הספריה המשפטית
משפחוק - סוגיות בבית-המשפט ובבית-הדין - כתב עת לענייני משפחה

הפרקים שבספר:

האחריות ההורית על-פי טובת הילד - רפורמה בתפיסת משמורת ילדים

רוחות חדשות מנשבות כיום בתחום משמורת ילדים, לרבות חזקת הגיל הרך, הנמצאת במגמה של הכרה במימוש זכויות ההורים כשווים ביחס לילדם, כאשר טובתו של הילד עומדת במרכז. *

ביטול חזקת הגיל הרך, מוצע בדו"ח ביניים של ועדת שניט - הוועדה אשר מונתה לבדיקת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין ולאחריה, בראשותו של פרופ' דן שניט. הדו"ח פורסם ביום 28.4.08 (להלן:"ועדת שניט"). הוועדה נתבקשה לבחון את הכללים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן:"החוק") ובעיקר לבחון את חזקת הגיל הרך, הקבועה בסעיף 25 לחוק, ואשר נהוגה מזה שנים, לפיה ילדים עד גיל שש נמצאים בחזקת האם - ידוע כי חזקה זו, ניתנת לסתירה במקרים מסויימים. דו"ח הביניים כולל הצעה לתיקון פרק ב' של החוק (הורים וילדיהם הקטינים) וכן דברי הסבר לתיקון החוק המוצע.

יאמר כבר כעת, כי מדובר ברפורמה המשנה את המושגים הנהוגים בדין ובפסיקה. המושגים המשפטים כגון: "חזקת הגיל הרך", "משמורת", "הסדרי ראייה", יבוטלו ובמקומם יבואו המושגים:"אחריות הורית", "הסכם הורות", שייערך בין ההורים או "הסדר הורות", שיוסדר על-ידי בית-המשפט. כמו כן, אמצעי האכיפה יוגברו והפרת הסכם ההורות או הסדר ההורות יחשבו כ"עוולה נזיקית" וניתן יהיה לחייב את המפר בפיצויים. יצויין כי בתי-המשפט החלו בזמן האחרון, לחייב את מפרי הסדרי הראייה בקנסות וזאת במסגרת אמצעי האכיפה. כך למשל, כב' השופט יעקב כהן, מבית-משפט לענייני משפחה בכפר סבא[265], פסק בעניין זה, קנס בסך 3,000 ₪ עבור הפרות הסדרי ראייה שהיו בעבר וכן קבע כי יטיל קנס בסך 800 ₪, בגין כל הפרה עתידית בהסדרי הראייה של הקטין.

במידה והצעת החוק תתקבל בחקיקה, המערכת המשפטית תצטרך להיערך לשינויים מרחיקי לכת בנושא הקשר בין הורים וילדים, המושתתת על האחריות ההורית כלפיהם, וזאת במטרה לצמצם את המאבקים בין ההורים ולראות את הילד במרכז.

במאמר זה, נבקש לבחון את השינויים שמציעה ועדת שניט, כדי לשפר ולשכלל את יחסי ההורים וילדיהם ביחס למקובל כיום. כמו כן, נבקש להציע אפשרויות למציאת איזונים בין הדעות השונות.

רקע

ועדת שניט נועדה למעשה, להשלים את תפיסת "האחריות ההורית" המובאת באמנה הבינלאומית לזכויות הילד (להלן:" האמנה הבינלאומית"), אשר מדינת ישראל אשררה בשנת 1991 ולפיה על המדינה לעגן את זכויות הילד במשפט של המדינה [266].

יישום מלא של האמנה חייבה בדיקה כללית של חוקי משמורת ואפוטרופסות של ילדים, תוך אימוץ גישה חדשנית במסגרת החוק הקיים.

בשנת 1997 מונתה ועדת בראשות השופטת רוטלוי (להלן:"ועדת רוטלוי"), לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה. הוועדה מונתה במטרה לערוך בחינה מקיפה של הדין הישראלי בעניין זכויות הילד ומעמדו המשפטי לאור האמנה הבינלאומית.

הוועדה הגישה את הדו"ח בשנת 2003, תוך שהיא מגדירה את האחריות ההורית הדרושה בחוק הישראלי.

בדו"ח ועדת רוטלוי נאמר כי:

"ביסוד מודל החקיקה עומדת ההכרה בעיקרון האחריות ההורית, על-פיו להורי הקטין מסורה האחריות הראשונית והחובה לפעול לשם הבטחת טובתו של הקטין. להורי הקטין מוענקות סמכויות ייחודיות לפעולה לשם מילוי אחריותם ההורית."
ועדת רוטלוי, מציינת בדו"ח כי על המדינה מוטלת החובה לסייע להורים במילוי האחריות ההורית. מכאן, שבמקרי גירושין או פרידה של ההורים, תפקיד המדינה לסייע להורים באמצעות הדרכה, הנחיות מתאימות, ובאמצעות קבלת החלטות, לגבי דרך חלוקת האחריות ההורית בין שני ההורים, תוך ראיית טובת הקטין.

ועדת שניט שהוקמה על-ידי שר המשפטים במרץ 2005, מונתה לבחון את החוק הקיים על-מנת להסדיר ולשפר את היחסים שבין ילדים לבין הורים, לחלוקה ושיתוף באחריות ההורית בתקופת הגירושין ולאחריה ולרבות בחינת ההיבטים השונים של חזקת הגיל הרך, השלכותיה על הציבור הרחב והאפשרות לבטלה. על הוועדה הוטלה המשימה לעגן בחקיקה, את הסדרי החלוקה והשיתוף באחריות ההורים כלפי ילדיהם.

התפיסה הקיימת לפיה ההורים הם אפוטרופסים על ילדיהם, משתנה ברוח האמנה הבינלאומית, בה עובר מרכז הכובד להכרה בילד כבעל זכויות ייחודיות לגדול ולהתפתח כאדם עצמאי.

חזקת הגיל הרך

ריבוי הדעות לביטול חזקת הגיל הרך, ומנגד הטענות לפיהן יש להשאירה על כנה, מעידים על החששות האמיתיים, שיש לכל צד ולכן חשוב ליישם את השינויים בזהירות רבה ובהדרגה, שהרי בסופו של דבר מבחן המציאות ותוצאותיו, בטווח הרחוק, יקבעו מי מהצדדים צדק בעמדותיו לאחר שיבחנו בעתיד. חשוב לציין כי חברי ועדת שניט אמנם מבקשים לבטל את חזקת הגיל הרך, אך במקומה מציעים הסדר חדש, הכולל מערכת שלמה של כללים חדשים.

סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, קובע כדלקמן:

"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."
הוראה זו בסעיף 25 סיפא לחוק, המכונה "חזקת הגיל הרך" מעניקה עדיפות לאם כמשמורנית של ילדים בגיל הרך (ילדים עד גיל 6). במידה והאב יטען לסיבות מיוחדות כדי להיות המשמורן, יקבע בית-המשפט את הסיבות על-פי טובת הקטין.

כב' השופט בדימוס, חיים פורת מבית-המשפט המחוזי, מנסה להקטין את המשקל של חזקת הגיל הרך. בפסק-הדין ד.ל.[267] הוא דוחה תביעת אם להגר עם בנה הקטין לאנגליה ומורה כי הילד ישאר במשמורת אביו.

"חזקת הגיל הרך נקבעה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לפני כמעט ארבעים שנה, עת המציאות החברתית היתה שונה. בעבר, היתה מקובלת מציאות בה מילאו הנשים בפועל את תפקיד הטיפול בילדים בעוד האבות השקיעו בחיפוש אחר פרנסה. אולם, מגמה זו השתנתה. קיים שוויון בין הורים בכל הנוגע לזכות ולאחריות למילוי תפקיד המשמורנים. זאת בשל השינוי במציאות החיים, שבה חלפה חלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים. יתר על כן, גם התרבו דעות המרבות בחשיבותו של האב בחיי הילד..."
בית-המשפט העליון סבר אחרת והשופטת דורנר קיבלה את ערעור האם:[268]

"... חזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת, אף כשמדובר במשפחה מודרנית... בדרך-כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם."
חשוב להדגיש כי מדובר היה בשני הורים בעלי מסוגלות הורית טובה והדבר שהכריע, היה חזקת הגיל הרך.

