הספריה המשפטית
משפחוק - סוגיות בבית-המשפט ובבית-הדין - כתב עת לענייני משפחה

הפרקים שבספר:

ענייני הגירה של קטינים בבית-הדין הרבני - הלכה ומעשה

במאמר זה נדונה השאלה מהי המדיניות הראויה שעל בית-הדין הרבני לנהוג בענייני הגירת ילדים קטנים – כשבני הזוג גרושים? *
כך למשל, במקרה בו האם דורשת משמורת על בתה, תוך כדי שהיא מודיעה כי בכוונתה להגר עמה לתאילנד, דבר שבאופן אוטומטי יגרום שהאב יהיה מנותק מהילדה, למרות הסדרי ראייה של פעם בשנה כפי שמציעה האם.
הספק בעניין זה הוא על עיקר הבסיס להלכות משמורת והחזקת הבת כפי שנקבע בהלכה. מחד, עומדת בפנינו אותה הלכה יסודית שהנחוה חז"ל "הבת אצל אימה לעולם", אך מנגד עומדת השאלה עד איזה גבול יש בידינו להפעיל הלכה זו. האם יש לנהוג על-פי כלל זה גם אם דבר זה יגרום לביטול האפשרות להסדרי ראיה של האבא ובפועל לניתוקו מהבת.
השאלה יכולה לבוא לידי דיון החל משינוי מקום המגורים של האם מעיר לעיר אך ביתר תוקף תועלה השאלה כאשר האם רוצה לעקור לארץ אחרת. יש ליתן את הדעת על-כך שבמידה וההלכה של הבת אצל אימה תהיה תקפה רק לאותה עיר ו/או אותה ארץ שבני הזוג חיו בעבר ערב הגירושין, נמצא שבעצם אנו מטילים מעין צו הגבלה על חופש מגוריה של האישה וקושרים אותה למגורים במקום מסויים.
השאלה העומדת ברקע היא מהות המושג "משמורת" הילדים מנקודת השקפתה של ההלכה.
האם היא חלק מ"זכויות" האב ו/או האם, או שעניינה "נטו" שאלה מקצועית שעלינו לפותרה ולבחון מה טוב לילדים, לחינוכם ולהתפתחותם הן הנפשית והן הגופנית.
בניסוח קצר, השאלה היא אם החזקת הילדים היא זכות האב או האם, או שהיא זכות הילד?
נקודת הפתיחה בעניין מהות החזקת ילדים היא תשובת הרשב"א בשו"ת המיוחסות לרמב"ן סי' לח המובאת בכל העוסקים בכך. אותם דברי הרשב"א עוסקים אמנם במקרה של אלמנה כאשר המחלוקת הייתה בין האלמנה לבין האפוטרופוסים האם יהיו הילדים אצל האלמנה במקום אחר או שיהיו אצל האפוטרופוסים הקרובים, אך הדברים תואמים גם לגבי גירושין. מפאת חשיבותם של הדברים ודיוק מהם, יש מקום להביאם במלואם ולא רק את אותם מובאות מתשובה זו הרגילים להיות מצוטטות בדברי האחרונים.
שאלה: ראובן שמת והניח בנים, והאלמנה תובעת מן האפוטרופוסים מזונות, מחמת היתומים בניה. והאפוטרופוסים אומרים: יבואו היתומים אצלנו, ונפרנס השנים מהם משלנו. והאחרים נקל עליהם מן ההוצאה. והאלמנה אומרת: איני רוצה שיהיו בני אצל אחרים, אלא אצלי. ואע"פ שהאפוטרופוסים קרובים הם, ואינם ראויים לירש. הדין עם מי?
תשובה: הבת לעולם אצל האם, ואפילו נשאת האם, לא שנא גדולה או קטנה, כדאיתא פרק הנושא (דף קב:). והטעם: כדי שתרגיל האם לבת, ותלמדה דרך נשים, ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן, יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים. שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד. ודרך אנשים יותר מן האם. שבני האלמנה דרכם דרך זר. ולא אמרו: שלא יהא הבן אצל קרוב, אלא בעודו קטן, ואצל מי שראוי ליורשו, ומשום מעשה שהיה. וכדתניא ריש פרק הנושא (שם /ק"ב/) מי שמת, והניח בן קטן לאמו, יורשי האב אומרים: יהא גדל אצלנו, ואמו אומרת: יהא גדל אצלי. אין מניחים אותו אצל מי שראוי ליורשו. מעשה היה ושחטוהו ערב פסח. אלמא: דווקא קטן, ואצל מי שראוי ליורשו. הא כל שאין קטן, שאין בו חשש רציחה, וא"נ קטן אצל קרוב שאינו ראוי ליורשו, מניחים אותו אצל הקרובים, ולא אצל האם. ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו, אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים, לחזור אחר תקונן.
הנה ייסד הרשב"א כי קנה המידה היחיד הקובע בהחלטה על מקום החזקת הילד הוא שיקול-הדעת של בית-הדין "מקום שיש בו יותר תיקון ליתומים", דהיינו מה שמקובל היום תחת הכותרת של "טובת הילד". כל שאר הזכויות אם קיימות בעניין זה בטלות לעומת אותה טובת הילד.
לכאורה בזה היינו יכולים לפתור את כל הספקות שהעלינו לעיל. אך אם כן מהו אותו כלל שנאמר בגמ' "הבת אצל אימה לעולם", והרי בין כך ובין כך נקבע אנו על-פי קנה המידה של "טובת הילד". ונראה, שהספק הוא, היות וייתכן שאותו כלל שנאמר בגמ' "הבת אצל אימה לעולם" הוא לאחר שחז"ל בחנו היטב דבר זה גופא של טובת הילד, וקבעו כי יש להבחין בנושא זה בין בן לבת. ולדעת חז"ל טובת הבת האמיתית היא שתהיה הבת אצל אימה. אם אכן הדברים כך, תישאל השאלה עד כמה נרחיק לכת עם קביעה זו, האם אפילו במחיר ניתוק הקשר עם האב? או שנקודה זו גם היא ראוי שתיכלל במסגרת אותה טובת הילד ואז ייתכן כי נאמר שבמקרה מעין זה אין ליתן את הבת לאם "בכל מחיר". השאלה יכולה להיות ברמה יותר פשוטה, האם כאשר נראה לבית-הדין כי טובת הבת היא דווקא תהיה יותר טובה אצל האב מאשר אצל האם (לא מדובר על מקרה שאצל האם תיפגם או תינזק טובת הבת, שבזה פשוט לנו היכן יש למסור את הבת למשמורת, אלא אמנם יהיה טוב לבת, אך נראה שאצל האב יהיה טוב יותר) האם יש לבית-הדין את מרחב שיקול-הדעת בזה ובעקבות כך לחרוג מהכלל של "הבת אצל אימה לעולם", או שנאמר שמאחר שקבעו חכמים בלשון חד-משמעית "הבת אצל אימה לעולם" הרי שהם ירדו לעומק הדבר ובכל מקרה כבר החליטו חז"ל כי טובת הבת האמיתית היא אצל האם בכל מקרה. יש לכך השלכות גם על שאלה במקרה שהחזקת הבת אצל האם עלולה לגרום למיעוט קשר ו/או ניתוק מהאב. שהרי ייתכן שבזה גופא תיפגם טובת הילד/הבת. שאלה זו נוגעת לא רק כלפי בת, אלא גם לגבי בנים קטנים עד גיל שש שע"פ הנאמר בהלכה הרי הם אצל האם, ופשוט שדבר זה נקבע משום שכך נראה שהיא טובת הילד, ושוב תחזור השאלה האם זה לעולם ובכל מחיר או לא.
אך נראה שמ"מ נוכל להסתייע ולהוציא מדברי הרשב"א אלו כמה יסודות בדין זה של החזקת הבת אצל אימה.
א. מעצם דברי הרשב"א עולה כי בעניין החזקת הבת/הבן אנו דנים ב"זכות הבת" ולא בזכות האב או האם.
ב. לדברי הרשב"א הטעם והיסוד של חילוק המשמורת בין בן לבת שזה אצל אביו וזו אצל אימה, הוא משום:
"כדי שתרגיל האם לבת, ותלמדה דרך נשים, ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן, יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים. שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד. ודרך אנשים יותר מן האם".
כלומר, השיקול של קביעה זו היא במבחן זה שזו "טובת הילד" וכך תהיה תקנת הילד/ה טובה יותר עבור הילד. אין כאן שאלה מה טוב לאב או לאם, כי אין זה קובע כלל, אלא אך ורק טובת ותקנת הילד.
ג. השאלה בהחזקת הבת אינה מצומצמת רק לגבולות של היות הבת אצל האב או אצל האם, אלא מתרחבת גם לאפשרות של החזקת הבת על-ידי קרובים ו/או אדם אחר שהוא אפוטרופוס על גידולם.
הרא"ש בשו"ת בשו"ת כלל פב סי' ב' כתב כדברי הרשב"א לעיל בדבר זה של מהות משמורת הבן והבת. וכך כותב הרא"ש שם:
וששאלת מי שהוא בקטטה עם אשתו, ואינו רוצה לגרשה, וגם האישה אינה רוצה להיות אצלו, כי הוא משחק בקוביא, ויש לו בן קטן פחות משש שנים, ורוצה האב שישב הבן אצלו, והאם, שהיא אשתו, רוצה שיהא אצלה, הדין עם מי? יראה שהדין עם האב. אע"ג דאמרינן בכתובות פרק הנושא (קב:): אמר רב חסדא: זאת אומרת: הבת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה, ויש מן הפוסקים שפסקו: ואפילו יש לה אב, ה"מ בת, לפי שהאם מצויה אצלה בבית יותר מן האב, שהוא יוצא למלאכתו ולעסקיו, והאם משמרתה ומלמדתה צניעות וארח הנשים. אבל בן, שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצות, צריך שיהא אצל אביו.
