחומים עיקריים, התחום האחד הוא חובות מינהלתיות, והשני, חובות התנהגותיות מתוקף תפקידו כבעל תפקיד הממונה על-ידי בית-המשפט. להלן נדון בחובותיו של הכונס, בתוקף מינויו על נכס או כלל נכסי החברה.



2. חובות מינהלתיות
סעיף 196 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 קובע כדלקמן:
"196. רישום מינוי של כונס, מפרק או מנהל
(א) כונס, מפרק, מפרק זמני או מנהל של חברה שנתמנה לפי פקודה זו, וכן מנהל של חברה שנתמנה לה אחד מאלה, יודיע תוך שבעה ימים על המינוי, לרשם ולכונס הרשמי; הרשם ירשום הודעה כאמור בפנקס השיעבודים.
(ב) בית-המשפט רשאי להורות על מתן הודעה לאדם נוסף שיקבע.
(ג) מי שלא קיים חובת הודעה לפי סעיף זה, דינו, בלי לגרוע מהעונש הקבוע בסעיף 317 – קנס נמשך."
סעיף זה קובע את החובה להודיע לרשם החברות ולכונס הרשמי על מינויו.

משמעות מינוי כונס הנכסים לעניין עובדי החברה, דומה במהותה למשמעות צו פירוק, קרי, מינוי הכונס כמוהו כהודעת פיטורים.

לדעתו של א' וולובסקי[1], ההצדקות לקביעה זו עולות על החיסרון הבולט באי-הודעה מוקדמת לפיטורים.

כך למשל, עובדים שאינם חפצים להמשיך לעבוד בחברה, אינם תלויים במתן מכתב הפיטורים, ולעובד קיימת הזכות המיידית, ללא תקופה של חוסר ודאות, לזכות מיידית בדמי אבטלה.

יש מקרים בהם הכונס, זקוק לסיועם של עובדים שונים על-מנת למלא את תפקידו, בעיקר אם המדובר בכונס מפעיל, הממשיך את קיומה של החברה כעסק חי.

על-מנת להעסיק עובדים, על הכונס לקבל את אישורו של בית-המשפט או הכונס הרשמי, וכאשר הוצאות העסקתם של בעלי המקצוע צפויות לעלות על 100,000 ש"ח על הכונס לצרף לבקשת אישורו את הנושים המובטחים כצד לבקשה.

יש להבחין בין העסקת עובדים חיצונים לחברה – כגון רואי חשבון ועורכי-דין, שמועסקים כעצמאיים ואין בינם לבין הכונס יחסי עבודה לבין העסקת עובדי החברה שבכינוס, שכרם של עובדים אלו ימומן בתקופת הכינוס כהוצאות כינוס, ואילו שאר זכויותיהם, כגון פיצויי הפיטורין, פדיון ימי חופשה וכו' כבר התגבשו במועד צו הכינוס ולהם לא יהיו זכאים העובדים בתקופת הכינוס[2].

סעיף 197 לפקודה קובע את חובת פרסום המינוי במסמכי החברה לפיו:

"(א) נתמנה כונס או מנהל לנכסי חברה או לחלק מהם יש לציין את דבר המינוי בכל חשבונית, הזמנה או מכתב עסקי היוצאים מאת החברה, הכונס או המנהל, או מטעמם, ויש בהם שמה של החברה.
(ב) הופרה הוראת סעיף זה, דינה של החברה ודין כל כונס או מנהל או כל נושא משרה בה שביודעין ובמזיד אישר או התיר את ההפרה – קנס."
אף כאן הראציונל ברור, חברה על נכסיה מתמנה כונס נכסים, משנה את מעמדה בעולם העסקי ואת כוח המיקוח שלה.

מטרותיה משתנות מגריפת רווחים לעמידה בכל חובותיה כלפי הנושים.

מדובר במידע מהותי, שצריך להעמידו בפני כל מי שמתקשר עם החברה.

הסעיף קובע סנקציה עונשית על אי-קיום ההוראה, סנקציה המוטלת באופן אישי על הכונס ולא על קופת הפירוק.