נסקור בקצרה טיעונים, המועלים לביטול חזקת הגיל הרך:

החוק הקיים הינו משנת 1962, כמעט שלא חלו תיקונים בחוק וכיום החוק אינו מתאים למציאות של ימינו. ראה דבריו של עו"ד שמואל מורן מתוך הדו"ח:[269]
"חזקה משפטית זו... עלולה לא אחת להתנגש עם עקרון טובת הילד, הרציונל לקביעת חזקת הגיל הרך נבע מן הגישות הפסיכולוגיות שרווחו באותה עת בכל המדינות, תאמו את המציאות החברתית דאז, בה מיעוט של הנשים הנשואות עבדו מחוץ לביתן ועלה בקנה מידה עם מגמת הדין העברי והדין השרעי, מאז חלפו ארבעים וחמש שנים וברוב מדינות המערב בוטלה החזקה..."
כמו כן, חלו שינויים גם מבחינת הגברים והם שינו ממנהגם לגבי תפקודם ההורי, כאשר החלו ליטול חלק משמעותי ופעיל בגידול הילדים.

חזקת הגיל הרך פוגעת בעקרון השוויון בין האם לבין האב ולכן מבקשים הגברים לבטל את חזקת הגיל הרך ולהשיג שוויון חברתי ומשפטי ביחס לילדיהם. לעניין זה ראה בספרו של ד"ר גילת באומרו:[270]
"הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962. והן הוראות חוק אחרות העוסקות בזכויות ובחובות של הורים כלפי ילדיהם, אינן מזכירות את האם בנפרד מן האב אלא משתמשות בטרמינולוגיה זהה לשניהם- הורה, כמו ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים וכדומה. גם החיקוקים בהם נזכרה האם בנפרד לא באו אלא להדגיש את השוויון ביניהם, כמו הוראות סעיף 3 לחוק שווי זכויות האישה, התשי"א-1951 "האב והאם כאחד הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם"... רק בשתי מקומות חרת המחוקק על דגלו את אי-השוויון שבין בני הזוג. בסעיף 25 לחוק..."
החלת עקרון-העל של טובת הילד, הזקוק להתפתחותו התקינה ולקשרים משמעותיים עם שני הוריו נבחנה במחקרים שבדקו ילדים במצב גירושין. ממחקרים אלה עלה, כי יש חשיבות לקיומו של קשר סדיר וישיר עם שני ההורים. קרי: שני ההורים יישאו באחריות משותפת לגידול הילד והתפתחותו. יש צורך בשינוי חזקת הגיל הרך שבחוק הקיים, כדי לקיים את עיקרון טובת הילד ואת רוח האמנה הבינלאומית.
הדבר בא לידי ביטוי בס' 18 לאמנה הבינלאומית, הקובע כדלקמן:

"המדינות החברות יעשו את מיטב מאמציהן להבטיח הכרה בעיקרון כי לשני ההורים אחריות משותפת לגידול הילד והתפתחותו. להורים, או, לפי העניין, לאפוטרופוסים החוקיים, אחריות ראשונה במעלה לגידול הילד והתפתחותו. דאגתם העיקרית תהא טובת הילד."
יש מקרים שההורה ובדרך-כלל האם שמקבלת את המשמורת, מנצלת את היותה משמורנית ומונעת מהאב קשר הורי תקין עם הילד. לאב ניתנות זכויות ביקור בלבד, שלא תמיד מתקיימות. חזקת הגיל הרך, מקנה כוח לנשים להרחיק ילדים מהאבות[271]. לעיתים קרובות הילד נשאר בחזקת אימו ובמקרה שיש ילדים נוספים, נהוג לא להפריד ביניהם מהסיבה שטובת הילדים מחייבת שימשיכו את ההסדר אליו התרגלו. במקרים רבים האמהות מתנגדות למשמורת משותפת כי יש להן יתרון במשמורת המלאה. מצבים אלה פוגעים בטובת הילד, שיש לו הזכות לקשר עם שני הוריו.
חזקת הגיל הרך ניתנת לסתירה בנסיבות מסוימות ויש מקרים שאבות מנסים לקבל את המשמורת, למרות חזקת הגיל הרך וזאת מתוך אמונה כי זה לטובת ילדיהם. המאבק על הילד, ההכפשות ההדדיות, במטרה להוכיח כי ההורה השני אינו משמורן ראוי, גורמות להסלמה במאבק בין ההורים – דבר הפוגע בקטין ולכן יש לבטל את החזקה.
חזקת הגיל הרך משפיעה על אנשי מקצוע שעמדתם נדרשת לבתי-המשפט וכן יוצרת דעה מוקדמת אצל מומחים פסיכולוגים ופקידי סעד להכריע לטובת האם ובכך נוטים להטות את התוצאות בהחלטותיהם.
הטיעונים בעד השארת חזקת הגיל הרך על כנה:

1. למרות העובדה שיש אבות, הנוטלים חלק בגידול ילדיהם, עדיין מדובר במיעוט. לרוב האם היא המשמורנית הבלעדית.[272] "גם במדינות שבוטלה בהן חזקת הגיל הרך, מרבית הילדים במשפחות שלאחר גירושים מטופלים על-ידי אמם". משמורת האם היא דבר טבעי הנובע מכישוריה הנפשיים והרגשיים בטיפול בילדים.

2. שינוי השיטה לקביעת משמורת וביטול חזקת הגיל הרך טרם נבדקה,[273] "כל הכרעה עכשווית בדבר ביטול חזקת הגיל הרך והמרתה בכלל משפטי אחר אינה נשענת על תשתית מחקרית אמפירית מספקת לגיבוש מסקנות מושכלות."

3. לטענת כב' השופטת רוטלוי,[274] בספרה של ד"ר הקר, אין לבטל את חזקת הגיל הרך מהסיבות הבאות:

"הקרקע בחברה שלנו לא בשלה. ...הורות היא עדיין משימה נשית וכי זירת הגירושים אינה הזירה הראויה לניסיון ליצור שוויון בתפקידים בין אמהות לאבות... כל עוד לא נפתרת בעיית עמדתן הנחותה של נשים בהליך הגירושין בישראל, בשל כפיפות ההליך לדין הדתי, פגיעותן של נשים, בשל נחיתותם בשוק העבודה וקביעת סכומי מזונות לא מספיקים, אין לבטל את האלמנט היחיד המעניק לנשים יתרון בהליך הגירושים, והוא חזקת הגיל הרך". ביטול חזקת הגיל הרך "...לא יביא ליתר מעורבות של אבות בגידול ילדיהם, אלא לעוני גדול יותר של נשים חד הוריות וילדיהן..."
4. במקרים רבים יש לאב יתרון כלכלי ומשפטי, ויש לו הכוח המאפשר להכתיב את תנאי הגירושין ולגרום לאישה לוותר על זכויות רכושיות, תמורת מתן הגט ולכן חשוב לשמור על חזקת הגיל הרך, על-מנת שהאם לא תוותר על המשמורת של הילדים, לשם קבלת הגט או שמא תוותר על רכוש כדי להבטיח את המשמורת על ילדיה.

5. המועצה לשלום הילד[275] הביעה את עמדתה, לפיה ביטול החזקה יגרום לעליה חדה בהתדיינות המשפטית ואין סיבה לשנותה, כאשר ממילא האם תישאר המשמורנית. ובנוסף לילד חשוב המדור השקט, יותר מהקשר עם שני הוריו ולכן בניית המודל של אחריות הורית משותפת ושמירת הקשר של הילד עם שני הוריו, לא משרתת את צרכיו האמיתיים של הילד.

6. הדרישה לביטול החזקה, פועלת למעשה לשיויון פורמלי מצד האבות, אך אינה מלווה ברצון לשויון מהותי, שכן במדינות שאין חזקת הגיל הרך והפעילו משמורת משותפת, נוצר פער בין פסיקת בית-המשפט ובין התנהגות האבות, אשר חזרו בהם מהחזקה המשותפת[276].

