הספריה המשפטית
משפחוק - סוגיות בבית-המשפט ובבית-הדין - כתב עת לענייני משפחה

הפרקים שבספר:

התפתחויות בקביעת דרגות הפסולים והשפעתם על תוקפם של קידושין

1. רקע*

בפרק הקודם העלנו שעד המאה השתים-עשרה התגבשה הלכה חד-משמעית, שהמקדש בפני עדים הפסולים לעדות מדאורייתא, אין לחשוש לקידושיו.[118] אולם, כל המקדש בפני פסולי עדות מדרבנן או בפני פסולי עדות ספק מדאורייתא, חוששין לקידושיו ועליו לשחרר את האישה בגט, שבלעדיו לא תוכל האישה להינשא לאחר.[119] כמו כן, ראינו שנקבעה דרגתם של הפסולים השונים האם היא מדאורייתא או מדרבנן. בפרק זה נבקש לבחון האם במהלך הדורות נעשו שינויים על-ידי הפוסקים בשתי הקביעות הנזכרות, ומה היתה השפעתם לביטול הקידושין או הכשרתם.
2. הפסולים מחמת קירבה

הפסולים מחמת קירבה מתחלקים לשלוש קבוצות: הפסולים מחמת קירבה מצד האב, כגון: שני העדים הם בנים לאותו אב או שאחד העדים הוא אח של הכלה מאביה; הפסולים מחמת קירבה מצד האם, כגון: שני העדים הם אחים מאם בלבד או אחד העדים הוא בן אחות או אח האם של העד השני או של אחד מבעלי הדין; הקרובים מחמת אישות, כגון: שני העדים הם שני גיסים, או חתן וחמיו. כאמור, עד תקופת הרמב"ם התגבשה ההלכה, לפיה הפסולים מחמת קירבה מצד האב, נפסלים לעדות מדאורייתא, בעוד שהפסולים מצד האם ומחמת אישות נפסלים לעדות מדרבנן בלבד.[120]

בקרב פוסקי אשכנז הראשונים, לא מצאנו שינוי בדרגת פסולי עדות אלו. כך גם לא מצאנו שינוי בגישתם לתוקפם של קידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא או מדרבנן.[121]

2.א. תחילתו של שינוי

לקראת סוף המאה השתים-עשרה, ובמהלך המאה השלוש-עשרה אנו עדים לתחילת תהליך, בו נעשה שינוי בדרגת פסולים אלו. לשיטת רובם המכריע של פוסקי תקופה זו, פסולי עדות מחמת קירבה מצד האם ומחמת אישות, המנויים במשנת סנהדרין (פ"ג מ"ד), הם פסולים לעדות מדאורייתא. עדות לשינוי זה אנו מוצאים בתשובותיהם של פוסקי תקופה זו.[122]

כך למשל, הרמב"ן מקרב פוסקי ספרד, בהשגותיו על ספר המצוות של הרמב"ם, פוסק שכל הקרובים המנויים במשנה (סנהדרין פ"ג מ"ד), אף שנלמדו על דרך המדרש, הם פסולים לעדות מדאורייתא.[123] יוצא איפוא מדבריו, שגם פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, המנויים במשנה פסולים לעדות מדאורייתא.[124] הרשב"א, כמו הרמב"ן אף הוא פוסק: "שכל אותן הקרובים השנויים במשנת פרק זה בורר (סנהדרין כז, ב), דאורייתא הן וכמו שכתבתי".[125]
יש להדגיש, כששני פוסקים אלו קובעים מהי דרגת הפסול של עדי הקידושין, הרי שגם הם ממשיכים בגישה כפי שנקבעה עד תקופת הרמב"ם, ומבטלים את הקידושין. בעוד בקידושין שנערכו בפני עדים הפסולים לעדות מדרבנן, יש צורך בגט מספק.[126]
שינוי זה מצוי אף בקרב פוסקי אשכנז. בפני המהר"ם מרוטנבורג הובא מקרה בו הקידושין נערכו בפני ראובן ובן אחות ראובן.[127] בתשובתו מבקר הרב את הפוסקים שפסקו שיש צורך בגט מספק. לדעתו, מדובר בפסולי עדות מדאורייתא ולכן הקידושין בטלים מעיקרם. משמע, למרות שהעדים נפסלים מחמת קירבה מצד האם, שהרי בן אחות ראובן קרוב לראובן בגלל אימו, המהר"ם מרוטנבורג מדרגם כפסולי עדות מדאורייתא.[128] לעומתו, הפוסקים שמחייבים גט מספק, עדיין פוסקים על-פי הגישה שנקבעה עד תקופתם. לפי גישה זו פסולי קירבה מצד האם פסולים לעדות מדרבנן, ולכן יש צורך בגט מספק בקידושין שנערכו בפניהם. ראוי לציין שהמהר"ם, מחמת כבודם של החולקים, מוכן שהאישה תקבל גט מספק, למרות שכאמור לשיטתו אין כל צורך בכך.[129]
אף לשיטת ר' ישעיה דטראני, מגדולי הפוסקים באטליה במאה השלוש-עשרה, כל הפסולים המנויים במשנה, פסולים לעדות מדאורייתא, בין אם הם קרובים מצד האם ובין אם הם קרובים מחמת אישות. כמו כן, הוא תומך בקביעה שבפסולי עדות דאורייתא הקידושין בטלים, ובפסולי עדות דרבנן ינתן גט מספק.[130]
2.ב. השתרשות מגמת השינוי

בקרב פוסקי המאה הארבע-עשרה, אנו עדים להמשך והשתרשות המגמה לפיה פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, המנויים במשנה, נפסלים לעדות מדאורייתא. כך מצאנו בפסק-דין שניתן על-ידי בית-הדין של העיר טולידו שבספרד. המדובר בנערה אשר קיבלה קידושין משני חתנים. בראשונה היו עדי הקידושין חתן וחמיו ובשניה העדים היו גיסים. אולם התברר, שהקידושין הראשונים נערכו בעל כורחה של הנערה, כאשר יש לה כבר בחור אחר לו היא משודכת ורוצה להינשא לו. בית-הדין, שבפניו הובא המקרה ביטל את הקידושין, כיוון שנערכו בפני עדים הפסולים לעדות מחמת קירבה מדאורייתא.[131] אולם, על פסק דינו זה של בית-הדין ניתנה פסיקה חולקת.[132] לשיטת החולק, יש לחשוש לתוקפם של הקידושין השניים של הנערה, וכך הוא מתרץ את שיטתו:[133]
"ועדי קידושין מאחר שאינם קרובים אלא מחמת אישות,[134] והעדים האלו הם מחמת אישות… שאין להם קירבה אחרת זולתה וכיון שכך הו"ל [הוי ליה] פסולא דרבנן וצריכא גט ואינה מותרת בלא גט."
לפי שיטת החולק, עדים הקרובים מחמת אישות פסולים לעדות מדרבנן ולכן יש להצריך גט. מחלוקת זו בין בית-הדין לפוסק החולק הובאה להכרעתו של ר' יהודה בר' אשר, אשר פסק שאין לחשוש לתוקפם של שני מעשי הקידושין, כיוון שהם נערכו בפני פסולי עדות מחמת קירבה, והם פסולים לעדות מדאורייתא ובלשונו "כי קורבת אישות היא מן התורה".[135]
אף ר' יצחק בר ששת, מפוסקי צפון אפריקה, פסק שיש להכריז על קידושין שנערכו בפני עדים הקרובים זה לזה מחמת אישות כבטלים.[136] בתשובתו מתייחס הרב לדרגת פסלותם הן של הקרובים מחמת אישות והן הקרובים מצד האם:[137]
"ועדים אלו שהם קרובים זה לזה, והקורבה היא שהאחד הוא חתן אחי אמו של האחר, הרי אלו פסולין מה"ת [מהתורה], שהרי קורבה זו שנויה בפ' זה בורר… וכל השנויין במשנה ההיא כולן פסולין מהתורה, בין קורבה מצד האב, בין קורבה מצד האם… וכן הקרובים מחמת אישות."
כל הקרובים המנויים במשנת זה בורר (סנהדרין כז, ב), בין אם הם קרובים מצד האב, מצד האם או מחמת אישות, פסולים לעדות מדאורייתא.[138]
ביטוי למגמה לפיה יש לפסול את הקרובים מצד האם ומחמת אישות לעדות מדאורייתא, מצוי אף בתשובותיהם של פוסקי אשכנז באמצע המאה החמש-עשרה.[139] כך פסק ר' יעקב ווייל לגבי תוקפם של קידושין, שנערכו בפני שני עדים הקרובים זה לזה מחמת אישות, האחד הינו בן הדוד של אשת השני.[140] בתשובתו מסביר הרב, שעדי הקידושין פסולים לכן אין תוקף לקידושין שנערכו בפניהם. אולם, אין הרב מציין במפורש שהעדים פסולים לעדות מדאורייתא, אך מפסיקתו החד-משמעית בדבר שלילת תוקפם של הקידושין יש לשער שזוהי כוונתו.[141]
אף בקרב פוסקי איטליה של המחצית השניה של המאה החמש-עשרה, אנו עדים להמשך המגמה הנ"ל. המהר"י מינץ באחת מתשובותיו, מנתח את המחלוקת שהיתה בין המהר"ם מרוטנבורג לפוסקי שפיירא, בדבר קידושין שנערכו בפני עדים הקרובים זה לזה מחמת אישות.[142] המהר"י מינץ מניח, שהכל סוברים שמדובר בפסולי עדות דאורייתא ותולה את המחלוקת בשאלה האם בכל זאת יש לחייב גט.[143] מתוכן דבריו עולה, כאמור, ששיטתו היא שפסולי עדות מצד האם פסולים מדאורייתא.
ר' יוסף קולון, מפוסקי איטליה בתקופה זו, מבטל את תוקפם של קידושין, שנערכו בפני עדים הקרובים לכלה.[144] מתשובתו זו, אין לדעת מהי שיטתו בעניין דירוג הפסולים, כי הדבר לא פורט. אך שתי נקודות חשובות אפשר להסיק מדבריו: האחת – דעתו, כדעת רוב הראשונים, שבפסולי עדות דאורייתא אין כל תוקף לקידושין. השניה – אין לדעתו הבדל בין מקרה שבו הקירבה היא בין העדים לאחד מבני הזוג, לבין מקרה שבו הקירבה היא בין העדים עצמם.
כך גם, בקרב פוסקי צפון אפריקה, עד אמצע המאה החמש-עשרה, נהגה השיטה לפיה פסולי עדות מחמת קירבה מצד האם ומחמת אישות, נפסלים לעדות מדאורייתא. הדבר בא לידי ביטוי בתשובת הרשב"ץ, שתמך בשיטת הריב"ש, שקבע שכולם פסולים מדאורייתא.[145] יתירה מזו, לדעתו אף הרמב"ם, סובר כך.[146]
2.ג. ניצני שינוי המגמה בקרב פוסקי צפון אפריקה

דומה שבמחצית השניה של המאה החמש-עשרה מסתמנת מגמת שינוי בקרב פוסקי צפון אפריקה.[147] הרשב"ש למשל, כבר אינו קובע בוודאות שדרגת פסלותם של הקרובים מחמת אישות ומצד האם הינה מדאורייתא. במקרה אחד שהובא לפניו שבו אחד מהעדים היה בעל אחות אביו של השני, הוא לא פסק שיש לבטל את הקידושין, אלא השאיר את הדבר בצריך עיון.[148]
אלא שמגמת שינוי זו בפסיקת הרשב"ש התגבשה והשתרשה בקרב פוסקי צפון אפריקה באטיות. ר' שלמה צרור שחי כמאה שנים אחרי הרשב"ש, עדיין מכריע כדעת רוב הראשונים החולקים על הרמב"ם וסוברים שפסולי קירבה מצד האם פסולים לעדות מדאורייתא.[149]
לכן, הכריז ר' שלמה על קידושין שאחד מהעדים היה קרוב של אבי הכלה מצד האם, כבטלים:[150]

"נמצינו למדין מדברי הרמב"ן והרשב"א והריב"ש זצ"ל שהעיקר והוא שהניח הרב ז"ל עוקר הרי' גדולי' בגמ', וכל גדולי עולם חלקו עליו בזה, ודאי שאין לסמוך עליו בזה ואין להביא ראיה ממנו. ולדברי הרשב"ץ ז"ל אפי' הרב ז"ל מודה שפיסולי קורבת האם הם מן התורה והמקדש בפניהם אינה מקודשת וא"צ [ואין צריך] גט. וכן פסקו כל האחרוני' ז"ל."
בכך, ממשיך ר' שלמה את מגמת הפסיקה, שנהגה בקרב פוסקי ספרד וצפון אפריקה, עד תקופת הרשב"ש.[151]
2.ד. שיטתם החריגה של פוסקי ארץ ישראל

לעומת המגמות המשתנות בקרב פוסקי צפון אפריקה, קיימת דיעה אחידה בקרב פוסקי ארץ ישראל. לשיטתם, פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות נפסלים לעדות מדרבנן. כך מצאנו במקרה בו פלוני הוציא קול על פלונית שקידשה. בברור שנערך בבית-הדין, העידו שלושה עדים שהקידושין נערכו בפניהם. אולם, התברר שאחד מהעדים, קרוב לכלה מצד האם. על שאלה זו השיבו שלושה פוסקים, שלשיטת כולם, פסול קירבה מצד האם נפסל לעדות מדרבנן וכמו שפסק הרמב"ם. אי-לכך לא ניתן להתיר את האישה ללא גט.[152]
כך פסק גם ר' יום טוב צהלון בדבר תוקפם של קידושין, שנערכו בפני עדים שהיו קרובים מחמת אישות – חתן וחמיו:[153]

"ובודאי שכל אלו דברי תהו והבל… מכל מקום כבר כתב הרמב"ם ז"ל, שקורבת אישות אינו פסולי עדות מדאורייתא אלא מדברי סופרים, וחוששין לקדושין להצריכה גט."
משמע, פסולי עדות מחמת אישות פסולים לעדות מדרבנן. לכן יש לחשוש לקידושין שנערכו בפניהם ואין להתיר את האישה ללא גט.[154]
2.ה. שיטת פוסקי מצרים

בקרב פוסקי מצרים במחצית הראשונה של המאה השש-עשרה, התעוררה מחלוקת בדבר תוקפם של קידושין שנערכו בפני שני אחים. ר' משה אל אשקר התבקש להכריע בין החולקים.[155] בתשובתו מותח הרב ביקורת חריפה על הפוסקים, שחוששין לתוקפם של הקידושין ומצריכים את הנערה גט. לדעתו, אחים נפסלים לעדות מחמת קירבה מצד האב ודירוגם של פסולים אלו הינו מדאורייתא. כמו כן, ההלכה לפיה אין לחשוש לתוקפם של קידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא, חד-משמעית, ברורה ומקובלת על כל הפוסקים עד תקופתם. אי-לכך, גם עליהם מוטלת החובה לבטל את הקידושין בהתאם.[156]
לאור הדגשתו זו של המהר"ם אל אשקר, ניתן לשער כי לשיטת מי שהצריך גט במקרה דנן, יש לחשוש אף לתוקפם של קידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא.[157] אולם, כאמור, רובם המכריע של הפוסקים באותה עת דחו את גישת המחמירים, וכמו המהר"ם ביטלו את הקידושין.[158]
2.ו. שיטת פוסקי טורקיה

מגמת השינוי בדבר דירוגם של הפסולים מחמת קירבה מצד האם ומחמת אישות, עדיין לא חילחלה בקרב פוסקי טורקיה, במחצית הראשונה של המאה השש-עשרה. כך למשל מצאנו, שר' אליהו ב"ר בנימין, פסק שכל הפסולים מחמת קירבה מצד האם המנויים במשנת סנהדרין, פסולים לעדות מדאורייתא.[159]
אף מורו, ר' אליהו קאפסלי, הסכים עמו בפסק שבו חיווה את דעתו על פסקו זה של תלמידו.[160] ברם, ר' תם בן יחייא, מחכמי קושטא במחצית השניה של המאה השש-עשרה, פוסק שפסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, נפסלים לעדות מדרבנן. מטעם זה הצריך המשיב את הנערה גט.[161]
2.ז. שיטת פוסקי יוון: אי-הכרעה כמגמת פסיקה

