הספריה המשפטית
משפחוק - סוגיות בבית-המשפט ובבית-הדין - כתב עת לענייני משפחה

הפרקים שבספר:

האם יש אבהות אחרת?

"אני זוכר את חיי מיום שאני זוכר את הורי"

(נתן זך הכל נשאר במשפחה, 66 משוררים, עמ' 146).

ביום 30.7.08 פורסם חוק מידע גנטי (תיקון מס' 3), התשס"ח-2008 ובו הוסדרה, בין השאר, סוגיית "בדיקה גנטית לקשרי משפחה" והתנאים לעריכתה (להלן: "חוק מידע גנטי").*
הוראות החוק המתוקן מייחדות סעיף מיוחד לעניין עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה בנסיבות המעלות חשש לממזרות על-פי דין תורה . וזו הוראת סעיף 28ה לחוק מידע גנטי:
"28ה. צו לעריכת בדיקה בנסיבות של חשש לממזרות לפי דין תורה (תיקון תשס"ח)
(א) (1) ראה בית-המשפט, בעצמו או לפי טענתו של בעל דין, ולאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו בעניין, כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו לפי דין תורה לנישואין של קטין, חסוי, לרבות חסוי שהוא עובר, או פסול דין, עקב חשש לממזרות לפי דין תורה, יפנה לנשיא בית-הדין הרבני הגדול לקבלת חוות-דעתו בעניין החשש האמור ובדבר האפשרות לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה; הפנייה תיעשה בלא ציון שמות ופרטים מזהים."
החוק מורה ומחייב את בית-המשפט לקבל, בנסיבות של חשש ממזרות, את חוות-דעתו של נשיא בית-הדין הרבני הגדול בשני עניינים, האחד – האומנם קיים חשש ממזרות על-פי דין התורה והשני האם קיימת אפשרות לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה בקטין ולא ידביק בו כתם ממזרות.
החוק אף מוסיף ומבהיר את השלכות חוות-דעתו של נשיא בית-הדין הרבני הגדול:
"(4) נוכח בית-המשפט, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו הביא לפניו את עמדתו לעניין עריכת בדיקה כאמור בפסקה (2), כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו של קטין, חסוי, לרבות חסוי שהוא עובר, או פסול דין, כאמור בפסקה (1), וכי אין דרך לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה, לא יורה על עריכת הבדיקה, אלא אם כן מצא כי יש צורך בעריכת הבדיקה לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי-הפיכה לאדם."
המחוקק מותיר, איפוא, שיקול-דעת מצומצם ביותר לבית-המשפט ומתיר לו להורות על ביצוע בדיקת רקמות למרות חשש ממזרות אך ורק אם בדיקה זו נדרשת לצורך מניעת סיכון חיי אדם או מניעת נכות חמורה ובלתי-הפיכה לאדם.
לשון החוק נותרה עמומה בכל הנוגע למרחב החורג מעצם בדיקת סיווג הרקמות שבו עוסק החוק, היינו החוק אינו מבהיר האם העובדה שהמחוקק אינו מאפשר בחינת האבהות בדרך של בדיקת סיווג רקמות מונעת מבית-המשפט לבחון את סוגיית האבהות בדרכים אחרות דוגמת קבלת עדויות וראיות אחרות הנוגעות לאבהותו של פלוני על הקטין או לחלופין שלילת אפשרות אבהותו של בעלה של האם עליו.
והנה נראה כי לאחרונה החלו בתי-המשפט בערכאותיהם השונות להביע עמדתם בעניין זה וזאת אף שטרם נקבעה לעניין זה הלכה בבית-המשפט העליון כפי שיובהר להלן.

****
האם ניתן לבצע בדיקות אחרות שאינן בדיקת רקמות לרבות שמיעת ראיות לצורך קביעת אבהות כאשר קיים חשש ממזרות?