המודל החדש

הקדמה

האחריות ההורית הנה נקודת המוצא להסדר החדש שמטרתה לצאת ממאבק משפטי לעידן של שיתוף פעולה בין ההורים. אפשרות שווה לשני ההורים שימלאו אחריות הורית כלפי ילדם תוך ראיית טובתו ורווחתו להתפתחותו הבריאה והתקינה.

לצורך גיבוש המודל החדש בחנה ועדת שניט את הנוהג הקיים במדינות אחרות בנושא האחריות ההורית במצב גירושין, במיוחד לאחר כניסת האמנה הבינלאומית.

רוב המדינות ביטלו את חזקת הגיל הרך ואימצו את המודל של האחריות ההורית המשותפת.

למשל, באוסטרליה[277] נחקק ביולי 2006 חוק האחריות ההורית המשותפת, החוק מתבסס על הגישה של שיתוף בין ההורים ביחס לילדיהם. להורים זכות שווה להכריע בנושאים הקשורים לילד. החוק מחייב את ההורים לעשות מאמץ כדי לפתור את המחלוקות ביניהם בטרם פונים לבית-המשפט. במקרה שלא הצליחו ליישב את הסכסוך, ייתן בית-משפט "צו הורות" בה יקבע כי ההורים חייבים לשאת באחריות המשותפת. קריטריונים נוספים הקובעים את טובת הילד הם בגרותו ורצונו של הילד.

גם בארצות הברית[278] - חזקת הגיל הרך בוטלה בשנת 1980, והמגמה הנה של הורות משותפת ועקרון טובת הילד ושמירה על האינטרסים החיוניים שלו.

ועדת שניט הסתמכה במחקרה על ספרות מקצועית פסיכולוגית רחבה, מחקרים ודעת מומחים על-מנת לגבש את עקרונותיה לרבות ספרות המתבססת על חקר התפתחותו הנורמטיבית של הילד בעת גירושין.

מהספרות והמחקרים עולה כי אין צורך במבחני מסוגלות הורית,[279] "על-פי התפיסה ההתפתחותית אין צורך "ברישיון להורות"...בדרך-כלל אנו מגלים כי מרבית ההורים מאופיינים בהורות נורמטיבית ותפקוד ראוי גם בקרב מקרים קשים מאוד של גירושין... טיפוח זכות הילד לשני הוריו...חוסר מימוש זכות זו מהווה גורם סיכון התפתחותי לילד. הסכסוכים בין הורים מצריכים טיפול שונה מהנוהג כיום במערכת הרווחה והמשפט הישראלי ...נדרש טיפול שעוקף את הקונפליקט הזוגי ושם דגש על האחריות ההורית".

מכאן למדים אנו, כי התיקון המוצע לפרק השני של חוק הכשרות, נעשה על-ידי חברי הוועדה מתוך מחקר מעמיק שנתמך בניסיון מדינות רבות בעולם, שאימצו את מודל האחריות ההורית וכן מתוך הספרות המקצועית שתמכה בשינויים של החוק.

להלן עיקרי הצעת החוק לפרק ב' של החוק

אחריות הורית - סעיף 2 להצעת החוק:

"(א) "להורה החובה והסמכות להחליט ולפעול בענייניו, בזכויותיו ובמכלול צרכיו של ילדו על-פי טובת הילד."

(ב) "האחריות ההורית כוללת בין היתר, את הבטחת שלומו הגופני והנפשי, כלכלתו, בריאותו, התפתחותו הגופנית, הנפשית, הרוחנית, המוסרית והחברתית התקינה, חינוכו ופיתוח יכולותיו וכישוריו, מקום מגוריו, קיום קשר אישי, ישיר וסדיר בין הילד לבין הוריו (להלן - "קשר הורי") וקיום קשר בין הילד לבין בני משפחתו (להלן – "קשר משפחתי")."

(ג) "זכותו של הילד כי תמומש האחריות ההורית כלפיו על-ידי הוריו"."

הגדרות היקף האחריות ההורית נקבעו בהתאם להמלצת ועדת רוטלוי ועל-פי סעיף 18 לאמנה הבינלאומית. בסעיף זה אנו רואים כי לא מוגדר הורה משמורן אלא שני ההורים צריכים לפעול בשיתוף פעולה בכל התחומים שבאחריותם ההורית ומתוך מטרה להבטיח את טובת הקטין.

טובת הקטין - סעיף 3 להצעת החוק:

(א) "במימוש אחריותו ההורית יפעל ההורה כך שטובת הילד תהיה שיקול ראשון במעלה."

(ב) "בעת קביעת טובת ילדו יביא ההורה בחשבון את מכלול העניינים הנוגעים להחלטה בעניין המסוים של ילדו, ובפרט הבטחת שלומו הגופני והנפשי, רצונו, רגשותיו, דעותיו, גילו, מינו, תכונותיו וכשריו המתפתחים, מימד הזמן בחייו וההשפעה הצפויה עליו בעתיד כתוצאה מן הפעולה, הקשר ההורי, שמירה על הקשר המשפחתי וכן יציבות ורציפות ביחסים בין הילד לסביבתו."

התיקון לחוק מבטא את ההכרה כי טובת הילד היא לגדול עם שני הוריו ומשפחתו הקרובה. המסגרת המשפחתית היא המסגרת שמתאימה ומקדמת את טובת הקטין מבחינת זכויותיו, צרכיו והאינטרסים שלו. במסגרת התיקון לחוק, הורה לא יוכל לפטור עצמו מאחריותו ההורית גם במקרה של אלימות, שכן טובת הילד שתובטח זכותו לקשר ישיר עם שני הוריו, ולמעט במקרים שהקשר לאותו הורה מנוגד לטובתו ויש משום פגיעה בילד (ראה סעיף 6 לחוק המוצע שלהלן).

מושג טובת הילד מעוגן בחוקים ובפסיקת בתי-המשפט והמחוקק הישראלי קבע את עקרון טובת הילד כעקרון-על במשפט ובפרט בתביעות משמורת. למשל, סעיף 17 לחוק קובע כדלקמן: "באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין".

בית-המשפט בקובעו את טובת הילד נוהג לבחון את מסוגלותם ההורית של ההורים לטפל בילד ולאחר שיקולים וקריטריונים שונים מחליט למי מהורים מסוגלות טובה יותר. את מצב זה מבקש החוק המוצע למנוע. הנחת היסוד ששני ההורים טובים בדרכם ואינטרס הילד שיהיו לו שני הורים משמעותיים.

היטיב לבטא את טובת הקטין, כב' השופט בדימוס חשין, באומרו:[280]

"דומה כי בהורותו בחוק הכשרות ש"טובת" הקטין תהיה שיקול-על (למשל, בסעיפים 17, 22 ו-25) לא כיוון המחוקק אלא ל"אינטרס" הקטין... ענייננו אין הוא לא ב"טוב" וב"רע" אלא בזכויות ובחובות. הנה כי כן, "טובתו" של קטין היא כי יזכה באם ובאב אוהבים, בבית חם, באם שיוכל לבכות בזרועותיה. האם מושג ה"טובה" מתאר נכונה צרכים אלה של קטין? והרי צרכים אלה אינם אלא אינטרסים שאנו מכירים לקטן עד שיגדל והיה לאיש. איש אינו עושה לקטין לא "טובה" ולא "טובות" בספקו לו צרכיו אלה... עניינו של המשפט ועניינם של בתי-המשפט הוא בזכויות (ובחובות) - קרי: באינטרסים בני הגנה - [ההדגשה שלי – ט.ה.ל] וייטב לכול אם נישאר בגדרותינו."

הגבלת האחריות ההורית – סעיף 6 להצעת החוק:

"(א) האחריות הורית לא תוגבל אלא בחוק או בצו בית-משפט.

(ב) בהתקיים נסיבות שבהן מימוש קשר הורי פוגע או עלול לפגוע פגיעה של ממש בילד, או בהתקיים נסיבות שבהן מימוש קשר משפחתי פוגע או עלול לפגוע בילד, רשאי בית-משפט לקבוע את הדרך הנאותה למימוש הקשר או להגבילו."

מי שטוען כי יש סכנה כאמור בס' זה עליו נטל ההוכחה.

