הוצאותיו ושכרו של כונס הנכסים

"(ב) בית-המשפט רשאי לקבוע את השכר שישולם לכונס או למנהל שנתמנו על-פי סמכות שבמסמך, ורשאי הוא, לפי בקשת המפרק, הכונס או המנהל, לשנות קביעה שקבע כאמור.
(ג) השר רשאי, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, לקבוע כללים בדבר שכרו והוצאותיו של כונס או מנהל של חברה על-פי סעיף-קטן (ב). נפט, והקרקע שבה או שמעליה הם עוברים."
עניינו של סעיף זה הוא חובות הכונס, כפי שפורטו לעיל, כגון הגשת דוח"ות תקבולים ותשלומים למפרק, וכן זכויות הכונס לקביעת הוצאותיו ושכרו, כפי שיפורט בהרחבה בפרק זה.



2. הוצאות הכינוס
המדובר בהתחייבויות כספיות לצורך אכיפת ומימוש איגרת החוב שהוצאו.

התחייבויות אלו יפרעו לפני כל חוב אחר[1], זאת משום שהוצאות אלו מאפשרות לכונס לממש ולחלק את הנכסים, ולהיפרע מחובות הנושים.

לולא עדיפות להתחייבות החברה בתקופת הכינוס, משקיעים ורוכשים רבים היו נמנעים מלהתקשר עם החברה בכינוס, וכך היתה נמנעת כמעט לחלוטין היכולת להיפרע מחובות החברה.

הוצאות הכינוס חלות באופן רגיל על בעל השיעבוד הצף, שלו האינטרס הרב ביותר במינוי הכונס.

ב- בש"א 896/05[2] קבע כב' השופט א' רובינשטיין לעניין הוצאות הכינוס:

"והכונס יידע שעוסק הוא בכספי הזולת ושיש לנהוג בהוצאות בצניעות הראויה (ראו גם תקנות החברות (כללים בדבר כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981)."
יצויין כי כאשר קובע בית-המשפט כי התרשל הכונס באחריותו הרשמית, בניגוד לאחריותו האישית, יוכל לקבוע את תשלום הנזק שנעשה, כהוצאות כינוס.


3. שכר הכונס
3.1 כללי
לא אחת נפסק כי "שיעורו של השכר הראוי אינו בגדר ידיעה שיפוטית ואין בית-המשפט מוסמך לקבעו על-פי שיקול-דעתו בלבד, מבלי שקביעותיו תתבססנה על ראיות שהובאו בפניו... יש להוכיח את אמות-המידה והשיקולים הרלבנטים לקביעת השכר הראוי, בכל מקרה ומקרה לגופו, באמצעות מומחים אשר על סמך ניסיונם המקצועי, מחווים את דעתם על הנוהג הקיים בקשר לכך באותו מגזר ציבורי."[3]
לכן, קביעת שכרו של הכונס היא בשיקול-דעתו של בית-המשפט, ועל-פי תקנות החברות (שכר).


3.2 בקשה לקביעת השכר
ראשיתה של הפרשה הנדונה ב- ע"א 2817/91[4] היא בהסכם שנחתם בין המוכר, משיב 3 לבין הקונה, משיב 1, על פיו התחייב המוכר להעביר לקונה קרקע שבבעלותו תמורת 1,061,130 ל"י.

הקונה שילם חלק ניכר מהסכום, אולם המוכר, מצידו, הפר את ההסכם בכך שלא העביר את הבעלות בקרקע. בתגובה הגיש הקונה תביעה לבית-המשפט המחוזי בירושלים לאכיפת ההסכם ולחיוב המוכר בפיצויים, וכן ביקש למנות כונס נכסים לביצוע העברת הנכס בפנקס המקרקעין.

בבית-המשפט המחוזי טען המוכר, כי נבצר ממנו להעביר את הבעלות והחזקה בחלקה, מאחר שהיא תפוסה על-ידי שוכר, כן טען המוכר, שנודע לו כי העברת הקרקע ליהודי תביא לשפיטתו בירדן, שם הוא צפוי לגזר דין מוות, ואף תעמיד את משפחתו, המתגוררת בירדן, בסכנה.

באשר לתביעת האכיפה קבע השופט, כי ההסכם הינו בר-ביצוע ועל המוכר לקיימו, היינו, עליו לרשום את העברת הבעלות במקרקעין ולמסור את החזקה בהם כשהם פנויים, זאת בכפוף לתשלום יתרת הסכום המגיע למוכר מהקונה.

כמו-כן מינה בית-המשפט עורך-דין ככונס נכסים לביצוע כל הפעולות הנדרשות על-פי פסק-הדין.

ביום 20.3.1980 הופקע הנכס על-ידי מינהל מקרקעי ישראל – משיב 2. עד ליום זה ביצע המערער פעולות שונות הנוגעות לפינוי הנכס, אולם לא דאג לרישום העברת הבעלות בפנקסי המקרקעין.

ביום 30.10.1990 הגיש המערער, כונס הנכסים, לבית-המשפט המחוזי בקשה למתן הוראות בשאלה מהו סכום הכספים שחייב עדיין הקונה למוכר. לחלופין ביקש המערער להורות למינהל מקרקעי ישראל לשלם לו עצמו את סכום הפיצויים בגין הפקעת הקרקע, ולהורות כיצד יחולקו סכומים אלו בין המוכר והקונה, וזאת לאחר ניכוי שכר-טרחה למערער עצמו, בגובה 10% מערך הנכס כפי שהוא נקוב בהסכם, ובשיערוך.

בהחלטה שניתנה, קבע בית-המשפט, כי הפיצויים בגין ההפקעה מגיעים לקונה, שכן מועד ההפקעה היה לאחר פסק-הדין, שקבע את זכאותו של הקונה להירשם כבעלים של החלקה. כן נקבע, שהכספים יועברו בנאמנות לבאת-כחו של הקונה. מחצית הסכום תועבר לקונה, והמחצית הנותרת תשמש לתשלומים הנדרשים להשלמת ביצוע העסקה, לרבות תשלום שכר-טרחת כונס הנכסים, והיתרה תחולק בין הצדדים, בהתאם להתחשבנות ביניהם.

במקרה של העדר הסכמה יחולקו הכספים הנותרים לפי החלטת בית-המשפט.

מאחר שהצדדים לא הגיעו להסכמה ביניהם, ניתנה החלטה נוספת, בה נקבע, כי יתרת חובו של הקונה עומדת על סכום של 71,036.34 ל"י נכון לדצמבר 79. את הסכום הזה יש לשערך ממועד ההפקעה בלבד, שכן קודם למועד זה יכול היה המוכר למנוע את העיכוב על-ידי העברת הבעלות בקרקע.

באשר לשכר-טרחתו של המערער נקבע, כי מאחר שהמערער לא הספיק לבצע את כל מה שהוטל עליו ככונס נכסים, ומאחר שערך הנכס הרלבנטי היום הוא כפי שהוערך על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, יהיה שכר-הטרחה בגובה 5% מערך זה. כן נקבע שאת שכר-הטרחה ישלם המוכר, שכן בהפרתו את ההסכם הביא לצורך במינוי כונס הנכסים.

המערער תוקף הן את קביעתו של בית-המשפט המחוזי שאין לשערך את גובה חובו של הקונה קודם למועד ההפקעה, והן את הקביעה בנוגע לגובה שכר-טרחתו, והטלת נטל תשלומו על המוכר.

המשיב 3 – המוכר – טוען כי השכר שנפסק לכונס הנכסים הינו מספיק בהתחשב בשירותים שנתן.

המשיב 1 – הקונה, הגיש גם ערעור שכנגד. לטענתו שכר-הטרחה כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט, הינו גבוה מדי. זאת בהתחשב בכך, שכונס הנכסים מונה להסדרת רישום העברת הבעלות, ובפועל לא מילא תפקיד זה. לחלופין נטען בערעור שכנגד, שיש לקבוע לשכר-הטרחה ריבית והצמדה זהות לאלו הנהוגות לגבי פיצויי ההפקעה, ולא ריבית כחוק כפי שקבע בית-המשפט המחוזי.

המערער בערעור שכנגד הודיע, כי ערעור זה מוגש מתוך זהירות בלבד, ובמידה ויידחה הערעור העיקרי ונטל תשלום שכר-הטרחה יחול על המשיב 3 – המוכר, יבוטל גם הערעור שכנגד.

כב' השופט ג' בך דחה את הערעור, הן מבחינה דיונית (היה צורך ברשות ערעור ולא הערעור) והן לגופו של עניין וקבע, בעניין קביעת שכרו של כונס הנכסים, כי:

"קביעת גובה שכר-הטרחה של כונס נכסים היא עניין שבשיקול-דעתו של בית-המשפט דלמטה, וערכאת הערעור לא תיטה להתערב בה, אלא במקרים חריגים. (ראה ע"א 530/88 פרידמן ואח' נ' ארנון ואח', פ"ד מג(4) 479, 484; ע"א 621/83 בנק לאומי נ' עורך-דין א' פינצ'וק, פ"ד מא(2) 660, 666). במקרה דנן שקל בית-המשפט את העובדה שהמערער פעל בעניין זה בין השנים 1978-1980 בלבד, וכן את העובדה שבפועל לא הספיק להעביר את רישום הבעלות בקרקע, ובהתאם לכך קבע את שכרו. אין אני מוצא מקום להתערב בקביעה זו...
לגופו של עניין טוען המערער, כי הנוהג הוא שכונס הנכסים מקבל את שכרו מהכספים המזדמנים הראשונים. כללית דברים אלו נכונים הם, אולם אין לעשות כן בכל מקרה ומקרה. במקרה שבפנינו קבע השופט טל, שנטל תשלום שכר-הטרחה הוא על המוכר. החלטה זו היא סבירה בנסיבות העניין, שכן מחדלו של המוכר הוא שהביא לצורך במינוי כונס נכסים; וזאת על-אף שהמינוי נעשה לבקשת הקונה. יתירה מזאת, בבקשה שהגיש לבית-המשפט המחוזי ביום 18.12.79 (המ' 1053/79) הודה המערער עצמו בכך, שנטל התשלום צריך להיות על המוכר. תשלום שכר-הטרחה מהכספים המזדמנים הראשונים, היינו מכספי הפיצויים המוחזקים בנאמנות אצל עורכת-הדין רז (באת-כוח הקונה – הוספה שלי ק.פ.ז.), עשוי להביא לכך שבחלק מהתשלום יישא למעשה הקונה, אשר אינו חייב כלל בתשלום זה. זאת במידה ולאחר תשלום שכר-הטרחה הסכום שיוותר מן הפיצויים יהיה נמוך מהסכום לו זכאי הקונה. נראה לי אם כן, שצדק השופט טל בקביעתו שבתשלום שכר-הטרחה יישא המוכר."
כך גם נקבע[5] כאשר דן בית-המשפט בגובה שכרו של הכונס, הוא אינו מחוייב להזמין לדיון את כל בעלי העניין בנוגע לבקשה, ו"אין זה תנאי בל-יעבור לתקינות החלטת בית-משפט הקובע את שכרם, שכל אחד מבעלי העניין בהליכי הפירוק או כינוס הנכסים יוזמן לדיון ותינתן לו, אישית, הזדמנות לומר דברו".