בפסק-דין שניתן ביום 6.12.09 קבע כב' השופט איתי כץ[1] מבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים באופן נחרץ כי חוות הדעת הרבנית הקובעת שבדיקת סיווג רקמות או אחרת עלולה להביא לחשש ממזרות יש בה לחסום מכל וכל את דרכו של בית-המשפט בבירור תביעת האבהות ועליו לדחות התביעה, ובלשונו:
"... כיום, לאחר כניסת התיקון לחוק מידע גנטי לתוקפו, אין המצב המשפטי כיום כמצב ששרר קודם לתיקון. אם בעבר התחבטו בתי-המשפט בשאלה איזה אינטרס יש להעדיף, שמירת כשרות הקטין מול זכות הקטין לדעת מיהו אביו מולידו וזכות האב הביולוגי בהכרת אבהותו מהי טובת הקטין באשר הוא ובהמשך - טובתו של הקטין הספציפי, הרי שכעת בא המחוקק, תחם את שיקול-דעתו של בית-המשפט ואמר את דברו תוך שהעמיד את כשרות הקטין כשיקול מרכזי יחיד העומד לנגד עיניו ואשר אפשר שיהא נסוג רק במקרה קיצוני של סכנת חיים או גרימת נכות בלתי-הפיכה (סעיף 28ה(4) הנזכר לעיל)... לפיכך, כאשר חוות-דעתו של כב' נשיא בית-הדין הרבני הגדול בענייננו קובעת חד-משמעית כי הבדיקה עלולה לפגוע פגיעה חמורה בכשרותו של הקטין, ומשאין מדובר במקרה של מניעת סכנת חיי אדם או נכות חמורה בלתי-הפיכה של אדם, דין הבקשה לביצוע בדיקת רקמות להידחות. ...לעניין הבאת ראיות נוספות להוכחת האבהות: ... בחוות-דעתו של כב' נשיא בית-הדין הגדול נכתב כאמור כי: 'אין מנוס מן המסקנה כי לא ניתן לאשר בדיקה מכל סוג שהוא'... מקובלת עלי עמדת ב"כ היועמ"ש כי יש לנהוג ברוח החוק כאמור לעיל גם בעניין של הבאת ראיות נסיבתיות, שכן כל תוצאה אחרת עלולה לסכל את מטרת החוק ולחתור תחת כוונת המחוקק..." (הדגשה שלי- צ.ו)
כב' השופט איתי כץ סובר, איפוא, כי אף שחוק מידע גנטי עוסק מעצם טיבו דווקא בעניינן של בדיקות גנטיות מדעיות ואופן ביצוען הרי מטרתו של המחוקק בתיקונו לחוק מידע גנטי הינו בין השאר למנוע אפשרות למימזור הנבדק, ומתוך שכך יש למנוע מימזור זו בכל דרך גם אם מדובר בבדיקה חלופית לבדיקת רקמות כגון על דרך שמיעת ראיות וגביית עדויות.
דומה כי עמדה דומה עולה אף מהחלטת כב' השופט יהושע גייפמן ב- תמ"ש 87471/01 שניתן ביום 24.6.09[2], באותו עניין סבר כב' השופט גייפמן כי "הרציונל" של חוק מידע גנטי הינו כי חשש לפגיעה בכשרותו של קטין גובר על הצורך בקביעת אביו הביולוגי לפיכך קבלת ראיות אחרות שאינן על דרך בדיקת רכיבים גנטיים ברקמות או בדם תהווה למעשה "עקיפת" כוונת המחוקק, ובלשונו:
"עמדת המחוקק בחוק מידע גנטי מצביעה על החשיבות שיש לייחס לחשש לפגיעה בכשרותו של קטין. גם הנושא של שמיעת עדויות כדי להוכיח תביעת אבהות, כאשר ההכרעה אינה בגררא, צריך להיבחן על-פי הרציונל של חוק מידע גנטי, שאחרת באמצעות שמיעת עדויות, שאינן כוללות בדיקה גנטית, ניתן "לעקוף" את כוונת החוק..."
כיוון שכך סבר כב' השופט גייפמן כי ראוי שחוות-דעתו של נשיא בית-הדין הרבני הגדול תבהיר גם האם עלולה להיות פגיעה בכשרותו של קטין על דרך בירור תביעת אבהות בהליך של שמיעת ראיות שאינו כולל בדיקה רפואית, ובלשונו:
"... יש להפעיל בדרך אנלוגיה את הוראת סעיף 28ה לחוק מידע גנטי, ומן הראוי שתוגש חוות-דעת של נשיא בית-הדין הרבני הגדול גם כאשר עלולה להיות פגיעה בכשרותו של קטין על דרך בירור תביעת אבהות בהליך של שמיעת ראיות שאינו כולל בדיקה רפואית..."