מגמת פוסקי יוון של המאה השש-עשרה היא, שלא להכריע בשיטות הפוסקים בעניין זה, ולכן לא ביטלו קידושין מטעם זה. כך פסק המהרשד"ם, כשנשאל בדבר תוקפם של קידושי בת לוי, שאחד מעדי הקידושין הוא בן אחי אמו של לוי.[162] אף המהרש"ך נהג בגישה זו, במקרה בו בין העדים היו עדים הקרובים לכלה מצד האם, ועדים הקרובים זה לזה מחמת אישות.[163] גם ר' יצחק אדרבי נקט בגישה זו, כשנתבקש לחוות-דעתו על פסק שנתן תלמידו. במקרה זה העדים היו קרובים זה לזה מצד האם – ילדי שתי אחיות.[164]
2.ח. השתרשות שיטת אי-ההכרעה כמגמת פסיקה בקרב פוסקי ארצות אגן הים התיכון

בקרב פוסקי טורקיה וארצות הבלקן, עד סוף המאה השבע-עשרה, כבר פשטה השיטה לפיה אין מכריעים בדבר דרגתם של פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, ולכן אין לבטל את הקידושין מטעם זה. כך פסקו ר' משה בנבנישתי[165] ור' שלמה חסון.[166] לעומת אי-ההכרעה בדבר דרגתם של פסולים אלו, הרי שבדבר דרגתם של פסולי קירבה מצד האב, אין כל שינוי במגמה לפיה הם פסולים מדאורייתא ולכן יש לבטל קידושין שנערכו בפניהם. כך פסקו ר' אהרן פרחיה הכהן[167] ור' חיים עשאל,[168] במקרה שהובא בפניהם בו נכחו בעת הקידושין עדים הקרובים זה לזה.[169]
גישה זו, לפיה אין להכריע בדבר דרגת פסלותם של הקרובים מצד האם ומחמת אישות, אף מצויה בקרב פוסקי צידון של סוף המאה השבע-עשרה. כך פסק ר' שלמה בנימין הלוי, מדייני צידון, במקרה בו אחד העדים היה קרוב למקדש מחמת אישות והאחרים היו קרובים למקדש מצד האם.[170]
אפשר שמגמת השינוי בדרגת פסלותם של עדים קרובים מצד האם ומחמת אישות, מצויה אף בקרב פוסקי ארץ ישראל בסוף המאה השמונה-עשרה. כך פסק ר' ישראל יעקב בורלא במקרה שהובא בפניו.[171] המדובר בקידושין שנערכו בפני שני עדים, שאחד מהם קרוב מצד האם לאחד מבני הזוג. לימים נפטר המקדש ללא ילדים, והמקודשת נזקקה ליבם קטן. הרב נשאל האם ניתן לבטל את הקידושין ולפטור את האישה מייבום. בתשובתו, אין המשיב מכריע בדרגת פסלותם של הקרובים מצד האם. הוא אינו מבטל את הקידושין ולכן תאלץ האישה להמתין עד שהייבם הצעיר יגדל ויהיה כשר לחליצה.[172]
פוסקי טורקיה וארצות הבלקן של המאה השמונה-עשרה, ממשיכים במגמה שהשתרשה בקרב פוסקי אזור זה, לפיה אין להכריע בדרגת פסלותם של פסולי עדות מחמת קירבה מצד האם ומחמת אישות ואינם מבטלים קידושין שנערכו בפני קרובים אלו. כך פסקו ר' אליהו קובו,[173] ר' יום טוב אלנקווה[174] ור' יעקב אברהם גירון.[175]
2.ט. שיטתם החריגה של פוסקי עיראק

אף שמגמה זו של חוסר הכרעה הופכת לנחלת הכלל, היו שערכו הבחנה בין סוגים שונים של קירבת אם. כך מצאנו במקרה שהובא בפני ר' צדקה חוצין, מפוסקי עיראק במאה השמונה-עשרה. מדובר בקידושין שנערכו בפני שני עדים הקרובים זה לזה מצד האם, כשהאחד הוא בן אחותו של האחר.[176] על סמך עובדה זו ביטל המשיב את הקידושין מהטעם הבא:[177]
"ועוד דבנ"ד נהי דיששכר הוא קרוב לזבולון מצד האם, שהוא אחי אמו, מ"מ זבולון הוא קרוב ליששכר מצד אביו, שהוא בן אחותו מאביו, וכיון דבצד אחד אכא קורבא דאב לכ"ע הוי פסול דאורייתא."
אמנם העדים קרובים זה לזה מצד האם, שהרי אמו של האחד היא אחותו של השני. ברם, האם ואחיה קרובים זה לזה מצד האב. לכן, ניתן לאמר שיש לגבי העדים קירבה כלשהי מצד האב, ולכן הם פסולים לעדות מדאורייתא והקידושין שנערכו בפניהם בטלים. יוצא איפוא, שפסולי קירבה שסיווגם עד עתה היה כפסולים מחמת קירבה מצד האם, מסווגים מעתה כפסולים מחמת קירבה מצד האב. אולם יש להדגיש, שאם האם ואחיה היו קרובים זה לזה מצד האם בלבד, היינו הם היו אחים רק מאותה אם, דרגת פסלותם היתה נשארת ללא שינוי והמשיב לא היה מבטל את הקידושין.[178]
2.י. שיטת פוסקי אשכנז ופולין

בקרב פוסקי אשכנז ופולין, עד סוף המאה השבע-עשרה, עדיין רווחת השיטה, לפיה פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, נפסלים לעדות מדאורייתא.[179] כך למשל פסק ר' גרשון אשכנזי, בדבר תוקפם של קידושין שאחד מעדי הקידושין היה גיסו של המקדש:[180]
"אבוא בקצר' ואען ואומר הנה ההיתר של בתולתא דא להתירה בלא גט נשען על שני עמודים: העמוד הימיני הוא זה שנאמר כל מה שנלמד ממדרש חכמים, כגון: פסול של קרובים על-ידי אישות – דינן כדין פסולי דאורייתא. עמוד השני הוא שנאמר המקדש בע"א אין חוששין לקידושין, ואם שני העמודים האלו יעמדו יחדיו, אזי בתולתא דא שריא להתנסבא בלא גט בלי ספק כלל."
משמע, פסולי קירבה מחמת אישות, אך גם פסולי קירבה מצד האם שנלמדו על דרך המדרש, דרגת פסלותם הינה מדאורייתא. כך פסק גם ר' יאיר בכרך, ביחסו לפסולי קירבה מצד אם.[181] מאידך, ר' יצחק בן אברהם מפוזנא אינו מכריע, בדבר דרגתם של פסולים אלו ולכן אינו מבטל את תוקפם של קידושין מטעם זה.[182]
2.יא. ניצני השינוי בקרב פוסקי אשכנז

דומה שהשינוי בקרב פוסקי אשכנז מתחיל בערך מאה שנה אחר כך.[183] באחת מתשובותיו של ר' יהודה לנדא, רבה של פראג במחצית השניה של המאה השמונה-עשרה, אנו עדים לשינוי מהותי, ביחסו לדרגת פסלותם של עדים קרובים מחמת אישות ומצד האם. המדובר במקרה שאחד מעדי הקידושין היה קרוב למתקדשת מחמת אישות שמצד האם. דהיינו, העד היה בעלה של דודתה מצד אימה. וכך מסכם המשיב את פסקו בנוגע לעובדה זו:[184]
"בהא נחתי ובהא סלקי דכל הקרובים מדרך אישות והוא רק מקורבא דאם, ליכא שום הוה אמינא לשום פוסק שיאמר שהוא פסול מן התורה, רק כולם מודים שפסול רק מדרבנן. וקרובי אישות בקורבא מן האב וגם קרובי האם גופייהו, להרמב"ם והראב"ד ג"כ [גם כן] ודאי אינן פסולים רק מדרבנן, אבל בשאר פוסקים יש דעות חלוקות בזה."
לשיטתו, אין להכריע לגבי פסולי קירבה מחמת אישות שמצד האב, ופסולי קירבה מצד האם, כיוון שקיימת מחלוקת בדבר דרגת פסלותם בקרב הפוסקים. מאידך, תהיה הכרעה ברורה בפסולי עדות שהם מחמת אישות אבל גם מצד האם, שבזה לדעת כל הפוסקים הם נפסלים לעדות מדרבנן. עתה, לאור חלוקה זו, ההכרעה בדבר תוקפם של הקידושין ברורה:[185]
"מעתה נבוא לנדון דידן, כיון שבנימין זה הוא רק מצד אשתו קרוב להמקודשת וגם קורבא של אישות להמקודשת הוא רק מצד האם, א"כ בודאי אינו פסול רק מדרבנן ויש כאן שני עדים כשרים מהתורה, שמעידים על הקידושין והרי היא מן התורה אשת איש ואין לנו שום מקום להקל."[186]
2.יב. השתרשות השינוי בקרב פוסקי אשכנז

לקראת סוף המאה השמונה-עשרה ובמחצית הראשונה של המאה התשע-עשרה ניתן להבחין בהתגברות הנטיה לשינוי דרגתם של פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות בקרב פוסקי אשכנז. במקרה אשר הובא בפני ר' עקיבא איגר, בו עדי הקידושין היו גיסים, פוסק הרב שדרגת פסלותם הינה מדרבנן ולכן יש להצריך את האישה גט.[187] אמנם, במקרה של דחק ועיגון, אפשר לאמר שהפוסקים אשר החמירו בדרגתם של פסולים אלו וקבעו שהם פסולים מדרבנן, החמירו במצב רגיל בו ניתן להשיג לאישה גט. מאידך, אם מדובר בשעת דחק, הם היו מקילים ופוסקים שניתן בגלל הדחק לראות את דרגת פסלותם של פסולים אלו כמדאורייתא, אף אם לא מעורבת בהם קירבת אב, ולבטל בשל כך את הקידושין. אלא שר' עקיבא איגר אינו שלם בהבחנתו זו ולכן אינו מבטל את הקידושין מטעם זה, אף שהמדובר הוא בשעת הדחק.
2.יג. שיטת פוסקי הונגריה

בקרב פוסקי הונגריה במחצית הראשונה של המאה התשע-עשרה, עדיין אין מעבר בדירוגם של פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, מפסולי עדות דאורייתא לפסולי עדות מדרבנן. ברם, לא נמצא מי שפסק שהם פסולים מדאורייתא.
ר' אברהם שמואל בנימין סופר, דן בתוקפם של קידושין, שנערכו בפני שני עדים, שאחד מהם היה אחי אם הכלה ובנוסף היה מומר.[188] בתשובתו מציין הרב את השיטות השונות בדבר דרגת הפסול של הקרובים מצד האם, אך אינו מכריע בשאלה זו, כיוון שעד זה הוא גם מומר ופסול מטעם זה לעדות מדאורייתא.[189]
2.יד. שיטת פוסקי גליציה

אף בקרב פוסקי גליציה, בתחילת המאה התשע-עשרה, מתחזקת מגמת המעבר בדירוגם של פסולי עדות מחמת קירבה מצד האם ומחמת אישות, מפסולים מדאורייתא לפסולים מדרבנן. כך מצאנו בפסיקתו של ר' יוסף שאול נתנזון, שהצריך גט במקרה שבו היו העדים קרובים זה לזה מחמת אישות.[190] כך פסקו גם ר' שלום מרדכי שבדרון[191] ור' יצחק איטינגא.[192]
2.טו. שיטות סותרות בקרב פוסקי פולין (הרוסית) וליטא

בקרב פוסקי פולין (הרוסית) וליטא, במאה התשע-עשרה, מצאנו שיטות סותרות בעניין זה. מחד גיסא, ר' ברוך מרדכי ליבשיץ פסק שדרגת פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות הינה מדרבנן ולכן יש צורך בגט מספק. אולם, לשיטתו אם מדובר בשעת דחק ועיגון, אפשר לפסוק כשיטת הפוסקים הפוסלים עדים אלו לעדות מדאורייתא ולבטל בשל כך את הקידושין.[193] מאידך גיסא, ביטל ר' אברהם בורנשטיין קידושין שנערכו בפני שני עדים שאשת אחד מהם היא אחות אם המקדש. בתשובתו זו, פוסק המשיב, שפסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות נפסלים לעדות מדאורייתא.[194]
אפשר שבגלל מחלוקות אלו בקרב פוסקי אזור זה, היו פוסקים שלא הכריעו בדבר דרגת פסלותם של הקרובים מצד האם ומחמת אישות. כך למשל נהג ר' יצחק יעקב רבינוביץ.[195]
2.טז. שיטת פוסקי ארץ ישראל במאה התשע-עשרה

בקרב פוסקי ארץ ישראל, במאה התשע-עשרה, יש לשער שעדיין המשיכו בגישה לפיה אין להכריע בדבר דרגת פסלותם של הקרובים מצד האם ומחמת אישות. השערתנו זו מתבססת על העובדה שמלבד פסיקתו של ר' יוסף רחמים פרנקו, שהכריע שהקרובים מחמת אישות נפסלים לעדות מדרבנן,[196] לא נמצאה אף תשובה נוספת בה יש הכרעה מעין זו.[197] ראויה לציון, תשובתו של ר' יעקב שאול אלישר בדבר הקידושין שנערכו בפני שני עדים הקרובים זה לזה, שהאחד הוא בן אחות השני.[198] בתשובתו עורך המשיב את ההבחנה הבאה:[199]
"דלדעת הרמב"ם ז"ל, קרובי האם שתחילת הקורבה היא מצד האב פסולי' מדאורייתא. אבל אם תחיל' הקורבה היא מצד האם - פסולים מדרבנן."
משמע, כיוון שבמקרה דנן אמנם שני העדים קרובים זה לזה מצד האם, שהרי אם האחד היא אחות השני, ברם, האם והאח קרובים זה לזה מצד האב, לכן הם נפסלים לעדות מדאורייתא. אך אם האם והאח היו אחים רק מהאם, הרי שהיו נפסלים מדרבנן. יוצא איפוא, שבמקרה דנן כיוון שהם אחים מהאב יש לפוסלם לעדות מדאורייתא. אולם, אין הרב אלישר מכריע בדרך זו, אלא רק מוסיף הבחנה זו כספק נוסף בקידושין.
2.יז. מגמת ההחמרה בקרב פוסקי המאה העשרים

2.יז.א. בקרב פוסקי צפון אפריקה

דומה שבמהלך המאה העשרים, שוב נעשה נסיון על-ידי הפוסקים לחזור ולפסוק כשיטת הראשונים החולקים על הרמב"ם וסוברים שקרובי האם והקרובים מחמת אישות פסולים לעדות מדאורייתא. באמצע המאה העשרים, הובא בפני ר' יצחק אלמאליח מפוסקי צפון אפריקה,[200] המקרה הבא:[201] פלוני קידש את פלונית בפני שני מסדרי קידושין ששימשו גם כעדים. בדיעבד התברר, שאשת אחד מעדי הקידושין היא אחות אבי החתן (דודתו של החתן). לאור זאת, דן הרב בדרגת פסלותם של הקרובים מחמת אישות. לשיטתו, יש להחיל את הדין שבעל הוא כאשתו, כך שעד הקידושין הוא בקרבת ראשון בשני למקדש. כיוון שקרובים בדרגה זו נפסלים לעדות מדאורייתא, הרי שהקידושין בטלים.[202]
2.יז.ב. בקרב פוסקי ארצות הברית

החמרה בדירוג הפסולים מחמת קירבה מצד האם ומחמת אישות, מצאנו אף בקרב פוסקי ארצות הברית במאה עשרים. כך פסק למשל ר' משה פיינשטיין כשבדק את תוקפם של קידושי יבמה שנישאה לזר בטרם קיבלה חליצה מאחי בעלה.[203] הקידושין נערכו בפני שבעה עדים. ארבעה מתוכם היו: אבי החתן, אבי הכלה, בן החתן ובעל אחות הכלה. העד החמישי היה זר המפורסם בציבור כמחלל שבת. עד השישי היה הרב מסדר הקידושין, והשביעי היה אחי בעלה המת של המתקדשת. לשיטת המשיב, ארבעת העדים הקרובים, כמו העד הזר המפורסם כמחלל שבת, פסולים לעדות מדאורייתא.[204]
2.יז.ג. בקרב פוסקי ארץ ישראל