חילוקי דעות - סעיף 7 להצעת החוק

כיצד יכריע בית-המשפט כאשר יש חילוקי-דעות בין ההורים?

במקרה של חילוקי-דעות, כל אחד מההורים או הילד רשאים לפנות לבית-המשפט, שיקבע את אופן מימוש האחריות ההורית. במקרה זה "יכריע בית-המשפט בעצמו או באמצעות מי שימצא לנכון".

במסגרת השינוי המוצע בקביעת האחריות ההורית מן הראוי שניתן את הדעת, לנספח ה' המצורף בדו"ח הביניים של ועדת שניט,[281] המציע טיפול שונה מהנוהג הקיים כיום בבתי-המשפט ובמערכת הרווחה. במקום להעצים את הסכסוך בין ההורים על-ידי מבחנים של מסוגלות הורית על-מנת לקבוע מי המשמורן הראוי, צריך לשים את הדגש על האחריות ההורית של שני ההורים מתוך הנחה שלשני ההורים מסוגלות הורית טובה.

בתי-המשפט נעזרים היום בהחלטותיהם לקביעת משמורת בתסקירים של פקידי הסעד, ובחוות-דעת של פסיכולוגים מומחים הקובעים למי מההורים מסוגלות הורית טובה יותר. אולם המבחנים חוטאים לאמת, שכן משתמשים בתאוריות פסיכודינאמיות שלא נועדו להעריך מסוגלות הורית.[282]

"בדיקת מסוגלות הורית נעשות בצורה שכיחה על-ידי אותם בודקים, תחת אותן הנחיות מקצועיות וללא התחדשות מדעית, ולכן אין זה מפתיע כי אנו עדים להרבה דוחות שמופקים על-ידי אותו פסיכולוג עבור הורים שונים שדוחות אלא מאוד דומים בתבנית שלהם, לעיתים עם תוצאות ומסקנות דומות עבור אנשים שונים...
...מבחן רורשך הוא דוגמה פרטית אחת טובה לכך, הפסיכיאטר הרמן השוויצרי, רורשך הציג בשנת 1921: הצגת כתמי דיו לנבדק ונתוח האסוציאציות שיש לנבדק לגבי כל כתם ...המבחן אינו מגלה את רוב ההפרעות הפסיכולוגיות, קל וחומר שאינו מזהה תכונות אישיות ובוודאי שאינו מאתר יכולת לקיים יחסי הורה- ילד ...הלקוי של מבחן רורשך... מתברר שהוא שוגה, ומזהה כ-75% מאוכלוסיה נורמטיבית כמופרעים מבחינה רגשית."
קיימת סכנה בהשפעת המבחנים של מסוגלות הורית על החלטותיהם של השופטים, במיוחד לאור העובדה שתוצאות המבחנים אינן משקפות את היכולת ההורית של כל הורה (ולמעט במקרים חריגים שנדרשת הבדיקה).

בחוות-דעת רבות הורים נורמטיבים נכשלים במבחנים וזוכים להגדרות שליליות שאינן נחוצות, למשל: "סובלת מפתולוגיה נפשית", "סובלת מהפרעת אישיות גבולית","זעם", "נוקשות, "אגוצנטריות" וכיוצ"ב.

כמו כן הורים רבים מופנים למבדקים השונים על-ידי בתי-המשפט, הבודקים את אישיותם, כאשר ההורים לא תמיד יתפקדו ברמת הנורמטיבית בגלל לחצים שונים.

חוות-הדעת שמתקבלות בבית-המשפט אינן חסויות ועוברות לניתוח אצל מומחים אחרים כדי להכין שאלות הבהרה כנגד המומחים שמונו. ובכך נגרם נזק לילד, שהוריו נלחמים זה בזה תקופות ארוכות. הגיע הזמן שהמשאבים המושקעים על מבחנים של מסוגלות הורית יושקעו בלימוד והדרכה הורית כפי שמציע החוק החדש.

תאוריית ההתקשרות[283] שצויינה בדו"ח הביניים של ועדת שניט, ממנה ניתן ללמוד על קביעת הסדרי ההורות במצב גירושין אשר מתבססת על בחינה מדעית של ההתפתחות הרגשית חברתית של ילדים. התאוריה עוסקת באופן ישיר ביחסים בין ההורים והילדים ויש לה ביסוס מחקרי רב.

המודל המוצע מבקש לחזק את "האחריות ההורית" בדרך חיובית של בניית הקשר ולא בדרך של קביעת משמורת, ובמבחני מסוגלות הורית שגורמים לתוצאה הפוכה המהווה סיכון לילד, שכן קטנים סיכויו של הילד לקשר משמעותי עם שני הוריו. "הגישה הנוכחית בישראל, קרי, מאבק זה בזו והצגת היבטים שליליים... מתוך כוונה לזכות ב"תואר" ההורה המועדף".

ההורה הידידותי[284] - הינו היבט נוסף בגישה המוצעת והכוונה להכיר בחשיבות ההורה המכיר במימוש האחריות ההורית של ההורה השני ומאפשר לילד להיות בקשר משמעותי איתו. בתי-המשפט יתנו העדפה להורה הידידותי בשיקולים של הסדרת הסכמי ההורות.
הסכם הורות על-ידי ההורים - סעיף 8 להצעת החוק

במקרה של פרידה, על ההורים להסכים לאופן מימוש האחריות ההורית, לפי טופס הסכם ההורות המצורף להצעת החוק כנספח ד' ואשר הוכן על-ידי הוועדה. ההסכם טעון אישור בית-משפט לאחר שיהיה נוכח כי הוא על-פי טובת הקטין.
נוסח הסכם ההורות (קבוע או זמני) המצורף כנספח ד' לדו"ח הביניים של ועדת שניט, מאוד מפורט וכולל 13 עמודים ושני נספחים (להלן:"הסכם ההורות").
למשל, בסעיף 5 להסכם ההורות בפרק העוסק בנושא "התוכנית ההורית" נאמר כי כל הורה אחראי לדאוג לילד בזמן שהוא שוהה אצלו, במידה ולא יוכל לקיים את הסכם ההורות עליו לדאוג לסידור חילופי ולמימונו. אותו נוהל חל אם ההורה נוסע לחופשה או אם הילד חולה בזמן ששוהה אצלו בהתאם להסכם ההורות. יש הגיון שההורה האחראי לילד כאשר שוהה אצלו, יחוייב וידאג לסידור חילופי או למימונו, שכן אי אפשר לטעון מחד לשוויון בזכויות ומאידך גיסא, להתנער מאחריות. יתכן שהדבר יביא לריבוי תביעות לאכיפה בנדון אך יש לזכור שעד היום האם נושאת לבדה בנטל זה.
בסעיף 9 להסכם ההורות, חלה חובה על ההורים לפנות במקרה של מחלוקת, למגשר או למתאם הורי (המתאם ההורי, תפקידו להדריך את ההורים, לגשר ביניהם ולהנחות אותם במטרה להגיע להסכמות) או ליועץ או לאדם שהם מסכימים שיסייע וזאת לפני שההורה פונה לערכאה משפטית. במוקד התפיסה שמנחה את המתאם עומדת טובת הילד וזכויותיו, ולא אינטרסים כאלה ואחרים של ההורים.
הסדר הורות – על-ידי בית-המשפט - סעיף 9 להצעת החוק

(א) אם ההורים לא באו לידי הסכמה, בית-המשפט יגבש עבורם את הסדר ההורות בהתאם לשבעת הקריטריונים המופיעים בסעיף 9(ב) לחוק המוצע שלהלן:

"1. צרכיו ההתפתחותיים המשתנים של כל ילד בהתאם למצבו, לגילו וצרכים מיוחדים ככל שהם קיימים;

2. רצון הילד, ככל שכשריו המתפתחים מאפשרים לבררו תוך מתן משקל מתאים להם לפי גילו ומידת בגרותו;

3. נכונותם של ההורים, יחד ולחוד, לשתף פעולה למימוש האחריות ההורית והבטחת זכויותיו של הילד;

4. זכותו של הילד לקשר משמעותי, אישי, ישיר וסדיר עם שני הוריו;

5. כישוריו של כל אחד מההורים לממש את האחריות ההורית;

6. המידה שבה טיפל כל אחד מההורים בילד; [ההדגשה שלי – ט.ה.ל];

7. זכותו של הילד לקשר משפחתי ומידת הנכונות והיכולת של כל אחד מההורים לאפשר את מימוש הקשר."