היו שביקשו אף ללקט בין השורות ובין דברי האוביטר של בית-המשפט העליון רמזים לעמדה נחרצת זו המאיינת כל אפשרות לבדיקת אבהות במקרה של חשש ממזרות . כך היו שביקשו ללמוד מדברי כב' השופט א' רובינשטיין בעניין פלונית[3] כי הם מכוונים לכך שבית-המשפט יסיר ידיו מבירורה של תביעה המעלה חשש ממזרות, וכן נאמר באותו עניין:
"אוסיף מעבר לאמור, כי הגם שאין חולק כי בתיק זה אין חשש ממזרות, פרשנות נושא זה צריכה לילך יד ביד עם הגישה הבסיסית של מניעתם ככל האפשר של מקרי ממזור. המחוקק היה ער לכך בחקקו במסגרת התיקון לחוק המידע הגנטי את סעיף 28ה, שכותרתו "צו לעריכת בדיקה בנסיבות של חשש לממזרות לפי דין תורה", הקובע לגבי קטינים פרוצדורה שבה נכללות עמדת היועץ המשפטי לממשלה וחוות-דעת מאת נשיא בית-הדין הגדול, ולגבי בגירים פרוצדורה הקשורה ביחידת הסיוע לפי חוק בתי-המשפט לענייני משפחה. ב- בג"צ 6751/04 מ' ס' נ' בית-הדין הגדול לערעורים, פ"ד נט(4), 817, 855-854 נזדמן לי לומר:"נושא רגיש... הוא הממזרות, שעליו אמרו חכמים (משנה חגיגה א', ז') כי הוא בחינת דברי הפסוק 'מעוות לא יוכל לתקון וחסרון לא יוכל להימנות' (קהלת א', ט"ו)... אוסיף, כי ביום ו' בטבת תשס"ד (31.12.03) נחתם הסדר בין נשיא בית-הדין הגדול הראשון לציון הרב שלמה משה עמאר לכותב שורות אלה בסיום כהונתו כיועץ המשפטי לממשלה, באשר לאורח הטיפול בנושאי ממזרות, כדי לצמצם ככל האפשר מקרים אלה, על-ידי ייצוג הקטין, קביעת הרכבים מיוחדים בעלי התמחות, אפשרות לדיון מחודש וכיוצא באלה. הסדר זה הועבר כהנחיה הן על-ידי נשיא בית-הדין הגדול לדיינים והן הנחיה לנציגי היועץ המשפטי לממשלה על-ידי היועץ המשפטי, וכבר פעלו לפיו במקרים אחדים שהותרו לבוא בקהל".
בהסדר הנזכר נאמר, כי "חז"ל ביטאו את צערם העמוק ואת עומק הפגיעה באדם שנמצא ממזר ואינו יכול לבוא בקהל (וכאן באים הפסוקים שהוזכרו מעלה - א"ר) ...בתי-הדין הרבניים, אשר אמונים על דברי חז"ל שמים דברים אלו לנגד עיניהם בדונם בענייני יוחסין". על בתי-המשפט האזרחיים לשוות גישה זו לנגד עיניהם בפרשנות כל האמור."
על-אף האמור, ניצנים לגישה שונה אנו מוצאים בפסקי-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה.