החמרה בדבר דירוגם של פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, לפסולי עדות מדאורייתא, מצויה באופן נרחב אף בקרב פוסקי ארץ ישראל במאה העשרים. כך למשל מצאנו בפסיקתו של ר' בן ציון מאיר חי עוזיאל.[205] המדובר במקרה בו אישה צעירה נישאה לאיש, שתוך זמן קצר השתגע ואושפז בבית חולים לחולי נפש. לימים עלתה האישה ארצה בלעדי בעלה ועברה להתגורר בבית אחותה. בינתיים הוא נפטר והאישה נזקקה ליבם, שסירב לחלוץ בכל מחיר. גיסה של האישה, שבביתו היא מתגוררת, מבקש ממנה לעזוב הן בגלל מצבו הכלכלי הקשה והן מחשש שמא יבוא לידי חטא. לאור התפתחות זו, פנתה האישה לבית-הדין וביקשה שיתירו אותה מעגינותה. לטענתה בעלה היה שוטה גמור עוד בטרם נישאו. בית-הדין פנה לרב הקהילה בחוץ לארץ, ששם נערכו הקידושין, על-מנת שיברר את העניין. התברר, שאחד מעדי הקידושין היה קרוב למקדש בדרגת שני בשני מצד האם (בן דודה). כמו כן, העד השני, מסדר הקידושין ושאר הנוכחים שנכחו בטקס, הם מחללי שבת ואוכלי נבלות וטריפות. בתשובתו מסתמך המשיב על העובדה שאחד מהעדים היה קרוב מצד האם ומבטל מטעם זה את הקידושין. לאור זאת, יש לאמר שלשיטתו, פסולי קירבה מצד האם נפסלים לעדות מדאורייתא.[206]
ר' משה זילברמן, שהיה רבה הראשי של תל-אביב יפו באותה עת, השיג על תשובתו זו של הרב עוזיאל.[207] בהשגתו זו מסכים הרב לשיטת ר' עוזיאל, לפיה יש לבטל את הקידושין בגין העובדה שאחד מהעדים קרוב למקדש מצד האם. מכאן, אפשר שגם לשיטתו פסול קירבה זה, נפסל לעדות מדאורייתא.[208]
2.יח. סיכום ומסקנות

עד המאה השתים-עשרה התגבשה הבחנה ברורה, שהיתה מקובלת על כלל הפוסקים, בדבר דרגת פסלותם של הפסולים לעדות מחמת קירבה, ובתוקפם של קידושין שנערכו בפניהם. על-פי הבחנה זו, פסולי קירבה מצד האב נפסלו לעדות מדאורייתא, ולכן קידושין שנערכו בפניהם, חסרי תוקף. מאידך, פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, נפסלו לעדות מדרבנן, ולכן בקידושין שנערכו בפניהם יש צורך בגט מספק.[209] לקראת סוף המאה השתים-עשרה, אנו עדים לתחילת שינוי מהותי בהבחנה זו, ומעבר להבחנה אחרת בקרב הפוסקים. על-פי הבחנה חדשה זו, פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, כמו פסולי קירבה מצד האב, המנויים במשנה (סנהדרין פ"ג מ"ד), נפסלים לעדות מדאורייתא. לכן, אין לחשוש לתוקפם של קידושין שנערכו בפני פסולים אלו. גישה זו מצויה בקרב פוסקי ספרד וצפון אפריקה עד סוף המאה החמש-עשרה, אולם בסוף מאה זו, מסתמן שוב שינוי בקרב פוסקים אלו, בדבר דירוגם של הפסולים מצד האם ומחמת אישות.
שינוי זה אינו בא לידי ביטוי בקביעת דרגת פסול ברורה וחד-משמעית, אלא הוא מתבטא בגישה לפיה אין להכריע בדבר דרגת הפסילה של קרובים אלו. בגישה זו המשיכו פוסקי יוון של המאה השש-עשרה. מאידך, פוסקי ארץ ישראל, של המאה השש-עשרה, מכריעים באופן חד-משמעי ופוסלים קרובים אלו לעדות מדרבנן. לעומתם פוסקי טורקיה, במחצית הראשונה של המאה השש-עשרה, עדיין פוסלים קרובים אלו לעדות מדאורייתא. אולם במהלך המאה השבע-עשרה ועד סוף המאה התשע-עשרה, מסתמנת מגמה קבועה וברורה בקרב כל פוסקי אגן הים התיכון,[210] לפיה אין להכריע בדבר דרגת פסלותם של עדים אלו. אי-לכך, אין פוסקים אלו מבטלים קידושין שנערכו בפני פסולים אלו, מהטעם של פסלות העדים. במחצית השניה של המאה התשע-עשרה, מסתמנת מגמה חדשה בקרב פוסקי ארץ ישראל, בדבר דירוגם של פסולים אלו. מגמה זו הינה הדרגתית ביותר, כך למשל, נעשה נסיון לסווג את פסולי הקירבה מצד האם ומחמת אישות סיווג נוסף, לפיו, פסולים אלו מצד האם ומחמת אישות, הקרובים גם מצד האב נפסלים לעדות מדאורייתא.[211] מגמה זו הולכת ומתחזקת במהלך המאה העשרים, בה אנו שוב מוצאים פוסקים המדרגים פסולים אלו כפסולים מדאורייתא, ולכן מבטלים קידושין שנערכו בפניהם. מגמה זו, מצויה אף בקרב פוסקי ארצות הברית, של המאה העשרים. בקרב פוסקי אשכנז המצב שונה. המגמה לפיה פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, כמו מצד האב, נפסלים לעדות מדאורייתא וקידושין שנערכו בפניהם בטלים, מצויה עד סוף המחצית הראשונה של המאה השמונה-עשרה. בתקופה זו מתחיל שינוי הדרגתי בדירוגם של פסולים אלו, ובמחצית הראשונה של המאה התשע-עשרה, פוסקי אשכנז וגליציה מדרגים אותם כפסולי עדות מדרבנן. מאידך, פוסקי הונגריה עדיין לא מכריעים בדרגת פסלותם, ובקרב פוסקי פולין הרוסית וליטא, אין גישה ברורה ויש פוסקים המדרגים אותם כפסולי עדות מדרבנן, אחרים מדרגים אותם כפסולים מדאורייתא ואחרים אינם מכריעים.
כיום, בקרב פוסקי מדינת ישראל, רובם של הפוסקים יצריך גט בקידושין שנערכו בפני פסולים אלו. ברם, אם מדובר במצב של עיגון ודחק, יש פוסקים שידרגו פסולים אלו, כפסולי עדות מדאורייתא ויבטלו בגין כך את הקידושין.

