הספריה המשפטית
משפחוק - סוגיות בבית-המשפט ובבית-הדין - כתב עת לענייני משפחה

הפרקים שבספר:

דיני הראיות בבית-המשפט לענייני משפחה

1. הקדמה*

נראה כי דיני הראיות, הינם גוף זר בקרב העוסקים בתחום דיני המשפחה. במהלך השנים נחשפים שופטי בית-משפט לענייני משפחה, לטענות רבות. כאשר קיים קושי בקבילות ראיה מבחינת דיני הראיות, הטענה הנפוצה ביותר היא הפניית בית-המשפט להפעיל סמכותו מכוח סעיף 8, לחוק בית-המשפט לענייני משפחה.[34]
סעיף 8 לחוק קובע:
"בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית-המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק."
תפישה כי אין דיני ראיות חלים בבית-המשפט לענייני משפחה היא טעות יסודית. דיני הראיות חיוניים, מאחר והם מהווים כללי משחק במגרש הקרוי בית-משפט. גם שופטי בית-המשפט לענייני משפחה ככל השופטים בתחומים האחרים, נדרשים לעסוק בדיני הראיות.
הייחוד בחוק בית-משפט לענייני משפחה שקובע שעל בית-המשפט, לפעול "בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית צדק ומשפט" ובכך לזנוח את דיני הראיות, אינו הכלל. יש לפרש הסעיף במתן סמכות שיפוטית לפעול בגמישות הראויה לעשיית משפט צדק.
יש לציין שאין צדק ללא משפט. המשפט משקף הכרעה, וזאת על-מנת למנוע את חיפוש הצדק ללא הכרעה, מצב שיכול להביא לתוצאה ההפוכה של אי-צדק. אי-לכך דיני הראיות מסייעים לבית-המשפט לעשיית משפט וצדק ואין להתעלם מהם.
בהיותנו עם יהודי השוכן בארצו, ניתן להיעזר במשפט העברי. עשיית הצדק כפי שחוקק המחוקק בסעיף 8 לחוק בתי-משפט לענייני משפחה קיים גם במשפט העברי:[35]
"הבחינה מערכת המשפט העברי הבחן היטב בין הנורמה המשפטית שבית-המשפט כופה על מילויה לבין הציווי המוסרי שאין עמו סנקציה כזו. ציווי מוסרי כזה אין לו נפקות משפטית, אך המערכת השיפוטית עצמה - בתפקודה כמערכת שיפוטית - דנה בו, במהותו ובדרגתו, ומודיעה אותו לבעלי הדין. וכפי שראינו יש שנורמה מסויימת, שבמקורה באה לעולם ההלכה כבעלת סנקציה מוסרית דתית בלבד, הייתה במשך הזמן, בנסיבות ובמקרים מסויימים, לנורמה משפטית מלאה שבית-המשפט חייב לפסוק לפיה ולצוות כפייתה. דבר זה בא לידי ביטוי בעניין הכפייה על לפנים משורת הדין בדבר ראוי ונכון ואף-על-פי שאין הדין כך לשון הב"ח...
המשמעות האחת של עשיית צדק במשפט עניינה בדרך השיפוט ובאופן הפעלת החוק. דוגמא לכך נמצא בפסוק 'בצדק תשפוט עמיתך'" (ויקרא יט, טו).
2. מטרת דיני הראיות

דיני הראיות חולשים על כל מערכת המשפט.
מנחם אלון מצטט בספרו,[36] "ניתן לראות כי דיני הראיות חלים גם בדין העברי. מראשיתה של המדינה קבע בית-משפט העליון, כי בית-המשפט האזרחי, גם כאשר מצווה הוא להיזקק להוראות המשפט העברי, אינו נזקק אלא להוראות המטריאליות שבמשפט העברי אך דיני הראיות וסדרי הדין נדונים תמיד לפי החוק הכללי הנהוג בבתי-המשפט האזרחיים."
דיני הראיות באים להשתית סדר, קובעים את סדר הבאת הראיות, עדויות, כללים לחקירה ראשית ונגדית, קבילות ראיות שאינם בדרך של עדות פיזית, כמוצגים ומסמכים של ממש.
שיטת המשפט במדינת ישראל מבוססת על השיטה האנגלית, הידועה היום השיטה האנגלו-אמריקאית, קרי השיטה האדברסרית adversarial. דהיינו יריבות ועימות בין סנגור לקטגור כאשר השופט קובע את העובדות ומכריע בטענות הצדדים.
2.1 איך הצדדים מביאים הוכחת טענותיהם?

בימי הביניים, באנגליה, בתקופה בה היו כפופים לדיני הכנסיה, היו מעמידים חשודים בכפירה בעיקר, או בכישוף. המטרה הייתה להוכיח אשמתו של חשוד בכך שאם לא שרד את המבחן ומת, משמע כי הוא האשם. הישרדות היתה ראיה לזיכוי וחפות. לאנשים שהשתייכו למלוכה היתה דרך נוספת, קרב אישי כאשר הזוכה בקרב הוא החף מפשע.
במהלך השנים כששלט שלטון המלוכה, זנחו את ימי הביניים וקבעו כללים. לרוב, הכללים סייעו לקטגור והכבידו על הנאשם, על-מנת לסייע לאכיפת רצון המלך והגנה על הכתר.
אולם עם השנים היה ברור שיש צורך בקביעת כללים אשר יובילו לתוצאה אמינה יותר על-מנת למנוע עיוות דין.
ראשיתם של דיני הראיות החלו באנגליה. דיני הראיות היו מבודדים במנהגים שונים כגון: אי-כשירותו של צד (או נאשם) להעיד במשפטו. מנהגים אלו היו עד המאה ה-19, עד אשר חלה תנופה של תיקון עיוותים בהליכים משפטיים, ראה: Mc Cormick on Evidence.[37] הכלל ותיקונו קיבל ביטוי בסעיף 1 לפקודת הראיות[38], המתיר עדותו של כל אדם בהליך המשפט בשני תנאים: העדות קבילה, העדות רלוונטית. סעיף 7 לפקודת הראיות קובע כי במשפט האזרחי יכול בעל דין להעיד לעצמו או להיות מוזמן להעיד ליריבו.
דיני הראיות קיבלו מעטפת של דיאלוג תיאורטי ופילוסופי. באנגליה החלו לכתוב ספרים בנושא דיני הראיות כגון: Wigmore On Evidence ובארצות הברית נכתבו ספרים כגון:
Mc Cormick on Evidence ו-Morgan Basic Problems Of Evidence 1962.