סעיף 199 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 קובע כדלקמן:

"199. דו"חות של כונס ומנהל [135]

(א) כונס או מנהל שנתמנה על פי סמכות שבמסמך חייב להגיש לרשם סיכומי תקבוליו ותשלומיו כדלקמן :

(1) תוך חודש ימים, או תוך מועד מאוחר מזה שהתיר לו הרשם, לאחר תום ששה חדשים להתמנותו ולאחר כל תקופה נוספת של ששה חדשים -סיכום לגבי אותם ששה חדשים ;

(2) תוך חודש ימים לאחר שחדל לפעול - סיכום לגבי התקופה שמסוף תקופת הסיכום הקודם עד לתאריך החדילה וסיכום כולל לגבי כל התקופות שעברו מיום שנתמנה.

(ב) כונס או מנהל שחדל לפעול יגיש לרשם הודעה על כך והרשם ירשום אותה בפנקס השעבודים.

(ג) כונס או מנהל המפר הוראה מהוראות סעיף זה, דינו - קנס נמשך".

סעיף זה קובע את החובה להגיש לרשם החברות דו"חות והודעה על סיום התפקיד.

על הכונס להגיש לרשם החברות דו"ח תקבולים ותשלומים מדי שישה חודשים מיום המינוי, וכן תוך חודש מסיום התפקיד.

יש לתמוה, כי על-אף שלבית-המשפט סמכות הפיקוח על פעולות הכונס, חובת תהדיווח מופנית כלפי רשם החברות ולא כלפי בית-המשפט.

אולם על-פי סעיף 201(א) לפקודת החברות נראה, כי פיקוח בית-המשפט מתבטא בסמכותו עד להגשת הדו"חות.

הסעיף קובע, אם גם באופן מצומצם לסיטואציה בה הבקשה היא של מפרק, בהנחה שמונה כזה, כי אם "ראה בית-המשפט, על יסוד בקשה של המפרק, כי כונס או מנהל שנתמנה על-פי סמכות שבמסמך לא נענה לדרישת המפרק להגיש לו חשבונות נאותים של תקבוליו ותשלומיו או לשלם לו סכום שהוא חייב לשלמו, רשאי בית-המשפט לצוות על תיקון המעוות תוך הזמן שקבע בצו."
כאמור, סעיף זה הינו פתרון חלקי.

אין בפקודת החברות או בתקנות הנלוות לה הוראה המחייבת הפקדת ערובה למילוי תפקידו, אולם בפועל, התפתח נוהג כי הכונס מפקיד בתיק בית-המשפט כתב ערובה על-מנת לקבל העתק מאושר מכתב המינוי[3].

כונס הנכסים לפי דיני החברות מפקיד ערובה לפי טופס 46 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, על פיו מתחייב הכונס באחריות אישית, לשלם לפי הוראות בית-המשפט, אם לא יגיש חשבונותיו, לא ישלם סכום המגיע ממנו לפי הוראת בית-המשפט, או שיגרום בזדון או ברשלנות הפסד לנכסים עליהם מונה.

עם המינוי יש לפרסם ברשומות או בעיתון יומי את שם האדם נגדו הוצא צו הכינוס, מקום עסקו או מענו הרשום וכן את שמו ומענו של כונס הנכסים שהתמנה, עם מספר התיק, אלא-אם-כן הורה בית-המשפט שלא לפרסם פרטים אלו מטעם מיוחד[4].

א' וולובסקי בספרו[5], מציין כי המצב הרצוי הוא שדו"חות בעלי התפקידים, בכללם הכונס יכללו, מעבר לתקבולים ולתשלומים נושאים נוספים ביניהם, בעיות ופתרונן בשיקום החברה, הסיבות לכישלון החברה, ממצאים המעידים על פגיעת החברה בדין או בנוהל עסקים תקין וטוהר המידות וכל נושא אחר שייקבע על-ידי בית-המשפט.

עריכת הדו"חות חיונית לסדר בביצוע התפקיד ומאפשר לכל המעוניין לקבל תמונת מצב על החברה.

בדומה למפרק, גם על הכונס חלה האחריות הפלילית, במידה שלא קיים אחת מחובותיו המוטלות עליו בפקודת החברות[6] או אם נהג במרמה או בהפרת אמונים במהלך תפקידו[7].