וששאלת, עם מי תשב הבת, אצל אביה, או אצל האפוטרופוס, שהוא אבי אמה? דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירים את שניהם; אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה; והממון יישאר ביד האפוטרופוס, אבי אמה, אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו; ואם האב בעל אחריות, שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת, טוב הוא שינתן הכל לידו, ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון.
גם מדברי הרא"ש עולים אותם יסודות.
א. הטעם למשמורת הבן אצל האב והבת אצל האם אינו נובע מ"זכויות" של האב או האם, אלא משום שחז"ל אמדו כי זוהי טובת הבת וכדברי הרא"ש משום "שהאם משמרתה ומלמדתה צניעות ואורח הנשים", והבן אצל אביו משום שהוא חייב ללמדו תורה.
ב. על-פי קנה מידה זה שהוא טובת הבת, ייתכן שיהיו מצבים שבו ניתן את הבת לאב,אם אצל האב יהיה לבת יותר טוב.
ג. הרא"ש דן במקרה שכנגד האב אין אם, אלא אפוטרופוס שהוא אבי האם. דהיינו שיתכן גם מצב שבו נמסור את הבת לאדם שאינו אב או אם.
בעיקר הגדרת משמורת הבת הלכו בעקבותיהם גדולי הפוסקים. ראש המדברים הוא המהר"ם פדוואה בשו"ת סי' נג, שכתב:
"כי לטובת הבת כוונת רבותינו באמרם פרק הנושא הבת אצל האם וכן משמע מכל המפרשים שם א"כ אם נראה לבתי-דינין שטובת היתומה הוא בהפך להיות אצל אחיה פשיטא שיכולין להפך הקערה לטובתה."
וראה גם בדברי המבי"ט ח"ב סי' סב, שכתב:
"למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמוד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים וא"כ אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת תלמוד דרך ארץ עם אמה כדאמר."
גם ציטט המבי"ט בחלק א סי' קסח, את דברי הרשב"א בתשובה סי' לח, שהובאו לעיל, לגבי מהות הגדרת המשמורת.
וראה גם כהגדרה זו בדברי הרדב"ז ח"א סי' קכג וכפל הדברים בח"א סי' שס:
"כללא דמלתא הכל תלוי בראות ב"ד באיזה מקום יש תקנה לולד יותר."
הנה-כי-כן נראה כי הגדרת המשמורת כ"זכות הבת/הבן" היא דבר מוסכם, ואף הרמ"א עשה שימוש למעשה בהגדרה זו בשו"ע אבהע"ז סי' פב סעיף ז', על דברי המחבר בשו"ע שם שכתב "הבת אצל אימה לעולם", כתב הרמ"א:
"ודווקא שנראה לבי"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה."
האם פירושם של דברים כי נפקד כליל מקומם ו/או "זכותם" של האב או האם בהיותם הורים להחזיק את ביתם? ויתירה-מכך האם כלל לא נלקח חישוב זה של היות הצד השני הורה גם הוא בשיקול-הדעת של מקום משמורת הבת?
נראה כי דברים אלו עמדו ברקע המחלוקת בין גדולי עולם בדבר זה.
מקור הכלל המופיע בהלכה בשו"ע אבהע"ז סי' פב סעיף ז': "והבת אצל אימה לעולם", הינו מהגמ' במס' כתובות קב ב' שנסובו על דברי המשנה בריש פרק הנושא ושם איתא במשנה:
"הנושא את האישה ופסקה עימו כדי שיזון את ביתה חמש שנים חיי לזונה חמש שנים. ניסת לאחר ופסקה עימו כדי שיזון את ביתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים. לא יאמר הראשון לכשתבוא אצלי אזונה אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאימה."
ובגמ' קב ב' אמרו: "אמר רב חסדא זאת אומרת בת אצל אימה. ממאי דבגדולה עסקינן דלמא בקטנה עסקינן ומשום מעשה שהיה דתניא ... אם כן ליתני למקום שהיא מאי למקום שאימה שמעת מינה בת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה".
וברשי שם: "מאי למקום שאימה דקתני מילתא פסיקתא ש"מ כל בת אצל האם".
דברי הגמ' אלו מהווים את מרכז המחלוקת שבין גדולי הפוסקים. שכן, אם נלמד שכוונת הגמ' כי מכח הדיוק בדברי המשנה אנו למדים כי בכל מקרה תהיה הבת אצל האם, אם כן יש בזה כדי לכלול גם מקרה שהאם תרצה לגור במקום רחוק מן האב ובכך תיפגע זכותו של האב לראות את ביתו ולבקרה. אך מאידך אם נרצה לומר שלא כל המקרים כלולים בכלל זה ויש שיוצאים מכלל זה, א"כ מנא ליה לגמ' בוודאות שאין נפ"מ בין גדולה לקטנה. בקצרה, האם אותה "מילתא פסיקתא" כהגדרת רש"י היא אכן ללא חריגים או שמאחר ובכל אופן יהיו חריגים כפי שנביא דוגמאות נוספות וא"כ אולי נחריג גם מקרה זה שבו האם רוצה לגור רחוק מהאב?
והנה הבאר היטב הביא בסי' פב ס"ק ו' הביא בקצרה את מחלוקת הפוסקים בזה, וז"ל:
"אפילו תלך האם לעיר אחרת תהיה עמה מהריב"ל, ורשד"ם חולק."
סתם ולא פירש כאן על איזה מקרה הייתה המחלוקת האם באופן ישיר על בני זוג שהתגרשו והמחלוקת היכן תשהה הבת, או אולי במקרה אחר. וציין רק למ"ש סי' פ' ס"ק טו. ושם כתב:
"אם מת הבעל תוך זמן ההנקה והאלמנה רוצה ללכת לעיר אחרת מהריב"ל ח"א כלל יא סי' נו פסק דאין כופין אותה שתשב באותה העיר לזון את בנה והרשד"ם חא"ה סי' קכג כתב דכופין אותה לשבת באותה העיר עד זמן ההנקה."
לכאורה הדיון הוא האם ניתן לכפות את האישה לגור כאן ולא לצאת לעיר אחרת על בסיס הדין שהיא חייבת להניק את בנה. אך מה יהיה הדין כאשר אין בפנינו דיון לגבי הנקה ואין שאלה האם לכפות את האם לגור כאן, אלא השאלה היא האם יכולה האם להחליט שהיא גרה בעיר אחרת ממגורי האב במקרה של גירושין ועל סמך הדין "שהבת אצל אימה" תוכל לקחת את ביתה לשם או שהבעל יכול לעכב. שבזה הרי השאלה היא אחרת, האם זכויות האם לקבל את ביתה תקפות גם במקרה שתיפגענה זכויות האב בבת. וע"ע בבאר היטב סי' פב ס"ק ג'.
מקור נפתח בעניין זה הוא המהרשד"ם בשו"ת חלק אבהע"ז סי' קכג. המקרה הנדון שם היה בראובן שמת והניח בת שעדיין יונקת מאימה וציווה כי הבת תהא אצל אחיו שמינהו כאפוטרופוס ושידאג להשיאה ברבות הזמן. הרי קי"ל שאם הכירה התינוק חייבת האם להמשיך ולהניקה. האלמנה רצתה ללכת לגור בעיר אחרת ולקחת את הבת הקטנה עימה ולהניקה. והשאלה היא האם יכולה האם לקחת את ביתה איתה או שחייבת להישאר כאן ולהניקה. בתחילה בסברא ראשונה, כתב המהרשד"ם דלכאורה מכיוון שמילתא דפסיקתא קתני, אם כן היינו צריכים לפסוק שגם במקרה זה הבת אצל אימה וממילא ליתן לה את הבת למשמורתה הגם שהיא הולכת למקום רחוק. כלומר, המהרשד"ם מנווט את השאלה שנשאל באלמנה ואת פתרונה אל מקור הדין הכללי של משמורת הבת דהיינו "הבת אצל אימה" מתי הוא חל ומתי איננו חל. עיקר הראיה היא מהגמ' הנ"ל בכתובות, שאם נימא שאין האישה יכולה להוליך ביתה עימה לכל מקום שתרצה, א"כ שוב אין זה מילתא פסיקתא הכלל שהבת אצל אימה, ומנין א"כ לגמ' שאין חילוק בין גדולה לקטנה? המהרשד"ם דוחה סברא זו מכל וכל. המהרשד"ם מבאר שעניין "הבת אצל אימה" הוא תקנה בעלמא והגדרתו "טובה בעלמא" כדי שהאם תלמד אותה. ולפיכך כל מה שמועילה תקנה זו היא רק לעניין שלא יכולים האחים לומר לאלמנה שתגור אצלם בביתם וירוויחו מכך שהיא מברכת הבית תאכל. ולזה אמרינן שאין כופין אותה אבל אומר המהרשד"ם "לא שתהיה הרשות ביד האם להרחיקה מעיניהם, שזה לא עלה על הדעת" ומביא ראיה מכמה דוגמאות שבהן פשיטא ליה למהרשד"ם שלא ניתן לאימא את הבת. וכי נאמר שאם תרצה האם לצאת מא"י לחו"ל האם ניתן לה את הבת במקרה כזה? וכן אם תרצה ללכת לגור במקום שאין אלא מעט מישראל והם אנשים רעים וחטאים לה', האם בכה"ג ניתן לה את הבת? וכל זאת בהסתמך שמילתא פסיקתא קתני "הבת אצל אימה לעולם" ועל-כך אומר המהרשד"ם שודאי שלא משום שלא ייתכן שתקנה קלה וחלושה כזו תתפשט כ"כ לסתור מצווה כמו דירת א"י. ולכן מבאר, שכל מה שנאמר בגמ' מילתא פסיקתא לגבי כלל זה הוא רק ביחס לדבר הבא מאליו כמו קטנה או גדולה ולא בדבר אחר. ניתן לחלק בין אותם דוגמאות שהביא המהרשד"ם לסיוע לשיטתו, שכן הגמ' דנה על כלל זה של הבת אצל אימה מנקודת השאלה אם יש להשאירה אצל האם או האב, אבל בוודאי הכול אמור כששני המקומות הם מקומות ראויים מצד עצמם. אך אם תהיה בדבר זה שאלה של איסור בוודאי שהגמ' לא התייחסה, כגון לצאת לחו"ל, וכן במקרה של סביבה רעה מבחינה רוחנית שתיפגע בנפש הבת, זה כלל לא נכנס בחישוב של הגמ' שבוודאי אסור ליתן שהבת תגור במקום כזה. שהרי כל עיקרה של תקנה זו טבת הבת היא א"כ במקום שנסתרה טובה זו וודאי שלא ניתן את הבת. אבל אין מכך כל ראיה שכאשר הדיון הוא על שני מקומות ראויים (אלא שיש עדיפות מה למקום אחד על רעהו) שלא ניתן לאימא את הבת עימה גם למקום רחוק וייתכן אפי' לחו"ל.