רוב הדעות סברו שהדרך לנהל משפט, על-מנת לסייע בחקר האמת, מחייבת כלים שיובילו לעשיית צדק.
2.2 נשאלת השאלה האם המטרה לעשיית צדק בולטת בעיקר בהליך הפלילי?

מטרות המשפט הפלילי ברורות, מחד להרשיע אדם המבצע פשע ומאידך גיסא לשחרר אדם חף מפשע.
לא פעם נשמעו דעות כי עדיף שעשרה אשמים יצאו זכאים, מקום שאדם אחד חף מפשע יורשע.
אולם, לצערנו בהליך הפלילי חפים מפשע לא תמיד יוצאים זכאים.
יפים לענייננו דבריה של כב' השופטת דורנר בפרשת ברנס:[39]
"סעיף 31 לחוק בתי-המשפט קובע איזון בין הצורך לתקן עיוותים משפטיים לבין עקרון סופיות הדיון. עד לתיקון סעיף 31 לחוק בתי-המשפט בשנת 1996 ניתנה עדיפות בולטת לעקרון סופיות הדיון. עיקרון זה משרת אינטרסים חינוכיים והרתעתים, ויישומו גם מאפשר למערכת להתפנות ולטפל בעניינים חדשים שטרם התבררו. קיום משפט חוזר בהרשעת אחר באותם מעשים שבגינם הורשע הנידון, בפסיקת בית-משפט כי ראיה מן הראיות שהוגשה במשפטו של הנידון יסודה היה בשקר או שזויפה, או בהתגלות ראיה או עובדה חדשות, שלא היו, ואף לא היו יכולות להיות, בידי הנידון בעת שנשפט. וכל זאת, רק אם גריעת הראיה השקרית מחומר הראיות שהובא בפני בית-המשפט, או הוספת הראיה או העובדה החדשה עשויות להביא לשינוי פסק-הדין המרשיע לטובת הנידון."
בפרשת מע"ץ[40] קבע בית-המשפט העליון כי, די היה בהודאת קצין משטרה אחד – מתוך שורה של אנשי משטרה שהעידו באותו משפט ונשארו דבקים בגרסתם – שלפיה ההודאות נגבו באלימות, כדי להניע את היועץ המשפטי לממשלה להסכים לקיום משפט חוזר.
לאחרונה אנו עדים לגל של שחרורים וביטולי הרשעות, של אנשים שריצו עונש מאסר במשך שנים, ולאחר שבוצעו בדיקות DNA, הבדיקה גילתה כי אין התאמה לאדם אותו הרשיעו. גל שחרורים זה מקורו בארצות הברית. הוקם ארגון בשם Innocence Project the הפועל בהשגחתם של הפרופסורים שק ונוילפד מבית הספר למשפטים קרדוזו בניו יורק. הפרויקט מבצע בדיקות DNA לפיהן אשמים נמצאים חפים מפשע ומשתחררים לאחר שריצו מאסר בכלא.[41]
על כן, האם ניתן לעשות צדק כאשר אין כללי משחק מוצקים?
דיני הראיות באים לסייע לבית-המשפט ולצדדים להבין ולייחס משקל מתאים לכל ראיה.
במדינות רבות פקודת הראיות הוא ספר עב כרס עם מאות סעיפים המתייחסים לחלופות לגבי היסודות, ראה לדוגמא תקנות דיני הראיות במשפט הפדראלי בארצות הברית, הכוללת 1,103 תקנות.
במדינת ישראל קיימת פקודת הראיות המונה 60 סעיפים. הפקודה אינה מפרטת את כל הכללים ו/או הסייגים בדיני הראיות, לרבות כללי עדות שמיעה. הפקודה אינה מפרטת את כל החלופות בקבלת ראיות, לרבות החזקות בדין. ישנם כללים/סייגים שנשאבו מה-Common Law, וישנם חזקות שהן פרי הפסיקה או חקיקה נפרדת, אולם בכל זאת ישנם בפקודה כללים במספר נושאים כגון: כשירות עדים, קבילות הודאת נאשם במשפטו, קבילות הודעות עדים מחוץ לכותלי בית-המשפט, הדרך בה יש להכריע במשפט על-פי עדות יחידה, חסיונות, הגשת מסמכים, חוות-דעת, מומחים עדות שקר ועוד.
אין לפרש את ס' 8 לחוק בתי-משפט לענייני משפחה, כמפתח למגרש משחקים ללא כללים למעט עשיית צדק ומשפט. ללא כללי משחק ברורים הצדדים לא ידעו מה מותר ומה אסור. הכללים מאפשרים ניהול משפט תקין ושמירת זכויותיו של כל צד.
3. היסודות של דיני הראיות