סעיף 9 להצעת החוק, מבטל את חזקת הגיל הרך בסעיף 25 לחוק. הקריטריונים המובאים בס' 9(ב) לעיל, לוקחים בחשבון את זכותו של הילד לקשר אישי וסדיר עם שני הוריו. וכי ישמע קולו במידה והגיע לבשלות המתאימה. כמו כן מתחשבים בטיפול של כל הורה בילדו לפני הגירושין (ההורה העיקרי) ובזכות הילד לקשריו עם משפחתו הקרובה.

המושג של אחריות הורית משותפת, הינו המושג המשפטי המוצע בהצעת החוק במקום המושג של משמורת משותפת למרות ההבטים הדומים הם אינם זהים.

משמורת משותפת

לאחרונה ניכרת עלייה במקרים שבית-המשפט מאפשר משמורת משותפת ואף המשמורת המשותפת כונתה כ"דרך המלך". יתכן שהנטיה הנה לאור המחקרים והצעת החוק לאחריות הורית משותפת. המחקר המקיף שמועלה בדו"ח הביניים שבדק אלפי מקרים של משמורת הורית משותפת, משמורת יחידנית ומשפחות שלמות, הגיע למסקנה כי למשמורת משותפת יתרונות רבים לילד ולמעשה ילדים הנמצאים באחריות משותפת של הורים, דומים בתפקודם לילדים הגרים במשפחות שלמות.[285]

נטיה זו מצויה בפסק-דינה של כב' השופטת מ' לוי מבית-המשפט לענייני משפחה בקריות,[286] שנעתרה לבקשת אב למשמורת משותפת:

"סבורה אני כי המשמורת המשותפת, היא דרך המלך. מקום בו ניתן להותיר על כנה אחריות הורית משותפת, ממקום של שוויון, אכפתיות ומעורבות שווה, על-אף הפירוד הזוגי, מן הראוי לעודד ולהתיר זאת.
עקרונות השוויון בתפקוד ובאחריות ההורית, אשר חלחלו בדיני משפחה בשנים אחרונות מחייבים את בתי-המשפט לענייני משפחה, להתייחסות שוויונית בין אב לאם, בכל הקשור לתפקיד ההורי המוטל עליהם. התייחסות שוויונית זו, משקפת גם את טובת הקטינים, אשר זכו בקשר שוטף ורצוף עם שני ההורים, הגם שאלה בחרו להיפרד זמ"ז."
היטיב לבטא את הרוח החדשה כב' השופט בן ציון גרינברגר, מבית-המשפט לעינייני משפחה בירושלים,[287] אשר הורה על משמורת משותפת באומרו:

"במסגרת בדיקת התנאים האמורים, אין להתעלם מכך שהאווירה החוקתית של המשפט הישראלי המודרני יצרה לאחרונה פתיחות חדשה לרעיון של המשמורת המשותפת, בשל השאיפה לשמירה על שוויון מהותי גם בתחום המשפחה."

פרופ' פנחס שיפמן,[288] העלה בספרו את התאוריות לאחריות הורית משותפת, ומשמורת משותפת עוד בשנת 1989 וזאת ברוח החוק המוצע כיום:

"בשיטות משפט אחדות מורגשת נטייה לעודד הורים להגיע להסדר של "החזקה משותפת" (Joint Custody) המחלק ביניהם שווה בשווה את גידולו של הילד והטיפול בו. אמנם הסדר כזה מצריך רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים השרויים בקרע ובמתח עקב הפירוד שחל ביניהם, כשם שקשיים טכניים עלולים להכביד על ביצועה של החזקה משותפת. אבל סירובו השרירותי של צד לשתף פעולה בקביעת הסדר להחזקה משותפת נזקף לחובתו, אם ההסדר נכשל, וכתוצאה מכך, על בית-המשפט להחליט מי מבין ההורים ראוי להעדפה בקבלת ההחזקה בילד. היתרון הטמון בהסדר להחזקה משותפת הוא, בראש ובראשונה, חיזוק תחושת האחריות השווה והמשותפת של שני ההורים לילד, [ההדגשה שלי – ט.ה.ל]. להבדיל מהסדר המשחרר אחד ההורים, על-פי רוב האב, מן הדאגה לילד.

הביטוי 'זכויות ביקור' (Visitation Rights) בו משתמשים כדי לתאר את זכויות המגע של ההורה הלא משמורן (Non-Custodial Parent) רק מבליט את חולשת מעמדו של אותו הורה, כאילו היה אורח המבקר את ילדו, ותו לא. בחברה בה נתבע שיווי זכויות ההורים וחובותיהם, מן הראוי היה ששיטת המשפט תטפח אחריות עקרונית שווה של שני ההורים הן בדאגה הטיפולית לילד והן בדאגה החומרית לו."

עם ההתעוררות לקראת קביעת משמורת משותפת קיימות עמדות שונות. למשל, ד"ר דפנה הקר.[289] מציינת בספרה כי עד היום מתנהל ויכוח בין הטוענים למשמורת משותפת, הטוענים כי הדבר תורם לרווחתם של הילדים והילדים מסתגלים יותר טוב לגירושים, לבין מתנגדיה הטוענים כי משמורת משותפת פוגעת ביציבות של הילדים. יש שיטענו כי המשמורת המשותפת תצליח במידה והמרחק הגיאוגרפי בין ההורים קטן, כאשר קיים שיתוף פעולה בין ההורים וקיימת הערכה הדדית. דבר שלא קיים בין הורים רבים הנמצאים בהליכי גירושים ולכן אין לקבל את המשמורת המשותפת אלא במקרים מסויימים. הויכוח של שתי הקבוצות מלווה במחקרים אמפיריים שתומכים בכל אחת מהעמדות. בשנת 2002 נעשה ניסיון לגשר בין שתי העמדות והפסיכולוג רוברט באוזרמן, ניתח 33 מחקרים. המחקר העלה כי ילדים במשמורת משותפת מסתגלים טוב יותר.

עוד מציינת, ד"ר הקר כי יש עדיין שופטים ודיינים שמתנגדים למשמורת משותפת, והדבר מקטין את סיכוייו של הורה המבקש משמורת משותפת.

כך למשל, כב' השופט איתי כץ, מבית-המשפט לענייני משפחה (י-ם)[290] דחה תביעת אב למשמורת משותפת לאחר שבדק את השיקולים השונים:

"בין השיקולים אשר בית-המשפט שוקל בבואו לדון בסוגיית המשמורת והסדרי הראיה נמנים השיקולים כדלקמן: שמירת קשר תקין של הקטין עם שני הוריו; רצון הילד; יציבות והמשכיות בחיי הילד; צרכיו הרגשיים והנפשיים של הקטין; רמת הקונפליקט בין ההורים; תפקודו ההורי של ההורה הלא משמורן, ודוק; רשימה זו אינה סגורה..."

כב' השופט כץ, הורה על הסדרי ראייה רחבים לאב שכללו שני ימים באמצע השבוע הכוללים לינה:

"עם זאת, הנני קובע כי לצרכים פורמליים (כגון חוק הביטוח הלאומי וענייני חינוך) תהא המשמורת בידי האם. סבורני כי חלוקת השהות בבתי הההורים אינה שיוויונית, אלא הקטינים נמצאים יותר זמן אצל האם (ביחידת זמן של 28 יום הקטינים נמצאים 12 לילות אצל האב ו-16 לילות אצל האם) ולפיכך אין מדובר במשמורת משותפת שכרוכה בה חלוקה שיוויונית או כמעט שיוויונית של השהות בבתי ההורים. בנוסף, גם העדר התקשורת בין ההורים שהוא מרכיב מרכזי בכל קביעה של משמורת משותפת אינו מאפשר קביעת משמורת כזו ולא תהיה לטובתם של הקטינים."