בתיק עמ"ש 42986-10-10 דן בית-המשפט המחוזי בחיפה בערעור על החלטת בית-המשפט לענייני משפחה בחיפה אשר דחה תביעת אבהות שהוגשה לפיתחו אחר שבחוות-דעתו של נשיא בית-הדין הרבני נקבע כי בדיקת רקמות ו/או כל בדיקה אחרת לרבות קבלת ראיות נסיבתיות עלולה להביא למימזורו של הקטין. בית-המשפט המחוזי קיבל את הערעור על החלטת בית-המשפט לענייני משפחה וקבע כי חוק מידע גנטי עוסק אך ורק בבדיקות גנטיות ולא בראיות נסיבתיות, כך שהוראותיו אינן חולשות על בקשה לבדיקת אבהות שלא בהתאם לחוק. לשיטת בית-המשפט המחוזי, ניתן לאשר בדיקת אבהות בראיות נסיבתיות אם טובתו של הקטין מצדיקה זאת, ובדרך שכונתה בפסיקה כ"שיטת מדרג הראיות". לפי שיטה זו, על בית-המשפט להתקדם בשלבים בבדיקת שאלת האבהות כשטובת הקטין משמשת שיקול-על העומד לנגד עיני בית-המשפט בכל שלב ושלב. בשלב הראשון יובאו ראיות בדבר מצבו של הילד מכל בחינה שהיא, כולל קשריו עם מי מהמעורבים בעניינו. בחינה זו תתייחס למצב הילד ולנסיבותיו בעת הדיון, בשלב זה מבלי שיובאו ראיות בדבר הורתו של הילד. בכלל הראיות יכול שיידרש בית-המשפט לחוות-דעת מומחים, כולל תסקיר פקיד סעד, וכן ראיות אחרות שיתרמו לבירור השאלה האם טובת הקטין מטה את הכף לכיוון ביצוע הבדיקה. בשלב השני יבדוק בית-המשפט, ככל שיימצא צורך לכך, גם את נסיבות הורתו של הילד, אולם מבלי לערוך בדיקה גנטית. רק בשלב השלישי, וגם כאן עומדת במרכז טובתו של הילד, יחליט בית-המשפט אם יש מקום לערוך גם בדיקה רפואית[4]. בית-המשפט המחוזי החזיר את התיק לבית-משפט לענייני משפחה כדי שיסיים את פרשת הראיות במדרג הראשון, יערוך את האיזון הראוי ויחליט אם יש מקום להמשיך למדרג השני אם לאו[5].
על החלטת בית-המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית-המשפט העליון[6] ואולם, באופן מפתיע יש לומר, לא מצא בית-המשפט העליון להתערב ולהכריע בסוגיה כבר בשלב זה. ובלשונו של כב' השופט ע' פוגלמן:
"לאחר עיון בבקשה ובתשובות שהוגשו, החלטתי לדחות את הבקשה. אכן, הבקשה לכאורה מעלה שאלה בעלת חשיבות משפטית שעומדת באמות המידה לדיון בערעור שני בבית-משפט זה: האם סעיף 28ה לחוק מידע גנטי משתרע אך ורק על בדיקת רקמות או שמא הגיונו של הסעיף חל גם על הוכחת אבהות בדרך של ראיות אחרות, שאינן בדיקת רקמות, ואשר יש בהן כדי ליצור חשש לפגיעה בכשרותו של הקטין לנישואין? ואולם, פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי אינו סוגר למבקש את הדלת, ובהחלטות המורות על המשך בירורה של תובענה מידת התערבותו של בית-משפט זה מצומצמת (רע"א 410/11 סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ נ' ברדיצ'ב, פסקה 33 (לא פורסם, 3.10.2011)). יתרה-מזו, המבקש יוכל לשוב ולהעלות את טענותיו במסגרת ערעור על פסק-הדין הסופי לכשיינתן (רע"א 3581/01 ב.ג. עמירים (1991) בע"מ נ' יעד דגני בע"מ (לא פורסם, 11.9.2001)). מאחר ש'יכול ובשלב האמור הנושא כבר יחדל מכל סיבה שהיא להיות אקטואלי ואין בית-המשפט העליון נוהג להשחית את הלכתו לשווא' (שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד 214-213 (מהדורה שנייה, 2008)), אני סבור כי הכף נוטה לכיוון דחיית הבקשה לעת הזו. מובן כי אין בכך כדי להביע דעה ביחס לשאלה האמורה לגופה."
דומה כי העלאת טענות "במסגרת ערעור על פסק-הדין הסופי לכשיינתן" עלולה להיות מעשה עקר בנסיבות העניין כאשר בין לבין ייצא על הקטין רינון של ממזרות. לבד מכך אם שמיעת ראיות נסיבתיות הינה אכן בניגוד לדין מדוע אין מקום למנוע זאת כבר בראשית הדרך, ככלות הכול שמיעת ראיות עלולה להביא את הקטין לטלטלה אשר אפשר היה שתיחסך ממנו לו היה בית-המשפט העליון מביע עמדתו כבר בשלב זה.