נאמר כי דיני הראיות הינם כללים להגשת ראיות/הוכחות בעת קיום הליך משפטי. יש להדגיש כי ההליך של הכנת הראיות לצורך הגשתן לבית-המשפט מתחיל מבעוד מועד, בטרם דריסת הרגל בבית-המשפט.[42] יש לזכור כי בניהול הליך משפטי על הצדדים לפעול בתום-לב בעת שמסתמכים על תקנות ו/או כללים. ב-בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד ל"ה(3), 461,449 (1981) כב' השופט ברק (בתוארו דאז) מיישם את עיקרון תום-הלב לפעולות משפטיות בהפעלת תקנות סדר הדין האזרחי:
"חובתו זו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים "בדרך מקובלת ובתום-לב", מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדיבידואלית של בעל הדין באשר לנכון ולראוי (בג"צ 59/80 פלדי נ' קופ"ח של ההסתדרות, פ"ד לה(4), 378 (1981); ע"א 701/79 שוחט נ' לוביאניקר, פ"ד לו(2), 113 (1981)).
המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים. אי-קיומה של חובה זו עשוי להביא, בנסיבות מתאימות, לכך כי הפעולה המשפטית לא תשתכלל."
לאחר שנקבע שהראיה קבילה, יש לבחון האם הראיה רלוונטיות. העובדה שקיימת אמירה או צד/עד מזכיר עובדה כלשהיא, או שפרט ידוע וקביל בפני עצמו, אינו הופך את הראיה לרלוונטית.
רלוונטיות של ראיה מוגדרת בפשיטא. ראיה אשר עם קבלתה ניתן יהיה לבסס הכרעה עובדתית/משפטית, הקשורה לפלוגתא ועומדת להכרעה.
McCormick אשר נחשב לגדול הסופרים בתחום דיני הראיות כתב:
“What is the standard of relevance or probative quality which evidence must meet if it is admitted? …

… it must “tend to establish the inference for which it is offered.”

“Relevant evidence, then, is evidence that in some degree advances the inquiry and thus has probative value, and is prima facie admissible.[43]”

בהרבה מכתבי הטענות המוגשים לבית-המשפט באי-כוח הצדדים כותבים בכתב התביעה ובתצהיר את כל אשר בליבו של הלקוח שלהם. אם כן מה רע בכך? במקרים בהם מוגשים תיקי מזונות ילדים, ובכתב התביעה ובתצהיר נכתב סיפור החיים של הצדדים והמקרה שהוביל לקרע בין בני הזוג, סיפורי ניאוף וכו', נדרש בית-המשפט להכריע האם בגד או לא בגד. הכרעה בנושא הבגידה אינה רלוונטית לתיק המזונות, שם נדרש בית-המשפט להכריע מהם צרכי הקטין. צרכי הקטין אינם מושפעים ממעשי הבגידות של הוריו או התנהגותו של מי מהם במהלך חיי הנישואין.
נראה כי, מטרתם של הצדדים היא להכפיש את שמו של הצד הנגדי על-מנת להשפיע על הערכאה השיפוטית בדרך שתכריע את העובדות. אי-לכך על בית-המשפט להימנע משמיעת ראיות כגון אלו שכן אין להם כל רלוונטיות להכרעה.
4. הבאת ראיות, הדרך והמשמעות

בעת שמכינים, נדרשים או מבקשים להציג ראיה, יש להשקיע מחשבה על הדרך והאופן של הגשת הראיה.
א. באמצעות מי מגישים את הראיה.
ב. באיזו דרך מגישים את הראייה. קרי, וידאו, תמונות או מסמך.
כשמבקשים לבדוק באמצעות מי מגישים את הראיה, יש לבדוק את התשתית לעצם קיום הראיה.
ישנם ראיות שהינם מסמכים כגון רשומה מוסדית, או תעודת עובד ציבור, וצד המעוניין לחקור את עובד הציבור על תוכן תעודתו, בית-המשפט חייב להיעתר לבקשתו[44] ולזמן את עובד הציבור לעדות.
כאשר מבקשים להגיש מסמך כראיה, יש להגיש את המסמך המקורי. אם אין אפשרות להציג את המסמך המקורי יש להגיש בקשה לבית-המשפט ובהסכמת הצד שכנגד, ניתן להגיש העתק של המסמך המקורי.
יש לדאוג כי המסמך משקף את מלוא הרקמה לצמיחת המסמך לחיים. לדוגמא, בהעדר הסכמה בהגשת דו"ח הכנסות של רו"ח האם צריכים להגיש את הדו"ח המקורי? התשובה לעיתים שלילית. במקרים בהם הדו"ח הוכן לצורך דיווח לרשויות המס, בית-המשפט יסתפק בהעתק הדו"ח. הדו"ח ייכלל במכלול הראיות ובית-המשפט ייחס לו את המשקל המתאים.
ישנם מקרים בהם נדרש בית-המשפט לענייני משפחה, לבחון את יכולתו של פלוני לשלם מזונות או כאשר בית-המשפט נדרש לקבוע כושר/גובה השתכרות של פלוני, סעיף 8(א) לחוק בתי-המשפט לענייני משפחה, בא לסייע ומאפשר הגשת הדו"ח כראיה ללא צורך בעדותו של עורך הדו"ח (רו"ח), וזאת למען עשיית צדק.
כאשר ישנם נסיבות המחזקות את אמינותו של המסמך יפעיל בית-המשפט את שיקול דעתו על-פי סעיף 8 לחוק המאפשר לו להימנע מפורמאליות בקבלת הראיה, אשר בסופו של יום תתקבל.
5. סוגיות בדיני הראיות - פרטיות, האזנת סתר והקלטתן