3. חובות התנהגותיות
בנוסף לחובות הכונס הפורמליות, הגשת דו"חות ניהול ספרים וכדומה, חלות על המפרק חובות התנהגותיות, מקצתן מפורשות, מקצתן התהוו וקיבלו את תוכנם על-ידי הפסיקה.

תקנה 54 לתקנות הפירוק קובעת כי: "מפרק, כונס נכסים, מי שמונה בידי בית-המשפט בהליך לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), לתפקיד של נאמן לביצוע הסדר נושים או לתפקיד אחר במסגרת אותו הליך ומנהל מיוחד בחברה, לא יקבלו במסגרת מילוי תפקידם בה, בין במישרין ובין בעקיפין, כל שכר, מתנה, תמורה או טובת הנאה כספית אחרת, לבד מן השכר שקבע להם בית-המשפט לפי הפקודה ותקנותיה."
ברי כי חובה זו היא בסיסית לגבי כל בעל תפקיד המתמנה על-ידי בית-המשפט, ויש בה חיוניות יתירה כאשר המדובר בכונס נכסים המשמש בדרך-כלל כבא-כוחו של הנושה המובטח שביקש את מינויו ועלול להימצא במצבים רבים יותר של ניגוד עניינים.

בין החובות החלות על הכונס, שאינם באות לידי ביטוי בחקיקה המפורשת בפקודת החברות, חלה אחריותו של הכונס על פגיעה נזיקית ו/או חוזית[8] ברכוש עליו מונה.

אחריות זו נובעת גם מחובת הכונס כלפי הנושה, כנאמן כלפי הנושה ובעל הנכס כפי שגורס ש' כרם בספרו[9].

לא ברור מהי עמדת הפסיקה הקיימת, האם חיוב הכונס עקב פגיעה נזיקית יחול אישית על הכונס, או על אחריות התפקיד הרשמי, קרי, לא ברור מתי כספי הפיצוי ישולמו מקופת הכינוס או מכספי הערובה שהפקיד הכונס[10].

נראה שהדבר תלוי באופי הנזק ובאופן היווצרותו.

כך נקבע ב- בר"ע (חי') 127/03[11] בה דובר בכונסת נכסים של חברה בע"מ לפי מינוי על-פי סעיף 194 של פקודת החברות (המבקשת בבקשה זו), שנטלה לרשותה במסגרת הכינוס, את נכסי החברה, ובהם מלגזה שהיתה מצויה בחצרי המפעל של החברה.

המשיב טען כי המלגזה היא שלו ופנה אל המבקשת ודרש כי המלגזה תוחזר לו.

הכונסת היתנתה זאת בחתימת תצהיר מצידו בו הוא מאשר שהמלגזה היא שלו וכי הוא מוותר על תביעות בגין נטילת המלגזה. הוא סירב לכך והגיש בקשה למתן הוראות בה ביקש כי המלגזה תוחזר לו וכן פירט את הפסדיו בגין 14 ימי עבודה של המלגזה: 21,000 ש"ח + מע"מ וביקש לחייבה לשלם לו סכום זה.

הבקשה נמחקה בהסכמת במשיב, כיוון שכונסת הנכסים החזירה לו את המלגזה, אך לאחר שלוש וחצי שנים הגיש המשיב כנגד הכונסת תביעה נזיקית בגין הפסד של 18 ימי עבודה, (34,023 ש"ח), הוצאות לתיקון המלגזה (2,520 ש"ח), כלי עבודה שהיו על המלגזה (6,000 ש"ח), הובלת המלגזה ממחסני האחסנה אליו
(1,400 ש"ח), דמי שחרור (630 ש"ח) שכר-טרחת עורך-דין (7,374 ש"ח) אובדן ימי עבודה (10,000 ש"ח) וכן 70,000 ש"ח עבור "אובדן הכנסות עתידיות ואובדן לקוחות קבועים ועוגמת נפש".

עד להגשת התביעה, סיימה המבקשת את תפקידה ככונסת, ושוחררה במועד האמור מתפקיד זה על-ידי בית-המשפט המחוזי בנצרת.