* ד"ר יאיר שיבר, עו"ד - מרצה בפקולטה למשפטים ובמחלקה לתלמוד של אוניברסיטת "בר אילן".
[118] ראוי לציין, שאמנם עד תקופה זו מתייחסים הפוסקים לקידושין שנערכו בפני עדים פסולים. אך, אין התייחסות חד-משמעית וברורה מהי גישתם לקידושין שנערכו בפני שני עדים, שרק אחד מהם פסול. אנו משערים, שגם במקרה זה יבטלו פוסקים אלו את הקידושין מהטעמים הבאים: בקידושין כאמור, יש צורך בשני עדים ועל שניהם להיות כשרים. כמו כן, אם אחד העדים נפסל הרי שהוא פוסל גם את העד השני מהטעם של ונמצא בהם קרוב או פסול, ואז "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה". ראה: משנה, מכות, פ"א מ"ח; בבלי, מכות, דף ה ע"ב; רמב"ם, עדות, פ"ה ה"ד. על הכלל, מקורו ומשמעו, ראה: אלבק, ראיות, עמ' 168-271; א' ליב, "בעניין נמצא אחד מהם קרוב או פסול", מוריה, ט, גל' יא-יב (אלול תש"ם), עמ' טו-יט.
[119] שיטת הרי"ף חריגה להלכה זו. לשיטתו, אין נפקא מינא בין אם מדובר בפסולי עדות מדאורייתא או בפסולי עדות מדרבנן. לדעתו, אף המקדש בפסולי עדות דרבנן, אין לחשוש לקידושין להצריך את האישה גט ואפילו מספק, ובלשונו: "הלכך לא שנא פסולי דאורייתא ולא שנא פסולי דרבנן, כגון: משחק בקוביא וכיוצא בו, כולן פסולין ולא צריכי גט, דאפקעינהו רבנן להנהו קידושי מינה ולא צריכי גט". ראה: ב"מ לוין, אוצר הגאונים, ח"ט, ירושלים ת"ש, סי' קכד, עמ' 47. חריגה נוספת מצאנו בפסק קדום, מאמצע המאה השמינית, מתוך קטע בספר הלכות קידושין אשר פורסם על-ידי החוקר שרגא אברמסון. בעל הפסק קובע שבקידושין שנערכו בפני שני עדים הפסולים לעדות מדרבנן, יש צורך בגט רק אם שני הצדדים מודים. ברם, אם אחד מבני הזוג מכוחיש את מעשה הקידושין, הרי שאין צורך בגט כלל. ראה: ש' אברמסון, "פסקים קדומים", סיני, מט (תשכ"א), עמ' רי – ריח, ריז.
[120] ראה לעיל עמ' 69-72. וכן ראה: רמב"ם, עדות, פי"ג ה"א.
[121] ראה: ר' אליעזר הלוי, ספר ראבי"ה, בני ברק תשמ"ט, סי' תתקנג, עמ' קלז-קמו. בתשובתו מציין ר' אליעזר שגם גישתם של אביו, פוסקי מגנצא, גרמייזא ושפיירא, בעניין זה זהה לשלו. בגישה זו פסק אף ר' אברהם בן דוד, ראה: תשובות ופסקים, ירושלים תשכ"ד, סי' כא, עמ' ע-עא.
[122] פשר שיש מקום לראות את הסיבה לשינוי מהותי זה בסיבה הבאה. אפשר שבתקופה זו, נערכו קידושין רבים בפני עדים שהיו קרובים מצד האם ומחמת אישות. יש להניח שהסיבות לריבוי קידושין כאלו נבע מהעובדה, שעדים אלו בניגוד לעדים זרים, היו זמינים יותר. כך גם, הציבור ידע שקידושין הנערכים בפני קרובים אלו, הם בעלי תוקף משפטי מחייב. מסיבה זו, אין אנו עדים אלא למקרים ספורים בלבד של קידושין שנערכו בפני קרובים מצד האב. עדים אלו על-אף היותם זמינים כמו הקרובים מצד האם ומחמת אישות, הציבור ידע שאין לקידושין הנערכים בפניהם כל תוקף משפטי ולכן לא השתמש בהם כעדי קידושין. לאור זאת, נוצר מצב שהיה כנראה נפוץ, בו זוגות רבים היו מקודשים מספק בלבד. זוגות אלו לא חזרו ונתקדשו בשנית כדין, היינו בפני עדים כשרים. כאשר נישואיהם של זוגות אלו עלו על שירטון מסיבות שונות והם החליטו להיפרד, לא תמיד הסכים הבעל לתת לאישה גט מסיבות שונות. בית-הדין שאליו הגיעה אותה אישה מסכנה לא יכול היה לכפות על הבעל לתת גט, כיוון שבדרך-כלל לא היתה סיבה מספקת לכפיית גט. כך גם, בית-הדין לא יכל לחייב את הבעל בתשלום מזונות גבוהים לאישה ובכך ללחוץ עליו בדרך עקיפה לתת גט. אי יכולתו זו של בית-הדין נבעה מהעובדה שבני הזוג נשואים מספק בלבד, כך שלא מתקיים הכלל המוציא מחבירו עליו הראייה. כלומר, האישה שבאה להוציא מזונות מבעלה, אינה יכולה להוכיח בוודאות שהיא אשתו, כיוון שהם נשואים מספק בלבד. לאור זאת, נוצר מצב בו נשים רבות נותרו עגונות. על-מנת למנוע מצב נפוץ זה, הישוו הפוסקים את דרגת הפסול של קרובים מצד האם ומחמת אישות לדרגת הפסול של קרובים מצד האב. בכך יכול היה בית-הדין לבטל את הקידושין ולהתיר את הנשים ללא גט. על הסיבות והתדירות בה כופה בית-הדין הרבני גט על הבעל בכלל ובמדינת ישראל בפרט, ראה: ז' ורהפטיג, "כפיית גט להלכה ולמעשה", שנתון המשפט העברי, ג-ד (תשל"ו-תשל"ז), עמ' 153-216; ע' בצרי, "גט מעושה", שנתון המשפט העברי, טז-יז (תש"ן-תשנ"א), עמ' 535-555; מ' פירשטיק, "אלימות פיזית של בעלים כעילה לקבלת גט בהלכה היהודית ובשיפוט הרבני", דיני ישראל, יז (תשנ"ג-ד), עמ' צג-קטו. על זכויותיה הממוניות של הנשואה מספק, ראה: שאוה, הדין האישי, עמ' 682-693. "זכויות בן הזוג מנישואין בטלים", דיני ישראל, טז (תשנ"א-ב), עמ' יט-לז. נתון נוסף שיש לצרף להשערתנו זו, ושיכול להסביר את מגמת השינוי בתקופה זו, מצוי במחקרו של אברהם גרוסמן. במחקרו הוא מוכיח שבימי הביניים הלכה וגדלה תופעת נישואי קטנות בהדרגה. שיאה של תופעה זו היה במאות הי"ב והי"ג. תופעה זו, רווחה בחברה היהודית הן בארצות האיסלאם והן באירופה הנוצרית. התופעה של נישואין בגיל צעיר הביאה לתוצאות שליליות בכמה תחומים של חיי המשפחה, כגון: תלות מוחלטת של הזוג הצעיר בהורים למשך תקופה ארוכה; התערבות של ההורים בחייהם הפרטיים; קשיים וסכסוכים שמקורם באי התאמה בין בני הזוג לאחר שהתבגרו; לידות בגיל צעיר; אלימות כנגד נשים ועוד. ראה: גרוסמן, חסידות, עמ' 63-87. עוד על תופעה זו בקרב ארצות האיסלאם, ראה: הנ"ל, "נישואי בוסר בחברה היהודית בימי הביניים עד המאה השלוש-עשרה", פעמים, עה (תשנ"ח), עמ' 27-46; הנ"ל, "הזיקה בין הלכה וכלכלה במעמד האישה באשכנז הקדומה", בתוך: דת וכלכלה, בעריכת מ' בן ששון, ירושלים תשנ"ה, עמ' 139-159, 146-156; פרדימן, נישואין, עמ' 83-102; ניומן, היהודים בספרד, עמ' 25-26; אגוס, התקופה ההירואית, עמ' 277-284. על תופעה זו בקרב ארצות אירופה, ראה: הג'נל, נישואין אירופיים, עמ' 101-143; קרטסר, הוגן, תבניות נישואין, עמ' 31-45; הרליהי, משפחה, עמ' 103-111. בעיות אלו גרמו לעליה תלולה במקרי הגירושין. הבעל שהיה מבוגר מהאישה, סירב לגרשה, בין היתר מכיוון שהעדיף להשאר נשוי לאישה צעירה. כתוצאה מכך רבו המקרים של סרבני גט ונשים צעירות שנשארו עגונות. אפשר שהפוסקים שרצו למנוע מצב מסוכן זה, לא יכלו למנוע את תופעת נישואי הקטנות ולכן נאלצו למצוא פתרונות אחרים. אפשר, שהשינוי בדרגות פסולי הקירבה מצד האם ומחמת אישות מדרבנן לדאורייתא היה אחד מהכלים בהם השתמשו הפוסקים למניעת הבעיה. הוי אומר, כיוון שנישואים בפני פסולי קירבה אלו היה נפוץ, כך גם נישואי קטנות שהיו נפוצים, אף הם נערכו מן הסתם בפני פסולים אלו. לכן, עתה, כשפסולים אלו מדורגים כפסולים מדאורייתא, אין כל תוקף לנישואין שנערכו בפניהם והבנות הצעירות אינן נזקקות לגט כלל. על עובדת ריבוי הגירושין בארצות האיסלאם ואירופה בתקופה זו, ראה: גרוסמן, חסידות, עמ' 398-432; כמו כן, אפשר שיש לראות בתופעה של המרת דת, שהיתה נפוצה בתקופה זו הן בקרב ארצות אירופה והן בקרב ארצות האיסלאם, כסיבה נוספת המסבירה את השינוי בדרגת פסולי קירבה אלו. חוקרים רבים כבר הצביעו על תופעה זו ועל הבעיות הרבות שנגרמו בעקבותיה, בעיקר בתחום חיי המשפחה. היטיב למצות זאת החוקר אברהם גרוסמן: "המרת דת של אחד מבני הזוג, ובמיוחד של הבעל, היתה שכיחה למדי. בעלים שהמירו נתבקשו לתת גט לנשותיהם אם הן סירבו להמיר עמהם, כדי לאפשר להן להינשא בשנית. ההמרה כשלעצמה לא ביטלה את המעמד ההלכתי של הבעלים הממירים כיהודים ולכן היה צורך בגט. הבעלים שסירבו לתת גט עוררו בעיות אישיות קשות לנשותיהם". ראה: שם, עמ' 430-431. מקורות נוספים המצביעים על עובדה זו הן באירופה והן בארצות האיסלאם, ראה: שם, הערה 102. וכן ראה: הירשברג, היהודים באפריקה, כרך א, עמ' 141-144. לדעתנו אפשר שתופעה נפוצה זו של סרבני גט, היא שהביאה את הפוסקים לחפש דרכים לביטול הקידושין ובכך לפטור את הנשים מעגינותן. מה גם, שברגע שהבעלים המירו את דתם, לא היתה לבית-הדין דרך כלשהי על-מנת לכפות את הבעל הסרבן לגרש את אשתו. לאור זאת, אפשר ששינוי דרגת פסולי הקירבה מצד האם ומחמת אישות מדרבנן לדאורייתא, היווה פתרון משמעותי לבעיה זו. על הבעיות והקשיים הרבים שנצבו בפני נשים שבעליהן המירו את דתם וסירבו לתת להן גט, ראה: י"י וינברג, "על נשים שבעליהן השתמדו", נועם, א (תשי"ח), עמ' א-נא. דוגמאות למקרים בהם היה חשש לעגינותה של האישה, או המרת דת של הבעל וכו', ראה להלן הערה 19, 21, ובמקומות נוספים.
[123] ספר המצוות להרמב"ם עם השגות הרמב"ן, בעריכת ח"ד שעוועל, ירושלים תשמ"א, שורש שני, עמ' מ, ד"ה "ואני חוזר עוד לצווח על דברי הרב".
[124] לפי זה, אפשר שלשיטת הרמב"ן, כל פסול קירבה שאינו מוזכר במשנה זו, הרי שהוא פסול לעדות מדרבנן.
[125] שו"ת הרשב"א, ח"א, ירושלים תשנ"ז, סי' אלף קפה, דף תקכח ע"ב – דף תקל ע"ב, דף תקל ע"ב. תשובה זו מובאת גם ב: מיוחסות להרמב"ן, תל אביב תשי"ט, סי' קכה, דף קיד ע"א – דף קטז ע"ב. על גישתו זו חזר הרשב"א בתשובה נוספת, ראה: שו"ת הרשב"א, ח"ב, סי' רל, דף קנט ע"ב – דף קס ע"ב. וכן ראה: מייחסות להרמב"ן, שם, סי' קיא, דף צט ע"ב – דף קא ע"ב.
[126] ראה המקורות בהערה הקודמת. וכן, ראה: תשובות הרמב"ן, ירושלים תשל"ה, סי' קי, עמ' קסז. בתשובה זו רועם הרמב"ן על הפוסקים המפקיעים קידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדרבנן, כיוון שלשיטתו יש בהם צורך בגט. עובדה זו מוכיחה, שעדיין בתקופת הרמב"ן, היו פוסקים שהמשיכו בגישת הרי"ף והפקיעו קידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדרבנן, על סמך הכלל של "ואפקיענהו רבנן לקידושין מינה". על שיטת הרי"ף בעניין זה, ראה לעיל הערה 2.
הוכחה נוספת ניתן למצוא בתשובתו של ר' מרדכי אבן קימחי מחכמי פרובינציא במאה השלוש-עשרה, שביטל את קידושי ראובן וחנה. אחת מסיבותיו של המשיב היא, שאחד מעדי הקידושין פסול לעדות מדרבנן ולדעתו, אין לחשוש לקידושין בפני פסולים מדרגה זו. ראה: תשובות חכמי פרובינציא, בעריכת א' סופר, ירושלים תשכ"ז, סי' ז, עמ' 35-46, 42-43. פוסקי פרובינציא מסווגים כפוסקי המאה השלוש-עשרה. כך סיווגם למשל מ' אלון, ראה: המשפט העברי, ח"ג, עמ' 1678. פרטים ביבליוגרפיים על המשיב ותקופתו, ראה: תשובות חכמי פרובינציא, שם, עמ' 46 הערה 121. יש לציין שלדעת העורך, זוהי טעות סופר והמדובר הוא בפסול עדות מדאורייתא ולא מדרבנן. אך, גם הוא אינו מכריע בזה ומשאיר את הדבר בצריך עיון. ראה: שם, הערה 78. וכן ראה: שם, סי' י, עמ' 58, הערה 55. לדעתנו אפשר שאין כאן טעות סופר כלל, ואכן המשיב סובר, שגם בקידושין בפני פסולי עדות מדרבנן אין צורך בגט. חיזוק להשערתנו ניתן לראות בעובדות הבאות: ראשית – הספק שמעלה העורך עצמו. שנית – כבר הראנו שהיתה גישה בקרב הפוסקים של תקופה זו, לפיה אין לחשוש לתוקפם של קידושין שנערכו אף בפני פסולי עדות מדרבנן. גישה זו נהגה כאמור בקרב פוסקים מחוץ לפרובנס ואף בקרב פוסקי פרובנס. ראה: שם, סי' יא, עמ' 74, פיסקה יח. שם מזכיר המשיב פוסקים מפרובנס שזוהי שיטתם. שלישית – על המקרה דנן השיבו מספר מפוסקי פרובנס, אולם אף לא אחד מהם, משתמש בטעם של פסלות העדים על-מנת לבטל את תוקף הקידושין. לדעתנו, אפשר שהם לא משתמשים בטעם זה, כיוון שמדובר בפסולי עדות מדרבנן, ולשיטתם אישה המתקדשת בפני פסולים מדרגה זו – מקודשת מספק. ברור הוא, שאם היה מדובר במקרה בו אחד מעדי הקידושין אכן היה פסול לעדות מדאורייתא, הרי שבוודאי היו משתמשים בעובדה זו גם שאר הפוסקים על-מנת לבטל את הקידושין. מה גם, שלשיטת פוסקי פרובנס, באותה תקופה, אין תוקף לקידושין, שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא. רביעית – בתקופה הנדונה, היו קשרי תרבות וכלכלה חזקים בין היהודים בצרפת לבין סביבתם הנוצרית. המגע היום יומי שהיה בין יהודים לנוצרים השפיע רבות על מבנה הקהילה היהודית. אחת מההשפעות החמורות היתה, ריבוי מומרים, כדבריו של החוקר אברהם גרוסמן בעניין זה: "תופעה זו מעידה כאלף עדים, הן על עוצמת החשש מן התוצאות האפשריות של התעמולה הנוצרית, הן על בקיאותם של היהודים בטענות של המחנה האחר ובכתביהם של מפרשי מקרא נוצרים... נראה שהרקע לכך הוא ריבוי מומרים – אפילו בתוך משפחות של חכמים – וכן המועקה הנפשית הקשה, לנוכח השפלת היהודים והעדר תשובות מספקות למצבם העגום בגלות". ראה: א' גרוסמן, חכמי צרפת הראשונים, ירושלים תשנ"ה, עמ' 27. תופעת ריבוי המומרים השפיעה באופן ישיר על תופעת ריבוי העגונות. בעלים שהימירו דתם, לא קיבלו את פסיקת בית-הדין העברי, וזה אף לא יכול היה לכפות עליו את פסיקותיו. אפשר שהיה גורם נוסף, שהשפיע על המבנה החברתי של קהילות ישראל בצרפת היה "נסיעותיהם של רבים מבני הקהילה למרחקים לרגל מסחר והעדרותם מבתיהם". ראה: שם, עמ' 29. יש להניח, שבעקבות שתי תופעות אלו, בעלים רבים נטשו את נשותיהם, ואלו עמדו בפני סכנת השתמדות. אפשר, שכחלק מהתמודדות הפוסקים בצרפת עם תופעה מסוכנת זו, הם אימצו את שיטת הרי"ף, לפיה ניתן להפקיע אף קידושין שנערכו בפני עדים הפסולים לעדות מדרבנן. בכך, צימצמו פוסקים אלו את המקרים בהם נשים שננטשו על-ידי בעליהן נותרו עגונות בכלל, ושרצו להמיר את דתם כדי לשפר את מצבן בפרט. עוד על דרכי ההתמודדות של פוסקי צרפת עם בעיה זו, ראה: שם, עמ' 24-34; שם, עמ' 151-156. את שאר התשובות של פוסקי פרובנס בעניין זה, ראה: תשובות חכמי פרובינציא, שם, סי' ב-ו, עמ' 1-35. על גישתם לפיה אין לחשוש לתוקפם של קידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא, ראה: שם, סי' י, עמ' 54-65. את כל הטענות, העדויות ופסיקת בית-הדין במקרה זה, ראה: שם, סי' יא, עמ' 65-85.