לעומת המהרשד"ם, יצא המהריב"ל חוצץ לחלוק על דברים אלו מכל וכל. המהריב"ל חלק א' סי' נח שנשאל גם הוא על אותו מקרה, כותב:
שאלה. מעשה שהיה כך היה ראובן מת והניח ילדה קטנה בת חמשה-עשר חודשים ואשתו הייתה מעיר אחרת שנשאה בשאלוניקי והוליכה בלארסו ועתה זאת האישה האלמנה שכולה וגלמודה ורוצה לחזור לעירה ולמשפחתה ולבית אביה ושאל השואל אם יכולים הקרובים של בעלה לעכב אותה באותה העיר שמת בעלה עד כ"ד חידשיים ואחר הזמן מהיניקה האם יוכלו לקחת הילדה מאימה דדילמא מאי דאמרינן בגמרא בכתובות פרק הנושא (דף קב) זאת אומרת הבת אצל האם לעולם היינו כשאינה עוקרת דירתה מהמקום שהיו דרים בו או דילמא מילתא פסיקתא קתני הבת אצל האם ולא שנא קטנה ולא שנא גדולה ולא שנא אם נשארה באותה העיר שמת בעלה ולא שנא אם רוצה לעקור דירתה.
תשובה. מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים דהבת אצל האם לעולם וכי יעלה על הדעת שכל אותם ההלכות שנאמרו בגמרא בפרק הנושא ובפרק אע"פ (שם נט:) שהגרושה בזמן שהוא מכירה נותנין לה שכרה ומניקתו שיכופו אותה לשבת באותה העיר שנתגרשה ואם איתנהו להני מילי לא הוו שתקי מינייהו הגמרא וכל הפוסקים דכגון האי ודאי היה צריך לאודועי ודברים אלו ברורים בעיני ממאי דאמרינן אמר רב חסדא זאת אומרת הבת אצל האם לעולם ממאי דבגדולה עסקינן דילמא בקטנה עסקינן ומשום מעשה שהיה דתניא מי שמת והניח בו קטן יורשי האב אומרים וכו' א"כ ליתנו למקום שהיא מאי למקום שאמה שמע מינה הבת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה ופי' רש"י ז"ל מאי למקום שאמה דקתני מילתא פסיקתא שמעת מינה כל בת אצל האם ואם איתא דהבת אצל האם שאמרו הוא דווקא כשאינה עוקרת דירתה אבל אם עוקרת דירתה תשב אצל האחים א"כ לא הוי מילתא פסיקתא ואם כן איך הוכיח מכוח מילתא פסיקתא דלא שנא גדולה ולא שנא קטנה דבשלמא... אבל אם כשעוקרת דירתה וגם כשלא תרצה את בניה הרי היא אצל האחים איך ליתני מילתא דפסיקתא למקום שאמרה ואיך נכריע את האישה שתשב באותה העיר על כרחה להניק את בנה.
ובהמשך הדברים כותב שאין להסתמך בזה על דברי הרשב"א בתשובה סי' לח שהביאו בעניין זה.
אף אתה אמור לו דלא היא מכמה טעמי... ומנא אמינא לה מדכתב הרמ"ה שמצא בתשובת שאלה מהגאונים ז"ל דאפילו בת הגרושה היא אצל האם לעולם וזאת הסברה היא מוסכמת מרוב הפוסקים או כולם... הא קמן דלא עדיפי בית-דין מאביה ובאביה אמרינן דהבת אצל האם ולאו כל כמיניה לומר שאינה נאות לברתיה שתשב אצל אמה הוא הדין נמי שאין כח ביד בית-דין לסלק הבת מהאם....
ואפילו שנאמר שמה שכתב הרמב"ן שיש כח ביד בית-דין לעשות מה שיראה בעיניהם כפי תיקון היתומים אכולי מילתא קאי על הבן ועל הבת והיינו מניחין סברת כל הפוסקים דאפילו בבת גרושה אמרו ולעשות מעשה כהרמב"ן ז"ל מילתא דפשיטא שהרמב"ן לא כתב זה אלא כשהבת תהיה גדולה ונראה שאמה היא פרוצה ביותר ונכנסים בביתה גברי דלא מעלו וכיוצא באלו הדברים אבל בהיותה קטנה מה תקון יוכלו בית-דין לראות, וקרוב אני לומר דאפשר דבכיוצא בזה אליבא דכולי עלמא או בית-דין בבת האלמנה או אביה בבת הגרושה בפריצות מבורר יוכלו לסלק הבת מעם האם אבל בהיותה קטנה וכל שכן בנדון דידן שהיא מנקת אין כח ביד שום בית-דין לכופה שתשב באותה המדינה והנראה לעניות-דעתי כתבתי. נאם הצעיר יוסף ן' לב:
הנה המהריב"ל חולק על המהרשד"ם בעצם הבנת דברי הרשב"א הנ"ל. לדעת המהריב"ל שיקול-הדעת שיש לבית-הדין בעניין משמורת הבת כנגד הכלל שאמרו "הבת אצל אימה לעולם" הוא מוגבל ומצטמצם למקרים חריגים כגון בהיות האם פרוצה ביותר. מעבר לכך, לדעת המהריב"ל אין לבית-הדין שיקול-דעת כנגד הכלל שקבעו "הבת אצל אימה לעולם". המהריב"ל אף תוקף את הדעה השניה באומרו כי לא ייתכן שניצור מצב שעקב כלל זה תהיה הגרושה או האלמנה מוגבלת שלא תוכל לעקור מקום מגורים, וכי לא ייתכן שהגבלה כה חשובה לא יהיה לה זכר בדברי הגמ' והפוסקים.
הבנת שיטתו של המהריב"ל היא, כי כאשר אמרו חז"ל "הבת אצל אימה לעולם" הרי בכך קבעו כי שיקול-הדעת של חז"ל הוא שלעולם טוב לבת אצל האם (זולת אותם מקרים חריגים הנ"ל) וגם במחיר של ניתוק מהאב. שהרי יכלו חכמים להגביל זאת כשאמרו את אותו כלל של הבת אצל אימה לעולם, ומשלא נתנו שיעור לדבריהם שמע מינה כי גם דבר זה נלקח בחשבון. מעתה, אין בי"ד יכול לבוא ולומר כי מהיבט השיקול של "טובת הבת" הוא שיהיה לה קשר שוטף עם אביה וללא זה לא ניתן את הבת לאימא. לדברי המהריב"ל הדבר משולל. ודווקא בגלל אותו יסוד של הרשב"א כי ב"זכויות הבת" עסקינן ולא בזכויות האב או האם, דווקא מחמת הגדרה זו אין מקום לאב לבוא בטענות כי כביכול "נשלל" ממנו זכות מסוימת, שהרי לא בזכויותיו עסקינן אלא בטובת הבת, ומשזו נקבעה על-ידי חז"ל שוב אין למי מהצדדים טענה בזה.
למעשה התיר המהריב"ל לאם לעקור דירתה ולקחת עימה את הבת.
הרדב"ז שכנראה קיבל את שתי התשובות הנ"ל בעניין זה התייחס לשאלה זו, ואלו דבריו בח"א סי' שס:
שאלת ממני אודיעך בראובן שמת והניח אישה מינקת בת והניח את אחיו שמעון אפוטרופוס על נכסיו ועל הבת ואשתו גבתה כתובתה ורוצה ללכת לעיר אחרת במקום משפחתה אם יוכל שמעון לעכב אותה כל זמן ההנקה ואם כלה זמן ההנקה אם תרצה ללכת תניח הבת או דילמא לעולם הבת אצל אימה אפילו שתלך למקום אחר.
תשובה הנה ראיתי שני קונדריסין באו משלוניקי על זה העניין זה אומר יכול לעכב עליה וזה אומר אין יכול לעכב עליה. (נראה שכוונת הרדב"ז למהרשד"ם ומהריב"ל ששניהם היו תקופה בשלוניקי. א.ה.) ואני סובר שיכול לעכב עליה ולא מן הטעם של בעל הקונדריס ולפיכך אני צריך לישא וליתן עם שניהם...
אבל לעולם אימא לך כי היכי דאיהי יכולה לעכב עליהם שלא יקחו אותה אלא מדעתה גם הם יכולים לעכב עליה שלא יוליכנה למקום אחר...
כללא דמלתא שהדבר תלוי כפי ראות ב"ד בין בילדותה בין בקטנותה ואחר שתגדיל הדבר תלוי בדעתה...
וזה דבר מסכים אל הסברא כי כמו שאביה היה יכול לעכב ב"ד אביהם של יתומים וליכא למימר שאביה ג"כ לא היה יכול לעכב דהבו דלא לוסיף עלה שתוכל להוליכה למקום אחר שלא מדעת אביה זו מידה גדושה היא ואין מודדין בה. הנל"ד כתבתי.