מכל מקום ובשלב זה מנגד לעמדת שופטים רבים בבית-המשפט לענייני משפחה מצויה עמדתו של בית-המשפט המחוזי בחיפה.
בין לבין נדרשו בתי-המשפט בערכאותיהם השונות להתמודד עם מצבים שונים הנוגעים לקביעת אבהותו של קטין המעלים במלוא עוזם אינטרסים שונים ונוגדים, דוגמת הצורך להתמודד עם ההתנגשות שבין הרצון למנוע קביעת אבהות אשר עלולה לממזר את הקטין לבין קביעתה לצורך עניינים שונים הנוגעים לטובתו של הקטין כגון חיוב האב המוצהר במזונותיו, יחוס אב לקטין לצורך טובתו ושלוותו הנפשית, קביעת הקטין כיורש את אביו הנטען וכיוצ"ב כפי שיפורט להלן.

אבהות לצורך חיוב במזונות
בעניין שהובא לפני כב' השופט גייפמן[7] הוא מצא כי לא ניתן לבחון תביעה הצהרתית לקביעת אבהותו של הנתבע שכן קבלת התובענה עלולה לממזר את הקטין. יחד-עם-זאת סבר כב' השופט גייפמן כי אין מניעה שסוגיית האבהות תידון אגב גררא במסגרת תביעת מזונות שיגיש הקטין כנגד הנתבע.
וכך נימק כב' השופט גיפמן את עמדתו הנזכרת:
"... אבהות לצורך מזונות סמוכה ל"אבהות אזרחית", השוכנת בצד "האבהות הדתית". ב- ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד מט(2), 578, 596, יצר בית-המשפט העליון את המונח "אבהות אזרחית" מכוח עיקרון טובת הקטינה, כדי להקנות לקטינה זכויות שלא קמות לה מכוח הדין הדתי - הדין המוסלמי.
... בהתדיינויות בענייני משפחה שזורות סוגיות בדבר פיצול סטטוס. יש להעדיף את טובת הקטינה וסיפוק מזונותיה - הגשמת התכלית של הזכות החוקתית לחיות בכבוד - על פני אחידות במושגי המשפט."
מתוך שכך מוסיף כב' השופט גייפמן ומבהיר כי ניתן לדבר על שני "סוגי אבהות". אבהות בגברא (in personam) ואבהות בחפצא (in rem) כאשר האבהות בגברא הינה אך ורק לעניין הנדון כגון אבהות לצורך חיוב במזונות או אבהות לצורכי ירושה וכיוצ"ב אבהות שכזו אינה קובעת סטטוס וענינה טוב אך ורק בין הצדדים המתדיינים. מאידך אבהות בחפצא הינה אבהות כוללת כלפי כולי עלמא שקביעת מעמד וסטטוס בצידה ומתוך שכך היא אף תרשם במירשם האוכלוסין, כדוגמה. ובלשונו של כב' השופט גייפמן:
".... אבהות יכולה לידון בגררא הן לעניין מזונות, הן לעניין ירושה או בסוגיות נוספות. הכרעה בגררא באבהות בתביעת המזונות לא תהווה פסק-דין חפצא (IN REM), ולא תאפשר רישום אבהות במשרד הפנים.
פסק-דין חפצא הוא פסק-דין הניתן בהליך משפטי מיוחד שכל תכליתו וייעודו - קביעת מעמדו המשפטי של אדם. נושא ההליך הוא נושא המעמד. בע"א 421/54 עטיה נ' ברדה, פ"ד ט 1205, 1214, 1215, אמר השופט חשין: 'פירוש הדבר שאין פסק-דין חפצי, אלא אם הוא קובע את הסטטוס... וסטטוס של דבר אינו יכול להיקבע אלא... בהליכים שהוחל בהם מלכתחילה כדי לקבוע את הסטטוס של הדבר הנדון.'
לעניין זה הדגישה פרופ' נינה זלצמן בספרה מעשי בי-דין בהליך אזרחי (הדפסה שנייה), 506:
'אם אגב תביעת מזונות של אישה מבעלה עלתה שאלת תוקף נישואיהם או אגב תביעת מזונות שהגישה האם בשם בנה הקטין עלתה שאלת אבהותו, וכן אם אגב דיון בזכותו של אדם לגימלה... עלתה שאלת גילו - ההליך המשפטי הוא in personam ופסק-הדין שניתן בסיומו תכליתו להכריע בסכסוך בלבד... אפילו נזקק בית-המשפט לצורך הכרעה בזכויות של הצדדים ובחיוביהם לקבוע... בשאלת האבהות... הכרעתו היא אינצידנטלית בלבד ולצורך ההכרעה בשאלה המרכזית בלבד. פסק-הדין נותר בגדר פסק-דין גברא, שכוחו בין הצדדים בלבד'."