פרטיותו של הפרט ואיסור האזנת סתר קבועה בחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979.
בשל אופיים של התיקים המתנהלים בבתי-המשפט למשפחה, ישנה חדירה לפרטיות של הצדדים במהלך ההליך. אי-לכך הכנסת יצרה מסגרת חוקית בנושאי שמירת פרטיותו של האזרח בחוק הגנת הפרטיות.[45] החוק נועד להגביל ו/או למנוע פגיעה בפרטיותו של האזרח הקטן. אולם, מהר מאוד הסתבר שחוק הפרטיות נועד למטרות נוספות כגון: קביעה בדבר הרחבת קבילות ראיות אשר הושגו בניגוד לחוק.
ס' 32 לחוק הפרטיות קובע:
"חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית-משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית-המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה."
אם כן, על בית-המשפט להבין מהיכן הראיה והאם קיימת התנגדות להבאת הראיה. כאשר נטענת טענה בנושא הפרת פרטיות, על בית-המשפט לאזן בין ההפרה בחוק, לבין הצורך בקבלת הראיה ובכך לנהל משפט צודק.
כבר בתחילת דרכו של יישום חוק הפרטיות פירש בית-המשפט העליון את החוק כחי וקיים, גם בתיקים בענייני משפחה.
בהחלטה שניתנה על-ידי בתמ"ש (ת"א) 5400/07 מ. נ' מ.ר (פורסם בנבו), היתה התייחסות לקבילות ראיה שהושגה על-ידי הנתבע תוך כדי הפרת פרטיותה של התובעת. סעיף 23 להחלטה:
"הזכות לפרטיות עומדת לשני הצדדים. האב והאם נהנים מזכות זו במידה שווה, על-פי חוק הגנת הפרטיות. אף אם רשאי האב, במישור הקנייני, להיכנס לדירה לפי רצונו, אין לו זכות לחדור לפרטיות האם."
בג"צ התייחס לקביעת כללי דיני הראיות, אפילו במסגרת דיונית בפני כב' בית-הדין הרבני, אשר נחשב לערכאה משפטית ללא זיקה לדיני הראיות האזרחיים.
ב-בג"צ פלוני[46] נקבעו השיקולים לפסילת ראיה אותם יש להביא בחשבון:
"(א) חומרת המעשה (ב) חיוניות הראיה."
אם כן, כאשר נשאלת השאלה האם לפסול ראיה ואם לאו, ס' 32 לחוק הפרטיות קובע:
"חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית-משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית-המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה."
הנה אם כן, סעיף 32 לחוק הפרטיות מסמיך את בית-המשפט לפסול את הראיה בשל הפגיעה בפרטיות, זולת אם עומדת הגנה לפוגע מכוח סעיף 18(2) לחוק ובלבד שהפגיעה נעשתה בתום-לב. ב-תמ"ש (ת"א) 5400/07 המוזכר לעיל, לא זו בלבד שהאישה לא נהנתה מאחת ההגנות מכוח החוק, אלא שמעשיה נעשו שלא בתום-לב. בתוך כך נשאלת השאלה, האם יש מקום להפעיל שיקול-דעת בקבלת הראיה על-אף הפגיעה לכשעצמה ו/או לפי סעיף 8[47] המתיר לבית-המשפט לעשות ככל שיראה לו על-מנת להביא לתוצאה הצודקת ביותר, כאשר קובע בזו הלשון:
"(א) בכל עניין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית-המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק. אין בהוראה זו כדי לגרוע מכללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות."
כב' הנשיא השופט ברק, כתוארו דאז אמר כי, גם עצם הנישואין עצמם אינם שוללים מבני הזוג את זכותם לפרטיות זו כלפי זה:
"הזכות לפרטיות עומדת לכל אחד מבני הזוג כלפי העולם כולו, לרבות כלפי בן זוגו. אכם כשם שכל אחד מבני הזוג זכאי לכבודו, ולחירות גופו כלפי בן זוגו וכשם שכל אחד מבני הזוג שומר על קניינו כלפי בן זוגו, כך זכאי כל אחד מבני הזוג לפרטיותו כלפי בן זוגו. האוטונומיה של הפרט היא גם אוטונומיה כלפי בן הזוג."
נראה כי ראיות נחשבות כ"לחם" לצד שכנגד כגון: תפיסה על חם בתמונות, ידיעתו של בן הזוג בניאוף, הקלטת שיחות טלפון של אדם המשליך על התנהגות בן/בת הזוג. יוער, על-אף שסעיף 2(2) לחוק הגנת הפרטיות, אוסר על האזנת סתר וטומן בחובו את האיסור על-פי חוק האזנת סתר, התשכ"ט-1979, יש לזכור כי הקלטת שיחה מותרת על-פי חוק, אם אחד הצדדים המוקלטים מודע/מסכים להקלטה, על-אף שהצד שכנגד אינו יודע דבר אודות ההקלטה.
כמו כן אותו העיקרון חל על הנצחת התנהגות הקשורה לקיום או אי-קיום פרנסה ומקורה.
בתיקים המתנהלים בבתי-המשפט למשפחה ראיות מעין אלו לא התקבלו ואף נפסלו.
אי-לכך, בית-המשפט העליון העביר מסר חד-משמעי, כי דיני הראיות קיימים וחולשים על כל מערכת המשפט כולל את בתי-המשפט למשפחה. דינים אלו באים להתוות דרך בה יוגשו ראיות אשר אמורות לסייע לבית-המשפט לקבוע עובדות לצורך הכרעה בדין.
6. אמירה לעומת עדות מפי השמועה