[127] תשובות בעלי התוספות, בעריכת א"י איגוס, ניו-יורק תשי"ד, סי' סב, עמ' 139-144. המדובר במקרה בו הקידושין נערכו בפני שני עדים הקרובים זה לזה. למיטב ידיעתי לא נמצאו נפקויות משפטיות בין מקרים בהם העדים היו קרובים זה לזה לבין מקרים בהם העדים היו קרובים לאחד מבני הזוג.
[128] בשלב זה דרגת הפסול הנוכחית נקבעת כדרגת הפסול באופן מוחלט, מבלי להתייחס לקרבה אחרת הקיימת בין העדים. כלומר, במקרה דנן, כיוון שאחד העדים קרוב לשני בגלל אימו, נקבעת דרגת הפסול על-פי זה בלבד. ולכן הפסול הוא מצד האם. אולם אימו של עד זה היא אחותו של העד השני מאותו האב, לכן ניתן לאמר שדרגת הפסול היא מצד האב. הבחנות מעין אלו, שלהם השפעה מהותית על תוקפם של הקידושין, נעשו על-ידי פוסקים מאוחרים יותר. ראה בתשובת ר' צדקה חוצין, להלן עמ' 100-101; ובתשובת ר' יחזקאל לנדא, עמ' 104-105.
[129] תשובות בעלי התוספות, שם, עמ' 143. לאור זאת, ברור שהפוסקים החולקים היו בעלי הוראה חשובים בדורו. אחרת לא היה המהר"ם מרוטנבורג חושש לכבודם. ראוי לציין, שהמהר"י מינץ מפוסקי אטליה של המאה החמש-עשרה, מזכיר באחת מתשובותיו את המחלוקת בין המהר"ם מרוטנבורג לפוסקים האחרים. בתשובה זו מציין המהר"י כי אחד החולקים על המהר"ם, שהצריך במקרה דנן גט, היה מורו של המהר"ם מרוטנבורג, הרב משפיירא. אולם, לדעת המהר"י מינץ, המחלוקת בין המצריכים גט לבין המהר"ם מרוטנבורג, לא נסבה על השאלה האם עדי הקידושין נפסלים לעדות מדרבנן או מדאורייתא, כפי שאנו הסברנו לעיל. אלא שלדעת המהר"י מינץ, כולם סברו שהעדים נפסלים לעדות מדאורייתא. הוי אומר, שהמחלוקת נסבה על השאלה האם קידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא בטלים ואין צורך בגט כשיטת המהר"ם מרוטנבורג, או שהם אינם בטלים ויש צורך בגט כשיטת החולקים. לדעתנו קשה לקבל את הסברו זה של המהר"י מינץ משתי סיבות: האחת – וזו הסיבה העיקרית, לא נמצא אף פוסק עד תקופת המהר"י מינץ בכלל ועד תקופת המהר"ם מרוטנבורג בפרט, שלשיטתו יש לחשוש לקידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא. השניה – אם נכונה סברתו של המהר"י מינץ, לפיה כולם סוברים שעדי הקידושין במקרה דנן פסולים לעדות מדאורייתא, אזי מדוע משתדל המהר"ם מרוטנבורג להוכיח שלשיטתו פסולי קירבה מצד אישות פסולים לעדות מדאורייתא?! לכאורה אם נכונה דעתו של המהר"י מינץ, לא היה צריך המהר"ם מרוטנבורג לנסות ולהוכיח שפסולי קירבה מצד האם פסולים לעדות מדאורייתא, כיוון שלפי דעתו של המהר"י מינץ כולם הסכימו לכך. את תשובתו של המהר"י מינץ, ראה: שו"ת מהר"י מינץ, סי' יא, בתוך: שו"ת מהר"י מינץ ומהר"ם מפאדובה, ירושלים תשכ"ג, דף יט.
חיזוק להשערתו ניתן למצוא בתשובה של המהר"ם אל אשקר, בה הוא התייחס למחלוקת זו בין המהר"ם מרוטנבורג לרבני שפיירא. גם לשיטתו, נשוא המחלוקת ביניהם היה כפי שאנו הצגנו אותה. ראה: שו"ת מהר"ם אל אשקר, ירושלים תשי"ט, סי' צט, דף רסח ע"ב. וכן ראה להלן הערה 40. דא עקא, המהר"ם מפאדובה תומך בסברת המהר"י מינץ. ראה: שו"ת המהר"ם מפאדובה, סי' כט, בתוך: שו"ת מהר"י מינץ ומהר"ם מפאדובה, שם, דף סב ע"ב. את גישתו זו של המהר"ם מרוטנבורג, לפיה הוא מבטל קידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא, ראה: שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ח"ד, תל אביב תשכ"ט, סי' תתקכ, דף קכז ע"ב.
[130] ראה: תשובות הרי"ד, ירושלים תשכ"ו, סי' לט, עמ' קעה-קפ.
[131] ר' יהודה בר' אשר, שו"ת זכרון יהודה, ברלין תר"ו, סי' פא, דף ל ע"א – דף לו ע"ב, דף ל ע"א-ע"ב.
[132] אין בתשובה פרטים בדבר זהותו של הפוסק החולק. אולם, מהעובדה שבית-הדין ביקש את חוות-דעתו על פסק-דינו, יש לשער שהמדובר הוא בפוסק בר-סמכא ומקובל שגר בעיר טולדו. פרטי המקרה הועברו אליו על-ידי גזבר בית-הדין שהיה עמו בקשרים. ראה: שם, דף לא ע"א – ע"ב.
[133] שם, דף לא ע"א.
[134] ראוי לציין, כי לשיטת הפוסק החולק גם קרובים מצד האם פסולים לעדות מדרבנן. כמו כן, לשיטתו, הקידושין הראשונים כמו השניים, נערכו בפני פסולי עדות מדרבנן, שהרי חתן וחמיו הם גם קרובים מחמת אישות. אולם, כיוון שהקידושין השניים נערכו בפני המקדש הראשון, והנערה פשטה ידה בפניו וקיבלה קידושין מהשני, הרי שבכך כאילו אמרה לראשון גרשתני והיא נאמנת על כך. לכן יש צורך בגט רק בקידושין השניים.
[135] שם, דף לה ע"א – ע"ב, ע"א.
[136] המדובר במקרה בו אבי הנערה לא הסכים לקידושין, ויתירה מזו, המתקדשת נשארה במיורקה בעוד המקדש נסע למקום אחר, כך שהיה חשד כבד לעיגונה של האישה. ראה: שו"ת הריב"ש, ח"א, ירושלים תשנ"ג, סי' יד, דף טו ע"א – דף יט ע"ב.
[137] שם, דף יז ע"ב.
[138] יש להעיר, שבשני המקרים זה שהובא בפני ר' יהודה בר' אשר, ובמקרה שהובא בפני הריב"ש יש מעין בעייתיות מסוימת. בשניהם הנערה מצויה במצוקה ובחשש לעיגון. לאור זאת קיימת אפשרות כלשהי שפסיקתם נבעה בגלל המצוקה הנזכרת ולאו דווקא מהמשך מגמת ההחמרה. מאידך גיסא, אפשר שעובדות אלו לא השפיעו על הפוסקים בדירוגם את פסולי הקירבה השונים, שהרי אין בדירוגם זה שינוי מהותי מהמגמה אשר החלה כבר לפני תקופתם להגדירם כפסולי עדות מדאורייתא. כמו כן, לדעתנו יכולה פסיקתם של שני גדולי פוסקי הדור האלה לשמש עדות מייצגת לדעת כל פוסקי האזור. כך גם יש להדגיש שלא מצאנו בתקופה זו פוסקים, אשר לשיטתם אפשר לבטל קידושין שנערכו בפני עדים הפסולים לעדות מדרבנן, מהטעם של ואפקיענהו רבנן לקידושין מינה. כאמור, בגישה זו נקט הרי"ף ואפשר שגם פוסקי פרובנס, ראה לעיל הערות 2, 9.
[139] יש לציין, כי אמנם לא נמצאו פסקים של פוסקי אשכנז במהלך המאה הארבע-עשרה בעניין זה. אך העובדה שבאמצע המאה החמש-עשרה, עדיין מדרגים באשכנז את פסולי הקירבה הללו כפסולים מדאורייתא, די בה כדי להוכיח שדירוג זה המשיך אף במהלך המאה הארבע-עשרה. החוקר ידידיה אלטר דינרי כבר הצביע על העובדה, שסמכות הכפיה והענישה של בית-הדין בתקופה זו באשכנז, פחתה מאוד. עובדה זו תרמה לריבוי עגונות כיוון שבית-הדין לא יכול היה לכפות גט על בעל סרבן. ראה: דינרי, חכמי אשכנז, עמ' 47-50. לעובדה זו, יש לצרף עובדה נוספת לפיה, בתקופה זו באשכנז רבו מאוד תביעות לגירושין. ראה: שם, עמ' 113-115. לאור זאת, סביר להניח שרבו מקרים בהם נשים נותרו עגונות כיוון שבית-הדין לא יכול היה לכפות על הבעל הסרבן לגרש את אשתו. לכן נאלץ בית-הדין למצוא מזור אחר לבעיה זו. לדעתנו אפשר, שזו אחת מהסיבות שבגללה המשיך באשכנז דירוג פסולי הקירבה מצד האם ומחמת אישות להיות מדאורייתא. כך ביטל בית-הדין קידושין שנערכו בפני קרובים אלו ושיחרר נשים רבות מעגינותן. כמו כן, יש לראות בהחמרתם זו של פוסקי אשכנז בדרגת פסולי קירבה אלו, כחיזוק לשיטתו של החוקר ידידיה אלטר דינרי, הטוען שלא נכונה דעת החוקרים שהחומרה מאפיינת את פוסקי אשכנז בתקופה זו. הוי אומר, כיוון שפוסקים אלו החמירו בדרגת הפסול של קרובים אלו התוצאה של כך היתה הקלה בתוקפם של הקידושין. לכן לדעתנו נכונה שיטתו, שבכל מקום שיכלו פוסקים אלו להקל זו היתה העדפתם. על מחלוקתו זו ראה: שם, עמ' 93-102.
[140] שו"ת מהר"י וויל, ירושלים תשי"ט, סי' ז, דף ג ע"ב – דף ד ע"א. תשובה זו מובאת גם אצל תלמידו, ר' ישראל מברונא, ראה: שו"ת מהר"י ברונא, ירושלים תש"ך, סי' לה, דף ל ע"ב – דף לא ע"א. בסוף התשובה מציין המהר"י מברונא, שהוא העתיק אותה מכתב ידו של ר' יעקב ווייל. לאור זאת ולאור העובדה שהוא לא השיג על תשובת רבו, ניתן לשער שגם המהר"י מברונא ממשיך בגישת מורו, הן לגבי תוקפם של קידושין שנערכו בפני עדים הפסולים לעדות מדאורייתא, והן לגבי דרגות הפסולים.
[141] קשה לשער שלשיטת המהר"י ווייל קרובים מצד אישות פסולים לעדות מדרבנן, ובכל זאת הוא יבטל בגין כך את הקידושין. הנחתנו זו מבוססת על שלוש סיבות עיקריות: האחת – גישה זו, לפיה פסולי עדות מצד אישות נפסלים לעדות מדאורייתא, היתה מקובלת בקרב פוסקי אשכנז עוד מהמאה השלוש-עשרה, וכפי שבא לידי ביטוי בפסיקת המהר"ם מרוטנבורג. את שיטתו, ראה לעיל עמ' 88. השניה - כבר הראנו שהגישה לפיה יש לבטל קידושין, שנערכו בפני עדים הפסולים לעדות מדרבנן, פסקה ולא באה לידי ביטוי כלל במהלך המאה הארבע-עשרה. ביטוי לגישה זו כאמור מצאנו בפעם האחרונה במאה השלוש-עשרה. ראה לעיל הערה 9. השלישית – כל הפוסקים אשר מבטלים אף קידושין שנערכו בפני עדים הפסולים לעדות מדרבנן, מוצאים לנכון לנמק זאת בטעם של ואפקיענהו רבנן לקידושין מינה או בנימוק אחר. נימוק הדומה לכך מצאנו בשיטת הרי"ף, ראה לעיל הערה 2. ובשיטת פוסקי פרובנס, ראה לעיל הערה 9. בתשובה דנן, אין כל נימוק דומה. אי-לכך, ולאור העובדה שבמשך המאה הארבע-עשרה לא מצאנו בקרב פוסקי אשכנז, פוסק אשר חלק על קביעה זו, סביר להניח שגם פוסקי אשכנז של המאה החמש-עשרה ממשיכים בגישה זו, כל עוד הם לא מציינים במפורש אחרת. מה גם שגישה זו המשיכה אף בקרב פוסקי אשכנז במאה השש-עשרה וכפי שנוכיח להלן.
[142] שו"ת מהר"י מינץ, סי' יא, בתוך: שו"ת מהר"י מינץ ומהר"ם מפאדובה, דף יט ע"א – ע"ב. על המחלוקת בין המהר"ם מרוטנבורג לפוסקי שפיירא, ראה לעיל עמ' 88.
[143] על דעתו זו של המהר"י מינץ ועל הקשיים שבה, ראה: לעיל הערה 12.
[144] שו"ת מהרי"ק (השלם), ירושלים תשמ"ח, שורש פנ, עמ' קסו–קסח. כיוון שלא נמצאו פסקים בעניין דומה בקרב פוסקי איטליה שלפני ר' יוסף קולון, יש לשער שאפשר שיש לראות בשיטתו כעדות המייצגת גם את שיטת הפוסקים שלפניו.
[145] שו"ת הרשב"ץ, ח"א, תל אביב תשנ"ג, סי' קנא, דף נה ע"א-ע"ב. את שיטת הריב"ש, ראה לעיל עמ' 90-91.
[146] לדעתו, קרובים אלו אף-על-פי שנלמדו על דרך המדרש, דרגתם היא מדאורייתא. ראה: שם, דף נה ע"ב.
[147] בתקופה זו מצב היהודים השתפר מאוד בארצות צפון אפריקה. כתוצאה מכך פסק זרם המשומדים והאנוסים. יתירה מזו, רבים שהשתמדו או נאנסו חזרו ליהדותם. אפשר שיש בתופעה זו לראות את אחת הסיבות שגרמו לשינוי הנזכר, שהרי עתה אפשר שפחתה כמות הנשים שנשארו בעגינותן מחמת יציאת בעליהן לשמד. ראה: הירשברג, היהודים באפריקה, כרך א, עמ' 324-325.
[148] שו"ת הרשב"ש, ירושלים תשנ"ח, סי' תק, עמ' תג–תד.
[149] החוט המשולש, מובא ב: שו"ת התשב"ץ, ח"ד, טור שני, סי' ד, דף ה ע"ג – דף ע"ג. דורות המעבר בין הגיבוש וההשתרשות מאופיינים בכך, שניתן למצוא בהם פסיקות מנוגדות. מחד גיסא, פסיקה הממשיכה בגישה הישנה ומאידך גיסא, פסיקה התואמת כבר את הגישה החדשה. עובדה זו באה לידי ביטוי, במקרה שלנו כמו במקרים אחרים. כך למשל מצאנו בהתגבשותו והשתרשותו של שטר ההטבה בספרד ובאשכנז, ראה: י' ריבלין, "על כלכלה והלכה – המשכנתא והמכר החוזר", דיני ישראל, כ-כא (תש"ס–תשס"א), עמ' 353 – 395. כמו כן, ר' שלמה צרור פעל ברוב ימיו בתוניס, בעוד הרשב"ש פעל באלג'יר. לכן אפשר שמגמת השינוי, כפי שבאה לידי ביטוי אצל הרשב"ש חדרה קודם לארצות החוף בצפון אפריקה הקרובות לספרד כמו אלג'יר, ומאוחר יותר לארצות הפנימיות יותר כמו תוניס. על הבדלים נוספים בקרב יהודי צפון אפריקה, ראה: הירשברג, מבוא השמש, עמ' 21 – 28. כמו כן, לדעת החוקר הירשברג, היסודות והזיקה למורשת ספרד היתה ברורה ובולטת. אבל במרוצת הזמנים חזרו וניעורו או התחזקו המסורות מימי הגאונים. לדעתו, דווקא פעילותם של חכמים דגולים, שבאו מספרד, בהרבצת תורה ברבים שהעמידה דורות של חכמים ורבנים באלג'יר מרוקו ותוניס, חיזקה את תודעתם העצמאית של התושבים, שנתעוררו להחזיק ביתר תוקף במסורות ההלכה שלהם. ראה: הנ"ל, היהודים באפריקה, שם, עמ' כח – כט. לאור זאת אפשר, שר' שלמה צרור שהיה דור שישי לרשב"ץ ממגורשי ספרד, עדיין ממשיך בגישת פוסקי ספרד הראשונים. בעוד בית-הדין המקומי בתוניס שחלק על פסיקתו, חוזר למסורת הפסיקה הקדומה, כפי שנתגבשה עד תקופת הרמב"ם.
[150] שו"ת החוט המשולש, שם, דף ה ע"ד.
[151] יש להדגיש שהמדובר הוא בפוסק אחד בלבד מקרב פוסקי צפון אפריקה בתקופה זו, כך שלא ניתן לעמוד על שיטת פוסקים אלו באותה עת. כמו כן, העובדה לפיה כל השאלה התעוררה לאחר שפוסק אחד פסק שיש תוקף לקידושין, כיוון שנערכו בפני פסולי עדות מדרבנן, מוכיחה שמגמת החזרה לשיטת הרמב"ם בענין זה, היתה קיימת באותה עת בקרב פוסקי צפון אפריקה. כמו כן, אפשר שהעובדה לפיה המשיב מציין ארבעה טעמים נוספים לביטול הקידושין, יש בה כדי לתמוך בהשערתנו. יש להבהיר, שלשיטת ר' שלמה צרור די בטעם של פסלות העד מדאורייתא בכדי לבטל את הקידושין: "ומן הטעם הזה של פיסול העד לבד, היה די והותר לבטל הקידושין". ראה: שם, דף ו ע"א. אולם, כאמור למרות זאת הוא מציין טעמים נוספים ואפשר שמטרתו בכך היא "להשקיט" את הפוסקים החוזרים לשיטת הרמב"ם, וכדי שאף הם יקבלו את פסק-דינו.