לטענת הכונסת, כל שעשתה היה במסגרת תפקידה ולא פעלה בזדון או בחוסר תום-לב.

מעבר, טוענת הכונסת כי הסמכות לדון בתביעה היא בבית-המשפט של כינוס, ומכל מקום, לשם דיון בתביעה, נדרש אישורו של בית-המשפט האחראי על הכינוס, היינו, בית-המשפט המחוזי בנצרת, ואישור כזה המשיב לא ביקש. כמו-כן, היא שוחררה בינתיים מתפקידה.

המשיב טען כי התביעה לא התיישנה, וכי ניתן לתבוע כונס נכסים בעילת רשלנות.

כב' השופטת ש' ברלינר קבלה את בקשת הכונסת ודחתה את התביעה על-הסף, לדבריה:

"נראה לי, כי ככלל, כונס נכסים המתמנה לתפקידו על-ידי בית-המשפט לפי סעיף 194 של פקודת החברות עשוי לחוב בנזיקין כלפי צד שלישי הניזוק ממעשיו או ממחדליו אותם עשה במהלך ביצוע תפקידו ככונס. ניתן להבחין בין "אחריות רשמית" לבין "אחריות אישית" (אליעזר וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (התשנ"ב-1992) 190). האחריות הרשמית נוגעת לפעולות הכונס בעצם מעשי הכינוס, כגון גרימת נזק לרכושו של צד שלישי או השגת גבול במיטלטליו. האחריות האישית נסבה על מעילה באמון, תרמית, נטילת כספים לעצמו מקופת הכינוס, וכד'.
בענייננו, כל אשר עשתה המבקשת היה במסגרת ולצרכי הכינוס, בסמכותה ככונסת, ובלא שניתן ליחס לה, בגין זה, אחריות אישית. אם אכן נטלה את רכושו של המשיב למשך 4 ימים שלא כדין, ותוך כדי כך נגרמו למשיב, עקב זה, נזקים, אם באי-הפקת פירות מן המלגזה או בגין נזקים למלגזה עצמה, וכך גם בגין הוצאות בשיחרורה מן האיחסון, הרי לא צריכה היתה המבקשת לשאת בנזקים האלה מכספה הפרטי, אלא הם חלק מהוצאות הכינוס עצמו, עליהם אחראי בית-המשפט של הכינוס שבידו קופת הכינוס.
המשיב היה מודע לכינוס ולזכותו לבקש מבית-המשפט האחראי על הכינוס כי המשיבה תחוייב לשאת בנזקיו ותשלם לו את הפסדיו, מקופת הכינוס. הוא העמיד את דרישותיו על סכום של 21,000 ש"ח ומע"מ; משהסכימה המבקשת להחזרת המלגזה, הוא חזר בו מבקשתו לבית-המשפט של הכינוס כי יחייבה בכך; ולאחר מכן לא פעל פעולה כלשהיא ואיפשר למבקשת להשתחרר מתפקידה תוך אישור דו"חותיה לבית-המשפט, בהעדר כל ידיעה כי עדיין תלויה ועומדת מצידו דרישה כספית כלפיה.
במצב דברים זה נראה לי מוצדק לקבל את הטענה כי בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, בגין שיהוי זה שהיה עימו שינוי מצב לרעה מבחינת המבקשת, ובהעדר הרשאה מצד בית-המשפט של הכינוס, אין לאפשר את קיומה של התביעה, ויש לדחותה על-הסף."
נראה כי שילוב העובדות, ביניהם הזמן הארוך שחלף ממועד הנזק, שחרור הכונסת מתפקידה, אי-בקשת התובע רשות לתבוע מבית-המשפט הממנה, כל אלו הביאו בסופו של דבר לתוצאה של דחיית התביעה על-הסף.

אולם, אם נתייחס לתמצית קביעתה של כב' השופטת ש' ברלינר, המגמה הינה שלא לחייב באופן אישי את הכונס בתשלום נזיקי.

באשר לאחריות החוזית, גורס א' וולובסקי בספרו[12] כי אחריות אישית בהתקשרות החוזית אינה אחת מציפיותיו של המתקשר בחוזה עם כונס נכסים.