לסיכום, האימהות מבקשות כי חזקת הגיל הרך לא תבוטל ומתנגדות למשמורת משותפת ומנגד מבקשים האבות הסדר הורי שוויוני. לא ניתן להתעלם יותר מכך, שנושא הסדרת היחסים בין הורים לילדים יעבור שינוי בחקיקה בהתאם לבדיקת הנושא על-ידי ועדות הכוללות את מיטב המומחים וכן לאור התמורות שחלות בארץ ובעולם, העולם הוא דינמי ומשתנה בהתאם לרוח הזמן.

העתקת מקום המגורים אל מחוץ לישראל - סעיף 10 להצעת החוק

הסעיף המוצע מתבסס על ההסדר שבחוק המורה להורים להגיע להסכמות, הכנת תוכנית שתאפשר את מימוש האחריות ההורית. במידה וההורים לא מגיעים להסכמות, בית-המשפט ידרש לתת החלטה שיפוטית שתאפשר את מימוש הקשר על-פי טובת הקטין. הורה המבקש להגר יתן טעם להגירה ותוכנית קליטה לילד וכן תוכנית למימוש האחריות ההורית של ההורה האחר.

הורה שיבקש לעבור סביבת מגורים אחרת, (סעיף 10(ג) בית-המשפט ידון בכך, לפי הקריטריונים המועלים בסעיף 9(ב) לעיל, לחוק המוצע.

הפרת האחריות ההורית - סעיף 11 להצעת החוק

חשוב לציין כי קיימים מספר צעדים לאכיפת הסכם/הסדר ההורות במקרה של הפרה על-ידי אחד ההורים: הפניה ליחידת הסיוע, מינוי מתאם הורות, חיוב ההורה המפר בהדרכה וטיפול מקצועי בתשלום, תשלום כספי ופיצויים לרבות השבה של כל הוצאה שהוציא ההורה בגין ההורה המפר וגם הכנסת שינויים בהסכם/הסדר ההורות.

עוולה בנזיקין - סעיף 12 להצעת החוק

הפרת הסכם/הסדר ההורות מוגדרת בחוק כ"עוולה נזיקית" קרי: ניתן לתבוע את ההורה המפר בפיצויים על הנזקים הנגרמים כתוצאה מהפרת האחריות ההורית.

האכיפה הנהוגה כיום בבתי-המשפט

יתכן כי אמצעי האכיפה המוצעים בחוק, ירתיעו את ההורים לא להפר את זכותו של הילד לקשר משמעותי עם שני הוריו. הגורמים שמטפלים היום בהפרות של הסדרי ראיה הם בתי-המשפט, פקידי הרווחה והמשטרה אך הורים רבים מרגישים כי המערכת לא עושה מספיק על-מנת לאכוף את הסדרי הראייה והורים רבים מאבדים את הקשר עם ילדיהם. יתכן שאם מערכת האכיפה של הסדרי הראייה היתה יותר יעילה, האבות לא היו מרגישים תחושת קיפוח בגין קיומה של חזקת הגיל הרך.

לאחרונה החלו בתי-המשפט ליישם את האכיפה בגדר הסמכויות שישנם כיום כגון: שימוש בס' 6 לפקודת בזיון בית-משפט וכן הטלת קנסות על ההורה המפר, כפי שראינו בתחילת המאמר.

יפים לעניין זה, דבריו של כב' השופט צבי ויצמן, מבית-המשפט לעיניני משפחה בכפר סבא:[291]

"מצוות כיבוד אב ואם קשה עד מאד - לא זו בלבד שאין לה שיעור אלא שחיובה עומד וקיים בכל עת ובכל שעה (בבלי קידושין דף ל"א עמ' ב' וכן ירושלמי פאה פרק א' דף ט"ו) ואולם קשה היא שבעתיים עת מונע הורה מילדו לכבד את הורהו השני."

מדובר היה במקרה של אב שעתר, מכוח סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט, לכוף בקנס או במאסר את האם על-מנת שתציית להחלטות בית-המשפט. שלושת בנותיו הקטינות של האב סרבו להפגש עימו והאב טען כי האם מסיתה את הבנות. התברר שטענות האב היו צודקות, האם סרבה לאפשר כל קשר בין הבנות לאב.

ובהמשך,

"...שוב שוחחתי עם המשיבה בלשון רכה על-מנת להבהיר לה את חשיבותו הרבה של הקשר בין האב לבנותיו. לטובת הסיכוי להצית מחדש את הקשר בין הבנות לאביהן ולהפיחו אט אט לא הטלתי כל סנקציה על המשיבה על-אף שלא סיפקה במהלך הדיון כל נימוק של ממש להפרתם של הסדרי הראיה. קיוויתי כי " לָשׁוֹן רַכָּה תִּשְׁבָּר גָּרֶם" (דיבור רך ירכך אף את העקשנים, על-פי מישלי כ"ה, ט"ו) - תקוותי נכזבה."

"אני סבור כי איזון ראוי של כל האינטרסים הקיימים בנדון יבוא על-פיתרונו באם אפנה את המשיבה ובנותיה לגורמים טיפוליים על-מנת להעמידן על חשיבות הקשר בין האב ובנותיו. במקביל ולצורך הבטחת קיומם של הסדרי הראיה אטיל עליה קנס כספי בגין כל מניעת מפגש של האב עם בנותיו..." [ההדגשה שלי – ט.ה.ל].

בית-המשפט קבע כי יטיל קנס בסך 750 ₪ בגין כל מפגש שלא יתקיים בין האב לבנותיו שלא ביוזמתו וחייב את האם לפנות לגרום טיפולי. ניתן לראות כי הניסיון לאכוף את הסדרי הראייה הינו ברוח הצעת החוק.

כב' השופט בן ציון גרינברגר, מבית-משפט לענייני משפחה ירושלים[292] ביקש לאכוף את הסדרי הראייה בקובעו כי:

"העובדה היא שהביקורים לא מתקיימים. אין די בכך שהאם והבת מגיעות עד לביתו של האב אם הבת לא עוברת לידיו. למען הסר ספק, אני מדגיש את הדברים הבאים: הטענה שהבת מסרבת לעבור לאב לביקור אינה מקובלת עלי, ולא תתקבל טענה זו כ"תירוץ" לאי קיום הביקורים. סממן מובהק של קיום אחריותו של הורה משמורן הינו בכך שדואג לקשר תקין, בריא וזורם עם ההורה הלא משמורן. [ההדגשה שלי – ט.ה.ל] לשם כך על ההורה המשמורן להפעיל את מלוא סמכותו..."

בית-המשפט פסק כי על כל ביקור קבוע שהאב לא יקבל את בתו, האם תחוייב בקנס של 500 ₪.

כב' השופט אריאל בן-ארי (אטינגר),[293] הורה לאם לחזור לתל-אביב לאחר שעברה להתגורר בחיפה יחד עם בתה הקטינה בת החמש ועשתה דין לעצמה וזאת בניגוד להסכם שהיה ביניהם. בני הזוג ניהלו משמורת משותפת משך כל השנים ולאחר שעברה האם לחיפה עתר האב לקבלת משמורת על הקטינה. "הנורמה המשפטית הבסיסית היא: Pacta sunt servanda (הסכמים יש לכבד!), ומי שמפר אותה עומד מול סנקציה של אכיפה או של תשלום פיצויים". בית-המשפט פסק כי האם תחזור עם הקטינה לתל-אביב להסדר של משמורת משותפת כפי שהיה נהוג כל השנים.

סיכום ומסקנות

סקרנו בהרחבה את הצעת החוק החדשה תוך השוואתה לחוק הקיים, ממנה עולה תפיסה חדשנית של סוג שותפות הורית ואחריות משותפת כאשר במרכז עומד הקטין וזכויותיו וזאת במקום התפיסה הקיימת לפיה נבחר הורה משמורן תוך העדפת האם עד הגיע הילד לגיל שש.

ראינו כי בתי-המשפט נוהגים במגמה חדשה ביחס למשמורת ילדים וזאת לאור המציאות החברתית הקיימת בארץ ובמדינות רבות המאמצות את עקרונות האמנה הבינלאומית לשוויון ואחריות הורית.