אמירה שנאמרה מחוץ לכותלי בית-המשפט אינה בהכרח נחשבת כלא קבילה בבית-המשפט.
"הודאת חוץ"- הינה הודאה הנעשית על-ידי בעל דין מחוץ למסגרת הפורמאלית האמורה. הודאת חוץ הינה ראיה לתוכנה... משמשת אמצעי להוכחת העובדות הכלולות בה. כמו כל ראיה אחרת, מהימנותה ומשקלה הראיתי של הודאת חוץ נתונים לשיקול דעתו של בימ"ש."[48]
במהלך השנים גם בפסיקה התקבלו הודאות חוץ כראיות, ראה: ע"א 211/63 יחזקאל נ' קלפר פ"ד יח(1), 573 (1964); ע"א 724/70 חמדן נ' יוסף פ"ד כה(2), 788 (1971); ע"א 9061/99 הלכת קבלו נ' כלל חברה לביטוח, תק-על 2002(1), 867 (2002):
"הודאת חוץ בע"ד מחוץ לכותלי בימ"ש איננה נתפסת כהודאה פורמאלית, אלא היא ראיה בין שאר הראיות שבידי בעל הדין היריב הזכאי להסתמך עליהן..."
אמירה שנאמרה מחוץ לכותלי בית-המשפט, ולאו דווקא עדות מפי השמועה, יכולה להוות חיזוק לאמינות של עד, לדוגמה: מסירת אותה הגרסה במקום אחר, בטרם ידע העד שיהיה צורך במתן עדותו. אמירה מחוץ לכותלי בית-המשפט יכולה להסביר התנהגות של אדם במניע לאותה התנהגות ו/או הנסיבות לכך וכמו כן, להסביר הלך נפשי של המצהיר באותו הרגע.
עדות מפי השמועה מוגדרת, כעדות של עד, על עובדות שנקלטו בחושיו של אדם אחר, והגיעו לידיעתו של העד מפי השמועה. עדות מפי השמועה יכולה להיות בעל-פה, בכתב, בהתנהגות.[49]
לכן, כל עוד האמירה לא מוצעת לצורך אמיתות תוכנה, המבחן פשוט מאוד, האם האמירה רלוונטית ותעזור לבית-המשפט, בתפקידו כמכריע עובדות משפטיות.
בטרם בית-המשפט יקבל את הראיה עליו לשקול האם קבלת הראיה פוגעת בזכותם של הצדדים לחקור אותו פלוני, אשר אמר את האמירות.
לעיתים, הנסיבות סביב האמירה, נותנות מעטפת אמינות שניתן להסתפק בה, על-מנת לקבל את הראיה. המקרה הבולט ביותר הינו עד המוסר עדות על מה שנאמר לו על-ידי עד אחר בעת האירוע. במצב זה קבילות עדות נבחנת לפי הנסיבות: האם מדובר בהבעת הלך נפשי המסביר התנהגות או מדובר בפליטת פה או התרגשות. כמובן כל אמירה של צד להליך משפטי, קבילה.
בכל מקרה, כל אמירה של צד, מחייבת עדות ישירה, לא ניתן להספק בעדות שמיעה דרך כלי שני.
7. חקירת עדים על תצהיריהם

פרק ב', סימן א' לפקודת הראיות עוסק בעדות שבכתב, תצהירים.
האם יש לחקור עד על מלוא תצהירו וגם אם לאו האם ניתן להסתפק בהתנגדות גורפת ולא ממוקדת?
אין צורך לחקור עד על חלקים בתצהירו שאינם רלוונטיים לדיון. יחד עם זאת יש לפנות למוטב הדן בתיק, בהתנגדות ממוקדת על-מנת להסיר את הסעיפים שאינם רלוונטיים מהתצהיר.
7.1 התנגדויות ממוקדות מייעלות את ההליכים. כיצד ומדוע?

במהלך השנים התפתח הליך משפטי הנקרא: הגשת תצהיר עדות ראשית בהליך אזרחי.
עורכי-הדין נוהגים להכניס לתצהיר עדות ראשית שלל פרטים ועובדות, הגם שאינם רלוונטיים, במטרה לנגח את הצד השני כמה שניתן.
כללי החקירה הנגדית דומים לגישה בשיטת המשפט האנגלי. יש לחקור על כל פרט ופרט ומי שלא עושה כן מקבל את הפרט עליו לא חקר כהוכחה לאמיתות הדברים.
"היריב חייב במסגרת החקירה שכנגד לחקור את העד במישרין ובמפורש בקשר לכל נושא ונושא שיש לגביו מחלוקת.... כאשר לא מציגים לעד שאלות בחקירה שכנגד בקשר לנושא מסוים, ההנחה היא - בהיעדר הסבר סביר אחר - כי אין חולקים על דברי העד באותו נושא."[50]
הכלל האנגלי נולד בתקופה בה לא היו נהוגים תצהירי עדות ראשית. אי-לכך, היה ניתן להתנגד נקודתית לכל שאלה. כמו כן, היה מקובל להציג בפני העד את התזה של החוקר על-מנת לגרום לעד להתעמת עם מסקנות החוקר.
7.2 האם הצפייה היא שעד עויין יודה באמת שהוא משקר או יקבל עמדת עוה"ד החוקר?

יתכן כי בתכניות הטלוויזיה העד יקרוס ויודה בשקריו, אולם לא כך במציאות.
בדיון הפלילי נהוגה הגישה החדשה שמכוונת לחקירה עניינית ללא צורך לחקור על כל נקודה ונקודה, כדי לטעון כנגד אמינות העד (בדומה לשיטה האמריקאית).
אי-לכך על-מנת להיות סמוך ובטוח שהחקירה הנגדית מוצתה כיאות, יש להעלות, ככל הניתן, ההתנגדות בטרם החקירה הנגדית. ההתנגדות תהא ממוקדת על-מנת ליתר חקירה נגדית מיותרת ומסורבלת.
7.3 ראיית הזמה