לגישתו, הדבר נובע מהעובדה שהכונס מתמנה על-ידי בית-משפט, ובית-המשפט הוא שמפקח על חתימת החוזים.

לפי גישתו זו, חלה רק ה"אחריות הרשמית" של הכונס בתפקידו זה על פגיעה בנכסי החברה בכינוס בעקבות התקשרות חוזית.

כיוון, שכאמור, אין הכרעה תקדימית בנושא זה, על כונס בתפקידו להתנות מפורשות את אי-אחריותו האישית בהתקשרות חוזית, עם קבלת התפקיד.


4. כלפי מי חייב הכונס בחובת האחריות?
חובת הכונס היא, ראשית כלפי הנושה המובטח שביקש את מינויו. אולם ברי הוא כי באופן רגיל, מתמנה הכונס כאשר החברה קרובה למצב של חדלות פירעון, ועל-כן בנמצא נושים רבים שאינם נושים מובטחים, ועל-כן פרעון חובם תלוי במיצוי מימוש נכסי החברה על-ידי הכונס.

משום כך קבע בית-המשפט כי מרגע מינויו חב כונס הנכסים בדאגה כלפי כל הנושים[13], וכן כלפי צדדים שלישיים איתם התקשר[14].

כך גם קבע כב' השופט א' ויתקון ב- ע"א 141/74[15]:

"למן הרגע שנתמנה כונס אין הוא רשאי לדאוג רק לתביעת הנושה שביקש את מינויו. תפקידו דומה לזה של המפרק, והוא מופקד לא רק על כלל נכסי החברה החייבת, אלא גם על האינטרסים של כלל נושי החברה החייבת."
5. אחריות אישית ואחריות רשמית
כאמור, הנפקא מינה הראשונית לסוג האחריות המוטלת על הכונס בגין מעשיו, היא מקור מימון הפיצוי שנקבע. במקרה של הטלת אחריות אישית התשלום יושת על כיסו האישי של הכונס, ואילו במקרה שבו נקבע כי האחריות היא רשמית – הרי שהתשלום ייפול על קופת הפירוק.

סעיף 374 מטיל, במקרים המפורטים בו, אחריות אישית על הכונס, על פיו:

"התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא-ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית-המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית-המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית-המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים."
כאמור, עוסק סעיף זה בעבירות שנתגלו בפירוק ואינו רלבנטי לכל סיטואציה של מינוי כונס.

כמו-כן מאפשר הסעיף, גם לכונס הנכסים לתבוע את הנמנים בסעיף, על-פי העילות המפורטות בו[16].

בהיעדר צו פירוק, על המבקש להטיל אחריות אישית על הכונס, לבקש את חילוט ערבותו על-ידי בית-המשפט, או לבקש את אישור תביעת הכונס מבית-המשפט המוסמך בכינוס כפי שנקבע ב- פש"ר 40/97[17] כי:

"קיימת אחריות אישית ברורה במסגרת הערבות הניתנת על-ידי כונס הנכסים כהבטחה למילוי תפקידו כשורה, ועל-פי תנאי הערבות."

6. בפני איזו ערכאה ניתן לתבוע את הכונס?
בפקודת החברות, לא קיימת הוראה מקבילה להוראה המצויה לגבי מפרק או מנהל מיוחד כי בית-המשפט המוסמך לדון בתביעות כנגד כונס הנכסים הוא בית-המשפט שמינה את הכונס, הנוהג שהשתרש הוא כי במידה וברצונו של התובע לתבוע את תביעתו בערכאה שונה, עליו, לבקש את אישורו של בית-משפט של הכינוס.

ב- פש"ר (ת"א) 40/97[18] ישנה התייחסות לגבי תביעת כונס נכסים על פיה, הנושא לא הוסדר בחוק, כב' השופט י' לויט מצטט בקביעתו את כב' השופט י' זוסמן[19] ש"במקרים מסויימים אף יוכל הניזוק לתבוע את כונס הנכסים בבית-משפט אחר" ומסקנתו היא כי "נראה שאין הכרח לתבוע את כונס הנכסים דווקא בבית-המשפט שמינה אותו".