[152] שלושת הפוסקים הם: ר' יהודה שאלתיאל, ר' אברהם בן נחמייש ור' יוסף קארו. את המקרה והפסקים, ראה: שו"ת בית יוסף, ירושלים תש"ך, סי' י, דף נ ע"א–דף סז ע"ב.
[153] שו"ת מהריט"ץ החדשות, ח"א, ירושלים תש"ם, סי' עד, דף קנה ע"א-ע"ב.
[154] לגבי דירוגו של פסול קירבה מצד האב, כפסול עדות מדאורייתא, לא חל כל שינוי בקרב פוסקי ארץ ישראל. ראה: ר' יעקב בי רב, שו"ת מהר"י בי רב (השלם), ירושלים תשמ"ח, סי' יז, עמ' ל–לא, שם מבטל הרב קידושין בפני שני אחים. לא נמצאו פסקים נוספים מקרב פוסקי ארץ ישראל בתקופה זו העוסקים בפסולים מדרגה זו. למרות זאת יש לשער שדרגה זו ונפקויותיה בדבר תוקפם של קידושין, היתה מקובלת על שאר פוסקי ארץ ישראל. הועבדה שכך פסק מהר"י בי רב, שהיה אחד מפוסקיה הגדולים והחשובים של ארץ ישראל בתקופה זו, ומהעובדה שאין שינוי בדרגת פסלותם של אחים מהאב עד תקופה זו ובתקופה שלאחריה, מחזקות השערה זו.
[155] שו"ת מהר"ם אל אשקר, סי' צט, דף רסד ע"ב – דף רסט ע"ב. סיפור המעשה מופיע בסוף סי' קיד, דף רצח ע"א – ע"ב. אחד מהפוסקים אשר דן בשאלה זו וביטל את הקידושין היה ר' יעקב בי רב. לשיטתו, אחים שהם קרובים מצד האב, פסולים לעדות מדאורייתא. אי-לכך, אין תוקף לקידושין שנערכו בפניהם. ראה לעיל בהערה קודמת.
[156] שו"ת מהר"ם אל אשקר, שם, עמ' רסח ע"א.
[157] יש לציין שלא נמצא כל מקור אחר שממנו ניתן ללמוד על טעמו של מי שהצריך גט במקרה דנן. לכן ניתן מאידך, לשער, שאף לשיטת המחמירים במקרה דנן מקובלת הפסיקה לפיה, אין לחשוש לתוקפם של קידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא. אלא, שלשיטתם הקידושין נערכו בפני פסולי עדות מדרבנן, הוי אומר, אין שינוי במגמה לפיה קידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא, בטלים. אלא השינוי הינו בדירוגם של פסולי קירבה מצד האב, ובמקרה דנן, שני אחים. לפי שינוי זה, לשיטת המחמירים במקרה דנן, קרובים אלו נפסלים לעדות מדרבנן ולא מדאורייתא, לכן יש לחשוש לתוקף הקידושין. לדעתנו, קשה לקבל סברה זו מהטעמים הבאים: המהר"ם אל אשקר מדגיש במהלך כל תשובתו את העובדה, שאין חולק על ההלכה, שקידושין שנערכו בפני פסולי עדות מדאורייתא בטלים. כך גם, אין הוא מנסה להוכיח שקרובים מצד האב פסולים לעדות מדאורייתא. כמו כן, מתשובתו עולה שהפוסקים המחמירים, במקרה דנן, התבססו באופן מוטעה ולא נכון על המחלוקת בפני רבני שפיירא למהר"ם מרוטנבורג. לשיטת המחמירים, המחלוקת בין הצדדים נסבה על השאלה האם יש לחשוש לתוקפם של הקידושין בפני פסולי עדות מדאורייתא אם לאו. בעוד לפי המהר"ם אל אשקר סיבת המחלוקת האמיתית בין הצדדים היתה, האם העדים באותו מקרה פסולים לעדות מדרבנן או מדאורייתא, אבל לשיטת כולם אין לחשוש לתוקף קידושין שנערכו בפני פסולים מדאורייתא. מכאן, מוכח שהמחמירים במקרה דנן, חששו לתוקפם של הקידושין אף שנערכו בפני פסולים מדאורייתא, וכפי שאנו שיערנו לעיל. כאמור, פוסקים נוספים הבינו את סיבת המחלוקת בין רבני שפיירא למהר"ם מרוטנבורג, כפי שהבינו אותם הפוסקים המחמירים במקרה דנן. ראה לעיל, הערה 12.
[158] כך למשל פסק הרדב"ז, ראה: שו"ת הרדב"ז, ח"א, ניו-ג'רזי תש"י, סי' מג, עמ' 13; שם, סי' עג, עמ' 24; שם, סי' קמ, עמ' 44.
[159] שו"ת זקן אהרן, ירושלים תש"ל, סי' ב, דף ג ע"א - דף ו ע"ד, דף ג ע"ד - דף ד ע"א.
[160] שם, סי' ג, דף ו ע"ד – דף י ע"א, דף ח ע"ד - דף ט ע"א.
[161] שו"ת תומת ישרים, ירושלים תש"ן, סי' פג, דף מג ע"ב - דף מד ע"ב.
[162] שו"ת מהרשד"ם, ח"א, ירושלים תשי"ט, אה"ע, סי' לג, דף יח ע"ד - דף יט ע"ג.
[163] שו"ת מהרש"ך, ח"ב, ירושלים תש"ן, סי' רב, דף קמג ע"ג – דף קמד ע"א. המדובר במקרה בו יש מעין הסתבכות וחשש לעיגונה של המתקדשת, שעתה רוצה להינשא לפלוני, אך התברר שנישאה בעבר לאחד מאנוסי פירארה. לאור "הסתבכות" זו, סביר להניח שמטרת המשיב תהיה נחרצת יותר לבטל את קידושיה הראשונים של הנערה. למרות זאת, אין המהרש"ך מכריע בדבר דירוגם של פסולי הקירבה שנכחו בטקס, למרות שאם היה עושה זאת ומכריע שהם פסולים מדאורייתא, היה קל לו הרבה יותר לבטל את הקידושין. עובדה זו מחזקת את השערתנו בדבר שינוי המגמה החל בקרב הפוסקים בדבר דירוגם של פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות. פסקים נוספים שנתנו על-ידי המהרש"ך בהם אין הוא מכריע בדרגת פסולי קירבה מצד האם, ראה: שם, ח"א, ירושלים תשכ"א, סי' ג, דף י ע"א – דף יג ע"ב. במקרה זה דן אף הרשד"ם, שכאמור גם הוא אינו מכריע בשאלת דרגת פיסולם של קרובים אלו. את פסיקתו בעניין זה, ראה לעיל הערה 45. עוד על גישתו זו של המהרש"ך בעניין פסולי קירבה מחמת אישות, ראה: שו"ת מהרש"ך, שם, סי' מז, דף רכא ע"א – דף רכב ע"ב.
[164] שו"ת דברי ריבות, ירושלים תש"ל, סי ט, דף ז ע"ב – דף ח ע"א. וכן ראה: בתשובה נוספת שלו; שם, סי' רלא, דף קכ ע"ד – דף קכא ע"ב. במקרה זה אף דנו המהרשד"ם והמהרש"ך, שכאמור, גם הם לא הכריעו בעניין דרגת הפסול. ראה לעיל הערה 46.
[165] שו"ת פני משה, ח"א, ירושלים תשמ"ח, סי' כט. דף סט ע"ג – דף עא ע"א; שם, ח"ב, סי' ד, דף יא ע"ד – דף יג ע"ב.
[166] שו"ת משפטים ישרים, ח"א, ירושלים תשנ"א, סי' עט, דף פא ע"ד – דף פד ע"ד.
[167] שו"ת פרח מטה אהרן, ח"ג, ירושלים תשל"א, סי' יח, דף לה ע"ג – דף מא ע"ד.
[168] שו"ת סם חיי, ירושלים תשנ"א, סי' ז, דף ח ע"ד – דף יד ע"א.
[169] אין בשאלות או בתשובות אלו פרטים מי היו העדים מלבד העובדה שהם היו בדרגת ראשון בראשון (אחים) ושני בשני (בני דודים). יש לשער שהכוונה לאחים ובני דודים מצד האב. השערתנו זו נתמכת בעובדה שבכל התשובה אין המשיבים דנים כלל מהי דרגת פסלותם של העדים, אלא מתייחסים אליהם כפסולי עדות מדאורייתא. לאור מגמת השינוי בדירוגם של פסולי קירבה מצד האם, קשה להניח, שמשיבים אלו יגדירו אותם כפסולי עדות מדאורייתא מבלי לדון בגישות השונות של הפוסקים בעניין זה.
[170] שו"ת לב שלמה, ברוקלין תשנ"א, סי' כג, דף כ ע"ב – דף כז ע"א.
[171] שו"ת מקור ישראל, ירושלים תרמ"ב, סי' יג, דף כח ע"א – ע"ג.
[172] אף שזו תשובה יחידה העוסקת בעניין זה, אנו משערים שמגמת השינוי פשטה והתרחבה, אף בקרב פוסקי ארץ ישראל. יש להדגיש, שמקרה זה שלפנינו יכול לאפיין את חוסנה של מגמת השינוי. פסיקה זו של היעדר הכרעה יוצרת מצב מורכב, שבו חייבת האלמנה להמתין בעגינות שנים רבות. לו היה המשיב פוסק כבדורות עברו, שדרגת פסלות העדים היא מדאורייתא, היו הקידושין בטלים והאישה בת-חורין. כמו כן, כאמור, בקרב ארצות הים התיכון, שישראל היא אחת מהן מגמת היעדר ההכרעה התגבשה כשיטת פסיקה, כך שיש לשער שהדבר נכון גם לגבי פוסקי ארץ ישראל. יש לציין, שבניגוד לאשכנז, בתי-הדין בקרב ארצות אגן הים התיכון נהנו מאוטונומיה שיפוטית בלעדית. לכן, אפשר שפוסקי אזורים אלו, המשיכו שלא להכריע בדרגת הפסול של הקרובים מצד האם ומחמת אישות, כיוון שיכלו לאכוף בעלים סרבנים לתת גט ולכן לא נאלצו לדאוג לדרכים לביטול קידושין. על האוטונומיה השיפוטית בקרב ארצות אגן הים התיכון, ראה: אלון, המשפט העברי, ח"ג, עמ' 1326-1328.
[173] שו"ת אדרת אליהו, ברוקלין תשנ"א, סי' י, דף נה ע"ג – דף עד ע"ג.
[174] שו"ת שביתת יום טוב, ברוקלין תשנ"א, חו"מ, סי' א, דף מו ע"ג – דף מז ע"א. בתשובתו זו אמנם פוסק הרב שיש צורך בקידושין אחרים בפני עדים כשרים. ברם, אין בתשובתו זו להכריע מהי דרגתו של פסול קירבה מצד האם. העובדה שיש צורך בקידושין נוספים נכונה בין אם מדובר בעד פסול מדרבנן ובין אם העד פסול מדאורייתא. לשאלה האם האישה צריכה גט אם לאו, על כך כאמור אין תשובה. מכאן ניתן לשער שגם ר' יום טוב, אינו מכריע בדרגת פסולי קירבה אלו וכפי שציינו.
[175] שו"ת אביר יעקב, שאלוניקי תקצ"ח, אה"ע, הל' קידושין, סי' כד, דף קלה ע"ב – דף קמד ע"ב. בתשובתו זו, אומר המשיב שבמקרה של דחק ועיגון ניתן לסמוך על שיטת המקילים ולפסול את הקרובים מצד האם לעדות מדאורייתא. אך, בסופו של דבר ולמרות שמדובר במקרה של דחק ועיגון, אין המשיב פוסל את העדים הקרובים מצד האם לעדות מדאורייתא ואף הוא אינו מכריע בעניין זה. ראה: שם, דף קלח ע"ב. בעובדה זו יש כדי להוכיח עד כמה חזקה ומושרשת היתה המגמה לפיה אין להכריע בדבר דרגת פסולים אלו, בקרב פוסקי טורקיה וארצות הבלקן בתקופה זו.
[176] שו"ת צדקה ומשפט, תל-אביב תשל"ה, אה"ע סי' כו, עמ' רלו –רמט.
[177] שם, עמ' רמג.
[178] פסיקה נוספת של ר' צדקה חוצין, לעניין קרובים מצד האב שבה אין שינוי בדרגת הפסולים כפי שנקבעה עד תקופתו, ראה: שם, סי' מו, עמ' שפג-שפט. כך נוהגים גם שאר פוסקי צפון אפריקה של המאה השמונה-עשרה, ראה: ר' שאול ישועה אביטבול, שו"ת אבני שי"ש, ח"ב, ירושלים תר"ץ, סי' כט, דף כג ע"ב – ע"ד; שם, סי' יד, דף יב ע"ב – דף יג ע"א. והוא הדין בקרב פוסקי תימן, במאה זו, ראה: ר' יחיא צאלח, שו"ת פעולת צדיק, ח"א, ירושלים תשל"ט, סי' ג, עמ' ה-יא; שם, סי' ט, עמ' טו. ראוי לציין כי בשני מקרים אלו, מבטל הרב קידושין שנערכו בפני עדים הקרובים זה לזה. ברם, לא מצויין בשאלה באלו קרובים מדובר. אולם במקרה אחר, פסק הרב שבקידושין, שנערכו בפני עדי הפסולים לעדות מדרבנן או מספק דאורייתא, יש להצריך את האישה גט מספק. אולם בקידושין שנערכו בפני עדים הפסולים לעדות מדאורייתא, הקידושין בטלים ואין צורך כלל גט. לאור פסיקה זו, ניתן לשער, שגם בשני המקרים הנ"ל מדובר בקרובים הפסולים לעדות מדרגת דאורייתא, אחרת לא היה מבטל הרב את הקידושין שנערכו בפניהם. כמו כן, כיוון שפוסקי תימן נהגו כשיטת הרמב"ם, סביר להניח שהמדובר בשני המקרים הנ"ל בקרובים מצד האב, שהרמב"ם דירגם כפסולים מדאורייתא. את פסיקת הרב במקרה הנוסף, ראה: שם, סי' ב, עמ' ג-ה. על העובדה שפוסקי תימן נהגו כשיטת הרמב"ם, ראה: מ' גברא, חכמי ההלכה בתימן במאה הי"ח, עבודת דוקטור, אוניברסיטת בר-אילן תשנ"ב, עמ' 6-18; לויטס, ההלכה והשתלשלותה, עמ' 154-155. לדעת הרב יוסף קאפח משקפת תורת הרמב"ם את מנהג אבותיהם של יהודי תימן מקדם. נביא כאן מדבריו: "לפיכך ברורה סיבת דבקותם של יהודי תימן בהוראותיו של הרמב"ם כי אלה הם מנהג אבותיהם מקדם. וכשם שלא ניטשטשו מפני הרמב"ם, כך לא נתבטלו מפני ספרו של שום מורה, או מחדש, או מפלפל אחר... בכך שמרו על ייחודם, לשונם, סיגנונם ותרבותם העתיקה". ראה: י' קאפח, "קשריה של יהדות תימן עם מרכזי היהדות", בתוך: יהדות תימן – פרקי מחקר ועיון, בעריכת י' ישעיהו וי' טובי, ירושלים תשל"ו, עמ' כט-מו, מו. וכן ראה: הנ"ל, הליכות תימן, ירושלים תשס"ב, עמ' 105-116.
[179] במאות הט"ז והי"ז, עדיין נהנה בית-הדין הרבני מאוטונומיה שיפוטית רחבה. כך תיאר זאת החוקר מיכאל ברויאר: "תחום עיסוקו העיקרי של הרב היה באורח טבעי בית-הדין, שהייתה לו בדרך-כלל סמכות אוטונומית לפסוק בכל התביעות האזרחיות שבין יהודים לבין עצמם, וכן בענייני אישות, במינוי אפוטרופסים ובכתיבת צוואות, וכמובן גם בכל ההליכים נגד אלה שעברו על מצוות הדת". ראה: יהודי גרמניה, עמ' 155. ברם דא עקא, סמכות שיפוטית זו, היתה כפופה פעמים רבות לביקורתם של פרנסי העיר. כך למשל, "בהוצאת פסק-דין לפועל, בעיקר במקרה של תשלום קנס או עונש אחר נזקק הרב לשיתוף הפעולה של הפרנסים". ראה: שם, עמ' 156. יוצא איפוא, שסמכות בית-הדין לא היתה מלאה, ואפשר שהפוסקים חששו לפגיעה נוספת, קשה יותר, בסמכותו של בית-הדין. עוד על סמכויותיהם ותפקידיהם של פרנסי העיר, שעמדו בקשר ישיר עם השלטון, ראה: שם, עמ' 152-157. כמו כן, אף החוקר עזריאל שוחט מצביע על תופעה, שהחלה להיות נפוצה בתקופה זו, ולפיה יהודים רבים פנו לערכאות הגויים. ברור הוא שגם תופעה זו כירסמה בסמכות בית-הדין הרבני, והגבירה את חשש הפוסקים מפני כירסום והתערבות השלטון באוטונומיה השיפוטית. ראה: שוחט, חילופי תקופות, עמ' 72-75. לאור זאת, אפשר שבחשש הרב של הפוסקים מפני פגיעה באוטונומיה השיפוטית שהיתה להם, יש בכדי להסביר מדוע באשכנז עד תקופה זו דירגו את פסולי הקירבה מצד האם ומחמת אישות כפסולי עדות מדאורייתא. אפשר שהפוסקים חששו שסמכות בית-הדין תפגע והוא לא יוכל לכפות את פסקיו, בין היתר על בעלים המסרבים לגרש את נשותיהם. לכן, העדיפו הפוסקים להשאיר את דירוג פסולים אלו מדאורייתא, כך שיכלו לבטל את הקידושין מבלי להזדקק כלל לגט. כמו כן, אפשר שיש לראות בעובדה נוספת, כמסבירה מדוע עד תקופה זו לא נעשה שינוי באשכנז בדרגות פסולים אלו: "חיי המשפחה סבבו במידה רבה סביב שידוך הילדים. המגבלות שהוטלו על נישואיהם של זוגות צעירים בסעיפים