אולם, על-אף שאין חובה לשמוע את כל בעלי העניין בקביעת שכרו של הכונס, כאשר מתנהל דיון בנושא, ניתן להעלות לדיון גם את טיב תפקודו של הכונס, בדרך שהותוותה בחוק, ועל-ידי הגשת ראיות על-פי דין לכך. כך נקבע ב- ע"א 647/82[6] על-ידי כב' השופט מ' שמגר.

במקרה זה, נדונה בבית-המשפט המחוזי בקשתו של המשיב לקביעת שכר-טרחתו ככונס נכסים.

הכונס מונה לאחר שעסקת קומבינציה, (אשר לפיה העמידה חברת גינדי מקרקעין שבבעלותה לרשות חברת קמל, שמכרה דירות למערערים), התעכבה עקב פטירתו של מנהל החברה.

הכונס, שנתמנה בעקבות זאת, מצא קבלן חליף, וערך עמו הסכם לבניה ואף הגיע להסכם עם בעלת המקרקעין, כדי שלא תבוטל זכות הבניה. בעקבות זאת ולאחר פעולות נוספות, שהצריכו טיפול מטעם המשיב, הושלמה הבניה.

בית-משפט המחוזי קבע כי שכרו של הכונס יהיה כ- 6% משווי הבניה, ועל כך הוגש ערעור.

המערערים, העלו טענות שונות נגד כונס הנכסים ואופן מילוי תפקידו. בית-המשפט המחוזי קבע כי עליהם להביא לשם הוכחת טענותיהם הוכחות כדין, ולא להסתפק במכתב ששלחו לכונס, כפי שעשו.

בעניין זה קיבל כב' השופט מ' שמגר את הערעור וקבע, ברוב דעות, כי:

"אם יש להם (=למערערים) טענות בדבר אופן פעולתו של הכונס בכל הנוגע לתחומים, לגביהם הוא מבקש את שכר-הטרחה, הרי טענות כאלה הן רלבאנטיות בשלב בו קובעים את שיעורו של השכר האמור. כפי שכבר צויין לעיל, אין בית-המשפט צריך להידרש במקרה כגון זה אל האשמות הערוכות בצורת מכתב, אלא להוכחות המובאות לפניו כדין. בנסיבותיו של מקרה זה הייתי מאפשר למערערים, כי יבקשו מן הערכאה הראשונה את... הבאתן של ראיות כדין בקשר לפעולתו של הכונס, ובלבד שיש לראיות אלה זיקה לקביעת שכר-הטרחה."

3.3 שיקול-דעת בית-המשפט בקביעת השכר
בית-המשפט יפסוק לכונס את שכרו, רק כאשר פעל ככונס על-פי צו המינוי, ופעל באישור בית-המשפט. ב- ע"א 312/88[7] המבקש נתמנה ככונס נכסים להוצאה לפועל שביושר של פסק-דין לביצוע בעין של חוזה מכר של מקרקעין. השופטת המלומדת סירבה לפסוק לו שכר העודף על שכר הביניים שנפסק לו ביום 6.2.81, ועל כך הוגש הערעור. כב' השופט ש' לוין דחה את הערעור וקבע כי:

"מתברר שבחלק נכבד של פעולותיו לא התיימר המערער לפעול ככונס נכסים אלא פעל בשם הקונים ואף נפסק לקונים בהליכים אלה שכר-טרחה. בנסיבות אלה אין המבקש יכול להישמע שפעל בהליכים אלה ככונס. ... לפנים מן הדרוש יש לציין שגם לו פעל המבקש בחלק מהליכים אלה ככונס, אין כל טענה או הוכחה שקבל לכך אישור של בית-המשפט כמצוות תקנה 12, זולת האישור הגורף שבפסק-הדין שלפיו הוא התמנה, שלכאורה אין די בו."
בית-המשפט יפסוק את שכרו של הכונס, על-פי צו המינוי ועל-פי הסכם הכונס עם החברה לגבי נכסיה התמנה, וימנע מלפסוק שכר לכונס על פעולות שלא קיבלו את אישורו של בית-המשפט.

ב- ע"א 7398/00[8] נדרש בית-המשפט לפסוק שכרם של כונסים, שמונו על-ידי בית-המשפט למימוש הסכם פשרה ומנגד לדון בשאלת קביעת שכר לעורך-דין שמונה על-ידי הכונסים שלא באישור בית-המשפט.

הנכס נשוא הפשרה הינה חלקת קרקע באבו כביר הרשומה מאז שנת 1966 על-שם האפוטרופוס לנכסי נפקדים. האפוטרופוס שחרר את הקרקע והעבירה לועד הנאמנים לנכסי הוואקפ, הוא המשיב. בשנת 1973 התקשר המשיב בהסכם מכר עם חברת יוסי בע"מ, למכירת הקרקע תמורת 2,800,000 ל"י. לאחר הליכים משפטיים שונים הוסכם כי הקרקע תימכר על-ידי ארבעה כונסי נכסים, הם המערערים שמונו על-ידי בית-המשפט במחיר של 4,000,000 ל"י לכל הפחות.

הסדר הפשרה התייחס גם לאפשרות שהכונסים לא יצליחו למכור את הקרקע במחיר המבוקש תוך שנה, ונקבע כי "... באם מאיזו סיבה שהיא, תוך שנה מהיום, לא יצליחו הכונסים לממש הנכס, יהיה על חב' יוסי... לשלם בחלקים שווים לוועד... את הסך של 3,800,000 ל"י... וזאת על-ידי 12 תשלומים חודשיים רצופים ושוטפים".

באשר לשכרם של הכונסים נקבע כי "שכרם והוצאותיהם של הכונסים ישולם מתוך התמורה שתתקבל במכירת הנכס יקבע על-ידי בית-המשפט".

נסיונות הכונסים למכור את הקרקע לצד שלישי כשלו והם הודיעו לבית-המשפט על מכירת הקרקע לחב' יוסי וחברה נוספת.

בתגובה לבקשת הכונסים לשכר-טרחה סופי, טען ועד הנאמנים כי הכונסים אינם זכאים לשכר-טרחה כיוון שלא מכרו את הנכס לצד שלישי. כמו-כן טען הוועד כי החברות לא עמדו במועדי התשלומים והפרו את ההסכם הפרה יסודית על-כן דינו בטלות.

בדיון בדבר שכר-הטרחה של הכונסים, קבע בית-המשפט כי לפי הסדר הפשרה הכונסים היו זכאים לשכר-טרחה ולהוצאות רק אם יבצעו מכירה לצד ג'. לשיטתו, יישום הסכם המכר המקורי היה בבחינת תוכנית חלופית ולשם כך לא היו דרושים הכונסים.

כב' הנשיא א' ברק דחה את הערעור וקבע כי:

"מתקשה אני לקבל את פרשנותו של בית-המשפט המחוזי להוראות בדבר תפקיד הכונסים ושכרם. הקביעה כי הכונסים יהיו זכאים לשכר-טרחה והוצאות רק אם ימכרו את החלקה לצד ג' אינה משתלבת במבנה הכללי של הסדר הפשרה ואינה תואמת הגיונם של דברים. כאמור, הסדר הפשרה מבוסס על שתי חלופות: האחת – המועדפת – היא מכירת הקרקע לצד ג' תמורת 4,000,000 ל"י לפחות, והשניה – ביצוע הסכם המכר המקורי תוך העלאת המחיר וחלוקתו לתשלומים... ואמנם, בהסדר הפשרה קיבלו על עצמם הכונסים לנסות ולמכור את הקרקע לצד ג'. עבור נסיונות אלה, גם אם לא יצלחו בסופו של דבר, הם ציפו לשכר והוצאות. יצויין, כי גם ביצועו של הסכם המכר המקורי הצריך טרחה מצד הכונסים, וקשה להניח כי הסכימו לטרוח ללא קבלת תשלום.
30. נראה, כי בעת עריכת הסדר הפשרה קשה היה להעריך את היקף העבודה שתידרש מן הכונסים, ולכן גובה שכרם והוצאותיהם של הכונסים הושאר לשיקול-דעתו של בית-המשפט. ברי, כי בקביעת גובה השכר יש מקום להביא בחשבון את העובדה שמימוש הסכם המכר המקורי כרוך בטרחה קטנה יותר ממכירת הקרקע לצד ג'. עם זאת, יש להביא בחשבון גם את העובדה שבמשך שנה פעלו הכונסים בניסיון למצוא קונים לקרקע וכן את הקשיים בפניהם עמדו הכונסים במימוש ההסכם המקורי. על רקע זה, נראה כי הדרך הראויה לקביעת שכרם היא בהתאם לתקנה 8 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ותשלום שכרם), התשמ"א-1981, שעניינה שכר מימוש. כלומר, השכר הכולל של ארבעת כונסי הנכסים יקבע באחוזים מתקבולי המימוש, דהיינו מהסכום של 4,000,000 ל"י בערכו המשוערך (הצמדה וריבית כחוק) ממועד אישור הסדר הפשרה (1977) עד למועד התשלום בפועל של שכר הכונסים, ובתוספת מע"מ כחוק בהתאם לערכים דהיום בתקנה 8. בנסיבות העניין, שכר זה יבוא בנוסף לשכר הביניים שנפסק לכונסים בהליכים קודמים, נוכח ההיקף החריג של ההליכים המשפטיים ופרק הזמן הממושך של מילוי תפקיד הכונסים, הכל ברוח תקנה 13 לתקנות החברות. בהוצאות הכונסים ישאו הרוכשים והוועד בחלקים שווים (חלקו של הוועד ישולם מתוך קופת הכינוס)."
באשר לתשלום שכר-הטרחה לעורך-דין טל, שנשכר על-ידי הכונסים על-מנת להתגונן מול תביעת הוועד בעניין חוסר תוקפו של ההסכם דחה בית-המשפט את בקשת הכונסים לשלם את שכרו מקופת הכינוס, וקבע כי ההסתייעות בעורך-דין טל לא נעשתה מתוך כורח אלא מתוך בחירה של הכונסים וללא אישור מראש מבית-המשפט. כב' השופט א' ברק קבע כי שכרו לא ישולם מקופת הכינוס, זאת משום שהכונסים, שהתמנו לתפקיד בזכות כישוריהם כעורכי-דין, לא נזקקו בהכרח לשירותי הייצוג של עורך-דין טל, "ומשבחרו לעשות כן, מבלי לקבל רשות של בית-המשפט לשכירת שירותיו של עורך-דין טל, עליהם לשאת בעצמם בתשלום שכר-טרחתו".