ראיה מזימה הינה מסמך או אמירה מחוץ לבית-המשפט, שנועדה להזים עדותו של העד.
בהליך בבית-המשפט לענייני משפחה, ישנה חובה לחשוף כל מסמך שבכוונת כל צד להסתמך עליו במהלך המשפט. כך אותו המסמך הופך להיות ראיה בפני עצמה, בעצם הגשתה באמצעות העד המתאים. יחד עם זאת לעיתים הראיה (כמסמך) תהיה שוות ערך יותר, אם תוצג בדרך של הזמת עדות, כך יינתן משקל רב יותר לכרסום אמינותו של העד.
הכלל המאפשר הזמה של עדות, מאפשר שימוש בראיה שנפסלה על-מנת למנוע מעד מלשקר. בפסיקה בארצות הברית בעניין פסילת ראיה ניתן פסק-דין Walder[51] של בית-המשפט העליון, במסגרתו קבע כב' השופט פרנקפורטר סייג:
"It is one thing to say that the Government cannot make an affirmative use of evidence unlawfully obtained. It is quite another to say that the defendant can turn the illegal method by which evidence in the Government's possession was obtained to his own advantage, and provide himself with a shield against contradiction of his untruths. Such an extension of the Weeks doctrine would be a perversion of the Fourth Amendment. "[T]here is hardly justification for letting the defendant affirmatively resort to perjurious testimony in reliance on the Government's disability to challenge his credibility." (at 65)

אם כן, אין הליך אזרחי האוסר על שליפת הראיה במהלך חקירה על-מנת להזים ראיה. אולם קיימת השלכה כי הראייה בצורה בה הוצגה, איננה ראייה עצמאית ואין בוחנים אותה לגופה, אלא תשמש לכרסום אמינותו של העד.
בעת הגשת ראיית הזמה ישנה חובת תום-הלב, לגבי הדרך בה תוגש הראיה. יש לקחת בחשבון כי יש סיכוי שהראיה תיפסל ואז לא תהיה אפשרות להגיש את הראיה כראיה עצמאית.
יש לציין ששאלה לא תחשב כראיה, יחד עם זאת אין לשאול שאלות על-מנת "לדוג" תשובות או לנטוע מחשבות במותב הדן בתיק. תום-הלב מחייב קיום הנחת יסוד לשאלה הנשאלת. לשאול שאלה, על-מנת לעורר חשדות ללא יסוד בליבו של בית-המשפט, הינו מעשה חסר תום-לב.
אין חובה ששואל השאלה יחזיק בראיה מכרעת, אלא שהמסקנה המתבקשת מהנסיבות הקיימות ברורה לשואל ולנשאל.
במקרה של הכחשת קיום הראיה מצד העד, יש לבית-המשפט שיקול דעת לצורך עשיית צדק, על-מנת לאפשר הוכחת הנטען. הכול לפי הרלוונטיות והמשקל שיש ליחס לתשובה ולראיה ביחד.
8. עדות כבושה

לעיתים במהלך חקירה נגדית, העד מוסר עדות שלא נכללה בתצהיר עדותו. זוהי עדות שהעד "כבש" אותה בליבו, וגילה אותה רק בשלב מאוחר.
מצב בו מועלית גרסתו של עד, אשר לא נחשפה במועד המתאים להליך, מעלה חשד בעדותו של העד אולם אין לשלול עדותו, אלא על בית-המשפט לקבוע לפי הטיעונים, את המשקל הראוי שיש ליחס לעדותו הכבושה.
לעיתים עדות בעניין שולי אינה פוגעת במכלול העדות, אולם הניסיון "לשפר" את העדות מדבר בעד עצמו.
9. הצעות פשרה

בבתי-המשפט לענייני משפחה הצדדים ובאי-כוחם מנסים לשכנע את בית-המשפט על הגינותם. ישנם הסוברים כי הדרך לעשות כן היא לחשוף את תוכן המו"מ בין הצדדים, והטלת האשמה על הצד שכנגד, כצד שמסרב להגיע להסדר. ניסיון זה הינו חד-משמעי אסור.
מהות הצעות הפשרה נקבע בפסק-דין סלע.[52] שם הוגדרו כל הצעות הפשרה כלא קבילים, כראיה בפני בית-המשפט.
10. חסיונות

יש לשים-לב לסעיף האוסר על עדותו של עו"ד על תוכן ו/או המסמכים אשר הוחלפו בין הלקוח לעורך-הדין. האיסור אינו חל על שאלות ללקוח עצמו. נכון שהדבר נוגד את התפישה הכללית הנהוגה בקרב עורכי הדין והציבור בכלל בעניין. ברור שתפישה זו של חיסיון מוחלט אשר הינו דו-סטרי, נובעת מהצפייה בסרטים ותוכניות טלוויזיה אשר הפקתם בארצות הברית.
אולם המציאות שונה. סעיף 48(א) לפקודה קובע:
"דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך-דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על-ידי עורך-הדין ללקוח, אין עורך-הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החיסיון; והוא הדין בעובד של עורך-דין אשר דברים ומסמכים שנמסרו לעורך-הדין הגיעו אליו אגב עבודתו בשירות עורך-הדין."
נראה, כי כל שקובע סעיף 48(א) לפקודה בסוגיית החיסיון, נוגע אך ורק לעדותו של עורך-הדין לגבי תוכן הדברים לרבות המסמך ותו לא.
הכלל הוא, כי הסכם שכר טרחתו של עורך-הדין אינו מהווה פרט החוסה בצילו של חיסיון התקשורת שבין לקוח ועורך-דין.[53]
תפקידו של בית-המשפט, לאזן בין זכות החקירה הנגדית ובין הליך הוגן וראוי. משמעות הדבר כי יתכנו שאלות על התוכן בין צד ובא-כוחו שיפגע בהליך ראוי. אי-לכך בית-המשפט רשאי לפסול שאלות שעלולות לפגוע בנושא חיסיון עורך-דין לקוח.
11. הזכות להימנע מהפללה עצמית