קביעת אבהות מטעמי טובת הקטין ושלוותו הנפשית - אבהות פסיכולוגית
בעניין שבא לפני כב' השופטת טובה סיון[8] נדונה תביעת אבהות אשר קביעתה עלולה הייתה לממזר את הקטינה. בית-המשפט מצא איפוא כי הוא מנוע מלערוך בדיקה גנטית לצורך קביעת האב הביולוגי במקרה אשר בא לפניו. כיוון שכך מצאה כב' השופטת סיון דרך נועזת וחדשנית לקביעת אבהות על קטין שאינה אבהות ביולוגית מוכחת אלא אבהות פסיכולוגית היינו קביעת ההורה הראוי והנכון יותר לקטין מתוך טובתו שלו וזאת מכוח הוראת סעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. וכך כותבת כב' השופטת סיון בפסק-דינה:
"... המקור החוקי היכול להוות בסיס להכרה בהורה פסיכולוגי, אותו הורה המהווה דמות משמעותית לקטין, הדואג, המטפל, המחנך ואליו קשור הקטין, אף כי לא ניתן לקבוע בוודאות כי הוא בנו הביולוגי, הוא סעיף 68(א), בפרק הרביעי, לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית")... בפסיקה, ובעיקר כאשר בית-המשפט העליון עמד אל מול ההכרעה בתיקי אימוץ, בהיבט טובתו של הקטין, אשר שהה אצל משפחות המיועדות לאימוצו, נעשה שימוש במושג של "הורים פסיכולוגיים"."[9]
מתוך שכך קובעת השופטת סיון בעניין שבא לפניה:
"...ובענייננו: הקטינה נולדה לתוך מציאות שא. הוא אביה. מיד ובסמוך לאחר שאמה נטלה אותה ואת אחותה (שהיא בתו של ק.) מביתו של א. ועברה להתגורר בבית הוריה, לא ויתר א. על הקשר עימה, ובמשך שש שנים ועל-אף שאמה שינתה את גרסתה, כך שבהיותה בת שלוש, הופיע בחייה "אב" חדש, המשיך הוא לראות בה כביתו גידל אותה, חיבק, תמך, חינך ושמע מפיה כל העת את המילה: "אבא".
גם על-פי סיכומיה של האפוטרופא לדין וגם על-פי חוות הדעת של המומחה, ניתוקה מא. לו היא קוראת "אבא" יגרום לה נזק נפשי רב.
האם מצהירה באזני כל כי בדעתה להוציאה לתמיד מישראל ולנתקה מא..
משאלה הן העובדות, יש להכיר בא., כאביה הפסיכולוגי של מ. וליצוק לתוך הצהרה זו, זכויות הוריות, לרבות מעמד, באי ביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ של הקטינה ועד שיוסדר הקשר המתמשך בינה לבין א.- ולמען טובתה."
ובסיכום הדברים כותבת כב' השופטת סיון:
"טובתה של מ. היא העומדת לבחינה, ועל-פי טובתה כפי ששוקפה בתסקירי פקידות הסעד לסדרי דין ומכון שלם, יש לקבוע מי הוא הדמות הגברית המשמעותית בחייה, ובנסיבות ענייננו, לא ניתן להצהיר מי הוא אביה הביולוגי, על-פי הטעמים אשר פורטו בפסק-הדין.
ניתן להצהיר מי הוא אביה הפסיכולוגי של מ., וגם זאת, על-פי הטעמים אשר פורטו בפסק-הדין.
לפיכך, אביה הביולוגי של מ., לא יוצהר במסגרת פסק-דין זה, מאחר ובנסיבות אשר פורטו, לא ניתן לעשות שימוש בבדיקה הגנטית, הראיה הקונקלוסיבית הצריכה, ולאור הוראותיו של סעיף 28ה לחוק מידע גנטי.