ובתשובה נוספת בח"ג סי' תח הוסיף לחזק דבריו:
ואעפ"כ אני מודה בנ"ד דיכול הבעל לעכב בטענה כל דהו דהא מאי דאמרינן הבן אצל אמו כל זמן שהוא צריך לאמו מדרבנן בעלמא הוא דמן התורה לבית אבותם אמר קרא והאם כלי בעלמא היא הלכך בכל דהו יכול לעכב שיכול לומר אני חושש אפילו לספק סכנה. ועוד יכול לומר בעוד שהוא עמי בעיר אם יחלה אני אשתדל להביא לו כל צרכו. ועוד בעודו עמי בעיר אני יכול להוליך לו מזונות. ועוד אם את בכאן כשיגיע לזמן שאינו צריך לאימו אקחנו אצלי אבל אם תלכי למקום רחוק מי יביאנו ואני איני מחוייב לטרוח ולהביאו משם הלכך אם רוצה ללכת לא"י תתן אותו לאביו.
ושם היה הנידון הפוך, שבני הזוג היו גרים בחו"ל והאישה רצתה לעלות לא"י ואעפ"כ כתב הרדב"ז שיכול האב לעכב.
והטעמים שאותם ציין הרב"ז הם כאלו הנמצאים בכל מקרה רגיל. דהיינו, שכל עוד הבת נמצאת בעירו של האב יוכל האב לדאוג לצרכיה באם למשל תחלה הבת. אך יש לשים-לב לטענה הנוספת שהעלה ברדב"ז, שהאב טוען שכשיגיע הבן לזמן שאינו צריך לאימו אם תלך האימא רחוק מי יביא את הבן אליו והוא אינו מחוייב לטרוח ולהביאו משם. וזה מדובר על מאמץ חד-פעמי שמטרתו העברת המשמורת. אבל לא הזכיר זאת שכל זמן שהאימא תהיה רחוק עם הבן לא יוכל האב לראותו. ומזה היה משמע שאין זו טענה.
וכשנשיב עינינו שוב לתשובת המהרשד"ם הנ"ל, נראה כי בנה את תשובתו הקובעת כי אין האישה יכולה להוליך הבת עימה למקום אחר על כמה יסודות וטעמים.
א. כל עיקרה של תקנה זו שהבת אצל האם, נאמר רק כדי שלא נכוף אותה לדור אצל קרובי האב בביתם אבל וודאי של יעלה על הדעת שהאם תוכל להרחיק את הבת.
ב. בכל מקרה שהאם רוצה לקחת את הבת למקום שיש אנשים לא טובים, או שתרצה להוציאה מארץ ישראל לחו"ל, בוודאי שאינה יכולה להוליך את הבת לשם.
ג. דין הבת לאחר שש הוא כמו הבן עד לגיל שש. ובן עד גיל שש אין ספק שאינה יכולה להעלימו מאביו "דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן יחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו... זה אין הדעת סובל" – לשון הרדב"ז.
כלומר, לא ייתכן שכלל כל שהוא שאמרו חז"ל יביא לניתוק הילד מאחד מהוריו. ובוודאי כל כלל שנאמר בעניין המשמורת של הילד כפוף בהחלט למצב שיהיה לילד אפשרות קשר עם הוריו ובוודאי לא לניתוק כליל מצד אחד מהוריו.
ד. טעם נוסף באפיק אחר, וכפי שהגדיר זאת המהרשד"ם עצמו שם:
ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו הבת היא אצל האם לעולם אינו ר"ל שיש לה כח להוציאה ולהוליכ' למקום שתרצ' האם שהרי שנינו בפ' נערה שנתפתת' האב זכאי בבתו בקדושי' בכסף בשטר ובביא' זכאי במציאת' ובמעש' ידיה ובהפרת נדריה כו' וכל אלו הזכיות הם מן התור' לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן משום איב' ורשאי למוסר' מה"ת למנוול ומוכה שחין ואח' אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליא' דעת ממני מי הוא זה אשר יעל' על דעתו לומר שהתור' זכת' לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצ' לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסד' זאת אומרת כו' מדיוקא דמתני' ותרצ' לבטל המשנה השלימה הנז' והתורה השלימה שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים ברשות אביה.
וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומ' אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפי' שהיא בבית אמה ובזכותה דברו לא בזכות האם כמו שכתב הר"ן הלשון הנז"ל וכן בבן בזכות הבן דברו כמו שהוכיח המ"מ בלשון הגמ' בעירובין דאפי' בן שש בצוותא דאמא ניחא ליה א"כ כל שירא' לאב או לאפטרו' שהוא חוב לבן או לבת להפרידה מן העיר הרשות בידם ויכולי' לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך ותוליכנה מהעיר שאת' חב לנו ולה לא נתנו לך כח בזה
כלומר, המהרשד"ם בונה כי אותן זכויות שנתנה התורה לאב בביתו מכריחים לומר שלא ייתכן מצב בו יהיה נתק מן האב ואפילו לא נתק גיאוגרפי לעיר אחרת. ולא הסתפק בכך, אלא שהוסיף כי כל הכללים שאמרו חז"ל בזה אינם על חשבון הצד השני דהיינו לא לחוב לאחרים.
והנה מלשון זה עולה כי להבנת המהרשד"ם, ולמרות שהוא עצמו חוזר ומדגיש כי כל מה שאמרו חז"ל בעניין זה ב"זכות הבת" דברו ולא בזכות האם, הרי שהוא גופיה כותב שנטילת האישה את הבת עימה למקום אחר הינה פגיעה בכל אותם זכויות וחבה בזה לאב. ועוד כתב שלא ייתכן שיהיה מצב שהאב יאבד את הקשר עם הבן/הבת וזאת תחת אותה כותרת של "ונפשו קשורה בנפשו" כתב "זה אין הדעת סובל".
המהריב"ל לעומתו יצא בתוקף לחלוק על המהרשד"ם ובהתייחס לנקודות הנ"ל נברר באילו מהן הוא חלוק ובאילו לא.
1. על ההנחה הראשונה של המהרשד"ם שהתקנה היא רק לעניין מניעת כפייה, חולק המהריב"ל מכל וכל וסובר כי התקנה היא מוחלטת ונועדה לקבוע בצורה ברורה וחדה את מקום המשמורת של הבת. לפיכך, ברור למהריב"ל שמאחר שלא הטילו חכמים כל הגבלה על מקום מגוריה של האישה, הרי שתקנה זו נאמרה בכל מצב כולל אם תלך האם לגור בעיר או במדינה אחרת וגם נקודה זו זה שמהלך כזה תהיה בו פגיעה בקשר של הבת עם האב ואולי אף ניתוק. כל זה נלקח בחשבון והעדיפו חכמים שהבת תהיה אצל אימה לעולם משום שכך היא טובתה של הבת.
2. באשר לנקודה זו שהביא המהרשד"ם אם האם רוצה לקחת את הבת למקום שיש שם אינשי דלא מעלי, בזה מודה המהריב"ל כמקרה יוצא דופן. לגבי הדוגמא השניה שהביא המהריב"ל אם רוצה האם להוציא את הבת מארץ ישראל לחו"ל שבזה פשיטא למהרשד"ם שאין האם יכולה להוציאה, הנה לזה לא התייחס המהריב"ל כלל. ומכך שלדוגמא הראשונה (אינשי דלא מעלי) הנ"ל התייחס, ולשנייה (חו"ל) לא, משמע שמודה רק בראשונה אך עדיין חולק בשנייה, ואף שאין בכך הכרע מ"מ לא מצינו שהודה בזו. וראה להלן הרחבה בעניין זה שיש הסוברים שגם מהריב"ל מודה דאין לאפשר לאם לקחת ביתה איתה כאשר היא רוצה לצאת מא"י לחו"ל.
3. לסברה שכתב המהרשד"ם, שלא ייתכן לנתק ילד מאביו, שהרי "נפשו קשורה בנפשו" וכו', לא מצינו כל התייחסות במהריב"ל. והרי הוא חולק על-כך בפועל שס"ל שדין הבת אצל האם לעולם הוא בכל מקרה אף להוציאה למקום אחר כולל השיקול שיהיה בכך ניתוק מן האב גם על-כך אמרו חכמים שהבת אצל אימה לעולם.
4. באשר לנימוק הנוסף שהעלה המהרשד"ם בדרך הנוספת שכתב שהיות שזיכתה התורה לאב בביתו זכויות ממוניות כמו מעשי ידיה, במציאתה ובקידושיה איך א"כ נאמר שעל-ידי תקנה דרב חסדא שיכולה האם לקחתה למקום אחר, נבטל זכויות האב. ומהריב"ל ברור שיחלוק על-כך, ומהטעם הפשוט, שהרי סברא זו תמוהה היא וכי אם הבת במקום אחר לא יהיה האב זכאי במעשי ידיה והרי עדיין שייכים הם לו ויקבל את המגיע לו במקום שהוא נמצא.

סיכום הדברים בשאלת עקירת דירה למקום אחר
העולה מהנ"ל, כי במקרה שבו האם רוצה לעקור דירה למקום אחר ולקחת את הבת איתה, הוא מחלוקת הפוסקים. ואמנם הבאנו כמה דעות לעיל שהלכו בעקבות המהרשד"ם כמו הרא"ש, המבי"ט והרדב"ז, עם כל זה מכלל מחלוקת וספק לא יצאנו והרי הדבר מוטל בספק אם תוכל האם לקחת את ביתה עמה או שבי"ד יטול את הבת מהאם במקרה זה ויעבירנה לאב ו/או לקרוביו.
וראה לעניין זה, דברי ה"כנסת הגדולה" בהגהות ב"י סי' פב ס"ק ו' שאחר שהביא דברי הרמב"ן בתשובה (במיוחסות) ולאחריו הביא דברי המהריב"ל שלא נאמרו דברי הרמב"ן ביחס לבת שהיא אצל אימה לעולם וכנגדו דברי המהרשד"ם, הביא בשם תשובות כ"י לה"ר שבתי ברוך שכתב "שכיוון שדבר זה הוא מחלוקת בין הגדולים, איזה ואיזה הוא יגזור להוציא הבת מאצל אימה".
ונראה שגם הכרעת נושאי הכלים של השו"ע שמפיהם אנו חיים ועל-פיהם אנו נוהגים, היא כזו, דהיינו שדבר זה נשאר במחלוקת.