מגמה זו מבורכת וראויה והחוק המוצע תואם מגמות אלה אך יש להתחשב בדעות כבדות המשקל שהועלו במאמר זה, מצד התומכים בהשארת חזקת הגיל הרך על כנה, ומנגד לבין התומכים בביטולה ולמצוא את האיזון הראוי ביניהם. למשל, ניתן ליישם את עקרונות החוק המוצע באופן הדרגתי כך שחזקת הגיל הרך תישאר עד גיל שלוש שנים (או לפחות עד גיל שנתים) ולמעט בנסיבות מיוחדות, (וזאת במקום עד גיל שש שנים) ובהמשך יבחן הנושא מחדש.

במקרה דנן, ניתן לשלב את עקרונות חזקת הגיל הרך יחד עם העקרונות והכללים של החוק המוצע כגון: הסכם הורות המפרט את הדרך שההורים מחלקים בה את האחריות ההורית בזמנים שונים, ומפרט את האחריות הטיפולית, החינוכית וכיוצ"ב או לחלופין הסדר הורות שיקבע על-ידי בית-המשפט תוך בדיקת הקריטריונים המועלים בסעיף 9(ב) לחוק המוצע.

לפי העיקרון המשולב יש למצוא מסגרת ברורה להורים מבחינת חלוקת הזמנים ביניהם במטרה להגיע לתוצאה הרצויה של אחריות הורית משותפת. האם תשתמש כהורה עיקרי עד הגיעו של הילד לגיל שלוש שנים (או לפחות עד גיל שנתיים) אלא אם יש סיבות המצדיקות אחרת כמו למשל, האם אינה עומדת בקריטריונים המופיעים בסעיף 9(ב) לעיל.

במאמר מוסגר יצויין כי חשוב שנאמץ כבר בשלב הזה, את המונחים החדשים של ההורות המשותפת ולא נבקש להצהיר על "ההורה המשמורן המתאים". כבר למדנו כי המחקרים מראים כי שני ההורים מתאימים לגידולו והתפתחותו של הילד, ועיקרון חשוב ביותר הוא שהילד זקוק לכל אחד מההורים באופן משמעותי.

ואם עסקינן במונחים, מן הראוי למשל, לשנות את המינוח של "חזקת הגיל הרך" - ל"אחריות הורית עד גיל שלוש". (או "אחריות הורית עד גיל שנתים") ממנה נובע כי האם הנה ההורה העיקרי עד גיל שלוש (או גיל שנתים) ובהתאם לנסיבות (ניתן להוסיף סעיפים חדשים להסכם ההורות המוצע). האב יראה את טובת הקטין וצרכיו כדבר ראשון במעלה והסכמתו תתפרש כפועל יוצא מהאחריות ההורית שלו. חשוב להדגיש, כי אין מחלוקת על כך, כי גם האב ממלא תפקיד בעל אופי חשוב ומשמעותי באינטראקציה עם התינוק, והדבר הוכח במחקרים רבים. ולמעשה ההורים משלימים זה את זה בתרומתם להתפתחות הילד וטוב שילמדו את הדרך החיובית והיוצרת שותפות הורית כאשר האם מאפשרת, בהיותה ההורה העיקרי את הקשר בין האב לתינוק בשלבים הראשונים.

ויפים לעניין זה, דברי ד"ר אלישבע זוהר- רייך:[294]

"...בדרך-כלל, לא תראו אב מטפל בתינוקו מרבית שעות היום. והאמא היא שלרוב לוקחת על עצמה את האחריות הטיפולית בתינוק בחודשיו הראשונים. עד כמה נחוצה הנוכחות האבהית בחייו? ...תקופת הינקות המוקדמת, היא שלב התפתחותי נורמטיבי בין אם לתינוקה, שבו יש קשר סיבמיוטי חזק מאוד בין האם לילד,שהוא תוצר טבעי של חווית הלידה... אין ספק שדמות האם בגיל הרך היא הדמות המשמעותית..."

ובהמשך מציינת ד"ר זוהר-רייך, את חשיבות האב בחיי הילד:

"עם התמורות החברתיות... מקום של האב בחיי הילד היום, הוא מאוד משמעותי... ומרגע שההורים נפרדים, יש לשמור על מקום האב בהורות באמצעות שיתוף פעולה הורי, וקיום קשר רצוף ועקבי של האב עם התינוק."

ל"אחריות ההורית המשולבת" יתרונות רבים, ואפרט:

האב יוכל לבחון את עצמו בדרך לשוויון המבוקש בנושא האחריות ההורית החדשה. ניתן יהיה לבדוק מה קורה בשטח, האם למרות השינוי, האם תשמש האם בפועל בתפקיד ההורה האחראי הדומיננטי ותישא בהגדרה של משמורן יחיד או שאבות יבקשו להוכיח את עצמם ויבקשו להיות שותפים מלאים בתפקיד ההורות!!?

האם שמבחינתה "לא נלקחה ממנה חזקת הגיל הרך" בשנים שהקטין הינו תינוק ופעוט, תרגיש יותר רגועה לגבי אמהותה ותהיה פחות חשופה לתביעות והליכים משפטיים, מהשלב הראשוני דהיינו: מלידת הילד. אין מחלוקת בכך שמתח זה, עלול לגרום נזק רב לילד הרך בשנים. וכמו כן לא ניתן להתעלם מתפקיד האם ומקומה בחיי הרך הנולד, כמו בטבע גם ילדים רכים שרק נולדו ונמצאים בגיל הינקות קשורים לאם מבחינה רגשית ופיזית.

יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט מ' לנדוי:[295]

"הוראה זו התואמת את הלכת המשפט העברי (רמב"ם, אישות, כא, יז א) יסודה בניסיון החיים, שילד בגיל רך צריך במיוחד לקרבת אמו שאליה הוא נצמד והיא מסוככת עליו בחום אמהי. צורך זה של הילד, שהוא צורך פיזי בעיקרו, חשוב בגיל זה אף מקרבת האב כמגן על הילד וכמחנכו. כדברי ב' שרשבסקי, דיני משפחה (ראובן מס, מהדורה 2 תשכ"ז) 377, המסכם את ההלכה העברית: ב...בגיל זה כאשר הם זקוקים בעיקר לטיפול והשגחה גופנית, מקומם הטבעי אצלה."
יתרון נוסף קיים בכך, שהאם תוכל לבדוק עד כמה יקל עליה המצב בו שותף האב באחריות ונושא בנטל השותפות בהורות. כמו למשל, העובדה שהאב יהיה אחראי לסידור חילופי או ממוני במידה ולא יתאפשר לו, להיות עם הילד כאשר סוכם שהילד באחריותו ההורית. עד היום נטל זה היה על שכמה של האם.

לשיטת "האחריות ההורית המשולבת", קיימים חסרונות מעטים בלבד כמו למשל, תחושת האב כ"מפסיד" שכן לא קיבל שוויון מיד לאחר הולדת הילד ולא התבטלה חזקת הגיל הרך במלואה.

יתכן שיש אבות הנמצאים בקטגוריה של ההורה הדומיננטי אבל בל נשכח שמדובר במקרים מעטים מול הכלל ובמקרים מסויימים הדבר ניתן גם לשינוי.

גם מבחינת האם, תהיה קיימת תחושה כי "הפסידה" מאחר וצומצמה חזקת הגיל הרך. אך על האם לזרום עם השינויים ולהסתגל לרעיון שמומחים רבים הגיעו למסקנה לאחר שבחנו את הנושא וקבעו שיש לאמץ את מודל האחריות ההורית לטובת הילד.

בנושא זה חשוב לציין, כי קיימת נטייה בבתי-המשפט בהרחבת הסדרי הראייה של האב באופן שהאב מקבל את הילד פעמים בשבוע עם לינה, והדבר דומה למשמורת משותפת. כפי שהבהירה כב' השופטת חנה רוטשילד,[296] בסקירתה כחברת ועדת שניט, כי בשנים האחרונות ישנו שימוש מוגבר בסיפא של סעיף 25 לחוק, המתיר חריגה מחזקת הגיל הרך כאשר יש סיבות מיוחדות להעברת המשמורת מהאם לאב.

מכאן, שהמרחק בין החוק הקיים לבין החוק המוצע אינו מהותי במבחינת הזמנים, בהם שוהה הילד אצל כל אחד מההורים. ויש למנוע סכסוכים מיותרים בהליכים של תביעות משמורת המשליכות על התפתחותו של הילד.