החמורים של כתבי חסות היהודים והיתרי המגורים, היו רק חלק מאבני הנגף, אמנם החלק המכריע, בדרך להקמת משפחה. גם הקהילה היהודית עצמה היתה מעוניינת, בעיקר מסיבות כלכליות, לשמור לעצמה את הזכות להגביל את מספר החתונות, ועל-ידי כך גם את גידול האוכלוסיה היהודית. באלטונה, למשל, נהגה התקנה, שלפיה לא יכול יהודי מאלטונה לשאת אישה ללא הסכמת הרב הראשי וועד הקהילה". ראה: יהודי גרמניה, עמ' 166. יש להניח שלאור מצב זה נערכו קידושין רבים בסתר. קידושין אלו לא יכלו שיהיו בפני עדים זרים, כי אם בפני קרובי המשפחה. לכן, אפשר שכדי למנוע קידושין מעין אלו, השאירו פוסקי אשכנז את דרגות כל פסולי הקירבה כפסולים מדאורייתא, ובכך הקידושין היו חסרי כל תוקף. כך גם מנעו הפוסקים חיכוכים עם השלטון, שהגביל נישואים בין יהודים, שהרי כבר הוסבר לעיל שפרנסי העיר היו מדווחים על כל דבר חריג בקהילה. כמו כן, בתקופה זו היתה תנודה ניכרת של יהודי אירופה ובעיקר במרכז האשכנזי-פולני. יש להניח, שבגין תנודה זו נשים רבות נותרו עגונות, כיוון שבעליהן ברחו או שאבדו עקבותיהם אם בגלל שנרצחו בדרך או בגלל כל סיבה אחרת. סביר איפוא להניח, שכדי למנוע מצב זה של ריבוי עגונות, העדיפו פוסקי אשכנז להשאיר את דרגת הפסלות של הקרובים מצד האם ומחמת אישות, שקידושין רבים נערכו בפניהם, כפסולי עדות מדאורייתא. כך יכלו הפוסקים לבטל את הקידושין ולהתיר את האישה מעגינותה. על תנודותיו הרבות של היהודי באירופה, ראה: כ"ץ, מסורת ומשבר, עמ' 23-27. יש להוסיף, שבתקופה זו מבנה המשפחה היהודית הארופאית לא היה מבוסס על אב, אם וילדים, אלא לגרעין פנימי זה הצטרפו פעמים רבות שותפי חיים נוספים, כגון אב או אם של אחד מבני הזוג או שאר קרובים נטולי בית. לאור זאת ברור, מדוע רבו מקרי קידושין שנערכו בפני קרובים, שהרי קרובים אלו היו תמיד בנמצא. על מבנה המשפחה היהודית באשכנז ועל קשרי המשפחה הרחבים ביניהם בתקופה זו, ראה: כ"ץ, שם, עמ' 163-175. כך גם יש לזכור, שבתקופה זו עדיין היתה רווחת התופעה של נישואי בוסר בקרב יהודי אירופה על כל המשתמע מכך. משמע, שאחת הסיבות העיקריות שהיוו את הרקע לשינוי בדרגות הפסולים מחמת קירבה מצד האם ומחמת אישות במאה השתים-עשרה, קיימת גם עתה על תופעת נישואי הבוסר בשלהי ימי הביניים, ראה: כ"ץ, שם, עמ' 166-167; כ"ץ, נישואים, עמ' 21-54, 22-28.
[180] שו"ת עבודת הגרשוני, ירושלים תרכ"א, סי' מו, דף כג ע"ב – דף כד ע"ב, דף כג ע"ב – ע"ג. אמנם המשיב סומך את ביטול הקידושין על צירופם של שתי הסיבות הנ"ל, אך לעניינו חשובה כאמור העובדה שלשיטתו פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות פסולים לעדות מדאורייתא. על גישתם של פוסקי אשכנז בתקופה זו לתוקפם של קידושין בעד אחד, ראה להלן עמ' 224-225.
[181] שו"ת חוות יאיר, ח"א, רמת גן תשכ"ז, סי' יט, דף פה ע"א – דף פח ע"ב, דף פו ע"א.
[182] שו"ת ר' יצחק מפוזנא, ירושלים תשמ"ב, עמ' 11-24. במקרה שהובא בפניו התברר שבעבר קידש החתן את אחות הכלה לכן אם יצטרך עתה החתן לגרש את הכלה בגט, הרי שאחותה תיאסר עליו מפני אחות אשתו. אחד מאיסורי העריות בתורה הוא האיסור לבעול את אחות אשתו, כל עוד זו האחרונה בחיים: "ואישה אל אחתה לא תקח לצרר לגלות ערותה עליה בחייה" (ויקרא יח, יח). וכן ראה: רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פ"ב ה"ט; טור, אה"ע, סי' כו; שו"ע, אה"ע, סי' טו סע' כו. משמע, שאם אכן קידש החתן בעבר את אחות הכלה המיועדת, הרי שלא יוכל עתה לשאתה כל עוד אחותה בחיים. למרות "הסתבכות" זו, אין המשיב מדרג את עדי הקידושין כפסולי עדות מדאורייתא, ומבטל בשל כך את הקידושין אלא משאיר את הדבר בספק. מכאן אפשר אולי לשער ששינוי המגמה בדבר דרגתם של פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, החל לחדור אף לאשכנז ופולין.
[183] בתקופה זו, הצליחו היהודים להשיג מהשלטון סמכויות שיפוט בנוגע לענייני אישות ופולחן יהודים. כך ניתנה להם רשות להעניש עבריינים בקנסות כסף ולנדותם. ראה: שוחט, חילופי תקופות, עמ' 86-88. אפשר שעובדה זו תרמה ליכולתו של בית-הדין הרבני לכפות גט על בעלים סרבנים. עובדה שאיפשרה את תחילת השינוי הנזכר. כמו כן, בתקופה זו אפשר שפחת החשש של הפוסקים, שחששו לביטול כוחו וסמכות שיפוטו של בית-הדין, אף בענייני אישות. אפשר שהירידה בחשש זה נבעה מהעובדה, שבעניינים אלו אף היהודים החילוניים הקפידו להשפט בפני בית-הדין הרבני. כך מתאר זאת החוקר מנחם אלון: "התחום היחיד במשפט העברי, שהוסיף לנהוג בחיי המעשה, היה חלק מדיני המשפחה, עריכת נישואין וגירושין לפי דת משה וישראל. בתחום זה, שיש בו משום דיני איסור והיתר, נשארה קיימת משמעת פנימית חזקה מצד החלק המסורתי של היהדות, ובמידה מסוימת אף מצד אותו חלק של היהדות, שאינו מקיים מצוות". ראה: אלון, המשפט העברי, ח"ג, עמ' 1325-1326. לאור זאת, אפשר שבתקופה זו, בניגוד למאתיים השנים שקדמו לכן, חששו הפוסקים פחות לשינוי ופגיעה בתחום שיפוטי זה, ולכן לא חששו לשנות את דרגות הפסולים הנזכרים. כמו כן, בתקופה זו חל שינוי מהותי במוסד המשפחה. אולם, עתה, בעקבות תנועות ההשכלה וההזדהות המתרקמת והולכת בתודעת המשכילים עם החברה הלא יהודית המקיפה, חלה עלייה דרסטית בגיל הנישואים. ראה על כך בהרחבה אצל: כ"ץ, מסורת ומשבר, עמ' 304-305. יוצא איפוא ,שאחד הגורמים העיקריים שהיוו את הרקע לשינוי דרגת הפסול של הקרובים מצד האם ומחמת אישות, מהמאה השתים-עשרה ועד עתה התבטל. לאור זאת, החלו גם שינויים בדרגת הפסול של קרובים אלה בהתאם. עוד על השינויים ביסוד הנישואים בתקופה זו. ראה: כ"ץ, נישואים, עמ' 50-54. על תופעת נישואי הבוסר בראשית ימי הביניים וגורמיה, ראה: גרוסמן, חסידות, עמ' 63-87. על תופעה זו וגורמיה באמצע ימי הביניים, ראה: כ"ץ, מסורת ומשבר, עמ' 166-167.
[184] שו"ת נודע ביהודה (השלם), ח"ג, ירושלים תשנ"ח, מהדו"ת, אה"ע, סי' עו, דף קצז ע"א – דף רה ע"ב, דף רה ע"א-ע"ב. יש להסביר שהמדובר הוא במקרה בו העד קרוב לכלה מחמת אישות, כיוון שהוא נשוי לדודתה. ברם, הדודה קרובה לכלה בגלל אימה, שהרי היא אחותה. לכן יש כאן קירבה מחמת אישות שמצד האם.
[185] שם, שם, ע"ב.
[186] מן הראוי לציין, כי לא נמצאו פוסקים נוספים מקרב פוסקי אשכנז ופולין במאה השמונה-עשרה, שדנו בתשובותיהם בדרגת הפסלות של עדים הקרובים מצד האם ומחמת אישות. אולם, לאור ניצני השינוי שהחלו בקרב פוסקים אלו בסוף המאה הקודמת, כפי שבא לידי ביטוי בתשובת ר' יצחק מפוזנא (לעיל עמ' 103), אפשר שמגמת שינוי זו הולכת ומתחזקת במהלך המאה השמונה-עשרה, כפי שבא לידי ביטוי בתשובתו של ר' יחזקאל לנדא. כמו כן, העובדה שמשיב זה עורך מעין סיווג מישנה בתוך הקבוצה של קרובי אישות ומחלקם לקרובי אישות שמצד האם ושמצד האב, מוכיחה שהשינוי הינו איטי והדרגתי, הרבה יותר מזה שהתרחש באזורים אחרים.
[187] שו"ת ר' עקיבא איגר (החדש), ח"א, מהדו"ק, ירושלים תשנ"ח, סי' צד, עמ' רמו –רנד. גם ר' יוסף פימר הכריע כמו ר' עקיבא איגר, שדרגת פסלותם של הקרובים מצד האם הינה מדרבנן, ולכן יש להצריך את האישה גט מספק. ראה: שו"ת רבינו יוסף מסלוצק, ירושלים תש"ס, סי' ע, דף רנד ע"א – דף רנו ע"א. כך נראה שפסק אף ר' יצחק במברגר, ראה: שו"ת יד הלוי, ח"א, ירושלים תשכ"ה, אה"ע, סי' כג, דף שיח ע"ב – דף שיט ע"א. המדובר בקידושין שנערכו בפני שני עדים, שאשת אחד מהם קרובה שני בשני עם הכלה. בתשובתו, מדגיש הרב שלא ניתן לפטור את האישה ללא גט מחמת הספק, למרות שנשאל רק האם יש צורך בקידושין ובכתובה חדשים. ולא לגבי תוקפם של הקידושין. מכאן אפשר להסיק, שלשיטתו פסולי קירבה מחמת אישות נפסלים לעדות מדרבנן ולכן הוא מצריך גט מספק. אם ר' יצחק לא היה מדגיש את העובדה שיש צורך בגט מספק, הרי שהקורא את תשובתו יכול היה להבין שעדיין לשיטתו פסולי קירבה מחמת אישות פסולים לעדות מדאורייתא. תוצאה של קידושין וכתובה נוספים נכונה בין אם העדים פסולים לעדות מדאורייתא ובין אם הם פסולים לעדות מדרבנן. לכן, על-מנת למנוע טעות זו העלולה להתעורר בדבר דרגת פסלות העדים, מדגיש הרב למרות שלא נדרש לכך, שיש צורך בגט מספק, כדין קידושין שנערכו בפני עדים הפסולים לעדות מדרבנן. סיוע להשערתנו זו, ניתן להביא מפסיקה אחרת של ר' יצחק במברגר, ראה: שם, סי' כד, דף שיט ע"א – דף שכ ע"א. המדובר הוא בקידושין שנערכו בפני שני אחים מצד האב. אף הפעם לא נשאל הרב האם יש צורך בגט אם לאו, אלא האם יש צורך בכתובה ובקידושין חדשים. אלא שהפעם הרב אכן עונה על מה שנשאל, משום שאין חשש שיטעו לגבי שיטתו בדבר דרגת פסלותם של העדים, שהרי מקובל בפי כולם שעדים אלו פסולים לעדות מדאורייתא. עובדה זו אף מוכיחה שבמחצית הראשונה של המאה התשע-עשרה, החלה מגמת השינוי המהותית בקרב פוסקי אשכנז בדבר דירוגם של פסולים אלו, לכן הם נאלצו להדגיש את דרגתם בכל אפשרות, אף כשלא נשאלו על כך וכפי שעשה הרב במברגר. על העובדה שקרובים מצד האב נפסלו לעדות מדאורייתא אף לשיטת פוסקי אשכנז במאה זו, ראה: ר' משה טוביה, שו"ת אור פני משה, בתוך הספר: אוסף ספרי שאלות ותשובות, ניו יורק תשנ"א, סי' ו, עמ' 2-22, עמ' 24; ר' חיים סגלוביץ, שו"ת מקור חיים, ברוקלין תשנ"א, סי' לד, דף מא ע"א - דף מב ע"ב, דף מב ע"א-ע"ב; ר' שלמה דוד, שו"ת בנין שלמה, איינטקוהנען תרל"ג, סי' כב-כג, דף נ ע"ב – דף נד ע"ג; ר' חיים בצלאל פאנט, שו"ת דרך יבחר, מונקאטש תרנ"ג, סי' נד, דף מה ע"א – דף מו ע"ג.
[188] שו"ת כתב סופר, חאה"ע, ירושלים תש"ך, סי' לט, דף נו ע"א – דף נח ע"ד.
[189] מדובר במקרה דנן במקרה קשה של עגינות בו המקדש חפץ רק בכספי המקודשת ומשהשיגו נעלם וברח והשאיר את האישה עגונה וללא כספה. למרות עובדה זו, העדיף ר' אברהם לא לפסוק כשיטת פוסקי אשכנז עד תקופתו, שקרובים מצד האם נפסלים לעדות מדאורייתא ולבטל בשל כך את הקידושין. אלא הוא אינו מכריע בדבר דרגתם ומעדיף להסתמך בביטול הקידושין על העובדה שהעד מומר ופסול מדאורייתא לדעת כולם. מכאן, שמגמת השינוי בדרגת פסולים אלו, מצויה אף בקרב פוסקי הונגריה, אך עדיין רק בשלביה הראשונים.
[190] המדובר בשני גיסים ואבי נשותיהם. ראה: שו"ת שואל ומשיב, כרך א, ח"ב, ירושלים תשכ"ד, סי' נז, דף כג ע"ג – דף כד ע"א.
[191] שו"ת מהרש"ם, ח"ג, ירושלים תשל"ד, סי' נ, דף מה ע"ג – דף נ ע"ב. בשאלה זו דן אף ר' יצחק יהודה שמלקיש, אך הוא אינו מכריע בדרגת פסולים אלו. ראה: שו"ת בית יצחק, ח"ד, תל אביב תשל"ג, סי' צח – צט, דף פג ע"ב – דף פז ע"א. באי הכרעתו זו של ר' יצחק יהודה שמלקיש ניתן לראות את החשש שבמעבר הדירוג מדאורייתא לדרבנן, שעדיין היה קיים בקרב פוסקי גליציה בתקופה זו. פסיקה נוספת של המהרש"ם לפיה פסולים אלו נפסלים לעדות מדרבנן, ראה: שו"ת מהרש"ם, שם, ח"ז, סי' לב, דף כד ע"ב – דף כה ע"א.
[192] שו"ת מהרי"א הלוי, ח"ב, ברוקלין תש"ל, סי' א, דף א ע"א - דף ב ע"ד; שם, סי' ע, דף לז ע"א – דף לח ע"א.
[193] שו"ת ברית יעקב, חאה"ע, ניו-יורק תשמ"ב, סי' לו – לט, דף נו ע"ב – דף סא ע"א. רעיון דומה העלה ר' עקיבא איגר, אך כאמור לא פסק על-פיו. ראה לעיל עמ' 106-107. אפשר שמהשוני בפסיקתם של ר' עקיבא איגר ור' ברוך מרדכי ליבשיץ במקרה בו יש דחק ועיגון, ניתן ללמוד על אופן חילחול שינוי המגמה בעניין זה באזורים השונים. הוי אומר, כיוון שבאשכנז יש חדירה משמעותית של מגמת השינוי בדירוג פסולים אלו כפסולי עדות מדרבנן, הרי שר' עקיבא איגר, אף במקרה של דחק ועיגון משאיר את דרגת הפסולים כפסולים מדרבנן, בעוד בקרב פוסקי פולין (הרוסית) וליטא, מגמת שינוי זו עדיין לא חדרה והתקבלה על רוב הפוסקים, לכן ר' ברוך מרדכי ליבשיץ יכול לקבוע שבשעת הדחק יש לפסול קרובים אלו לעדות מדאורייתא.
[194] שו"ת אבני נזר (השלם), ח"ג, ירושלים תשנ"ה, סי' קלט, דף קכב ע"ג – דף קכד ע"ד, דף קכג ע"ג.
[195] שו"ת זכר יצחק (השלם), ח"א, ירושלים תש"ן. סי' יד-טו, דף נו ע"ב – דף סב ע"א. אפשר שהעדר הכרעה זה אינו מסמל שיטת פסיקה כפי שהיה הדבר בקרב פוסקים אחרים, כגון: פוסקי ארצות הבלקן וארץ ישראל. באזורים אלו, רוב הפוסקים לא הכריעו בדרגת הפסול, בעוד, בקרב פוסקי פולין (הרוסית) וליטא, רובם של הפוסקים הכריע בדרגתם. יש לציין שנמצאו תשובות של פוסקי פולין (הרוסית) וליטא, העוסקות בקידושין שנערכו בפני פסולי קירבה מצד האב, ולשיטת כל הפוסקים קרובים אלו פסולים לעדות מדאורייתא ויש לבטל קידושין שנערכו בפניהם. בכך אין כל שינוי בדרגת הפסול של קרובים אלו. ראה: שו"ת אבני נזר (השלם) שם, סי' קלא – קלב, דף קטז ע"א – ע"ב; ר' נפתלי צבי יהודה ברלין, שו"ת משיב דבר, ח"ד, ירושלים תשנ"ג, סי' לא, דף כט ע"ג – דף לא ע"ג; ר' מנחם מנדל שניאורסון, שו"ת צמח צדק, ח"ג, חאה"ע, ברוקלין תש"ה, סי' קכ, דף סא ע"ב – דף סב ע"ג.