באופן זהה פסק בית-המשפט המחוזי ב- ת"א (ת"א-יפו) 60637/03[20]:

במקרה זה הנתבע 2 מונה על-ידי בית-משפט המחוזי ככונס נכסיה של הנתבעת 1, במסגרת בקשה למימוש שיעבוד אג"ח.

בשנת 2002 הסתיים הליך כינוס הנכסים והנתבע 2 סיים את תפקידו ככונס.

לאחר סיום תפקידו הגישה התובעת תביעה בעילת רשלנות אישית כנגד הכונס, והוא ביקש לסלקה על-הסף.

לטענת הכונס, טרם הגשת התביעה היה על התובעת לקבל אישור להגשתה מבית-המשפט שמינה אותו, ואין נפקא מינה אם שוחרר מתפקידו ככונס נכסים אם לאו, לטענתו, רק בידי בית-המשפט של כינוס, שמינה את הכונס ופיקח על פעולותיו, הכלים לבחון את עילות התביעה כנגדו בראי הליך הכינוס, תוך היכולת להכריע באם אכן קיימת עילת תביעה נגד כונס הנכסים אשר מצדיקה הגשת תביעה אישית כנגדו אם לאו.

תביעת כונס הנכסים בלא קבלת אישורו של בית-המשפט הממנה עלולה להביא לתביעות סרק בלתי-מוצדקות כנגדו ואי-יכולתו של כונס הנכסים למלא תפקידו כראוי בלא מורא.

לטענת הכונס, כפי ששחרור מפרק מתפקידו משחררו מאחריות למעשה או מחדל בניהול ענייני החברה, כך שחרור כונס מתפקידו על-ידי בית-המשפט, פוטר אותו מחבות בגין התנהלותו במסגרת הליך הכינוס בתפקידו ככונס.

מנגד, טענה התובעת כי אין צורך באישור בית-המשפט המחוזי שמינה את כונס הנכסים לשם הגשת התביעה דנן. הנתבע 2 אינו משמש ככונס מאז חודש יוני 2002. לפיכך אין כל הצדקה לפנות לבית-המשפט המחוזי לשם קבלת אישור לתביעת הנתבע בגין רשלנות והפרת חובת האמונים.

לטענתה, אין גם בנסיבות העניין להקיש בין הדין על מפרק או נאמן בפשיטת רגל לבין כונס נכסים, או להגביל את זכות הגישה לערכאות מבלי שנקבעה ההגבלה על-ידי המחוקק, בחוק מפורש, או לכל הפחות לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו.

כב' השופט ד"ר ורדי קובי דחה את הבקשה וקבע:

"מדובר בסוגיה משפטית שקיימות לגביה דעות שונות של שופטים שונים בערכאות השונות. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שרוב פסקי-הדין המצדדים בצורך בקבלת רשות בית-המשפט הממנה את בעל התפקיד (ובתי-המשפט לא נוהגים לסלק את התביעה על-הסף אלא לכל היותר להפנות את המבקש לקבל את רשות בית-המשפט הממנה) עוסקים במקרים של פירוק, פשיטת רגל ודנים במעמדם של מנהל מיוחד/מפרק. זאת ועוד, לגבי כונסי נכסים מדובר במקרה שלנו במקרה שבו שוחרר כונס הנכסים מתפקידו ותיק הכינוס נסגר כבר לפני כשנתיים ימים ולא מדובר בתיק פעיל שקיים ועומד בבית-המשפט, כשהשופט שמינה את כונס הנכסים כב' השופט סגן הנשיא ד"ר קלינג כבר פרש מכס השיפוט, כך שלא ניתן להיעזר גם בהיכרותו את פרטי התיק. כמו-כן, מדובר בתביעה של נושה עצמאי ולא של החייב, כך שלא ניתן להצביע על אותם נימוקים שיפים וטובים אולי כלפי תביעה של החייב.
לא ניתן להתעלם שפסק-הדין היחיד של בית-המשפט העליון הדן בצורה ברורה וחד-משמעית בנידון ר"ע 74/86 אתא טכסטיל בע"מ (בכינוס נכסים) נ' לוי שטראוס בע"מ, פ"ד מ(2) 301 (להלן: "פסק-דין "אתא טכסטיל"), קובע מפורשות שלהבדיל מהמצב בפירוק שיש קביעה מפורשת בחוק לאי-פתיחת הליך אלא ברשות בית-המשפט אין הוראה דומה לעניין חברה שבכינוס ואין מניעה עקרונית להגשת התובענה נגד החברה וכונסי הנכסים שבכינוס בכל בית-המשפט לו הסמכות העניינית לדון בעניין, תוך קביעה שהדרישה במשפט המקובל לקבל את רשות בית-המשפט שמינה את כונס הנכסים היא רק כלי עזר פרשני בישראל.
ואכן, אין בישראל חקיקה המגבילה את הגשת התביעה כנגד כונס הנכסים בבית-המשפט המוסמך מבחינת סמכות עניינית, כל זמן שלא שונה מצב זה בדרך של חקיקה יש לפרשו לטעמי באופן שלא מצמצם את זכות הגישה של התובע לבית-המשפט ובלא ליצור "מערכת סינון" נוספת שיכולה למנוע את זכות הגישה החוקתית לבית-המשפט במקרה של אי-קבלת רשות על-ידי בית-המשפט שמינה את כונס הנכסים. פגיעה בזכות הגישה ראוי שתעשה באופן ברור ומפורש בחקיקה, וכל זמן שלא נעשתה כך יש לפעול על-פי הכללים הרגילים הקבועים לעניין הסמכות העניינית...
הנה כי כן, הן המצב החקיקתי והן פסיקת בית-המשפט העליון מצביעים על כך שאין מניעה לתבוע כונס נכסים ללא קבלת רשות של בית-המשפט הממנה את הכונס, ובוודאי שהדברים נכונים במקרה שהכינוס הסתיים זה מכבר ומדובר בנושה ולא בחייב, כמו במקרה שבפני...
יש גם קושי עם קבלת רשות של בית-המשפט הממנה את כונס הנכסים שמונה במקרה כזה לא בתיק של פירוק או פשיטת רגל, אלא למימוש אג"ח. כך יכול להיות מצב של מינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט שלום, ראש ההוצל"פ בהתאם לטיב העניין והסמכות העניינית. האם בכל מקרה שבפני נשלח את התובע לקבל רשות מבית-המשפט השלום / ראש ההוצל"פ שמינה אותו כדי שיוכל לתבוע את כונס הנכסים?, לטעמי לא ואותו רציונאל חל גם על מינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט המחוזי, בוודאי בנסיבות התיק שבפני.
ישנו גם קושי עם העברת התיק לבית-המשפט המחוזי על-ידי לצורך מתן רשות בית-המשפט המחוזי להגשת התביעה כנגד כונס הנכסים, שכן, לכאורה לא מדובר בהעברה מחוסר סמכות עניינית היוצרת "לא יעבירנו עוד", ולכאורה מצוי בית-המשפט המחוזי עקב ההעברה במצב נתון שעליו לתת החלטה בנושא הרשות. והנה, אם בית-המשפט המחוזי סבור שאין צורך כלל במתן רשות הרי למעשה יוחזר התיק אחר כבוד לבית-המשפט השלום.
ייתכן והדרך הראויה הינה שהטוען שיש צורך ברשות בית-המשפט שמינה את כונס הנכסים יפנה בבקשה בעניין זה לבית-המשפט שמינה את כונס הנכסים ב"בקשה למתן הוראות", שהוא זה שיכריע בשלב ראשון, בשאלה אם יש צורך ברשות אם לאו, ובשלב שני יכריע במידת הצורך האם יש ליתן רשות, בלא שהנושא הועבר אליו על-ידי בית-משפט שלום בצירוף החלטה שיש להכריע בכך.
במקרה דנן, הנתבעים לא נהגו כך ומשבחרה התובעת את ה"מגרש" והגישה את התביעה לבית-המשפט השלום, אין מקום לטעמי "לזרוק את הכדור" לבית-המשפט המחוזי, בנסיבות של המקרה בפני שהכינוס הסתיים מכבר, השופט הדן בתיק כבר פרש ומדובר בתובע בנושה ולא בחייב."