על-פי הראיות האזרחיות, אשר צומצמו לשמיעה, ועל-פי התנהלותה והצהרותיה המשתנות של אם הקטינה, לא יהיה זה לטובתה ויתכן כי אף יפגעו בכשרותה להינשא בהגיעה לבגרות, אם יוצהר כאביה, זה אשר הראיות "הצביעו" כי כך יש להצהיר.
יש להצהיר ויהיה זה הכרחי לטובתה של הקטינה, ולהתפתחותה הנפשית התקינה, כי מר א.ה. הינו אביה הפסיכולוגי."
למעשה כב' השופטת סיון נהגה בנדון בדרך הקרובה לדרך אשר הוצעה על-ידי בית-המשפט המחוזי בחיפה, היינו שמיעת ראיות באשר לטובתה של הקטינה בכל הקשור לקביעת האבהות (הליכה בדרך המידרג הראשון). יחד-עם-זאת כב' השופטת סיון מוצאת, ונראה כי זה בניגוד לעמדת בית-המשפט המחוזי בחיפה, כי אין אפשרות לקבוע אבהות ביולוגית לאור התיקון לחוק מידע גנטי וחשש כתם הממזרות שיוטבע בקביעתה של אבהות שכזו.
עוד יש לתת את הדעת כי האבהות שנקבעה על-ידי כב' השופטת סיון אינה אבהות בגברא אלא אבהות בחפצא כיוון שההכרעה בסוגית האבהות נעשתה במסגרת תובענה לסעד הצהרתי ולא נידונה אגב גררא. לכאורה אבהות זו גוררת אחריה גם סטטוס, כדברי כב' השופטת סיון עצמה (וראה בפסק-דינה - "משאלה הן העובדות, יש להכיר בא., כאביה הפסיכולוגי של מ. וליצוק לתוך הצהרה זו, זכויות הוריות, לרבות מעמד"), לרבות רישום במרשם האוכלוסין, חיוב במזונות, קביעת מעמד לעניין ירושת האב וכיוצ"ב.
פסק-דינה של כב' השופטת סיון אינו נותן פתרון למקרה בו אין הורה פסיכולוגי מועדף. כך, כדוגמה, כאשר עסקינן בתינוק בן מספר חודשים אשר האם טוענת כי הוא אינו מבעלה אלא מפלוני המכחיש את אבהותו על הקטין ואולם במסגרת שמיעת הראיות הסתבר כי אכן אין אפשרות שהקטין הינו מבעלה (כגון ששהה הבעל בחו"ל למעלה משנה ולא חזר ארצה כלל במהלך תקופה הורתו של הקטין), הרי שבמקרה שכזה איננו יכולים לקבוע על-פי עמדתה של כב' השופטת סיון מיהו האב הביולוגי נוכח חשש הממזרות אך גם איננו יכולים לקבוע אב פסיכולוגי שכן שני האבהות מתכחשים לאבהותם והקטין שהינו רך בימים לא חווה אבהות מאף אחד מהם. כיצד, איפוא, ינהג בית-המשפט במצב דברים שכזה? נראה כי לעניין זה כל עוד לא ניתנה פסיקת בית-המשפט העליון באשר לסוגית שמיעת ראיות לאבהות על-אף חשש הממזרות, אפשריות שתי עמדות סותרות – האחרת הסוברת כי יש לפעול על-פי מדרג הראיות וככל שימצא שטובת הקטין הינה להכריז על הורתו לאב מסויים יעשה הדבר על-אף שקביעה זו עלולה לממזרו. ימים יגידו באיזו דרך יבחר בית-המשפט לילך בסוגיה עדינה ורגישה זו אשר בית-המשפט העליון בחר, לפי שעה, שלא להביע עמדתו לגביה.

[1] תמ"ש (משפחה יר') 13632/08 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2009(4), 275, 277 (2009).

[2] בש"א 87471/00 פלוני נ' אלמוני ואח', תק-מש 2009 (2), 441 (2009).

[3] בע"מ 9638/08 פלונית נ' פלוני, תק-על 2008(4), 3207, 3208 (2008).

[4] המדרג האמור נקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי בהחלטה שקדמה לתיקון מס' 3 לחוק מידע גנטי ב- בר"ע (מחוזי ת"א) 1364/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פסקה 79 (לא פורסם, 5.7.2006).