[196] שו"ת שערי רחמים, ירושלים תשנ"ד, אה"ע, סי' כג, דף מא ע"א – דף מה ע"ג, דף מג ע"ד – דף מד ע"ב. אפשר לשער, שבקרב פוסקי טורקיה וארצות הבלקן כנראה שכן נעשתה הכרעה בדבר דרגת הפסולים מחמת קירבה מצד האם ומחמת אישות. השערתנו זו מתבססת על העובדה שבתקופה זו פוסקי טורקיה וארצות הבלקן, בניגוד לפוסקי ארץ ישראל, דעך השימוש בספק ספיקא בדברי הפוסקים לביטול קידושין ויצרו מודל חדש של ספק ספיקא -– ספק ספיקא המתפצל. אנו הראנו שספק ספיקא בדברי הפוסקים נוצר ביוון במאה השש-עשרה בעקבות אי ההכרעה בדרגת פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות. אי-לכך, בארץ ישראל במאה התשע-עשרה, שעדיין לא הכריעו בדרגות פסולים אלו, המשיכו להשתמש בספק ספיקא בדברי הפוסקים. בעוד בקרב פוסקי טורקיה וארצות הבלקן לא יכלו להשתמש בו יותר כיוון שכבר הכריעו בדרגות פסולים אלו, ולכן יצרו ספק ספיקא מדגם חדש. ספק ספיקא זה לא התקבל בקרב פוסקי ארץ ישראל, כיוון שאלו לא נזקקו לו. על היווצרות הספק ספיקא בדברי הפוסקים, ראה להלן עמ' 300-304. וכן ראה שם הערה 21. על שיטת פוסקי ארץ ישראל, טורקיה וארצות הבלקן במאה התשע-עשרה בעניין זה, ראה להלן, עמ' 304-306. לאור זאת, אפשר שגם פוסקי מצרים וצפון אפריקה לא הכריעו עדיין בדרגת פסולים אלו. גם פוסקים אלו בתקופה זו לא קיבלו את הספק ספיקא המתפצל והמשיכו לנהוג בספק ספיקא המתהפך המקובל והמבוסס על הריעותא שעדי הקידושין היו פסולים לעדות מחמת קירבה מצד האם או מחמת אישות. על שיטתם זו ראה להלן עמ' 314-316.
[197] מלבד תשובתו של ר' יעקב שאול אלישר, בה הוא אינו מכריע בדרגת פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות, הרי שלא נמצאה תשובה נוספת מעין זו של פוסק אחר באותה תקופה בארץ ישראל. ראה להלן, הערה 81. למרות זאת יש לשער את ששיערנו מהטעם הבא: הראנו שבמשך מאתיים השנים האחרונות זו היתה גישת פוסקי ארץ ישראל. כמו כן, גישה זו נהגה אף בקרב שאר ארצות אגן הים התיכון: טורקיה, יוון, מצרים וצפון אפריקה. במהלך המאה התשע-עשרה מצאנו פוסקים מפוסקי מצרים וצפון אפריקה שבפסיקתם אין הכרעה בדרגת פסולים אלו. כך, שאם נצרף את פסיקותיהם לפסיקת ר' יעקב שאול אלישר, הרי שבכל זאת יש רוב מסוים בקרב פוסקים אלו שאינו מכריע בעניין זה. מפוסקי מצרים ראה: ר' אליהו בכור חזן. שו"ת תעלומות לב, ח"ב, ירושלים תשמ"ו, אה"ע, הל' קידושין, סי' ה, דף לג ע"ד – דף לד ע"א. מפוסקי צפון אפריקה, ראה: ר' אברהם חיים אדדי, שו"ת ויקרא אברהם, ירושלים תשמ"ג, אה"ע, סי' ז, דף מט ע"א – ע"ג.
[198] שו"ת שמחה לאי"ש, ברוקלין תשנ"א, אה"ע, סי' כא – כב, דף ס ע"ג – דף פד ע"ג. בגישה זו נקט הרב אלישר גם במקרה אחר שהובא בפניו, ראה: שו"ת יש"א אי"ש, ירושלים תשנ"ח, אה"ע, סי' ט, דף פה ע"א – דף קיא ע"ב. פסק זה מופיע גם בספר תשובותיו של ר' רפאל חיים משה בן נאים ששלח את תשובתו עליה חיווה-דעתו הרב אלישר, ראה: שו"ת רחמים פשוטים, חאה"ע, תוניס תרע"ד, סי' א, דף א ע"א – דף יד ע"ד.
[199] שם, דף סג ע"ג. יש להדגיש שזוהי הבחנה שעורך המשיב בדברי הרמב"ם. הבחנה זו אינה מובנת מפשט הכתוב בפסיקת הרמב"ם: "אין פסולין מדין תורה אלא קרובים ממשפחת אב בלבד, והם האב עם הבן ועם בן הבן, והאחין מן אב זה עם זה ובניהם זה עם זה, ואין צריך לומר הדודים עם בן אחיו. אבל שאר הקרובים מן האם או מדרך האישות כלם פסולים מדבריהם". רמב"ם, עדות, פי"ג ה"א.
[200] בקרב פוסקי אשכנז, רוסיה, פולין, ליטא, רומניה, הונגריה ורומניה, וכן בקרב פוסקי ארצות הבלקן, מצאנו מספר תשובות העוסקות בתוקפם של קידושין שנערכו בפני פסולי קירבה. אולם אין בתשובות אלו להצביע על שינוי כלשהו במגמה ובגישה שהיתה נהוגה בקרב פוסקים אלו עד עתה, הן לגבי פסולי קירבה מצד האב, והן לגבי פסולי קירבה מצד האם ומחמת אישות. פסקים העוסקים בתוקפם של קידושין שנערכו בפני קרובים מצד האב בקרב פוסקי אשכנז, ראה: ר' חיים עוזר גרודנסקי, שו"ת אחיעזר, ח"א, ירושלים תש"ך, אה"ע, סי' כה, דף נט ע"א – דף סב ע"ד; שם, סי' כז, דף סד ע"ג – דף סו ע"ב; שם, ח"ג, סי' יט, דף כג ע"ג – דף כה ע"ב; ר' צבי מלכיאל טננבוים, שו"ת דברי מלכיאל, כרך ב, ח"ד, ניו-יורק תש"ך, סי' קג, דף עב ע"ג – דף עו ע"ד; ר' רפאל יום טוב ליפמן, שו"ת עונג יום טוב, ח"ב, בני-ברק תשנ"ה, סי' קלה, עמ' תקי- תקיא; ר' אליעזר דייטש, שו"ת פרי השדה, Union City – תש"ם, סי' כז, דף יד ע"א – דף טו ע"ב. פסקים העוסקים בתוקפם של קידושין, שנערכו בפני פסולי עדות מחמת קירבה מצד האם ומחמת אישות. בקרב פוסקי אשכנז, ראה: ר' שלום יוסף פיננבוים, שו"ת משיב שלום, ברוקלין תש"ן, סי' שט, דף קנה ע"ג – דף קנו ע"ב; ר' מרדכי אליהו רבינוביץ, שו"ת תורת מרדכי, ירושלים תשמ"ט, אה"ע, סי' קעא, דף קלב ע"ב – דף קלד ע"א. פסק העוסק בתוקפם של קידושין שנערכו בפני פסולי קירבה מצד האב בקרב פוסקי ארצות הבלקן, ראה: ר' דוד פיפאנו, שו"ת אבני האפד, חאה"ע, ירושלים תשנ"ז, סי' ח, דף קנג ע"א – דף קנו ע"ב. במקרה אחר אשר הובא בפני ר' דוד פיפאנו, עלתה שאלת תוקף הקידושין כאשר העדים היו קרובים מחמת אישות ומחללי שבת. בתשובתו דן הרב בדרגת הפסולים רק מחמת עבירה ואין הוא מתייחס לדרגת פסלותם מחמת אישות. מכאן, אפשר לשער כי לשיטתו אין בעובדה שהעדים קרובים מחמת אישות בכדי לבטל את הקידושין ולכן העדיף המשיב להתבסס רק על פסלות העדים מחמת עבירה. מכאן, אפשר שלשיטת הרב דרגת הפסולים מחמת אישות נפסלים לעדות מדרבנן או שלכל הפחות אין הוא מכריע בכך. כמו כן, ראוי לציין שלא נמצאו תשובות מקרב פוסקי גליציה העוסקות בעניין זה. אך ניתן לשער, שגם לשיטת פוסקים אלו אין כל שינוי בגישה שהיתה נהוגה עד תקופתם בעניין זה, בדומה למצב המצוי בשאר הקהילות וכפי שציינו. והוא הדין לגבי שיטתם של פוסקי מערב אירופה ובתקופת השואה ולאחריה.
[201] שו"ת שיח יצחק, ירושלים תשמ"א, אה"ע, סי' טז, עמ' נג-נז.
[202] לא נמצאה תשובה נוספת של פוסק אחר מקרב פוסקי צפון אפריקה במאה העשרים, המכריע ומחמיר בדבר דירוגם של פסולי קירבה מחמת אישות ומצד האם. מאידך, נמצאו תשובות שבהן אין הפוסק מכריע בדבר דרגתם של פסולים אלו, ובכך ממשיך את גישת פוסקי המאה הקודמת. ראה: ר' שאול אבן דנן, שו"ת הגם שאול, ח"א, פאס תשי"ט, סי' ו, דף ח ע"ד – דף יג ע"ב; ר' חיים כהן, שו"ת דבר המשפט, ג'רבה תרפ"ח, סי' לא, דף סח ע"א – דף עט ע"ב. לפסיקתו זו של ר' חיים הסכימו אף רבני תוניס, ראה: שם, דף עט ע"א-ע"ב. וכן ראה: ש, סי' לב, דף פ ע"א-ע"ג. יתירה מזו, במקרה אשר הובא בפני ר' רפאל אנקווה, בו אחד מעדי הקידושין היה קרוב לכלה מחמת אישות שמצד האם, פוסק הרב: "אפילו לרבנן דסברי דקורבת האם הם פסולים מדאורייתא, עכ"פ, נסים זה קירבתו היא משום אישות וקורבה משום אישות היא מדרבנן". משמע, לשיטת הרב פסולי קירבה מחמת אישות נפסלים לעדות מדרבנן, בעוד לגבי פסולי קירבה מצד האם אפשר שהמשיב אינו מכריע. ראה: שו"ת תועפות ראם, ח"א, קזבלנקה תר"ף, סי' קמב, דף קנג ע"ג – דף קנד ע"ג. לאור זאת, ניתן לשער כי שיטתו של ר' יצחק אלמאליח חריגה לשיטת שאר פוסקי דורו בצפון אפריקה.
[203] שו"ת אגרות משה, ח"ד, ניו-יורק תשי"ט, אה"ע, סי' כו, דף שמד ע"ב – דף שנד ע"ב.
[204] שם, דף שנא ע"א.
[205] שו"ת משפטי עזיאל, ח"ב, תל-אביב תרצ"ה, אה"ע, סי' נז, דף ר' ע"א – דף ריד ע"ב. אפשר שניצני השינוי בקרב פוסקי ארץ ישראל החלו כבר במאה הקודמת כפי שבא לידי ביטוי בתשובתו של הרב אלישר. אך כאמור, גישה זו לא התקבלה על שאר פוסקי ארץ ישראל בתקופתו ולכן אפשר שמטעם זה גם הוא לא הכריע על-פיה. ראה לעיל עמ' 109-110.
[206] שם, עמ' ריא ע"ב – עמ' ריג ע"א. ראוי לציין, שלפי פרטי המקרה המדובר הוא במקרה קשה של עיגון. אי-לכך, אפשר שלשיטת ר' עזיאל אין לפסול את הקרובים מצד האם לעדות מדאורייתא אלא רק כאשר מדובר בשעת דחק ועיגון, כמו במקרה דנן. גישה זו הוצעה כבר בעבר על-ידי פוסקים שונים, ראה: בתשובת ר' עקיבא איגר מפוסקי אשכנז במאה התשע-עשרה, לעיל עמ' 106-107. וכן ראה בתשובת ר' ברוך מרדכי ליבשיץ מפוסקי רוסיה במאה התשע-עשרה, לעיל עמ' 108. אף בקרב פוסקי מדינת ישראל יש מי שהשתמש בעקרון זה. ראה: ר' אליעזר יהודה וולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר, ח"ח, ירושלים תש"ה, סי' לז, דף רכ ע"א – דף רכה ע"ב. גם בית-הדין הרבני האזורי בחיפה פסק על-פי עיקרון זה. ראה: תיק 2687/שי"ב, תיק 96/שי"ד, פד"ר, א, עמ' 9-22. ברם, בכל המקרים הללו מציינים הפוסקים שפסיקתם מתחשבת במצב העיגון הקשה שנוצר, בעוד הרב עוזיאל אינו אומר כן. לכן סביר יותר להניח שלשיטתו פסולי קירבה מצד האם נפסלים לעדות מדרבנן, בכל מצב.
[207] שו"ת משפטי עזיאל, שם, סי' נח, דף ריד ע"ב – דף רטו ע"א.
[208] ר' משה חולק על הרב עוזיאל בשאלה האם עד זה מבטל את העדות כולה אם לאו. ברם, אין הוא דן כלל בדרגת פסלותו של עד זה, אלא הוא מתייחס אליו כעד פסול גרידא. מכאן, ניתן להניח כפי שהנחנו לעיל.
פסקים נוספים שנתנו על-ידי פוסקי ארץ ישראל במאה העשרים, שלשיטתם פסולי קירבה מצד האם נפסלים לעדות מדאורייתא, ראה: ר' אליעזר יהודה וולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר, ח"ח, סי' לז, דף רכ ע"א – דף רכה ע"ב; ר' עובדיה יוסף, שו"ת יביע אומר, ח"ח, ירושלים תשנ"ה, סי' ג, דף שעט ע"ב – דף שפח ע"ב. כך פסק גם בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, ראה: תיק 211/תשנ"ו, פד"ר, יט, עמ' 129-225. ראוי לציין, כי בשלושת מקרים אלו מדובר במצב בו יש עיגון ודחק. יתירה מזו, במקרה שהובא בפני הרב עובדיה יוסף האישה נישאה בשנית ונולדו לה ילדים, כך שאם לא יבוטלו קידושיה הראשונים, הרי שילדיה אלו ממזרים. לכן, אפשר שמצבים קשים אלו, הם שהביאו את הפוסקים להכריע שפסולי קירבה אלו, נפסלים לעדות מדאורייתא ולכן יש לבטל קידושין שנערכו בפניהם. מאידך, במקרים אלו העדים מלבד היותם קרובים, היו גם מחללי שבת ואוכלי נבילות וטריפות, כך שהפוסקים יכלו להסתמך על עובדות אלו בכדי לבטל את הקידושין ולא היו צריכים להכריע בדרגת פסולי הקירבה. כך נהג ר' עובדיה הדאיה במקרה שהובא בפניו. שם קידש הבעל את האישה בשנית, על-מנת לעגנה ובכך לנקום בה על שהתגרשה ממנו בתחילה. אחד העדים היה קרוב למתקדשת מחמת אישות (בעל בת הדודה שלה). כמו כן התקבלה עליו עדות שהוא היה מחלל שבת. כאמור, אין הרב הכריע בדרגת הפסול של העד הקרוב וביסס את ביטול הקידושין על פסלותו מחמת עבירה. ראה: שו"ת ישכיל עבדי, ח"ד, ירושלים תשנ"ד, אה"ע, סי' יד, דף ס ע"ד – דף סג ע"ב. מכאן שבמקרים שהובאו לעיל ושבהם בכל זאת הכריעו המשיבים בדרגתם אפשר שיש בהם כדי ללמד על שיטתם, אף שלא במצבי עיגון ודחק. יוצא מהכלל הוא המקרה הנ"ל שהובא בפני בית-הדין הרבני האזורי בירושלים. שם בסופו של דבר הסכים הבעל לתת גט לאישה, והדיינים ביטלו את ביטול הקידושין והצריכו גט. אך לעניות דעתנו, העדיפו הדיינים גט על ביטול קידושין, מפני שפסק-דין בהם מבטלים קידושין בכלל, נדירים ביותר. לכן כדי לצאת מידי ספק, הם כאמור העדיפו גט.
מאידך, מצאנו פוסקים אשר אינם מכריעים בדרגת הפסול של הקרובים מצד האם. ראה: ר' שלום הלוי, שו"ת דברי חכמים, ירושלים תשל"ב, אה"ע, סי' א, עמ' קכט – עמ' קל; ר' עזרא בצרי, שו"ת שערי עזרא, ח"ב, ירושלים תשנ"ג, אה"ע, סי' קיד, דף רנה ע"ב – דף רסה ע"א. תשובה זו מצויה גם: הנ"ל, "קידש אישה ונמצאו העדים פסולים". המאסף, ח"ד, חוב' ו (תשמ"א – תשמ"ג), עמ' 343 – 359. כמו כן, מצאנו מי שהכריע ופסק שדרגת פסולי קירבה מצד האם הינה מדרבנן. ראה: ר' אברהם חפוטא, שו"ת מענה לשון, ח"ב, ירושלים תשל"ו, אה"ע, סי' ד, דף קמב ע"א – דף קמג ע"ג.
פוסקים שלשיטתם אף קרובים מחמת אישות פסולים לעדות מדאורייתא, ראה: שו"ת ציץ אליעזר, שם, שם; ר' יצחק חזן, שו"ת יחוה דעת, ח"ב, ירושלים תשל"ד, אה"ע, סי' סד, דף כה ע"ב – דף ריב ע"ב.
יש לציין, כי במקרה זה לא היה כל חשש של עיגון או דחק ובכל זאת, הכריע הפוסק שדרגתם היא מדאורייתא. מאידך, מצאנו מי שהכריע שקרובים, מחמת אישות נפסלים לעדות מדרבנן, ראה: שו"ת מענה לשון, שם, שם.
[209] כאמור, מצאנו מיעוט של פוסקים שלא הצריכו גט גם בקידושין שנערכו בפני פסולים מדרבנן. סימנים לגישה זו מצאנו עד תחילת המאה השלוש-עשרה בלבד.
[210] התיחום הגאוגרפי הלכתי – ארצות אגן הים התיכון, הינו תיחום ומונח שאינו מוכר מספרות ההלכה, ואף אינו מצוי במחקר המודרני. הסיבה לכך היא שמונח זה התחדש בשנות השישים של המאה העשרים על-ידי החוקרים ברודל וגויטיין כאחת, שהוכיחו שמלבד קשרי מסחר וכלכלה מפותחים ששררו בין מדינות או, היה גם קשר רוחני תרבותי הדוק. ראה: גויטיין, הים התיכון, עמ' 29-42; ברודל, עולם הים התיכון, עמ' 20-27; מ' הרסגור, "ביקור חוזר בים של ברודל", זמנים, 34 (1990), עמ' 19-25; י' קרמר, "גויטיין והחברה הים תיכונית שלו", שם, עמ' 4-17; שיבר, ירושות וצוואות, עמ' 8; יהודי ספרד, עמ' 19-33.
[211] לדוגמא: בני דודים שהאחד הוא בן אחות אבי השני. או שני עדים שהאחד הוא בעל דודתו מצד אביו של השני.