מטבע הדברים, בתיק שנדון בבית-המשפט לענייני משפחה, יתכן כי חקירת אחד מהצדדים תעלה שאלות שהתשובה להן עלולה להביא להפללה עצמית.
לדוגמה: תיק אלימות במשפחה הכולל מעשה תקיפה, תקיפה מינית ועד למעשה אונס.
תיק רכוש הכולל טענות של עשיית הסכמים למראית עין כלפי צד ג', המהווה מעשה מרמה או מעשים המהווים עבירות מס כלפי רשויות המס. במצבים אלו יש להיזהר ממצב שבו שתיקת העד תסכל את חקר האמת.
הזכות להימנע מהפללה עצמית נקבעה בסעיף 47 לפקודת הראיות:
"(א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.
(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף-קטן (א) ובית-המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך."
ס' 47(ב) לפקודה, מאפשר לבית-המשפט להורות על מתן תשובות ובכך להעניק חיסיון מוחלט לתשובה.
על-אף שהליך המתנהל בבית-המשפט לענייני משפחה, מתנהל בדלתיים סגורות, אין וודאות כנגד חשיפה על-ידי מי מהצדדים במטרה לפגוע בצד שכנגד.
במקרים של הפללה עצמית יש לזהות נקודות סיכון ולהסביר ללקוח את זכויותיו, כך שכאשר יש לו חשש להפללה עצמית, ידע לעמוד על זכויותיו ולהימנע מהפללה עצמית. יש להבהיר ללקוח שגם כאשר הוא בטוח בחפותו עליו להימנע מהפללה עצמית, שכן אין לנבא את כיוון השאלות. השאלות התמימות ביותר עלולות לחבר חוליות של ראיות לתשובה מפלילה של ממש.
12. פוליגרף

מנהג ידוע בתיקים המתנהלים בבית-המשפט לענייני משפחה, הוא הצעת בדיקת פוליגרף.
מכשיר הפוליגרף הינו שנוי במחלוקת מזה שנים רבות.
המבחן הכללי לקבילות תוצאות המבוססות במדע, נקבע בהליך פלילי סביב נושא קבילותן של תוצאות בדיקת הפוליגרף. מקורו של הכלל הינו בפסק-הדין FRYE.V. U.S,[54] פסק-דין בערכאת ערעור ביניים ולא של בית-המשפט העליון בארצות הברית. המבחן פסל את השימוש בפוליגרף כראיה. למרות שפסק-הדין הוא תוצר של ערכאת הערעור הפדראלי ולא של בית-משפט העליון, ההלכה הפכה לכלל ונחשבת למנחה בעניין. פסק-הדין בעניין, [55]Daubert של בית-משפט העליון בארצות הגמיש את המבחן שנקבע ב- FRYE, עקב התקנת תקנות דיני הראיות הפדראליות בארה"ב, Federal Rules of Evidence, אשר לא היו קיימות בזמנו של Frye. אמנם בפסיקה האמריקאית חל כרסום במבחן Frye, כאשר קיים איסור על קבילות הפוליגרף בתקנות דיני הראיות הפדראליות, כאמור ב- U.S. v. Cordovba 104 Fed. 3d 225 ,227) 9 cir. CA 1997th), הקובע ש- Frye בוטל עקב תקנות דיני ראיות פדראליות. אולם בעניין [56]Leahy נקבע מבחן Frye כמבחן מדינת קליפורניה בהתאם לחוקה העצמאית שלה. אשר לגבי הפוליגרף עצמו, שב והדגיש בית-המשפט העליון בארצות הברית, בעניין [57]Scheffer את אי-קבילות ממצאי הבדיקה והסתמך בין היתר על המבחן שנקבע בעניין Frye, חרף התקנות הפדרליות שהותקנו ואוזכרו בעניין Daubert. הלכת Frye תופסת את מקומה גם בפסיקה בישראל ואף מיושמת. היא זוכה להתייחסותו של בית-המשפט העליון כאשר הוא נדרש להכריע בעניין קבילות ממצאי בדיקת הפוליגרף (ראה: בש"פ 1000/05 גיא חסיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6), 385, 396; ת"א (י-ם) 9910/05 דנן רויטל נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, (ניתן ביום 8.5.05 ופורסם במאגר נבו). ע"פ 4364/02 מלמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 634 נקבע כי:
"אין אנו רואים מקום לסטות מהלכה המושרשת... על-פיה ממצאי הפוליגרף לא ישמשו ראיה קבילה במשפט פלילי... אמינותו של פוליגרף כאמצעי הוכחה נותרה שנויה במחלוקת והטעמים לאי קבילות ממצאי הבדיקה שרירים וקיימים." (שם, בע' 639)
על-פי ע"א 36/70 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1), 339 (1971).
בהליך האזרחי מועלות טענות, לפיהן שונים דיני הראיות בהליך האזרחי מאלה המוחלים בהליך הפלילי.
12.1 נשאלת השאלה, האם מתאפשרת הגשת ממצאי בדיקת הפוליגרף לבית-המשפט בתנאים מסויימים?
התשובה לשאלה זו הינה חיובית. ב-ע"א ביאזי,[58] התווה בית-המשפט את הדרך להגשת ממצאיה של בדיקת פוליגרף בהליך אזרחי רק כאשר קיימת הסכמה מפורשת של בעלי הדין ומכל המשתמע מכך, וכאשר אין הסכמה מפורשת אין הראיה הקבילה. ב-ע"א "סהר" חברה לביטוח בע"מ,[59] נקבע כי ההסכמה חייבת הן לעריכת הבדיקה והן להגשת תוצאותיה. אין בפסיקה האזרחית כדי לקבוע את אופן הבירור להסכמת הצדדים. משתמע מכך שהכול נעשה מחוץ לכותלי בית-המשפט. בפסיקה אזרחית ברור שהעדר הסכמה מחייבת את בית-המשפט להתעלם מתוצאות הבדיקה (ראה: ת"א (י-ם) 1114/85 מזרחי מיכה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"מ התשמ"ז(2), 221). לכן מובן, כי אין להפנות לבית-המשפט את שאלת בדיקת הפוליגרף בהעדר הסכמה מפורשת של הצדדים. מסקנה זו מחזירה אותנו לאופן הבירור. דיני ראיות החלים על ניהול המשפט, זהים במשפט הפלילי ובמשפט האזרחי, למעט נושאים ייחודיים למשפט הפלילי, כמו לדוגמא משפט זוטא בו מתבררת רק קבילות הודאתו של הנאשם[60] או בהגשת אמרות עד מחוץ לכותלי בית-המשפט כראיה של אמיתות התוכן לפי ס' 10א לפקודת הראיות. השאלה היא פסולה מאותן סיבות שבהעדר הסכמה מפורשת של בעלי הדין, אין בדיקת הפוליגרף ועצם עריכתה קבילות.
ב-רע"פ מרציאנו נקבע: הכל מסכימים כי עדות על תוצאות בדיקת הפוליגרף של עד כמו של נאשם - וכן עדות על הסכמתו (או סירובו) של נאשם (קרי, בעל דין - פ.ש.) להיבדק בפוליגרף, אינן ראיות קבילות. הוא הדין גם בעדות על סירובו של עד להעמיד את גרסתו במבחנה של בדיקה כזאת.[61]
במאמר מוסגר, אציין את החריג לכלל בו ניתן להיתקל בדיון להארכת מעצרו של חשוד כשהשיקולים הראייתים שונים בתכלית מאלו בשלב הוכחת העובדות. כאמור, ניתן לעשות שימוש בפוליגרף בדיון בעניין הארכת מעצרו של חשוד כאשר קיים חשד גרידא.[62]
אם כן, מתי יש להשתמש בסעיף 8 לחוק?
כב' השופט שוחט ועורך-הדין דוד שאווה, הרצו בנושא סעיף 8 לחוק, בכנס השנתי באילת בחודש ינואר 2010. לאחר שסקרו את כל הפסיקה הענפה בשנים האחרונות, קבעו 8 כללי "עשה" ו"אל תעשה" בשימוש סעיף 8.
חמישה כללי "אל תעשה"