הבאנו כבר לעיל את דברי הרמ"א בשו"ע אבהע"ז סי' פב סעיף ז', על דברי המחבר בשו"ע שם שכתב "הבת אצל אימה לעולם", העיר הרמ"א בהגהותיו:
ודווקא שנראה לבי"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה.
דברי רמ"א אלו מבוססים על תשובת מהר"ם פדוואה סי' נג שהובאה לעיל.
אך האם פירושם של דברים כי הרמ"א פוסק כליל כדברי המהר"ם פדוואה?
אם נעיין בתשובת המהר"ם פדוואה נראה כי המקרה עליו דן המהר"ם פדוואה בתשובה הנ"ל היה בדין ודברים שבין האם לבין האח של אותה הבת. השאלה שעמדה לדיון הייתה האם להשאירה בחזקת האם או ליתן לאח לגדלה. השיקול שהועלה היה כי תנאי הגידול של הבת יהיו טובים הרבה יותר עבור הבת אצל האח משום שהוא היה עשיר לעומת מצבה הכלכלי של האם שלא היה מאפשר רמת חיים כזו. ועל-כך התבטא המהר"ם פדוואה בתשובתו: "ומן הנכון שעולות עימה ואין יורדות עימה" (דהיינו הבנות אצל האם). דהיינו, יש בפנינו פסיקה כי טובת הבת בלבד היא המכריעה את שאלת מקום המשמורת של הבת כאשר נראה לנו שבמקום אחר יהיה לבת טוב יותר. כל זאת כאשר למול האם לא ניצב האב אלא האח של הבת. כל זה לא הביא הרמ"א, לבד אותה הגדרה כללית למהות משמורת הבת, אך במקום הסיום של דברי המהר"ם פדוואה עצמו שכתב: "אם נראה לבתי דינין שטובת היתומה הוא בהפך להיות אצל אחיה פשיטא שיכולין להפך הקערה לטובתה", כתב הרמ"א: "אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה".
מה כיוון הרמ"א בדבריו אלו "אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה", את מי?
נראה, כי דיוק זה הוקשה ועמד בפני הח"מ והבית שמואל. וזה לשון הח"מ שם בסי' פב ס"ק י' אחר שהביא את דברי המהר"ם פדוואה והסביר כי לא החליט המהר"ם פדוואה למעשה:
"ולפי"ז מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף היינו את הבת אינה יכולה לכוף, אבל אם אינה רוצה להיות אצל האם,אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה אף שלבי"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנה של הבי"ד."
והב"ש אף הוא בס"ק י' הביא את דברי הח"מ כלשונם, ומזה נראה שהסכים עמו להלכה.
והנה לפי"ז בכל מקרה המגיע לפני בית-הדין שבו האם רוצה לעקור דירתה ממקום מגורי האב בו הייתה גרה עד עתה לעיר אחרת, על-פי הנ"ל יהא הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים. והיות ולא הוכרעה מחלוקת זו, ובעקבות דעתם של הח"מ והב"ש שיש מקום לחשוש לדעת המהריב"ל ולא לפעול כנגד התקנה שתקנו שהבת אצל אימה, הרי שבפני בית-הדין מונחת בעיה שאין בידיו לפסוק לכאן או לכאן. דהינו האם להוציא את הבת מהאם ולהעבירה לאב או להשאירה בידי האם כולל מעבר למקום אחר. ובית-הדין לא ייזקק למנוע מן האם לקחת את ביתה למקום שהיא רוצה לגור בו.
מסקנה הלכתית זו עולה אף מפסק-דין של בית-הדין הגדול, ערעור תשי"ח/157 (כבוד הרבנים עבדיה הדאייה, בצלאל ז'ולטי זצ"ל, ויבלח"א הרב אלישיב שליט"א) פורסם בפד"ר חלק ד' עמ' 93 ואילך. וראה שם בעמ' 95 שהביאו דברי הכנה"ג שהובאו לעיל. (לגבי המקרה הנדון שם כתבו שהיות והמרחק לעיר אחרת היה של שעות בלבד ולא של ימים הרי כולם מודים שבכה"ג וודאי יכולה האם לקחת הבת עימה).
והנה מלבד זאת שדעת המהריב"ל לחלוק על המהרשד"ם וכבר הבאנו שלהלכה יש לחוש לדעתו, הרי שגם עצם שיטת המהרשד"ם לפיה אין האם יכולה לקחת הבת עימה למקום רחוק, גם היא אינה בכל מקרה ומקום. שתי הגבלות בשיטת המהרשד"ם המצמצמות את שיטתו וגם יש בה להראות כי אין זה כלל ברזל שאין לאם לקחת את ביתה עימה הכנה"ג בהגהות הטור ס"ק לב:
א. כל דינו של המהרשד"ם נאמר רק במקרה "שחוב הוא לבת לצאת מעיר שהיא שם ללכת עם אימה לעיר אחרת" אבל אם אין חוב לבת אם תלך עם אימה, אפילו הרשד"ם מודה שיכולה להוליך הבת עימה.
ב. כל דברי המהרשד"ם נאמרו רק לכתחילה, אבל אם כבר הוליכה האם את הבת עימה לעיר אחרת, אפילו הרשד"ם מודה שאין מחזירין אותה לעירה.
והנה על-פי תפיסה זו בשיטת המהרשד"ם עולה כי מה שכתב המהרשד"ם בדברי ההסבר לשיטתו כי "זה לא עלה על הדעת שתוכל האם להרחיקה מעיניהם" דהיינו שמשמע מזה כי לא יעלה על הדעת ליצור ניתוק מהאב ו/או מהאחים, רואים אנו כי למרות לשון חריפה זו אין דבר זה בבחינת "כלל ברזל" אלא שפיר יש מקום למציאות זו של ניתוק הבת מהאב על-ידי שהאם לוקחת אותה עימה לעיר אחרת, לפי האמור בכנה"ג הרי כל אימת שאין בכך חוב לבת שוב לא מהווה השיקול של פגיעה בזכיות האב והניתוק ממנו כל משקל בכך. כלומר אין הסברא של מניעת ניתוק מהאב בבחינת "ולא יעבור", גם לדעת המהרשד"ם.
לכן, אם על-פי האמור לעיל היינו באים להשליך על המקרה כמתואר בדיוננו לעיל, לא היה בית-הדין יכול לפסוק ולהכריע אם ליתן לאם את הבת להוציאה לחו"ל או לפסוק לאם שאם היא רוצה בביתה תישאר כאן או שהבת נשארת כאן ועוברת למשמורת האב.
ניתוח הסיטואציה ההלכתית משפטית שבית-הדין נקלע אליה אינה פשוטה. בכל מקרה שבית-הדין מסופק א"כ הוא אינו יכול ליתן פסק-דין שפירושו שינוי המצב הקיים, ועליו להישאר במצב של "שב ואל תעשה". דהיינו בית-הדין אינו יכול להוציא פסק-דין שישנה את המצב הקיים, ואינו יכול ליתן שום פסק-דין שיש בו "קום ועשה".
בדוגמא שבנדון, נקודת ההתחלה היא שהבת היא בחזקת האם שהרי נקבעה ההלכה "הבת אצל אימה לעולם". אם כן, לכאורה להוציא פסק-דין שבו אנו מוציאן את הבת מחזקת האם ומעבירים אותה לחזקת האב רק על בסיס זה שהאם רוצה להוציאה למקום אחר לא נוכל, שהרי אנו מסופקים בכך אם כמהרשד"ם או כמהריב"ל ועלינו להימנע מכך כפי שהסיקו הח"מ והב"ש. לכאורה א"כ בהיעדר אפשרות להוציא פסק זה תישאר ממילא הבת בחזקת האם. לכאורה, השאלה שתעמוד לדיון היא, אם בית-הדין יכול להוציא פסק שימנע מהאם לקחת את הבת למקום רחוק. האם פירושו של צעד כזה הוא בעצם "השארת המצב הקיים", או שבעצם יש כאן הוראה של בית-הדין הנסמכת על שיטה אחת (המהרשד"ם) והרי אין בידינו להכריע כשיטה זו וא"כ על סמך מה נוציא הוראה כזו בצורה של הוצאת צו עיכוב יציאה נגד הבת ובכך נגרום למעשה להפרדת הבת מהאם והישארותה בחזקת האב.
כלומר, האם הוצאת צו עיכוב יציאה במקרה זה פירושה רק אי שינוי המצב הקיים, שהרי הבת היא עכשיו בעיר זו, או שיש להחשיב את הוצאת הצו כהתערבות של בית-דין והרי כל עוד שאין בידינו הכרעה לא נוכל ליתן הוראה כזו. האם במקרה כזה יש על בית-הדין פשוט "לא להתערב" דהיינו לא ליתן שום החלטה ו/או סעד לאף צד, ויעשה כל צד מה שברצונו, או שבמסגרת ה"אי התערבות" יש לבית-הדין לדאוג ל"שימור מצב הקיים".
ומניתוח הדברים נראה, כי עצם הוצאת צו עיכוב היציאה נגד הבת אין בו כל אמירה ביחס לשאלת המשמורת. שכן אם תישאר האם כאן, תמשיך הבת להיות במשמורתה. אלא מאי, שהאם רוצה לממש את רצונה לגור בחו"ל, הרי בנקודה זו אף אחד לא מונע אותה. ואם תחליט שהיא רוצה אעפ"כ לעזוב כאן ולהגר לחו"ל, הרי זו החלטה שלה. כלומר, מבחינת נתינת פסיקה בשאלת המשמורת, בית-הדין לא מביע כל דעה אם האם יכולה לממש את משמורתה על הבת ולקחתה לחו"ל או לא, כל צעדו של בית-הדין הוא רק לצלם את המצב הקיים ולהותירו על כנו. ומסתבר לפיכך ששפיר יש ביד בית-הדין להוציא צו עיכוב יציאה נגד הבת, ובפועל יגרום דבר זה להרהור שני מצד האם ביחס לרצונה להגר לחו"ל.