3.4 קביעת השכר על-פי תקנות השכר
ע"א 621/83[9] דן באופן קביעת שכרו של הכונס, ובמחוייבותו של בית-המשפט לפסוק את שכר הכונס על-פי תקנות השכר.

במקרה הנדון, חברת בני דן, קבלני הנדסה ימית ואזרחית בע"מ שיעבדה לבנק הפועלים באגרת חוב ובמשכון ושיעבוד קבוע על ציודיה, את כל נכסיה.

למימוש שיעבוד זה ביקש הבנק למנות כונס נכסים. בהתאם לתנאי איגרת החוב – יחולו הוצאות כונס הנכסים ושכר-טרחה הכונס על החברה.

עוד בקשת בנק הפועלים תלויה ועומדת, בנק לאומי המערער בערעור דנן, הגיש בקשה דומה למימוש שיעבוד ואגרת חוב (בדרגה שניה) נגד החברה. הבקשות אוחדו והמשיב מונה ככונס נכסים.

בית-המשפט החליט, כי תפקידו של כונס הנכסים יהא: "לתפוס את רכוש החברה, לברר את הזכויות של כל הטוענים, לממש את הרכוש ולשלם את החובות תוך מתן זכות קדימה לאלה שזכאים לזכות זו ...". בינתיים ניתן צו לפירוק החברה ואף מונה מפרק, אך זה התפטר סמוך למינויו, אחרי שהתחוור לו, כי אין לחברה עוד כל רכוש, לאחר שכונס הנכסים מימש את רכושה של החברה, שילם לבנק הפועלים מחצית החוב שהחברה חבה לו ולאחר שהבנק ויתר על המחצית השניה לטובת שאר הנושים. לבנק לאומי שולם חלק מהסכום שהחברה חבה לו, וכך גם לנושים אחרים. שאר הכספים נמסרו לכונס הנכסים הרשמי (להלן הכנ"ר).

לאחר מכן הגיש הכונס בקשה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב על-מנת שזה יקבע לו את שכרו עבור פועלו ככונס נכסים. המשיב לבקשה זו היה הכנ"ר.

באופן בלתי-רשמי שמשו כמשיבים (לא פורמליים) גם בנק הפועלים ובנק לאומי, וזאת בהסכמת כל הצדדים, שכן ברור היה, כי ככל שיגדל שכרו של כונס הנכסים יפחת הסכום ממנו יכולים נושים אלה לפרוע את המגיע להם עדיין מהחברה.

עמדת הכנ"ר והבנקים היתה, וזוהי עמדתם גם בערעור שבפנינו, כי שכרו של כונס הנכסים ייקבע לפי תקנות החברות (שכר). על-פי תקנות אלה מגיע לכונס נכסים ולמפרק לפי פקודת החברות תשלום של אחוז מסויים מתקבולי מימוש הכספים ומחלוקת הדיוידנד.

לעומתם גורס המשיב, כי יש לקצוב את שכרו ככונס נכסים שמונה לצרכי הוצאה לפועל, היינו לגבית סכום חוב מנכסי החייב.

יצויין, כי קיים הבדל משמעותי בין שתי צורות החישוב. בתקנות החברות נקבע אחוז נמוך למדי בתור שכר-טרחתו של כונס הנכסים (אשר הגיע בתקופה הרלבנטית לענייננו בשנת 1983 לכ%1.5 מהסכום שמומש בלבד). ואילו לגבי כונס נכסים המתמנה לשם הוצאה לפועל קיימות הלכות של בתי-המשפט, לפיהן ייקבע שכרו של הכונס בגובה של 6%-10% מערך הרכוש, כאשר בית-המשפט יתחשב בכל מקרה בתקופת פעילותו של הכונס ובמאמץ שהושקע על ידו.[10]

בית-המשפט המחוזי פסק את שכר-טרחתו על-פי המתכונת המתאימה לכונס נכסים לשם הוצאה לפועל, בערך הנמוך של 6%, זאת משום שבמקרה זה חל גם השיעבוד המיוחד על הציוד ומכאן שכונס הנכסים יכול היה למכור ציוד זה גם על-פי סמכויותיו לפי דיני ההוצאה לפועל וכן משום שהתקנות לא משקפות את השכר הראוי.

על החלטה זו ערער בנק לאומי.

כב' השופט ג' בך דחה את הערעור וקבע:

"נראה לי, כי מן הדין היה לקבוע את שכרו של כונס הנכסים על-פי הקביעות הכלולות ב"תקנות החברות"... קיימת נטיה בפסיקה להשוות את השכר המוענק עבור תפקידים דומים במהותם, ועל-כן נהגו בתי-המשפט להיות מודרכים על-ידי "תקנות החברות" אפילו במקרים בהם לא ניתן היה, מבחינה פורמלית, להחיל את אותן התקנות (ראה לדוגמה ע"א 8/71 א.א. קירשנר, עורך-דין נ' כונס הנכסים הרשמיט ואח', פ"ד כה(2) 145 ו- ע"א 93/82, 778/81, 274/81, ב"ש 490/85 וולף ואח' נ' בנג'מין ואח', פ"ד מ(1) 365). קל וחומר שיש לנהוג כך, כאשר מצינו, ובית-המשפט בצדק קבע, כי אותן תקנות ישימות על המקרה הנדון.
אשר-על-כן סבורני, כי לא צדקה השופטת קמא, כאשר קבעה את שכר-טרחתו של המשיב על-פי המודד שנתקבל בפסיקה בקשר לשכרו של כונס נכסים לצורך גביית חוב בהוצאה לפועל... עם זאת לא הייתי מציע לשנות את הקביעה הסופית, האופרטיבית, של השופטת קמא, באשר לגובה שכר-הטרחה שנקבע למשיב.
ב"תקנות החברות" נכללת תקנה, היא תקנה 13(א), אשר השופטת קמא היתה מודעת לה ואף הזכירה אותה בהחלטתה, הקובעת לאמור:
'13. (א) בעת פסיקת שכרו של בעל התפקיד, יביא בית-המשפט בחשבון את ההוצאות שהוציא בעל התפקיד במהלך מלוי תפקידו וכן יבחן בכל מקרה, לפי שיקול-דעתו, את מידת המאמץ והטרחה שהשקיע בעל התפקיד ובהתאם לכך רשאי הוא, מנימוקים שיירשמו, להקטין את שכרו או להגדילו.'
ואכן נראה, מהחלטת השופטת, שהיתה נזקקת להוראה זו לו סברה, כי מחובתה לפסוק את שכרו של המשיב במסגרת "תקנות החברות"...
בהסתמך על הכלל הידוע, כי אין בית-משפט זה נוהג להתערב בשכר-הטרחה שנקבע לבעלי תפקידים כגון כונס נכסים ומפרק על-ידי הערכאה הראשונה, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן, ובהתחשב בכל הנסיבות של המקרה הנדון כפי שפורטו בהחלטת בית-המשפט המחוזי לרבות הסכום הלא גדול בו המדובר, הייתי מאשר איפא את החלטתה הסופית של השופטת קמא, אם כי, כאמור, לא מטעמה."
כאמור, שכרו של הכונס יקבע על-פי תקנות החברות (שכר), אשר העקרונות המעוגנים בהם הינם אלה:

"(א) הבחנה בין סוגי התקבולים, שביחס אליהם נקבע השכר, על-פי מידת הטירחה הכרוכה בטיפול בהם – "תקבולי הכנסה" ו"תקבולי מימוש" בתקנות (תקנה 1).
(ב) קביעת טבלאות שעל פיהן יש לחשב את שכרו של הכונס או המפרק בכל סוג תקבול. העיקר בטבלאות אלו הינו, היותן מדורגות כך שעם עליית התקבולים הולך ופוחת בהדרגה השיעור באחוזים (תקנות 7 ו- 8).
(ג) לבית-המשפט סמכות שבשיקול-דעת להקטין או להגדיל את שכרו של הכונס או המפרק ביחס לשכר הנקבע על-פי הטבלאות, בהתאם למידת הטרחה והמאמץ, אך זאת יעשה מ"נימוקים שיירשמו" (תקנה 13)."[11]
בתקנות אלו עסקנו בהרחבה בפרק הדן במפרק, ובענייננו, נעלה את הנקודות החשובות להבנת תפקידו של הכונס.

בין התקנות המיוחדות לשכר פעולתו של הכונס נמצאת תקנה 10(א) לתקנות החברות (שכר), הקובעת בזו הלשון:

"על-אף האמור בתקנה 8, שכרו של כונס נכסים, שמימש רכוש בעבור נושה מובטח, יהיה 75% מהסכום הקבוע בתקנה 8."
הגיונה של התקנה, המפחיתה משכר הכונס נעוץ בשוני שבין התפקידים שמבצעים הכונס והמפרק, בעוד שעל מפרק חברה לנקוט בפעולות רבות של איתור ומימוש נכסים תוך בירור מצבם המשפטי, על כל ההליכים הנלווים להם, על כונס הנכסים מוטל רק לממש נכס מוגדר ולהעביר את תמורתו לנושה המובטח. לעומת המפרק שצריך להיכנס להליכים סבוכים ומורכבים של בירור תביעות החוב של כלל הנושים והכרעה בהן, קיום אסיפות נושים, גיבוש הסדרים וכיוצא באלה, מכונס הנכסים לא נדרשים משאבים נוספים מעין אלה[12].

תקנה זו תוקנה על-מנת לשמור על מטרת החוק, להבחין בין שכרו של כונס נכסים לבין שכרם של בעלי תפקיד אחרים, וזאת בשל מהות התפקיד, ולאו דווקא בשל כינויו.