1. לא להפקרות דיונית ופגיעה בכללי הצדק הטבעי.

2. לא ליצירת דין או שינוי דין מהותי.

3. לא לסטייה מסדרי ודיני ראיות שנקבעו שנקבעו לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, לרבות תקנות שהותקנו מתוכו.

4. לא לסטייה מסדרי ודיני ראיות בתובענות לפי חוק הירושה שעילתן אינה סכסוך בתוך המשפחה.

5. לא לגריעה מכללי חסינויות עדים או כללי ראיות חסויות.

שלושה כללי "עשה"

6. כן לגמישות דיונית מכללים שנקבעו בתקנות סד"א הכלליות.

7. כן לתיקון טעויות דיוניות או בניסוח כתבי הטענות.

8. כן לפיתוח דיני הראיות על-ידי יצירת חזקות המעבירות את נטל הראיה.

סיכום

המחשבה שסעיף 8 לחוק משחרר את בית-המשפט לענייני משפחה מלהיזקק לדיני הראיות, הינה מחשבה מוטעית ביסודה. הקו המנחה הוא עשיית צדק, אולם לא ניתן לעשות צדק ללא כללים המכוונים את הצדדים במשחק.
משפט המשפחה לא אמור להיות תהו ובוהו אלא משפט מסודר כמו כל ענף משפט אחר.
הפעלת סמכותו של בית-המשפט לפי סעיף 8 חייבת להיות החריג ולא הכלל.
הפעלת סעיף 8 חייב להיות במקרה של עדות או ראיה שמאחוריה קיימים סימני מהימנות.
אין להקשות על הכללים לקבלת הראיה, מצב זה יגרום לעויינות דין ולאי-צדק.

* פאול שטרק - שופט בית-המשפט לענייני משפחה מחוז תל-אביב.
אלה רודניק - עוזרת משפטית לכבוד השופט שטרק.
[34] חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק בתי-המשפט לענייני משפחה").
[35] מנחם אלון, המשפט העברי תולדותיו מקורותיו עקרונותיו, הוצאת ספרים ע"ש מאגנס, כרך א', עמ' 149, מהדורה שלישית, התשנ"ב.
[36] מנחם אלון, שם.
[37] Mc Cormick, On Evidence, 2d, ed, 1972 at 142.
[38] פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות").
[39] מ"ח 3032/99 ברנס נ' מ"י, פ"ד נו(5), 354 (2002).
[40] מ"ח 1966/98 הררי נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2), 238 (1998).
[41] www.innocenceproject.org.
[42] ראה Mc Cormick, On Evidence, 2nd ed. 1972 pp1.
[43] Mc Cormick, On Evidence, 2d Ed. (1972) pp 436.

[44] סעיף 26 לפקודת הראיות.
[45] חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981(להלן: "חוק הפרטיות").
[46] בג"צ 6650/04 פלוני נ' בית-הדין הרבני האזורי בנתניה [פורסם בנבו] (ניתן ביום 14.5.06).
[47] סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, (להלן: "סעיף 8").
[48] יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, 1195.
[49] י' קדמי, שם עמ' 282.
[50] י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי, 1699.
[51] Walder v. United States, 347 U.S. 62 (1954).
[52] ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1), 311, 334 (1993).
[53] י' קדמי, על הראיות, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד-2003, חלק שני, 948.
[54] Frye v. United States., 293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923)
[55] Daubert et. Ux. v. Merrill Dow. 509 U.S. 579
[56] People. v.Leahy. 8 Cal 4 th 587, 34 Cal. Rptr. 2d, 663, 882 P. 2d 321
[57] U. S. v. Scheffer. 523 U.S. 303, 308 (1998)
[58] ע"א 61/84 ביאזי נ' לוי, פ"ד מב(1), 462 (1988).
[59] ע"א 7003/99 מרינה נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו(1), 517 (2001).
[60] ראה: י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון, תשס"ד-2003, 105.
[61] רע"פ 7755/01 מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5), 913, 922 (2002).
[62] ע"פ 6251/94,סימון בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 45 (1995).