[5] נראה כפשוט וברור שאין להגיע כדי המידרג השלישי שעניינו עריכת בדיקת רקמות בקטין שכן עניין זה נמנע כאמור בהוראת תיקון מס' 3 לחוק מידע גנטי.
[6] בע"מ 4369/11 פלוני נ' פלונית, תק-על 2011(4), 317, 319 (2011).
[7] תמ"ש (משפחה ת"א) 76760/01 פלונית (קטינה) על-ידי האפוטרופוס לדין עו"ד אושרת חורי נ' אלמוני, תק-מש 2007(3), 280, 284 (2007).

[8] תמ"ש (משפחה ת"א) 50330/04 א.ה נ' מ.נ, תק-מש 2011(1), 359, 375 (2011).

[9] כב' השופטת סיון מביאה דוגמאות רבות מהפסיקה בארץ ובעולם להכרה בהורה פסיכולוגי כהורה הראוי לקטין, נביא חלק מהמבואות המצוטטות בפסק-הדין - וכך לדוגמא: ב- ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1), 461 (1984), אמר בית-המשפט העליון: "ניתוקו של קטין מהוריו הפסיכולוגיים והעברתו להוריו הטבעיים, גורמים לו בנסיבות אלה נזק."
ב- דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, תק-על 1995(3), 2156 (1995), כמובא מספרם של המלומדים פרויד וסולניץ On The Best Intrest Of The Child : "התקופה שלאחריה אין לנתק ילד מהוריו הפסיכולוגיים ולהחזירו להוריו הטבעיים היא 12 חודשים".
ב- ע"א 4798/95 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(3), 195 (1996), אמר בית-המשפט העליון: "הרציו הנחוץ הוא שימשיך לגדול אצל המגדלים אותו, שהם הוריו הפסיכולוגיים לכל דבר.".
ב- ע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פורסם בנבו (2005) בית-המשפט העליון משיב לשאלה כיצד ישפיע על הקטין ניתוקו מ"הוריו הפסיכולוגיים".
ב- ע"מ 9752/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם בנבו (2009) אומר בית-המשפט העליון על המיועדת לאמץ את הקטין: "המבקשת היא ההורה הפסיכולוגי, ה"אמיתי" "אימא בפועל" של הקטין.
בפרשת: 4108 -MIDDETON. V. JOHNSON and HOLLINGTON ., אשר נדונה בדרום קרולינה בשתי ערכאות, כך היה סיפור המעשה: אדם מסויים פנה לבית-משפט לענייני משפחה בדרום קרולינה ארה"ב לאחר שנקשרה נפשו בקטין אשר היו לו יחסי קרבה עם אמו, ועתר להמשך הקשר עם הקטין, לאחר שנפרד מאמו. עתירתו נדחתה.
בית-המשפט לערעורים קיבל את ערעורו, בקובעו, כי המערער הינו אביו הפסיכולוגי של הקטין: "psychological parent", וכך הסביר בית-המשפט שם את פסיקתו: במשך עשר שנים, שנותיו הראשונות של הקטין דאג לו האב הפסיכולוגי, הביא אותו לבית הספר, שהה עימו רבות, תמך בו, וזאת למרות שבשלב מוקדם בבדיקת ד.נ.א הוברר כי אינו אביו הביולוגי.
ועוד לאחרונה, ביוני 2010, נדונו "זכויות אבהות" של אב פסיכולוגי שאינו אב ביולוגי לאור ובשים-לב לטובתו של הקטין המסויים, בבית-משפט לערעורים במדינת קולורדו, בארה"ב, בפרשת: (A.D.09CA0756 COLO.app.4-1-2010). שם, האב הביולוגי לא היה צד לעתירה, וחי מחוץ למדינת קולורדו ואף לא הוצהר כאביו של הקטין. העותר חי מספר שנים עם אם הקטין וביקש זכויות ביקור עם הקטין לאחר פרידתם. בית-המשפט שם, קבע כי מאחר והאב הביולוגי לא תבע את אבהותו, והעותר עמד בתנאי "הורה פסיכולוגי" כלפי הקטין, יש להעניק לו לצורך המשך זכויות ביקור, מעמד כאב פסיכולוגי.