אופן קביעת שכר-טרחת בעלי תפקיד, במתכונתו הנוכחית, נקבע בתיקון התשס"א[13]. עד לתיקון היה זכאי בעל תפקיד לקבל שכר-טרחה הן בעד פעולות המימוש והן בגין פעולות החלוקה, זאת למעט כונס נכסים אשר היה זכאי לשכר מימוש בלבד.

בתיקון התשס"א ניתנה לבעל התפקיד האפשרות לבחור אם לקבל את שכרו בגין ניהול ומימוש (תקנות 7 ו- 8) או לקבל שכרו על-פי החלוקה בפועל (תקנה 8א). על-מנת לשמור על הרציונל לפיו שכרו של כונס נכסים יהיה נמוך מזה של בעל תפקיד אחר, תוקנה תקנה 10 הנ"ל.

ב- פש"ר (ת"א-יפו) 1001/04[14] טען כונס הנכסים כי את התקנה יש לפרש בצמצום, באופן בו תחול רק על כונס נכסים שמונה לצורך מימוש שיעבוד ספציפי לטובת נושה מובטח, בעוד שבשעה שעסקינן בכונס נכסים המתמנה לצורך מימוש שיעבוד צף, אין כל הבדל מהותי בין פעולותיו של כונס הנכסים לאלו של מפרק, ועל-כן אין כל מקום להבחין בין שכרו של זה לבין שכרו של זה.

במקרה הנדון, המדובר בבקשת כונס הנכסים לחברת פוסטר-מדיה (ישראל) בע"מ, לפסוק לו שכר-טרחה בסך של כ-350,000 ש"ח, בהסכמת הנושה המובטח, אולם שלא בהסכמת הכונס הרשמי שגרס כי יש להפחית 25% משכרו של כונס הנכסים, בהתאם להוראת תקנה 10(א) לתקנות השכר.

לשיטתו של כונס הנכסים הרשמי אין כל אבחנה בין מצב בו נתמנה כונס הנכסים לצורך אכיפת שיעבוד צף לבין מינוי של כונס על נכס ספציפי, ואין כל הבדל, מבחינת כונס הנכסים, בדרך ניהולו של הליך זה אל מול הליך זה. לדידו, לשון התקנה אינה מבחינה בין בעל תפקיד שמונה לצורך מימוש שיעבוד ספציפי, לכזה שמונה ככונס על נכסיה השוטפים של החברה.

בתשובה ענה כונס הנכסים כי הנושה המובטח הסכים לשכר, וכל הנושים קיבלו את שכרם, ומשום כך – אין לכונס הרשמי עילה להתנגד לו.

כב' השופטת ו' אלשייך קיבלה את טענת כונס הנכסים וקבעה כי אין להפחית משכרו של הכונס, לדבריה:

"המדובר בתיק כינוס סבוך ומורכב, אשר כורך בחובו עשרות בקשות והליכים שונים, כנגד צדדים שלישיים רבים, עימם היתה החברה מצויה בקשרים עסקיים עובר לקריסתה. מבחינה זו, לא מצאתי כל הבדל מהותי בין פעולותיו של כונס הנכסים לאלו של מפרק באופן שיצדיק הפחתה של 25% משכרו של הכונס, מה עוד שפעולותיו של כונס הנכסים אף הניבו לנושים בדין קדימה דיבידנד בשיעור של 100%...
יובהר כי אין באמור לעיל כדי לקבוע באופן גורף כי כונס נכסים שמונה לצורך מימוש שיעבוד צף, לא תחול עליו תקנה 10(א), אלא שיש לבחון כל מקרה לגופו ולנסיבותיו.
יצויין, כי יש ממש גם בטענת המבקש בדבר הסכמת הנושה המובטח לשכר המבוקש – מקום בו הנושה המובטח מסכים לשכרו של בעל תפקיד, ספק אם יש מקום להתנגדות מצד הכנ"ר, וזאת כל עוד, כמובן, לא נפגעים מכך צדדים אחרים. במקרה זה, כאמור, נפרעו הנושים בדין קדימה מלוא נשייתם, והחובות לנושה המובטח, ממילא, עולים על נכסי החברה. משכך, למעשה, מסכים הנושה המובטח לוותר על חלק מחובו שלו לטובת שכרו של הכונס, וכל עוד הדבר מצוי במתחם הסבירות – ספק אם יש מקום להתערבותו של בית-המשפט או של הכנ"ר."
מקרה אחר בו נדון מה ניתן לכלול בשכרו של כונס, בהתאם לרציונל תקנות השכר הוא פש"ר (ת"א-יפו) 2070/02[15] בו ביקשה כונסת הנכסים לפסוק לה שכר-טרחה והוצאות בהתאם לתקנות החברות (שכר), ולקבוע, כי החזר ערבויות בנקאיות בגין ביצוע פרוייקטים, היתר להעסקת עובדים זרים וכו' ייחשב ל"מימוש" אשר יתווסף לשכר המימוש שזכאית לו הכונסת לפי התקנות.

כונסת הנכסים מסתמכת בטענתה, על החלטת בית-המשפט המחוזי בחיפה ב- פש"ר 164/98, בש"א 14512/01 (פרשת דן) עליה לא ניתנה רשות ערעור בעליון, ולפיה:

"מקובלת עלי עמדת המפרקת שיש לראות בהחזרי הערבויות הבנקאיות כתקבולי מימוש, וחישוב שכר-הטרחה צריך להעשות בהתאם לתקבולים אלה."
לטענת המשיב, הוא הכונס הרשמי, את עניינה של פרשת דן יש להבין על רקע נסיבותיו המיוחדות של אותו מקרה (בעניין חברת דן, מנעה הכונסת מימוש ודאי של הערבויות, והחזר הערבויות הביא לכך כי הנושים הרגילים זכו לדיבידנד, בעוד בנסיבות המקרה דנן אין כל סיכוי לתשלום דיבידנד לנושים הרגילים).

לטענת הכונס הרשמי, קבלת עמדת הכונסת תרוקן את התקנות מתוכן, ותתרום לריקון של קופות החברות חדלות פרעון, לשיטת הכונסת, כל הקטנת חיוב של החברה, או אף התגוננות בפני תביעה, מניעת גניבות וכו', הינה בגדר "הכנסה רעיונית" המצטרפת לתקבולי המימוש, ואילו טוען הכונס הרשמי, כי עסקינן ב"רווח" נלווה לפעולת בעל התפקיד, אשר הינו חלק מחובתו האינטגרלית.

כונסת הנכסים, טוענת כי הכללת החזרי ערבויות כתקבולי מימוש, מעוגנת בתקנות, באשר בדברי ההסבר לתיקון התקנות משנת 2000 נאמר במפורש כי מטרת התקנות הינה תגמול בעלי התפקיד בעבור ביצוע מטלות מסויימות, בכדי להמריצם לבצען. אין ספק, כי יש לעודד בעלי תפקיד לפעול לשם החזרת ערבויות בנקאיות וצמצום היקף הנשיה.

לטענתה, החזרת ערבויות בנקאיות אינה "מימוש רעיוני" כלל ועיקר, באשר מעמדה המשפטי של הערבות האוטונומית, ערבות זו כמוה ככסף מזומן ביד המוטב, והחזרתה דומה לגביית תקבולי מימוש. בכך היא נבדלת ממניעת תביעות או שמירה על רכוש החברה.

לדבריה, המשימה המוטלת על בעל תפקיד בהחזרת ערבויות בנקאיות אוטונומיות הינה קשה, באשר אוחזי הערבות אינם ממהרים "להיפרד" מן הבטוחה שבידם, ומעלים אינספור טענות לשם מתן בסיס לחילוט הערבות.

כב' השופטת ו' אלשייך דחתה את עמדת הכונסת וקבעה, כי מניעת חילוט ערבות בנקאית אינה מקנה לכונס שכר מימוש:

"אין חולק, כי סוגיה זו הינה בעלת השלכה ניכרת על התנהלות תיקי חדלות הפרעון – כולל "תיקי ענק" של חברות ביצועיות שקרסו, הכרוכים לא פעם במגוון גדול ורב של ערבויות בנקאיות אשר הוצאו לפקודת גורמים שונים.
אין ולא תיתכן מחלוקת רצינית, כי חישוב דמי הערבות הבנקאית כחלק מהמימוש, עשויה במקרים רבים להגדיל את "סכום המימוש" במאות רבות של אחוזים.
בנסיבות המקרה הנוכחי, תקבולי המימוש ה"אמיתי" הינם בסך של 286,330, בעוד סך הערבויות הבנקאיות אשר הוחזרו או הוקטנו עומד על סך של 962,000(!), זאת כאשר בתיקים אחרים, עשוי היחס להיות קיצוני עוד יותר.
זאת ועוד; החזר ערבות בנקאית אינו דומה להחזר נכס חברה, אשר הכונס או המפרק נוטלים מצד ג' ומממשים אותו לטובת הנושים; אין עסקינן בהגדלת מסת הנכסים העומדת לחלוקה. עניין לנו בפעולה, המקטינה את סך הנשיה של הבנק הערב (בין אם הוא נושה מובטח או נושה בלתי-מובטח), ואי-לכך מהותה האמיתית הינו שינוי אופן החלוקה ה"פנימי" של מסת נכסים נתונה בין הנושים השונים. זאת, כאשר במצבים מסויימים, זוכים הנושים או חלקם להגדלת הסכום המשולם להם, באשר מצבת התביעות העומדת מול מסת הנכסים קטנה.
יוצא, כי החזר ערבות בנקאית (כמוה כהגעה להסדר המונע הגשת תביעה או ביצוע פסק-דין כנגד החברה), שינתה את החלוקה הפנימית של התביעות כנגד מסת נכסים נתונה – זאת, להוציא "חריג" אחד, אשר זכרו לא בא בכתבי טענותיה של הכונסת, והוא הגדלה משמעותית של תביעה אחת מול מסת הנכסים, והיא תביעתו של בעל התפקיד עצמו, אשר כמות שכר-הטרחה המשתלמת לו עשויה לגדול באורח ניכר.
לעניין זה אוסיף ואעיר; מאחר ו"צמיחה" זו של שכר-הטרחה אינה תלויה למעשה בכמות המימוש בפועל, היא חסרה את אותה מערכת איזונים ובלמים הכרוכה, דרך משל, בדיני תוספת המאמץ המיוחד, אשר כרוכה מעצם טיבה ודרך חישובה בכמות המימוש בפועל – קרי, בהיקפה של מסת הנכסים המחולקת בפועל לנושי החברה.
נקל לראות, כי תוצאה זו אינה רצויה; היא חותרת תחת אושיות דיני חלוקת הנכסים של גוף חדל-פרעון, אשר מיועדת למקסם ככל הניתן את מסת הנכסים המחולקת בפועל לנושיה החברה, מתוך שאיפה למקסם את אחוז הדיבידנד ולמזער את הנזקים אשר נגרמו מניה וביה על-ידי קריסת החברה או החייב חדלי הפרעון. לעניין זה, קבעה הפסיקה לא אחת, כי מן הראוי להקפיד ולמנוע מצב, בו בעלי התפקיד יגרפו לכיסם חלק גדול מדי ממסת הנכסים, וזאת על חשבון החלוקה לנושים (לעניין זה, ראה בין היתר פש"ר 1896/02 בש"א 21267/02 נגה תעשיות נ' כונס הנכסים הרשמי, ופש"ר 1739/02, בש"א 20421/02 בעניין שכר-טרחתו של נאמן פוייכטוונגר תעשיות בע"מ. כמו-כן, ראה פש"ר 1149/03, בש"א 16946/03 עורך-דין טישמן נ' כונס הנכסים הרשמי).
יוער כי בלא לקבוע מסמרות בנידון, ייתכן כי במקרים חריגים ומיוחדים, בהם החזר הערבויות חרג מגדר "שינוי החלוקה הפנימית" גרידא, והביא למצב בו הנושים הרגילים זכו לדיבידנד משמעותי, בעוד אלמלא אותה פעולה לא היו זוכים למאומה, מן הדין לשקול חריגה מהרציונל הכללי; באותם מקרים, ואך ורק באותם מקרים, תיתכן קביעה כי עבור אותם נושים הפכה הקטנת נשיית הבנק שוות ערך למימוש בפועל. כזה היה, במפורש, עניין חברת דן, כפי שנידון ונפסק על-ידי כב' השופטת גילאור. לא כן הוא המקרה הנוכחי, בו מניה וביה לא יחולק דיבידנד כלשהו לנושים הרגילים, ומלוא נכסי החברה ילקחו בידי הנושה המובטח....
גם את הטענה כי חישוב ערך ערבויות שהוחזרו כתקבולי מימוש הינו חיוני בכדי ליתן "תמריץ" לבעלי תפקיד לפעול (ולעמול קשות) להחזירן ולמנוע את חילוטן של אותן ערבויות, לא קיבלה כב' השופטת אלשייך, לדבריה את טענת התמריץ ניתן להעלות בכל מקרה שבעל התפקיד ביצע את תפקידו באופן מיטבי והקטין את התביעות כנגד החברה, לא כל פעולה הדורשת מאמץ נתפסת כ"פעולת יתר" אשר מצריכה "תמריץ" מיוחד מעבר לקבוע בתקנות, ואף מעבר למנגנון הקבוע במוסד תוספת המאמץ המיוחד.
זאת ועוד... לא ייתכן, שכל ניהול אינטנסיבי ומאומץ של עניייני חברה חדלת פרעון יחשב לפעולה "שלא מן המניין". גישה זו חותרת תחת עצם הרציונל שבתקנות (אשר שופרו במיוחד בכדי ליתן את "התמריץ" באורח אינהרנטי במסגרת שכר המימוש או הניהול), ואין מנוס אלא לדחותה.
על אחת כמה וכמה, נכונים דברים אלו לעניינו של כונס, אשר כל פירות המימוש הנעשה על ידו מוזרמים אל הנושה המובטח, ואליו בלבד. במקרה זה, דומה כי קיים תמריץ אינהרנטי של הכונס להשביע את רצון הנושה המובטח ולמלא את תפקידו באופן אשר יקטין את הפסדיו של האחרון ויניעו לבקש את מינויו של אותו בעל תפקיד אף בתיקי כינוס נוספים – זאת, בין היתר, לאור העובדה כי עסקינן ב"שחקן חוזר" בתיקי חדלות פרעון, במידה העולה לאין-ערוך על מעמדו של נושה רגיל המבקש מינוי מפרק, ומידת ההתערבות של בית-המשפט בשיקוליו באשר למיהות בעל התפקיד קטנה יחסית.
לאור כל האמור לעיל, דין עמדת הכונסת להידחות, ושכר-טרחתה, כולל החזר הוצאות, יעמוד על הסך לו הסכים כונס הנכסים הרשמי. כמו-כן, לאור הנסיבות החריגות במיוחד, בהן עלה בידי הכונסת "להציל" ערבויות אוטונומיות אשר חילוטן נתבע בידי המוטבים, וזאת בלא שתנהל את החברה כעסק חי ותמשיך בביצוע הפרוייקטים.., ניתן אישור חריג לתוספת מאמץ מיוחד בסך 45%."

3.5 קביעת שכר שלא על-פי תקנות השכר
ב- ע"א 530/88[16] נדון אופן קביעת השכר לכונסים שלא על-פי תקנות השכר.

המדובר בערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, שקבע כי שכר-טרחתם של עורכי-הדין ארנון ולומברוזו על עבודתם ככונסי נכסים של חברת ש. פרידמן בע"מ יהיה 105,000 דולר לכל אחד.

עורכי-הדין ארנון ולומברוזו מונו לכונסי נכסים של חברת ש. פרידמן בע"מ, על-פי בקשת בעלי המניות של החברה. הם שוחררו מתפקידם בהסכמת כל הנוגעים בדבר, תוך קביעה כי שאלת שכר-טרחתם תידון בנפרד.

בית-המשפט, בהסכמת הצדדים, מינה את עורך-דין יעקב רובין על-מנת שימסור את חוות-דעתו בסוגיית השכר שהחליט, כי את שכר-הטרחה יש לחשב שלא על-פי תקנות החברות (שכר) והציע שתי שיטות חישוב חלופיות – האחת, הערכת מספר שעות העבודה שהשקיעו הכונסים שהן כ-1,000 שעות כל אחד והכפלתו בשכר של 100 דולר לשעה, בסך הכול 100,000 דולר לכל אחד. השניה, הערכת שכר חודשי של כ-1,500 דולר לחודש והכפלתו בשבעים חודשי עבודתם של כונסי הנכסים, ובסך הכול 105,000 דולר לכל אחד.

עמדת הכונס הרשמי היתה כי יש לחשב את השכר על-פי תקנות החברות.

בית-המשפט המחוזי קבע כי מבחינה משפטית במקרה של קביעת שכר ל"כונס בונה" אין להפעיל את תקנות החברות אלא לקבוע את שכרו לפי השכר המקובל בשוק. עובדתית נקבע כי הסכמת המערערים לחוות-הדעת, הינה גם הסכמה לשכר הראוי המקובל במשק, ולכן קבע את שכר הכונסים ל- 105,000 דולר לכל אחד.

המערערים ערערו על קביעת השכר וטענו כי יש לקבוע את שכר הכונסים על-פי תקנות החברה, וכי השכר שנקבע הוא מופרז. מצד הכונסים הוגש ערעור שכנגד על גובה השכר.

כב' השופט ש' לוין דחה את הערעור והערעור שכנגד וקבע כי:

"תקנות החברות אינן חלות לפי לשונן אלא על קביעת שכרם של מפרקים וכונסי נכסים שנתמנו לפי פקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, אך מקובל עלינו, שהן עשויות לשמש קנה-מידה גם לקביעת שכרם של נושאי תפקיד אחרים; דא עקא, שכל אימת שבאים לקבוע את שכרו של נושא תפקיד פלוני, מן הראוי הוא לבחון, אם קני-המידה שבתקנות החברות מתאימים הם להחלה על נסיבות המקרה. והנה, אם מעיינים בתקנות החברות, אנו מוצאים, ששכרו של נושא התפקיד מורכב משלושה אלה: שכר ניהול (תקנה 7), שכר מימוש (תקנה 8) ושכר חלוקה (תקנה 9). אף לפי תקנות החברות עצמן נקבע סייג למי שלא היה אמור לנהל את הנכסים נושא המינוי או לממשם, שלעניינו נקבע בתקנה 10(ג), כי:
'נתמנה כונס נכסים או מפרק זמני לפני צו פירוק, לשם תפיסת הרכוש ושמירתו בלבד, לא יחולו הוראות פרק זה, ושכרו ייקבע לפי אומדנו של בית-המשפט בהתחשב במידת עבודתו וטרחתו.'
במקרה שלפנינו מדובר בחברה, שעקב סכסוך בין שתי הכיתות של בעלי מניותיה הגיעה למצב של קיפאון; צו המינוי ניתן בהסכמה לפרקליטים של שתי הכיתות, וניתנו להם סמכויות רחבות ביותר של תפיסת הנכסים, שמירתם, ניהולם, החזקתם ולמעשה של שיקום החברה. בדין קבע השופט המלומד, שקני-המידה הכלולים בתקנות החברות אינם ישימים לגבי כונסים מהסוג האמור, ולפיכך שומה היה עליו לפסוק לכונסים את שכרם לפי קני מידה שונים. בנסיבות אלה, יש לתת לדיבור "שכר ראוי", בו נקטו בעלי הדין, את משמעותו הרגילה, אם כי בנסיבות אחרות אפשר היה לפרשו כמתייחס לשכר שבתקנות החברות: ע"א 93/82, 778/81, ר"ע 274/81, ב"ש 490/85 וולף ואח' נ' בנג'מין ואח', פ"ד מ(1) 365, 370). פרשנות זו של הדיבור "שכר ראוי" מקבלת חיזוק נוסף נוכח העובדה, שחישוב שכר הכונסים על-פי תקנות החברות אמור להיערך בדרך של פעולה חשבונית פשוטה; אכן, אם פנו בעלי הדין לגורם חיצוני שיקבע להם את שכרם הראוי, אות הוא, שביקשו לחרוג מגדר תקנות החברות ...
כבר נקבע בעבר, כי אין בית-המשפט נוטה להתערב בשכר-הטרחה שנקבע לכונסי נכסים, מפרקים ודומיהם על-ידי הערכאה הראשונה, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן (ראה ע"א 621/83 בנק לאומי לישראל נ' כונס הנכסים של חברת בני דן קבלני הנדסה ימית ואזרחית בע"מ ואח', פ"ד מא(2) 660, 666 וכן ע"א 778/81, 93/82, ר"ע 274/81, ב"ש 490/85 עורך-דין ד"ר סלומון וולף נ' בנזמין מרים, פ"ד מ(1) 365, 372). כאשר בית-המשפט התערב בעניינים מסוג זה, היה זה באותם מקרים בהם טעה השופט קמא בעקרונות אותם הפעיל ולא באופן בו יישם את אותם עקרונות (ע"א 438/85, ר"ע 401/85 איתן ארזי ושות' בניה והשקעות בע"מ נ' חיימסון ואח', פ"ד מא(2) 718, 725). המקרה שלפנינו אינו חריג או יוצא דופן, ואף אין בו טעות בעקרונות אותם הפעיל השופט קמא. על-כן אין מקום להתערב בהחלטה, ויש לדחות את הערעור והערעור שכנגד. כך אנו פוסקים."