ועם כל זה נראה כי עדיין נותרה שאלה כבדה זו בגדר של "צריך עיון" בפני יושבי על מדין.
מאידך, אם המצב המשפטי הוא כי לצורך הוצאת הקטינים לחו"ל זקוקה האם לקבלת פסק-דין מבית-הדין הקובע בצורה חיובית (פוזיטיבית) כי מותר לה להוציא את הילדים לחו"ל, ובלא זה החוק אינו מאפשר לה להוציא איתה לצורך הגירה את הילדים לחו"ל. ולצורך כך תפנה האם לבית-הדין ותבקש מבית-הדין אישור המתיר לה להוציא את הבת מחוץ לגבולות המדינה, יהיה בית-הדין מנוע מליתן לה סיוע על-ידי הוצאת פסק-דין בכיוון זה משום שלצורך כך יהיה על בית-הדין לקבוע בצורה ברורה כי ההלכה מאפשרת לאם להוציא עימה את ביתה גם למקום רחוק, (דהיינו כמהריב"ל), והרי אין בידינו הכרעה ברורה במחלוקת זו של המהריב"ל עם המהרשד"ם.
המצב המשפטי כיום על-פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962 הוא כדלהלן.
סעיף 14 קובע: "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים."
סעיף 15 מפרט את החובה והזכות של ההורה בהיותו אפוטרופוס על הקטין כדלהלן:
"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו."
התוצאה של חיבור בין סעיפים 14 + 15 הוא סעיף 18 הקובע:
"בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה."
חיבורם של שלושת סעיפים אלו הוא, כי עניין קביעת מקום המגורים של קטין הוא בתחום החלטתם של שני ההורים שהם האפוטרופסים של הקטין ולפיכך מקום המגורים חייב להיקבע בהסכמה בין שני ההורים. אין הורה אחד יכול לקבוע את מקום המגורים של הקטין. בהיעדר הסכמה לא יוכל אף אחד מההורים לקבוע עובדות ולשנות את מקום המגורים של הקטין. ואמנם, כאשר אין הסכמה בין ההורים קובע החוק בסעיף 19:
"לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין אחר הנתון לאפוטרופסותם, רשאים הם יחד לפנות לבית-המשפט, ובית-המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון."
המצב המשפטי העולה מכך הוא, כי בכל מקרה שהאם רוצה להגר עם הבת לחו"ל היא זקוקה לאחת מן השתיים:
1) הסכמה של האב;
2) בהיעדר הסכמה של האב, יש צורך בפסיקה של בית-המשפט ו/או בית-הדין הדתי שהדבר בסמכות שיפוטו (ראה לעניין זה סעיף 79 לחוק הכשרות המשפטית).
למעשה א"כ, כל אימת שקיימת התנגדות של האב להוצאת הבת לחו"ל לצורך הגירה, אכן זקוקה האם לקבלת פסק-דין של "היתר הגירה" עבור הקטינים לחו"ל. ובמקרה כזה עקב היות הדבר מוטל בספק שלא הוכרע הלכתית, יהיה בית-הדין במצב זה מנוע מליתן לה את מבוקשה, ובפועל לא תוכל האם ליקח את ביתה ולהגר עימה לחו"ל.
האם המחלוקת היא גם במקרה של רצון להגר לחו"ל?
אך נראה שבמקרה שבנדון ניתן לדון מנקודת מבט נוספת, שייתכן שבאופן זה גם המהריב"ל יודה למהרשד"ם שאין קיים כאן הכלל של "הבת אצל אימה".
הנקודה הראויה לדיון במקרה הנמצא בפני בית-הדין היא: הוצאה מארץ ישראל לחו"ל.
השאלה היא האם גם במקרה זה יסבור המהריב"ל שיכולה האם לקחת את הבת עימה, או שמא במקרה כזה יודה גם המהריב"ל למהרשד"ם שאין האם רשאית לקחת את ביתה עימה לחו"ל.
תחילתו של דיון זה הוא מדברי המהרשד"ם עצמו בתשובה סי' קכג הנ"ל. המהרשד"ם משתמש במקרה זה של הוצאה מארץ ישראל לחו"ל כדבר פשוט אצלו שאין האם רשאית לקחת ביתה במקרה זה, בכדי להוכיח את שיטתו כי הכלל של הבת אצל אימה אינו כלל מוחלט ואינו חל בכל המקרים. וכה כותב שם המהרשד"ם:
ואבאר עוד כוונתי שע"כ לומר כן שאין הרשות ביד האם להוליכה למקום שתרצה היא שאם כן הגע עצמך שהייתה עומדת בארץ ישראל או בירושלים ורצון האם לצאת משם ולהוליך בתה עמה נמצ' כפי דברי' הרשות בידה, והרי שנינו הכול מעלין לירושלים ואין הכול מוציאין אחד אנשים ואחד נשים, ופרש"י הכול מעלין את כל בני ביתו וכו' ואם אתה אומר שיש רשות לאם להוליך בתה עמה לכל מקום שתרצה נמצ' דברינו סותרים אלו לאלו... כי ח"ו שתקנה קלה וחלושה כזאת תתפשט כ"כ לסתור מצווה רבה כמו דירת א"י וכ"ש ירושלים ויתנו חז"ל רשות להם להוציא בתה ולגרשה מהסתפח בנחלת ה' או להוציאה למקום גדודי אנשים רשעים אלא שמה שאמרו מלתא פסיקתא הוא כשהאם לא תשנה תנועתה ומקום מולדתה של הבת אלא בדבר הבא מאליו כמו קטנות וגדלות.
ומדברי המהרשד"ם משמע כי במקרה כזה הוא דבר פשוט שאינה יכולה להוציא הבת מארץ ישראל לחו"ל.
ואולם כבר הערנו לעיל כי אין בדברי המהריב"ל כל התייחסות לדוגמא זו של המהרשד"ם למרות שלגבי הדוגמא האחרת שהזכיר המהרשד"ם בלוקחת את ביתה למקום שיש שם אינשי דלא מעלי, לגביה כתב התייחס המהריב"ל וכתב שבמקרה כזה גם הוא מודה שאין האם יכולה לקחת את ביתה. ואילו, ביחס למקרה של הוצאה לחו"ל לא התייחס המהריב"ל כלל ושפיר יש מקום להבין כי הוא חולק על המהרשד"ם גם במקרה של הוצאה לחו"ל.
אולם, הבנה זו שבמקרה זה מודה גם המהריב"ל וסובר שאין האם יכולה להוציאו לחו"ל הלכו חלק מהפוסקים. עיין כנה"ג הגהות הטור סי' פב ס"ק לד, ואלו דבריו:
"אפילו תימא שיכולה להוליכם לעיר אחרת, אינה יכולה להוציאם מארץ ישראל לחו"ל, הר"ם מטראני ח"א סי' קסה וכ"כ הרשד"ם בחלק אבהע"ז סי' קכג, ומצאתי בתשובה לא' קדוש דה"ה אם עומדים בחוץ לארץ והאב רוצה להוליכם לארץ ישראל שיכול להוליכה אפילו לסברת מהריב"ל ז"ל."
אמנם יש להעיר שעצם העלאת נימוק זה של מצוות ישוב ארץ ישראל, צריך ביאור. שהרי אם מצד הבת, הרי אין היא מחוייבת כלל במצוות ישוב ארץ ישראל שהרי היא קטנה, ואם על המצווה המוטלת על האב ו/או האם עסקינן, וכי כופין אנו עליהם? והרי גם לשיטת המהרשד"ם שאומר שאין האם יכולה ליקח את הבת עימה, זה הכול ביחס לבת אבל לא מצאנו בשום מקום שיאמר המהרשד"ם שכופין אנו את האם להישאר כאן בארץ ישראל מחמת מצווה זו.
וראיתי בפסק-דין בתיק 64/תשטו של בית-הדין ברחובות פורסם בפד"ר א' עמ' 173 (הרבנים מלצר, גרז, קלופט) העירו בזה. אך מה שכתבו שם כי איסור היציאה לחו"ל הינו מנקודת היבט לא של הגברא האיש המחויב במצווה, שהרי בקטן עסקינן שאינו חייב במצוות, אלא מעצם הדבר שחל דין על ה"חפצא" שאין מוציאין אותו לחו"ל ודימו זאת לדין הירושלמי שאין מוציאין ספרים מארץ ישראל לחו"ל שזהו מהטעם שכבר זכתה בהם ארץ ישראל וא"כ כתבו שכ"ש הדברים אמורים ביחס לאנשים וילדים מישראל שנמצא גוזל בזה את ארץ ישראל.
הנה, מלבד הגדר המחודש בזה, הדברים קשים להולמם. שא"כ הדיון קיים בכל אדם שרוצה להגר לחו"ל ולא בילדים דווקא וזה הרי לא מצינו שנעצור בעד האם או האב לצאת להגר לחו"ל בלא ילדיו גם לאותם שיטות הסוברות שאין ליתן את הבת לאם במקרה זה, כל הדיון נסוב רק אודות הבת/הילד.
וראה בפסק-דין של בית-הדין הגדול ער/תשכ"ז/100, פורסם בפד"ר חלק ז' עמ' 3 ואילך (בפני כב' הרבנים הרב יצחק נסים והרב בצלאל ז'ולטי זצ"ל ויבלח"א הרב אלישיב שליט"א) שהביאו את דברי הכנה"ג שצוטטו לעיל שבמקרה של הוצאה לחו"ל מודה גם המהריב"ל לסברת המהרשד"ם שאסור להוציאה לחו"ל, ועמדו בקושי זה שהערנו, וזה לשונם:
אולם הדבר צ"ב, שהרי טובת הילדים - בגיל של קטני קטנים - היא להימצא במחיצת אם, ובצוותא דאמם ניחא להו, והלכה זו ששנינו הכול מעלין לא"י הרי היא כמ"ש הרשד"ם מטעם מצווה רבה של ישיבת א"י, או כמ"ש המאירי סוף כתובות... שסתם חו"ל אין חכמה ויראת חטא מצויין בה לישראל לרוב הצרות ועול הגליות שסובלים שם... וסתם ארץ ישראל חכמה ויראת חטא מצויין בה, וא"כ קטנים בגיל הנ"ל בטרם הגיעו לכלל מצות חינוך, ובטרם יודעים לבחור בטוב ולמאוס ברע, הרי יש לדון שאין להוציאם ממחיצת אמם ולגרשם מבית תענוגיהם.