התפקיד החשוב והעיקרי ליישום העקרונות והכללים החדשים שפורטו בהרחבה במאמר זה, מוטל על השופטים, פקידי הרווחה וגם עורכי-הדין. בידם האחריות הגדולה ליישם את עקרונות ההורות המשותפת. למשל, ניתן לנתב את המומחים שימונו על-ידי בית-המשפט, ולהורות להם על שאלות שונות ממה שנהוג כיום לגבי מבחנים של מסוגלות הורית, ולהפנותם לשאלות הקשורות לאחריות הורית כמו למשל, מי מההורים משתף פעולה, ודואג לילד להיות בקשר משמעותי עם ההורה השני ועם משפחתו הקרובה וכיוצ"ב.

וכפי שמוצע בחוק, הורה שלא ישתף פעולה יגרום ל"נקודות לרעתו", והוא יחוייב בהליך של הדרכה וטיפול ואף בהוצאות ובפיצויים.

כמו כן עובדי הרווחה המגישים תסקירים לבתי-המשפט, יבדקו בשטח את העובדות על-מנת להציגן בפני בית-המשפט ויתנו הדרכה להורים תוך בדיקת נושא האחריות ביניהם לגבי הקריטריונים שבחוק המוצע סעיף 9(ב). וכמובן עורכי-הדין צריכים להוביל את ההורה שהם מיצגים, לתובנות חדשות והורות שונה ורצויה.

לעניין זה ראה את דבריו של כב' השופט בן ארי (אטינגר), הקובע הוצאות לאוצר המדינה, בגין עמדות סותרות של הורים בהליכי משמורת, תוך שקובע כי:[297]

"בסופו של ההליך, שבמרכז ענייניו עומדת שאלת המשמורת, יתברר מי מן הצדדים הוא זה שמסר לבית-המשפט תיאורים שאינם תפוסים במציאות. על אותו צד יהא לשאת בהוצאות שנגרמו למדינה (ללשכת הרווחה ולבית-המשפט) ולצד שכנגד."

יתכן, שהדרך בה נקט בית-המשפט במקרה דנן, תשפיע על הורים רבים בבואם בשערי בית-המשפט, בהצגת עמדותיהם בתום-הלב ומתוך מטרה להבטיח את טובת הקטין.

ועוד בנושא אכיפה האחריות ההורית - הצעת החוק, המגדירה כללים במקרה של הפרת האחריות ההורית הנה רצויה וחובת המציאות, לאור המקרים הרבים של הפרות הסדרי ראייה שהורים נוהגים לעשות דין לעצמם. על-ידי קביעת צעדים לאכיפת הסכמי הורות, ניתן יהיה לאכוף את ההסדרים שייקבעו בין ההורים וחשוב לא לעבור לסדר היום במקרה של הפרה. הצעדים שפורטו בסעיף 11 להצעת החוק הנם חשובים ויכולים להביא את ההורים לעידן חדש בהורות המבוססת על הערכה וכיבוד הסכמים.

יצויין כי עד היום, שופטים מעטים בלבד הטילו הוצאות על הפרות, ולעיתים פסקו על העברת משמורת להורה השני. לאור הצעת החוק, מערכת האכיפה תוגבר מכוח החוק, כפי שפורט במאמר הזה לפיו: הורה מפר יופנה ליחידת הסיוע או שימונה לו מתאם הורי, או שההורה המפר יחוייב בהדרכה ובטיפול מקצועי מגורם שייקבע על-ידי בית-המשפט וייתכן ויוטל עליו גם חיוב כספי ופיצויים לרבות השבה של כל הוצאה שהוציא ההורה בגין ההורה המפר. לא זו אף זו, אלא שהפרת הסכם ההורות מוגדרת בהצעת החוק כ"עוולה נזיקית" (ראה ס' 12 לעיל, להצעת החוק) וניתן יהיה לתבוע את ההורה המפר בפיצויים על הנזקים הנגרמים כתוצאה מהפרת האחריות ההורית.

לסיכום, ניתן לומר כי לאור השינויים החברתיים המאפיינים את התא המשפחתי כיום, המחייבים פתיחות וראייה רחבה הלוקחת בחשבון את מכלול המרכיבים הן מצד האמהות המבקשות להשאיר את חזקת הגיל הרך במתכונתה הנוכחית, והן מצד האבות אשר מבקשים לבטלה, רק מציאת דרך ביניים, תוכל לתת מענה שיראה את טובת הילד כשיקול ראשון במעלה.


* טלי לייבוביץ, עו"ד ומגשרת.
[265] תמ"ש 030855/07, ר.ח נ' ס.ח, 29.4.08, פורסם באתר המשפטי פסק-דין.
[266] האמנה בדבר זכויות הילד, 1989, כתבי אמנה 1038, סעיף 4.
[267] ע"מ 1125/99 ד.ל. נ' כ.ז. (לא פורסם) 2000.
[268] רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2), 321 (2001).
[269] דו"ח ביניים ועדת שניט, 28.4.08, עמ' 8.
[270] ישראל צבי גילת, דיני משפחה, יחסי הורים וילדים, הוצאת חושן למשפט, תשס"א 2000, 519.
[271] ראה הערה 5, עמדת אירגוני הגברים, עמ' 18.
[272] דפנה הקר, הורות במשפט, הוצאת הקיבוץ המאוחד, תל-אביב, סדרת מגדים, 2008, עמ' 34.
[273] שם, עמ' 279.
[274] שם, עמ' 252, 253.
[275] ראה הערה 5, המועצה לשלום הילד בראשות ד"ר יצחק קדמן, עמ' 17.
[276] ראה הערה 5, ארגון "שדולת הנשים" וארגוני נשים, עמ' 20.
[277] ראה הערה 5, עמ' 12.
[278] ראה הערה 5, עמ' 15.
[279] ראה הערה 5, סקירתם של אבי שגיא-שוורץ ותרצה יואלט, ע"מ 21.
[280] ד"נא 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, תק-על 1995(3), 2156 (1995).
[281] נספח ה' - סיכום חומרים שהוצגו על-ידי אבי שגיא-שורץ ותרצה יואלס, בפני ועדת שניט, עמ' 96-83.
[282] שם, עמ' 85.
[283] שם, עמ',89 .
[284] שם, עמ' 90.
[285] שם, עמ' 90.
[286] תמ"ש (הקריות) 10440/07 פלונית נ' פלוני, 28.9.08 עמ' 2 ס' 5, פורסם בנבו.
[287] תמ"ש (י- ם) 19660/07 פלונית נ' אלמוני, 3.9.08. פורסם בנבו.
[288] פנחס שיפמן, דיני המשפחה בישראל, כרך שני, המכון למחקרי חקיקה 1989, 274.
[289] ראה הערה 8, עמ' 261,263.
[290] תמ"ש 27172/06, ו'א' ע',ו'י,ו'א' ג'ו'ת' נ' ו'א', 25.1.09, פורסם באתר המשפטי פסק-דין.
[291] תמ"ש 14850/04, בש"א 5647/05, 13.2.06 פורסם באתר המשפטי פסק-דין.
[292] תמ"ש 023690/03, בש"א 51183/09 פלוני נ' אלמונית, 25.5.09, פורסם באתר המשפטי פסק-דין.
[293] תמ"ש 036000/06 נ.ר.ש. ר. נ' ש.ר.מ., 15.7.2009, פורסם באתר המשפטי פסק-דין.

[294] ד"ר אלישבע זוהר-רייך, מאמר: "אבא מתגרש", פורסם באתר האינטרנט nana, 6.12.07.
[295] בג"צ 268/80 אסטריד סינובה ינסן-זהר נ' ויקטור זהר, פ"ד לה(1), 1 (1988).

[296] ראה הערה 5, כב' השופטת חנה רוטשילד, מבית-המשפט לעניני משפחה במחוז תל אביב, ע"מ 8.
[297] תמ"ש 001104/08, בש"א 003133/09 שתי קטינות נ' אבי הקטינות, 2.6.09, פורסם באתר המשפטי פסק-דין.