3.6 התערבות ערכאת הערעור בקביעת שכר הכונס
כאמור בסיפא דברי כב' השופט ש' לוין דלעיל, לאחר שנקבע שכרו של הכונס, מעטות הפעמים בהם תמצא לנכון, ערכאת הערעור, מקום להתערב בקביעת שכרו.

כך למשל, ב- רע"א 3859/03[17] נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי לפיה נדחתה בקשת המבקש לפסוק לו שכרו ככונס בסך אותו ביקש.

במקרה זה חברת "ברלינה בע"מ" היא בעלת הזכויות בקרקע שעליה בניין הדירות בו מצויות דירות המשיבים. החברה נמחקה מרישומה כחברה והפסיקה את פעילותה בשנת 1979, עוד בטרם סיימה את בניית הבית המשותף, הבניה הושלמה על-ידי מוציאים לפועל, אך הבניין לא נרשם כבית משותף. בשנת 2001 מונה המבקש ככונס נכסים לצורך רישום צו הבתים המשותפים, ורישום הדירות על-שם המשיבים בטאבו. בשנת 2003 נרשם צו הבתים המשותפים לבניין.

הכונס ביקש מבית-המשפט לחייב כל משיב לשלם לקופת כינוס הנכסים שכר-טרחה של כונס הנכסים בסך של 4% מהשווי המוצע העכשווי של כל דירה בבניין, אך בית-המשפט מצא לנכון לפסוק לטובתו שכר-טרחה, בגובה של 1,000$ (כולל מע"מ) בלבד לדירה. לאומדן זה של שכרו הראוי של כונס הנכסים, שתפקידו היה רישום בית כבית משותף ורישום כל דירה על שמו של הדייר, הגיע בית-המשפט בהתבסס על הסעיף בכללי לשכת עורכי-הדין (התעריף המינימלי המומלץ), התשס"ב-2000 שעניינו רישום דירות מגורים שנרכשו מאת קבלן. כנגד החלטה זו כוונה בקשת הערעור.

המבקש סבור כי הסכום אותו פסק לזכותו בית-המשפט קמא כשכר-טרחה אינו משקף את התגמול לו הוא ראוי בתמורה לפעולותיו, אשר לפי התיאור המובא בבקשתו, היו רבות ומורכבות. בנוסף, טוען המבקש כי במקרים דומים בעבר פסק בית-המשפט לטובת הכונס סכום שכר-טרחה גבוה יותר.

כב' השופט א' ריבלין דחה את הבקשה וקבע כי:

"תקנה 13(א) לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981, מקנה במפורש לבית-המשפט שיקול-דעת לבחון בכל מקרה את מידת המאמץ והטרחה שהשקיע בעל תפקיד, בפוסקו שכר לכונס הנכסים. כבר נפסק בעבר כי הערכאה המתאימה להכריע בשאלות אלו היא הערכאה הדיונית, שהיא שמינתה את הכונס לתפקיד והיא שמכירה את פעולותיו (ראו למשל: ה"פ 235/65 מזרחי נ' רוזנבוש, פ"ד יט(2) 195). משום כך, בית-משפט זה, בדונו בבקשת רשות ערעור, נוטה שלא להתערב בהכרעות בית-המשפט המחוזי בשאלת השכר הראוי של כונס הנכסים. בית-המשפט ייסטה מכלל זה רק בהתקיים נסיבות חריגות. המבקש בבקשה זו לא הצליח להצביע על קיומן של נסיבות חריגות שכאלה שיצדיקו את שינוי האומדן אותו עשה בית-המשפט קמא, אומדן שהינו סביר ואשר נעשה על-ידי בית-המשפט קמא בהסתמך על שיקולים ראויים."
אולם גם אם ממעט בית-המשפט להתערב בקביעת השכר, יהיו מקרים חריגים בהם, כן תתערב ערכאת הערעור בקביעת שכרו של הכונס.

כב' השופט י' עדיאל הגדיר מקרים אלו ב- ע"א 9355/03[18], שבו תבעו כונסי הנכסים את שכרם לאחר בית-המשפט קבע כי אין צורך במספר כה רב של כונסים מכהנים והם התפטרו מתפקידם ככונסים, לדבריו:

"מקובל עלינו שבית-משפט שלערעור לא יתערב, ככלל, בשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית בפסיקת שכר-טרחה של כונס נכסים וממלאי תפקידים דומים (ראה ע"א 530/88 פרידמן נ' ארנון, פ"ד מג(4) 479, 484; ע"א 438/85 איתן ארזי ושות' בניה והשקעות בע"מ נ' חיימסון, פ"ד מא(2) 718, 725). אולם לכלל זה נקבעו חריגים, בהם ראה בית-המשפט להתערב בעניינים מסוג זה, בעיקר באותם מקרים בהם טעתה הערכאה הדיונית בעקרונות אותם הפעילה, ולא באופן בה יישמה את אותם עקרונות (ע"א 530/88 לעיל, שם).
במקרה שלפנינו, אנו סבורים שהשיקול העיקרי ששימש את בית-המשפט המחוזי לדחיית הבקשה, הוא הנימוק שלא היה מקום למינוי מספר כה רב של כונסי נכסים, אינו יכול להביא לשלילת שכרם של המערערים, במקום שבית-המשפט שמינה אותם (בהרכב אחר) סבר שהמינוי מוצדק... שהרי כפי שהמערערים מציינים, הם לא ביקשו לעצמם תפקיד זה. בית-המשפט הוא שמינה אותם ככונסי נכסים. המערערים קיבלו על עצמם את המינוי והשקיעו מזמנם, מרצם וכישוריהם במילוי התפקיד. בנסיבות אלה, לא ראוי שתישלל זכותם של המערערים לקבלת תמורה נאותה עבור טרחתם.
מאידך, אנו סבורים שבקביעת היקף השכר, יש להתחשב בכך שבמקרה זה עבודתם של כונסי הנכסים התחלקה בין מספר רב של ממלאי תפקידים...
בהתחשב במכלול השיקולים דלעיל ובחומר הנוסף שהניחו לפנינו הצדדים, אנו משנים את החלטתו של בית-המשפט המחוזי, וקובעים ששכרו (הנוסף) של כל אחד מהמערערים יעמוד על 60,000 ש"ח בצירוף מע"מ."
בבקשת הכונס לשכר-טרחה, אין הוא מחוייב על-פי חוק לצרף תצהיר לבקשתו. כך נקבע ב- רע"א 4362/91[19] מפי כב' השופט ת' אור:

"גם בטענה, שההחלטות בעניין שכר-הטרחה אינן יכולות לעמוד, הואיל ונתנו ללא שהיה תצהיר מטעם המנהלים בפני בית-המשפט – אין ממש. הפעילות הרבה והמסובכת של המנהלים בתיק יכולה היתה להקבע על-ידי בית-המשפט נוכח התיק שבפניו, ועל יסוד מסמכים רבים שהוגשו לבית-המשפט שיש בהם לשקף את פעולות המנהלים. לאור חומר זה שהיה בפניו, רשאי היה בית-המשפט להגיע למסקנה אליה הגיע."
ההבדל בין שכר ביניים ושכר סופי ניכר מנכונות התערבותו של בית-המשפט העליון בקביעת השכר.

ב- רע"א 9099/03[20] נדונה בקשתו של כונס הנכסים לשכר-טרחה סופי בסך 12,998,398 ש"ח. בית-המשפט המחוזי העניק לו כשכר ביניים 2 מליון ש"ח, מע"מ והוצאות כפי שפורטו.

כנגד קביעה זו משיגים המבקשים וטוענים כי סכום הביניים עולה לאין שיעור על הסכום הסופי שייפסק אולם כב' השופט א' ריבלין דחה את טענתם וקבע כי כיוון שהמדובר בשכר ביניים אין מקום להתערב, ושאלת שכרו תיקבע בסוף ההליך. יחד עם זאת הוער כי לא יפסקו לכונס סכומים נוספים כשכר ביניים.

ב- ע"א 9355/03[21] דן כב' השופט י' עדיאל בערעור כונסי נכסים על דחיית בקשתם לתשלום שכר-טרחה (נוסף) בגין פעילותם ככונסי נכסים של האגודות.

בבית-המשפט המחוזי בחיפה הוגשו נגד האגודות שלוש תביעות, שנדחו.

לאחר שנציגי האגודות הודיעו כי אלו החליטו למכור את כל נכסיהן ולחלק את התמורה בין חברי האגודות, החליט בית-המשפט המחוזי, חרף דחייתן של התובענות הנזכרות לעיל, כי ראוי שהמימוש ייעשה על-ידי כונס נכסים במסגרת התובענה הייצוגית, לאור כך מינה בית-המשפט המחוזי ארבעה כונסי נכסים: עורכי-הדין שהגישו את שלוש התביעות ואת בא-כוח האגודות, עורך-דין אביתר גושן.

דעתן של האגודות לא נחה מהמינוי והן הגישו על ההחלטה בקשת רשות ערעור לבית-המשפט העליון, שהעלה בהחלטתו ספיקות בנחיצות המינוי של ארבעה כונסי נכסים, והחזיר את הדיון בנושא לבית-המשפט המחוזי, על-מנת שישקול את העניין מחדש.

משהוחזר הדיון לבית-המשפט המחוזי, התפטרו בא-כוחם של האגודות, ועורך-דין נוסף מתפקידם ככונסים, ובסמוך לכך, הגישו בקשה לקבוע את שכרם בגין פעילותם ככונסי נכסים עד לשחרורם.