ובהמשך פסק-הדין הנ"ל הוכיחו מדברי המבי"ט שדן במקרה שהייתה השאלה של משמורת הקטינים בין האם מצד אחד לאבי אביהם של הקטינים מצד שני, וכתב שם המבי"ט דמשום דבי"ד אביהם של יתומים מוטל עליהם לדאוג שהקטינים יישארו בארץ משום דהכול מעלין לארץ ישראל, דמכוח זה מוכח שאין הסיבה משום דטובת הארץ דורשת זאת (אמנם לא ציינו זאת במפורש אבל דברים אלו הם בעצם לאפוקי ממ"ש בפסק-דין של בית-הדין ברחובות שהובא לעיל).
אך מה שכתבו שם בפסק-דין הנ"ל כי על כרחך כוונת המבי"ט לדון על עניין ש"הכול מעלין לארץ ישראל" היא מנקודת המבט של טובת הילדים, משום שהמדובר שם בשני בנים שהן קטני קטנים פחותים מגיל שש, ומתעוררת שאלת חינוך הילדים שדבר זה מוטל על האב על-פי דין תורה וברור שממרחק לא יוכל האב לחנכם כי אז יישארו הילדים אצלה גם לאחר גיל שש. ובעקבות זה כתבו שגם כל דיון המבי"ט על דין "הכול מעלין לארץ ישראל" בנוי על-כך שהיא טובת הילדים בהקשר לדין חינוך המוטל על האב, דבר זה נסתר מדברי המבי"ט עצמו. שכן סברא זו יכולה להיות נכונה ביחס לדרך הראשונה שכתב שם המבי"ט אך בפירוש אינו יכול להיות מתקבל בדברי המבי"ט בדרך השניה שכתב שם. ואלו דברי המבי"ט שם וסדרן. השאלה שהופנתה על-ידי השואל למבי"ט הייתה בנויה על שלש נקודות שטען אבי האב כנגד רצון האם לקחת את הבנים הקטנים לארץ אחרת. גם אותן לשונות שציטטו שם בשם המבי"ט, הינם מתוך דברי השואל ולא מדברי המבי"ט. וזו לשון השואל שם:
ראובן מת ונשארו לו ב' בנים א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה.
ועוד טוען שהיום או למחר תינשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם
ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב והודעתם לבניך ולבני בניך והרי הא' מהם הוא קרוב לבן ה' שנים למקרא וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן והמצו' היא מוטל' עליו וכן האחר אם יוליכוהו למרחקי' כשיהי' ראוי להתחנך לתור' ולמצו' אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.
כלומר, השואל הציב שלש טענות למניעת לקיחת שני הבנים הקטינים על-ידי האם לעיר אחרת. ומה עונה המבי"ט על טענות אלו? המבי"ט בונה שני דרכים שונות המהוות סיבה למניעת הוצאת הבנים על-ידי האם לארץ אחרת. הדרך הראשונה היא אכן מכוח חיוב החינוך המוטל על האב לגבי בניו ובמקרה זה על אבי האב. וזה לשון המבי"ט שם:
נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן אפי' שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים וכמו שכתב הרב בעל מ"מ לדעת הרב ז"ל ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנז' בשאלה ומורינו הרב הגדול רי"ב ז"ל כתב בפי' להלכות ת"ת שבן בנו הוא כמו בנו שחייב להשכיר לו מלמד בדמי' וא"כ בנ"ד יכול לעכבם שלא תוליכם.
לאחר שהלך המבי"ט בדרך זו שבסיסה הוא חיוב החינוך המוטל על האב לחנך בניו ומכוחה מסיק המבי"ט שאין האם יכולה לקחת את בניה לגור בעיר אחרת, ממשיך המבי"ט להעלות נימוק נוסף וללא קשר לדרך הראשונה, תוך הדגשה שדרך זו היא "מדין אחר" וכדבריו המפורשים, וזה לשונו בהמשך:
עוד אני אומר כי מדין אחר אינה יכולה להוציאם ח"ל כדתנן פרק בתרא דכתובות הכול מעלין לא"י ואין הכל מוציאין ופרש"י ז"ל הכול מעלין את כל בני ביתו אדם כופה לעלות ובגמ' הכל לאיתויי עבדים וכו' משמע שהאדם יכול לכוף את בניו הסמוכים על שלחנו להעלותם לא"י ואין הכול מוציאים שאין יכול לכופם לצאת וכיוון שאין אדם יכול לכוף את בניו לצאת ח"ל כ"ש היא שאינה יכולה להוציאם ח"ל ואביהם ואבי אביהם יכולים לכופה על-כך וכ"ש ב"ד שהם אביהם של יתומים.
הנה-כי-כן ברור מעבר לכל ספק כי בדרך השנייה לא הסתמך כלל המבי"ט על דין החינוך המוטל על האב אלא על דין אחר לחלוטין והוא הכוח של כל אחד מבני הזוג לקבוע את ארץ ישראל כמקום המגורים של המשפחה לרבות הילדים, ובוודאי שיכול לכוף ולמנוע שלא יצאו מארץ ישראל לגור בחו"ל. יתירה-מכך, הרי דין המשנה שם נאמר בפירוש גם על האיש וגם על האישה וכל אחד מהם בכוחו לכפות על-כך, וא"כ כיצד בכלל ניתן לקשר דין זה עם דיני חינוך הבן. ורק שבאותו מקרה הנדון שם לא היה האב בעצמו, וא"כ מי הוא זה שיכול לכפות? על-כך כתב המבי"ט ש"בי"ד אביהם של יתומים" ולכן במקרה זה כוחם יפה לכפות כל מה שיכל האב לכפות.
נכון הוא, שיש מקום לעורר מה שהערנו לעיל, וכי מדין מצווה ו"כופין על המצוות" אנו באים לכוף אותם לגור בארץ ישראל, הרי קטנים הם? ובוודאי שלא זה הנדון במשנה במסכת כתובות שאמרה שהכול מעלין לארץ ישראל, והנאמר בתוספתא שהובאה בדברי הגמ': "הוא אומר לעלות והיא אומרת לא לעלות, כופין אותה לעלות ואם לאו תצא בלא כתובה". ברור שהדיון בשאלת המגורים של בני זוג ומשפחה מי יכול לקבוע את מקום המגורים. והרי יש בזה חילוקי דינים באיזה מקום נישאו כמבואר במשנה הקודמת "שלש ארצות לנישואין וכו'". ועל-כך באה משנתינו לומר, שיוצא מן הכלל הזה הוא המקרה שבו אחד הצדדים רוצה לעבור לגור בארץ ישראל, שדבר זה הוא מעבר לכללים הרגילים ובעניין זה זכותו של כל צד לדרוש שיעברו לגור בארץ ישראל ובוודאי שזכותו למנוע עקירה מארץ ישראל לחו"ל. וא"כ מה לזה לכאורה שהוא דין מצווה לדין שאלת המשמורת של הקטינים שבוודאי אינם חייבים במצוות?
על-כך ניתן לומר שדעת המבי"ט היא שאם המשנה הניחה דין זה שיש יכולת לכוף לגור בארץ ישראל, הרי שחז"ל ראו בזה מעבר למצווה, את מקום המגורים הטוב ביותר לכל אדם ובוודאי שבכלל זה הילדים. ומכוח זה קבעו שיש יכולת לקבוע את מקום המגורים בארץ ישראל ואף לכוף את הצד השני עד כדי פירוק הנישואין כדברי התוספתא "תצא בלא כתובה". לפיכך, הסיק מכך המבי"ט כי וודאי יש להחשיב דבר זה של מגורים בארץ ישראל, כטובת על של הילדים עצמם, וכמו שההורים מחוייבים לדאוג לטובת ילדיהם, גם בית-הדין בהיותו אביהם של יתומים חובתו היא לדאוג לטובת הילדים.
ומשום כך, מיד לאחר דרך שנייה זו שכתב המבי"ט, הביא את דברי הרשב"א הידועים בתשובה ל"ח "ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בי"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבי"ד אביהם של יתומים לחזר אחר תיקונם". כלומר מכך מסיק המבי"ט כי אין הכללים שקבעו חז"ל בקשר למשמורת הילדים כמו שעד גיל שש הבנים אצל האם וכן הכלל שהבת אצל אימה לעולם, בבחינת "כזה ראה וקדש", אלא הם קווים ונקודות פתיחה לדיון במשמורת הילדים. משום שחז"ל בעומק דעתם הבינו כי אלו תנאי המחיה הטובים ביותר עבור הילד. אבל בכל מקרה שתמצא כי הדבר שונה וכי יש סיבה אובייקטיבית לקבוע כי מגוריו של הילד אצל הצד השני הינם טובת הילד, על בית-הדין לבדוק זאת ואף לקבוע את משמורת הילד בהתאם לכך למרות הסטייה בכך מהכללים הרגילים.
הוספת החידוש של המבי"ט היא, כי מאחורי הדין של המשנה בכתובות שהכול מעלין לארץ ישראל, בעצם עומדת קביעה כי ארץ ישראל כמקום מגורים הינה המקום הטוב ביותר לטובת כל איש ואישה וילד יהודים. (מבלי להיכנס האם הסיבה לכך הינה בתנאי הגשם או הרוח, כפי המופיע בגמ' בכמה מקומות) החיים בארץ ישראל לשיטת המבי"ט הם בבחינת של חיים ברמה אחרת לחלוטין ואין שום מקום שבאופן רגיל יכול להשתוות אליהם. לפיכך, דעתו של המבי"ט כי מגורים בארץ ישראל הינם גם טובתו של הילד, ומשכך פני הדברים, הרי בהחלט שניתן לחרוג מן הכללים הרגילים של קביעת משמורת הילדים ולקבוע את מקום המגורים של הילדים אצל הצד שגר בארץ ישראל.