[1] וולובסקי א', כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים) 289.
[2] ראה: גפני ישראל, כינוס נכסים הלכה ומעשה (מהדורה שלישית, המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ) 514.
[3] וולובסקי א', כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים) 72.
[4] תקנה 390 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בפקודת החברות אין הוראת פרסום מינוי הכונס, אולם כאמור, חלה תקנה 390 לתקנות סדר הדין האזרחי מכוח תקנה 2 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 על פיה:
"סדר הדין בכל עניין אזרחי המובא לפני בית-משפט, וכן בדיון בבית-הדין המיוחד לפי סעיף 55 לדבר המלך במועצה על א"י, 1947-1922, או בדיון בבקשות לפי אותו סעיף – יהיה לפי תקנות אלה; אולם במידה שבעניין פלוני נוהגים לפי סדר דין אחר – לא ינהגו לפי תקנות אלה". ראה גם: וולובסקי א', כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים) 109.
[5] וולובסקי א', כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים) 284.
[6] סעיף 317 לפקודת החברות.
[7] סעיף 425 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.
[8] ראה למשל סעיפים 62, 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), וכן סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
[9] כרם שלמה, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה שלישית, 1995) 105.
[10] שאלה נוספת היא האם ניתן לחייב את הכונס באחריות אישית, אף מעבר לסכום הערובה שהפקיד. מחד, סכום הערובה המוטל, הוא תמחור הסיכון על-ידי בית-המשפט, ועל כן לא ראוי להטיל על הכונס סיכון שלא לקח על עצמו, תוצאה זו עלולה למנוע מכונסים לקבל על עצמם את התפקיד ולהרבות תביעות כנגד הכונס, על מנת להפעיל עליו לחץ לקבל החלטה כזו ולא אחרת, מאידך, באם נהג הכונס במרמה וחוסר תום-לב, הרי שסיכון זה לא גולם על-ידי בית-המשפט הממנה את הכונס, ועל הכונס לשאת בתוצאות התנהגותו.
[11] בר"ע (חי') 127/03 עדינה וייל, עורך-דין, כונסת נכסים נ' עפיף עבדל מלק ותד, תק-מח 2004(1) 3772.
[12] וולובסקי א', כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים) 295.
[13] פש"ר 1378/00 פקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 נ' טיטן בנץ בע"מ, פדאור 01(2) 770
[14] פש"ר (ת"א-יפו) 99/95 חברת נדל"ן איילה נ' הדר טבריה, תק-מח 2003(3) 1179.
[15] ע"א 141/74 הלנה פפרבוים נ' דן שירזלי ואח', פ"ד ל(1) 20.
[16] ראה: פש"ר (ת"א-יפו) 225/97 עורך-דין עובדיה בלס בתפקידו ככונס נכסים של חברת מגדלי השמש מ.ה.(1990) בע"מ ואח' נ' מרדכי קליין ואח', תק-מח 2004(1) 6632, בו תבע הכונס את דירקטור החברה בגין עסקת מכר למראית עין, ולפיכך טען שפסולה העסקה שביצע הדירקטור. כב' השופטת ו' אלשייך קיבלה את הבקשה וחייבה את הדירקטורים בהשבת סכום ה"מכירה" לקופת הכינוס. וכן: בש"א (חי') 3369/05 בנק הפועלים בע"מ נ' שגיא שלום, תק-מח 2005(3) 227. בה תבע הכונס את חשב החברה בגין הברחת נכסים, וכב' השופטת ב' גילאור, קיבלה את בקשתו.
[17] פש"ר (ת"א-יפו) 40/97 אילן שביט נ' רביב עמק חפר, תק-מח 99(2) 65535, 65546.
[18] פש"ר (ת"א) 40/97 שביט נ' רביב עמק חפר תשתיות ובניה (1982) בע"מ, תק-מח 99(2) 65535.
[19] ע"א 56/68 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' מוסכי בריסטול בע"מ ואח', פ"ד כב(1) 598.
[20] ת"א (ת"א-יפו) 60637/03 יבולי גליל בע"מ נ' פרי מבח"ר חברה לאריזה וקירור בע"מ ואח', תק-של 2004(3) 12278.