בקשתם נדחתה, בשל הטענה שלא היה צורך במספר כה רב של כונסים, ונקבע שאין מקום להוסיף על מקדמת שכר-הטרחה (15,000 ש"ח) שנקבעה בעבר לכל אחד מכונסי הנכסים.

על כך הוגש ערעור זה ובו טענו המערערים, כי משמונו על-ידי בית-המשפט ככונסי נכסים, מינוי שנעשה ביוזמתו של בית-המשפט בלא שהם ביקשו תפקיד זה לעצמם, הם זכאים לתשלום שכרם עבור העבודה, הזמן והמאמץ שהשקיעו בפעילותם ככונסי נכסים.

כב' השופט י' עדיאל קיבל את הערעור וקבע כי יש לשלם לשני הכונסים סך של 60,000 ש"ח בצירוף מע"מ, לדבריו:

"מקובל עלינו שבית-משפט שלערעור לא יתערב, ככלל, בשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית בפסיקת שכר-טרחה של כונס נכסים וממלאי תפקידים דומים (ראה ע"א 530/88 פרידמן נ' ארנון, פ"ד מג(4) 479, 484; ע"א 438/85 איתן ארזי ושות' בניה והשקעות בע"מ נ' חיימסון, פ"ד מא(2) 718, 725). אולם לכלל זה נקבעו חריגים, בהם ראה בית-המשפט להתערב בעניינים מסוג זה, בעיקר באותם מקרים בהם טעתה הערכאה הדיונית בעקרונות אותם הפעילה, ולא באופן בה יישמה את אותם עקרונות (ע"א 530/88 לעיל, שם). במקרה שלפנינו, אנו סבורים שהשיקול העיקרי ששימש את בית-המשפט המחוזי לדחיית הבקשה, הוא הנימוק שלא היה מקום למינוי מספר כה רב של כונסי נכסים, אינו יכול להביא לשלילת שכרם של המערערים, במקום שבית-המשפט שמינה אותם (בהרכב אחר) סבר שהמינוי מוצדק. נציין שגם בית-המשפט העליון, בהחלטתו מיום 6.1.03, בה הוא הטיל ספק בנחיצותם של ארבעה כונסי נכסים, לא קבע בעניין זה מסמרות והחזיר את הדיון בעניין לבית-המשפט המחוזי. גם בית-המשפט המחוזי (השופט ג' גינת), לאחר שהעניין הוחזר לפתחו, לא קבע שהמינוי היה מיותר, ולאחר שחרורם של המערערים מתפקידם, הוא אף ראה למנות כונס נכסים נוסף (שלישי). בכל מקרה, גם אם נניח שלא היה מקום למינוי מספר כזה של כונסי נכסים, איננו סבורים שמסקנה זו, אליה הגיע בית-המשפט בדיעבד ומפי הרכב שונה מההרכב שמינה את המערערים לתפקידם, הצדיקה לשלול את שכרם של המערערים. שהרי כפי שהמערערים מציינים, הם לא ביקשו לעצמם תפקיד זה. בית-המשפט הוא שמינה אותם ככונסי נכסים. המערערים קיבלו על עצמם את המינוי והשקיעו מזמנם, מרצם וכישוריהם במילוי התפקיד. בנסיבות אלה, לא ראוי שתישלל זכותם של המערערים לקבלת תמורה נאותה עבור טרחתם."


3.7 הנושא בנטל תשלום שכר הכונס

מי מבין הצדדים ישא בנטל תשלום שכרו של הכונס, והאם ניתן להטיל את תשלום שכר הכונס על צד אחד בלבד, בשאלה זו עסק כב' הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר ב- ע"א 438/85[22]:

"מקובל הוא שכאשר בית-המשפט ממנה כונס נכסים, שכרו ישולם מתוך הנכסים שלצורך הטיפול בהם מינה אותו בית-המשפט... אולם, לעיקרון האמור, ישנם חריגים ותיתכנה נסיבות שבהן בית-המשפט יטיל את הוצאות הכונס על התובע לבדו או על הנתבע לבדו – בדומה להטלתן של הוצאות המשפט, בהתאם לתוצאות המשפט...
העיקרון המנחה בהפעלת שיקול-הדעת הוא עשיית צדק בין הצדדים בהתאם לנסיבות העניין. בעניין לוי (ת"א (ת"א) 3525/85, המר' (ת"א) 10135/85 לוי ואח' נ' כונס נכסים הרשמי, פ"מ תשמ"ו(ג) 45) ניתן למצוא דוגמה להפעלת השיקול-דעת:
'... צריכה להישאל השאלה מה היתה מטרת המינוי בנסיבותיו של כל מקרה, האם היה צורך במינוי לאותה מטרה שלשמה החוק מכיר בצורך למינויים של מפרקים זמניים ואם המסקנה היא כי לא היה צורך במינויים למטרות שהחוק קובע, נראה לי שבשכרם צריך לשאת מי שביקש את מינויים, ואין להטיל את שכרם כתוספת עומס וחוב על החברה שמצבה ממילא, רעוע ואין באפשרותה לשלם חובותיה'."
במקרה הנדון, המערערת הכחישה קיומה של שותפות בינה לבין התובע, המשיב בערעור, דבר שחייב התדיינות משפטית ארוכה שבסופה נקבע כי אכן התקיימה שותפות. בית-המשפט קבע כי אין לצפות מן התובע כי במשך ההתדיינות הארוכה יאפשר למערערת לעשות בשותפות כבתוך שלה, ויימנע מבקשה למינוי כונס זמני. אילו לא טענה המערערת כי לא נתקיימה שותפות היתה נחסכת ההתדיינות הארוכה ובית-המשפט היה ממנה, כפי שעשה בסופו של דבר, מפרק לשותפות ומינויו של הכונס הזמני היה נחסך. לפיכך נקבע כי צדק בית-משפט קמא בהטילו את שכר הכונס הזמני על המערערת לבדה.

אך כאמור, המקובל והכלל הוא ששכר-טרחת הכונס ישולם מכלל הנכסים עליהם מונה הכונס, ועל-כן הטלת השכר רק על צד אחד, תלויה בבירור עובדתי של כל מקרה לגופו.

כך למשל, ב- ע"א 647/82[23] הועלתה טענה בקשר לאי-הכללתה של חברת גינדי, בעלי קרקע שערכו לגביה הסכם קומבינציה, בין החייבים לשאת בחלקם בשכר-הטרחה של הכונס, לאחר שעסקת הקומבינציה התעכבה והיה צורך למנות כונס נכסים על-מנת להשלימה.

בעלת המקרקעין, חברת גינדי, מיאנה להשתתף בצורה כלשהי בתשלום שכר-הטרחה של הכונס, ובית-המשפט המחוזי לא מצא בכך פגם. הוא אמר בקשר לכך:

"סבורתני כי למרות העובדה שהם מקבלים דירות במבנה – אין הם צריכים לשאת בשכר-הטרחה. הדירות – הם התמורה למקרקעין שבבעלותם ולהם היתה הזכות לבטל, הסכם המכר' עקב הפרתו – והם לא היו מעוניינים מלכתחילה בהקמת המבנה לטובת הרוכשים פרט לכך. שרצו לקחת קבלן מטעמם ולהקים המבנה. אינני רואה סיבה לחייבם בתשלום."
כב' השופט מ' שמגר לא קיבל את החלטת בית-משפט המחוזי וקבע כי:

"עניין אי-שיתופה של חברת גינדי בשכר-טרחתו של הכונס מעורר ספקות: הנימוק, שניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי לכך שהחברה יצאה פטורה ללא תשלום כלשהו, הוא, כי החברה האמורה קיבלה דירות כתמורה עבור מקרקעין שלה ותו לא; אין להטיל עליה חיוב נוסף כלשהו, שהרי יכולה היתה לבטל את כל העסקה מעיקרה. כאשר חברת קמל הפכה לנעדרת יכולת לבצע את הבניה.
נימוק זה איננו נראה בעיניי, לכאורה, אם כי אין, כמובן, מקום למסקנות החלטיות, כל עוד לא נשמעו טענות בעניין. גדר הספקות הוא כדלהלן: הדירות נבנו גם עבור חברת גינדי, היינו הוצאתה של עסקת קומבינאציה מן הכוח אל הפועל, אחרי שביצועה הפך תחילה לבלתי-אפשרי, נעשתה לטובת כל אלה, אשר ציפו לקבלת דירות, יהיו אלה רוכשי הדירות במזומנים או יהיו אלה רוכשי הדירות על-ידי מתן תמורה במקרקעין. הדירות, שהוקצו לחברת גינדי, לא היו, כפי שיש להניח, בגדר המרת מקרקעין בדירות שוות ערך ותו לא, שהרי אחרת אין להבין, מדוע נערכת עסקת הקומבינציה. בעל מקרקעין נכנס לתוך עסקה כאמור, מכיוון שגם הוא מפיק תועלת מקבלת דירות עבור המקרקעין שלו, ולא התברר לפני בית-המשפט המחוזי, כי חברת גינדי היתה יוצאת דופן במובן זה. לא נתאפשרה גם בדיקה עובדתית של הטענות האפשריות של החברה האמורה, כי זו זכתה בהשמעת גרסתה על כונס הנכסים שסבר ככל הנראה, מראש, שאין להפוך את החברה האמורה לצד, כאשר הוא מבקש מבית-המשפט כי יקבע את שכר-טרחתו...
כאמור, יש מקום לדיון בנושא לגופו, ואין לראות באמור לעיל אלא משום הצגה של הבעיות העיקריות."
ע"א 704/82[24] עניינו בשאלה מי החייב לשאת בהוצאותיו של כונס נכסים זמני שנתמנה על-ידי בית-המשפט לגבי חברת גי.אי.גי. השקעות (ישראל) בע"מ שהתחייבה בחוזה רכישה שנכרת עם המערערים לבנות דירות עבור המערערים.

לדעת המערערים, שגה בית-המשפט בכך שהטיל עליהם לשאת בתשלום לכיסוי הוצאותיו של הכונס, ולא על המדינה ונושים נוספים שלא היו צד לדיון.

בית-המשפט המחוזי קבע כי המדינה אינה צד ביחסים שבין קונה למוכר דירה, ואפילו המוכר הוא חברה גדולה, או עסק או אדם שנכשל, או רמאי. וכן, לגבי מי שלא ביקש מינויו של כונס נכסים נקבע כי אין לחייבו בתשלום שכר הכונס.

משכך, חוייבו כל אחד מהמבקשים את מינויו של הכונס לשלם לו את הוצאותיו.