ולכן, נכונה היא ההנחה שהניח בית-הדין באותו פסק-דין בשיטת המבי"ט כי עניין ארץ ישראל לגבי הילדים נידון בהיבט של "טובת הילד", אבל זו אינה קשורה לדיני חינוך שהאב מחויב בהם, אלא דבר כללי הוא שהמגורים עבור אדם יהודי בארץ ישראל הם בבחינת "איכות חיים" גם מהבחינה של חיים באווירה ובסביבה של יהודים שאין להשוותה לחיים בארץ אחרת של אומות העולם. חותמם של החיים היהודיים על הנפשות החיות בארץ ישראל מוטבע על כל תנאי החיים ובוודאי לרבות החינוך היהודי המושפע בהחלט לא רק מהסובבים אלא גם ממקום מיוחד זה ששמו ארץ ישראל על כל הכוחות והמעלות הטמונים בה. ובוודאי שעל-פי הנחה זו חובה על בית-הדין לראות שיקול זה כשיקול של "טובת הילד".
אמנם, יש לדעת כי גם לשיטה זו של המבי"ט דבר זה של בחינת "טובת הילד" על-ידי בית-הדין, הוא מוחלט ופועל לשני הכיוונים, וכך ייתכן שיגבור גם על עניין המגורים בארץ ישראל לטובת מגורים בחו"ל. במקרה שנדון בפני בית-הדין הרבני הגדול בתיק הנ"ל (ער/ תשכ"ז/ 100, פורסם בפד"ר חלק ז' עמ' 3 ואילך, בפני כבוד הרבנים הרב יצחק נסים והרב בצלאל ז'ולטי זצ"ל ויבלח"א הרב אלישיב שליט"א) הייתה השאלה בבת שנולדה בחו"ל והנמצאת בפועל כבר אצל אימה בחו"ל והאב רוצה להביאה אליו לארץ ישראל. שם פסק בית-הדין כי מאחר וכל דין זה שהכול מעלין וכו' הוא מדין טובת הילד, הרי שבמקרה הנדון שם שהבת נולדה בחו"ל והיא בגיל הרך אין להוציא הילדה מחיק אימה אפילו לארץ ישראל.
ומכל מקום בין אם נאמר שסברת המשנה בכתובות היא מהיבט של "טובת הילד" ובין אם נאמר שהמשנה דנה נטו מההיבט של מצות ישיבת ארץ ישראל וחשיבותה המכרעת, כך או כך, למעשה מוכח מהמשנה ומדברי רש"י במשנה כי בפועל האב יכול לקבל את כל ילדיו אליו למשמורת אם רוצה הוא לגור בארץ ישראל וק"ו ש"אין מוציאין", דהיינו שאם גרים כבר בארץ ישראל יכול למנוע הוצאתם עם אימם לחו"ל, שהרי על-כך דברה המשנה. לפי סברא זו יש לומר כמו שכתב בכנה"ג כי המהריב"ל לא אמר את דינו שהבת אצל האם לעולם במקרה זה שרוצה להוציאו לחו"ל. אם כי כפי שהערנו, אין התייחסות בדברי המהריב"ל למקרה זה ולסברא זו שכתב המבי"ט, ועדיין יש מקום לומר שעדיין הדברים במחלוקת הם עומדים.


המקום הספציפי אליו רוצה האם להגר/הבחנה בין מקום למקום
אין ספק כי קיים הבדל רב בין מקום למשנהו ואין אפשרות לעשות הכללה של כל המקומות תחת כותרת אחת. ובמה הדברים אמורים? גם אם נניח שלדעת המהריב"ל יכולה האם לקבל את הבת ולהליאה גם לחו"ל, הנה בוודאי יש חילוק רב בין מקום למקום. ולהבהרת הדברים נצטט מתוך דברי המהרשד"ם בתשובה הנ"ל (אבהע"ז סי' קכג):
"עוד הגע עצמך שתרצה האם להוציאה ממקום שרובם ישראל למקום שלא יש כי אם מעט מזער מישראל והם רעים וחטאים לה' א"כ מוכח מלת' פסיקת' שאמרת הבת אצל האם לעולם יהיה הרשות בידה וזה ודאי לא יאמר אותו...
הנה המהרשד"ם בבואו להוכיח כי כלל זה שהבת שצל אימה אינו מוחלט הביא ראיתו ממקרה שלדעתו לא יוכל איש לחלוק. ומהו אותו מקרה? אם האם רוצה לעקור ממקום שיש בו רוב ישראל למקום שאין אלא מעט מישראל והם רעים וכו'."
המהריב"ל בתשובתו בהתייחסו למקרה זה כתב כי בכל מקרה שהחשש הוא מאנשים דלא מעלי, גם הוא מודה שלא תוכל האם לקחת את ביתה.
ניתן בהחלט לעשות הבחנה בין מקום למקום. לדוגמא אם ניקח ערים כמו לונדון, אנטוורפן, ניו יורק, וכדומה, שבהם ישוב יהודי מפותח על כל הנדרש לכך, מוסדות חינוך ענפים לכל הגילאים, חיי קהילה מפותחים הנותנים מענה יהודי לכל הנדרש לקיום השוטף של החיים תחת הזהות היהודית גם אם לא אורטודוקסית חרדית אך הקשר לקהילת היהודים הגדולה באותו מקום מטביע את חותמו של הזהות היהודית, גם אם עדיין אינה ברמת החיים הנהוגה בארץ ישראל. לא כן הדבר כאשר מדובר על מקומות שמספר היהודים בהם מועט ובעצם הנמצאים שם סמוכים על המוסדות הכלליים של אותו מקום בכל עניין ובעיקר עניין החינוך.
לכן, הדיון במקרה זה הוא הרבה מעבר לשאלת ייחודה של ארץ ישראל והעדפתה על פני חו"ל. הדיון הוא האם אין בכך ניתוק ממשי מהזהות היהודית והישראלית על כל משמעותה כאשר הקטין יגדל בין ילדי המקום שהם בעלי זהות ולאומיות אחרת לחלוטין, ויתחנך במוסדותיהם ובכל האווירה הכללית השוררת שם. התשובה לכך היא ברורה, אכן יש בכך ניתוק. ללא ספק הילד/ה יהיה רחוק מאד מלקבל את אותה הזהות היהודית ישראלית שהיה מקבל בישראל. החשש כי זהותו המהותית והתוכנית של הקטין תהא שונה לחלוטין מהחינוך והערכים בצילם היה גודל בישראל הוא ממשי וכמעט וודאי. אין ספק שמעבר לכל שיקול בשאלת המשמורת עומדת זכותו הבסיסית של כל הורה היא שילדיו לא יתנתקו מזהותו ושורשיו של אותו עם אליו הוא משתייך, ובנדון דידן היא הזהות היהודית.
האם במקרה שלפנינו רוצה להגר לצורך לימודיה לתאילנד. אין ספק כי מקום זה אינו עומד בקריטוריונים המינימליים לשמירת הזהות היהודית. הגדילה והחינוך בליבה של אומה אחרת לחלוטין, אומה שלה תרבות וערכים שונים לחלוטין מהעם היהודי והישראלי, ברור שלא יוכל הילד לקבל כל זהות שורשית לה משתייך ההורה. הטיפול בילד מתחיל מהגיל הרך ביותר. יש להניח כי לצורך לימודיה ו/או עבודתה תפקיד האם אם הבת בידי מטפלת ואנו משערים כי זו לא תהיה בת ישראל. הווה אומר הבת כבר מתחילת חייה תהיה לא באותה אווירה ישראלית יהודית, והדבר רק יגבר בהמשך חיי הבת שיעברו בחברתם של ילדים שאינם יהודים. בוודאי שלא על-כך נאמר כלל זה שהבת אצל אימה. כל זאת גם בלא השוואתם לאותם תנאים שהייתה הבת חיה בהם בישראל, אלא אפילו בהשוואה למקומות אחרים שהזכרנו.
לכן, נראה כי במקרה שלפנינו גם המהריב"ל יודה לשיטת המהרשד"ם. גם אם לשיטתו יש ללכת באופן רגיל על-פי הכלל של הבת אצל אימה הרי שכאן פני הדברים אחרים לחלוטין.
וזאת עלינו לומר, גם אם בשאלת המשמורת ב"זכות הבת" עוסקים אנו ולא ב"זכות ההורים" לא יעלה על הדעת שבניתוק ממורשת או מזהות לא יהיה למי מההורים זכות בסיסית לעמוד על-כך שבנו/ביתו לא יגדלו ולא ינותקו מן העם היהודי הישראלי. אין השאלה כאן בגוון מסויים אלא בעם היהודי על כל גווניו שהמשותף לו הוא חוט השדרה של היותו עם בעל צביון וערכים משלו. בסופו של דבר מצב זה אם יתממש הוא פגיעה עמוקה ב"טובת הילד" עצמו שהוא הבסיס העיקרי להלכות וכללי משמורת קטין.
לכן ברור שבמקרה שכזה, לא ראוי לאפשר לאם להוציא איתה את ביתה לתאילנד. בית-הדין רואה במקרה הזה חשש ממשי לפגיעה ב"טובת הילד". אם למרות זאת תרצה האם לממש את רצונה ולצאת לחו"ל יהיה עלינו להעביר את משמורת הבת והחזקתה לאב הנשאר לגור בישראל. בכך יפעל בית-הדין על-פי אמת-המידה העיקרית המנחה אותו והיא "טובת הילד" שלא לאבד ולא לפגוע בזכותו הטבעית לזהות יהודית.

-------------------
כרך ד' - משפחוק - סוגיות בבית-המשפט ובבית-הדין - כתב עת לענייני משפחה , ענייני הגירה של קטינים בבית-הדין הרבני – הלכה ומעשה – הרב הדיין אליהו היישריק, ד"ר יאיר שיבר, עו"ד (פברואר 2012), אוצר המשפט