כב' הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר קבע כי החלטת המחוזי מקובלת עליו, לדבריו:

"הטלת ההוצאות על כלל הנושים, היינו אף על אלה שלא היו צדדים לדיון המשפטי בבית-משפט קמא כפי שתבעו המערערים, היא משוללת יסוד בדין שהרי אין להעלות על הדעת שפלוני יחוייב בחיוב כספי עקב התדיינות שלא היה צד לה. אגב, בעקיפין מושפעים גם יתר הנושים ממילא מן ההחלטה כי בית-המשפט המחוזי ציין, כמצוטט לעיל, כי הוא מחייב את חברת גי.אי.גי. להחזיר לכל אחד מהמבקשים את הסך ששולם על ידו. אשר-על-כן הייתי דוחה את הערעור."

3.8 תשלום עבור ביצוע תפקיד נוסף
לעיתים ממלא כונס הנכסים, מעבר לתפקידו, אף תפקיד נוסף.

לרוב המדובר בעורך-דין שהינו בא-כוח אחד הצדדים המתמנה לכונס.

קביעת שכרו של עורך-הדין, במובחן ובנפרד משכרו של הכונס, מבטיחה הימנעות מניגוד עניינים שעלול לצוץ בניהול תיק בשני כובעים, ועל-כן קבע כב' השופט א' מצא ב- ע"א 8905/02[25] כי את שכר עורך-הדין צריך לקבוע בלי קשר לעובדה שהוא גם כונס, ובשכר הכונס יתחשבו בשירות המשפטי שנתן.

במקרה הנדון המשיבות 1 ו-2 הן אגודות שיתופיות.

המערערים, הגישו מצידם תביעה נגד שתי האגודות, לפדיון מניותיהם בשוויין הריאלי וביקשו לאשר את תביעתם כתובענה ייצוגית, לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, המוגשת בשמם ובשם כ-35,000 בעלי מניות נוספים.

בתובענה נטען, כי שווייה הריאלי של מניה הוא כ-4,500 ש"ח לפחות, בעוד שאם יבקשו התובעים לפדות את מניותיהם תזכינה אותם האגודות בשוויין הנומינאלי בלבד (אגורה אחת למניה של האגודה הראשונה ו-500 שקלים ישנים למניה של האגודה השניה).

בסופו של דבר החליטו בעלי המניות שהאגודות תפדינה את מניות חבריהן בשוויין הריאלי, והם ימכרו, כך שהמחלוקת בין הצדדים צומצמה לשאלות הנוגעות לאופן מימוש הנכסים.

בא-כוח המערערים טען, כי הדרך הנאותה למימוש הנכסים היא באישור תובענת המערערים כתובענה ייצוגית והסמכת כונס נכסים, שימונה במסגרתה, לממש את הנכסים.

בית-המשפט המחוזי דחה טענה זו, בקובעו, שמשהודו האגודות בצדקת טענותיהם של בעלי המניות, אין מקום לעשות שימוש באמצעי של תובענה ייצוגית, אלא יש לפעול במסגרת כינוס נכסים, ואכן באי-כוח המערערים מונו לתפקיד זה.

את נושא פסיקת ההוצאות החליט בית-המשפט להניח לסוף ההליך, תוך שציין כי חרף דחיית בקשת המערערים לאשר את תובענתם כתובענה ייצוגית, הרי שהשקעת בא-כוחם תילקח בחשבון בפסיקת שכרו והוא יזכה לשכר עבור כינוס הנכסים.

בערעור הנדון, השיגו המערערים, בין השאר, על החלטת בית-המשפט להניח את קביעת שכר-טרחתו של בא-כוחם לסיומו של ההליך.

כב' השופט א' מצא קיבל את הערעור בנוגע לשכר-הטרחה וקבע כי:

"השגת המערערים על החלטת בית-המשפט המחוזי, להניח את נושא פסיקת ההוצאות לסופו של ההליך, בדין יסודה. בצדק אמנם ציין בית-המשפט, כי בקביעת שכר-טרחתו של בא-כוח המערערים יהיה מן הדין להביא בחשבון את השקעתו המיוחדת בייזום ההליך. אלא שהשקעת פרקליט המערערים כוונה להשגת הסעד שלשמו ביקשו המערערים לאשר את תובענתם כתובענה ייצוגית; היינו חיוב האגודות לפדות את מניותיהם של רבבות חבריהן במחיר שוויין הריאלי. משהסכימו האגודות לדרישה זו התייתר אמנם הצורך בתובענה הייצוגית, אך מהסכמת האגודות לסעד שנתבקש בתובענה נקל להיווכח כי במועד הגשתה היתה התובענה מוצדקת ולכאורה ראויה להתאשר כתובענה ייצוגית. בנסיבות אלו ראוי היה לבית-המשפט המחוזי להידרש לאלתר לקביעת שכר-טרחתו של בא-כוח המערערים, במסגרת הבקשה לאישור התובענה כתובענה כייצוגית, ולא היה זה מן המידה להניח את קביעתו לסוף הליכי כינוס הנכסים העתידים להתנהל במסגרת תובענתם האישית של המערערים.
דחיית הקביעה של שכר-הטרחה לסיומם של הליכי כינוס הנכסים תיצור עירוב תחומים בלתי-רצוי בין הליך הבקשה לאישור התובענה כייצוגית לבין כינוס הנכסים, וכן עלולה היא להעמיד את בא-כוח המערערים (אשר מונה כאחד מכונסי הנכסים) במצב בו יתעורר חשש לניגוד אינטרסים בין זכותו לקבלת שכר בגין פעולתו בעבר, בייזום ההליך כעורך-דינם של המערערים, לבין החובות המוטלות עליו ככונס נכסים, גם כלפי האגודות. יתר-על-כן: מן הראוי להקדים ולקבוע את שכרו של בא-כוח המערערים גם מטעם מעשי: כל עוד אין כונסי הנכסים יודעים את הסכום שיש להפריש מקופת האגודות לתשלום שכר-טרחתו של באי-כוח המערערים, לא יהיה בידם לשלם לבעלי המניות את יתרת התמורה שתתקבל ממכירת נכסי האגודות...
לא ראינו מנוס מהחזרת ההליך לבית-המשפט המחוזי. קביעת שכר-טרחתו של בא-כוח המערערים מצריכה בירור עובדתי, שמטרתו להעמיד את בית-המשפט על היקף השקעתו של בא-כוח המערערים בייזום ההליך וגודל תרומתו במימוש ההישג אשר ייתר את הצורך לברר את התובענה כתובענה ייצוגית. בית-משפט זה חסר את הכלים הדיוניים הנדרשים לקיומו של הבירור הנדרש."

[1] בש"א (ב"ש) 9189/02 שיקרצי בע"מ נ' פרוגרס, תק-מח 2003(1) 780, 783.
[2] בש"א 896/05 צמרת בוני הארץ בע"מ נ' א.י.ע יובלים השקעות ואח', תק-על 2005(1) 2297.
[3] ע"א 136/92 ביניש-עדיאל עורך-דין ואח' נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5) 114.
[4] ע"א 2817/91 מימון דוד, עורך-דין נ' שאולי אומרן ו-2 אח', פ"ד מז(1) 152.
[5] רע"א 4362/91 ד"ר מיכאל שפטלר נ' המנהלים מטעם בית-המשפט, פ"ד מו(3) 466.
[6] ע"א 647/82 אריה ולאה ממון ו-5 אח' נ' עורך-דין ארתור מוהר, פ"ד לז(4) 235.
[7] ע"א 312/88 יוסף הולנדר נ' נורית יחיא ו-2 אח', תק-על 90(2) 516.
[8] ע"א 7398/00 נחמן גולדברג נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף, תק-על 2003(3) 1010, 1017.
[9] ע"א 621/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עורך-דין א' פינצ'וק, פ"ד מא(2) 660, 666-667.
[10] ראה למשל ע"א 373/70 מרגוליס נ' בנק א"י בריטניה, פ"ד כה(1) 273.
[11] ע"א 438/85 איתן ארזי ושות' בניה נ' עורך-דין אריה חיימסון, פ"ד מא(2) 718.
[12] ש"ר (ת"א-יפו) 2094/03 עורך-דין מרדכי שלו בתפקידו כמפרק זמני של חברת היפר דנטל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2004(1) 6308.
[13] ק"ת 6067, עמ' 131.
[14] פש"ר (ת"א-יפו) 1001/04 פוסטר מדיה (ישראל) בע"מ (בכינוס נכסים) – החברה נ' שלמה ז' ורטהיים, עורך-דין – כונס הנכסים, תק-מח 2004(3) 6074.
[15] פש"ר (ת"א-יפו) 2070/02 עורך-דין דורית לוי טילר נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2003(3) 9142.
[16] ע"א 530/88 זיוה פרידמן ואח' נ' יגאל ארנון ו-5 אח', פ"ד מג(4) 479.
[17] רע"א 3859/03 אילן דמארי נ' שרון אהרון ו-29 אח', תק-על 2003(2) 3408.
[18] ע"א 9355/03 עורך-דין צבי הדסי כונס נכסים ואח' נ' קואופ צפון אגודה שיתופית לשרותים בע"מ ואח', תק-על 2004(4) 2627.
[19] רע"א 4362/91 ד"ר מיכאל שפטלר נ' המנהלים מטעם בית-המשפט, פ"ד מו(3) 466.
[20] רע"א 9099/03 סלע שולדר חברה להשקעות בע"מ ואח' נ' עורך-דין ישי בית און – כונס הנכסים ממונה מטעם בית-משפט ואח', תק-על 2004(2) 781.
[21] ע"א 9355/03 עורך-דין צבי הדסי כונס נכסים ואח' נ' קואופ צפון אגודה שיתופית לשרותים בע"מ ואח', תק-על 2004(4) 2627.
[22] ע"א 438/85 איתן ארזי ושות' בניה נ' עורך-דין אריה חיימסון, פ"ד מא(2) 718.
[23] ע"א 647/82 אריה ולאה ממון ו-5 אח' נ' עורך-דין ארתור מוהר, פ"ד לז(4) 235.
[24] ע"א 704/82 כהן אסתר ויהודה ו-20 אח' נ' דן אחיעזר עורך-דין, תק-על 85(3) 244, 246.
[25] ע"א 8905/02 משה ארגוב ואח' נ' קו אופ צפון אגודה שיתופית לשירותים בע"מ ואח', פ"ד נח(2) 865.