הספריה המשפטית
משפחוק - סוגיות בבית-המשפט ובבית-הדין - כתב עת לענייני משפחה

הפרקים שבספר:

ענייני ממזרות - הלכה למעשה

בר העורך: המדובר במקרה קשה ביותר בו קיים חשש ממזרות לכשרות של קטינה. במאמר זה, מכשיר כב' הדיין אפרים הכהן* את הקטינה. מאמר זה יש בו בכדי ללמד על החשיבות הרבה שיש לענייני סטאטוס בבתי-הדין.
גישת בתי-הדין היא כי ייעשה הכול טרם יממזרו קטין. ראוי כי המחוקק ישוב ויעיין מחדש בתיקון מס' 4 לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000, וייתן סמכות לבית-הדין בכל הנוגע לתביעות "אבהות". בית-הדין הוא הערכאה היחידה היכולה לדון בעניין זה מבלי לפגוע בכשרות הקטין.


המקרה: ח' א' נישאה ל- ל' ברבנות בעכו כדמו״י. ח' א' הנ״ל נתגרשה מ- ל' הנז׳ ב- 5 בפברואר 1986. ח' (הקטינה) המבקשת נולדה ב- 20 באוקטובר 1985. אחותה של ח' א' – ר' א' מעולם לא נישאה, לדבריה הייתה נפגשת עם ל' הנז׳ (בעל אחותה) בפארקים ובגנים, אבל עוד בדיון הראשון שהיה בבית-הדין ציינה שהיה לה אז חבר נוסף ששמו ג' שהייתה גם איתו.
ל', בעל אחותה הנז׳, קיבל על עצמו אבהות על הילדה ח' שנולדה מ- ר' ושוב ראינו ב- ת״ז של ח' המבקשת שמצויין שם ששם האימא ר' ושם אביה ל'.
בדיון השני גם ל' וגם ר' (אם המבקשת הביולוגית) שינו את גרסתם ואמרו, ש- ר' חייתה עם ערבי ומה שאמרה בדיון הראשון שהשם שלו ג', זה משום הבושה (כי שמו האמיתי עמ' וקראה לו בקצרה ע' שלא יזהו אותו כי היה נראה במראהו כיהודי ובדיון הראשון אמרה ששמו ג') לדבריה הייתה מתגוררת עם הערבי הנ״ל ונולדו לה ממנו - 3 ילדים. גם ל' אמר בפני בית-הדין כעין הדברים של ר' שחייתה עם הערבי הנ״ל ומרוב הבושה קיבל אבהות ורשם בת״ז את שם המבקשת על-שמו ולאחר החקירה והדרישה הודה שגם הוא חי עם ר' הנז׳ לדבריו לעיתים רחוקות והוסיף לדבריו שזה היה מספר שנים לאחר שנולדה המבקשת, אבל לא גרו יחד באותו בית, ר' אמרה ש- ל' גר במרכז ובא ללמוד ושכר דירה באיזור ושם עשו מה שעשו.
והנה אצל ר' שהייתה רווקה כל ימי חייה עד היום הזה והיא אם המבקשת ח', רוב העולם כשרים אצלה וכ״ש וק״ו שמציינת שהיה לה אז עוד חבר וגם אחותה ח' א' שהייתה נשואה ל- ל' מציינת שהיה ל- ר' אחותה חבר נוסף באותה תקופה (אומרת שהיה תימני) ואין זה משנה מי היה אותו חבר יהודי או גוי, שהרי כו״ע כשרים אצלה.
ולענ״ד נראה של- ר' אם המבקשת היו עוד כמה גברים שהייתה איתם כמו שנראה בפרוטוקולים. ומכל מקום אין נ״מ בזה לגבי היתר יוחסין של המבקשת שהרי רוב כשרים אצלה ולמה שנתלה שהמבקשת נולדה מ- ל'. ובייחוד ש- ר' אומרת שהכירה את ג' או ע' כמו שתיקנה (שהוא ערבי) לפני ל'. ואף אם נאמר שחייתה פעמים עם ל' ובאותו זמן גם עם ג' (או עמ') מ״מ הרי רוב העולם כשרים אצלה ומדוע שנאמר שהמבקשת הנ״ל נולדה דווקא מ- ל' בעל אחותה. וכבר כתבתי פסק־דין כיו״ב ביום כ״ו בתמוז התשס״ז שכיוון שמכל אדם שנולד או נולדה ממנו הוולד כשר, אפי' תאמר האישה שממנו נתעברה אינה נאמנת לפסול את הוולד וגם בלעדי דבריה הוולד ספק ממזר, וכ״ש הכא שבדיון השני אמרה שבוודאות ח' נולדה מהערבי ושיש לה ממנו שלושה ילדים (לדבריה חייתה עמו כעשר שנים) וכאמור לעיל אפילו לא הייתה אומרת שמערבי נולדה ח' היה מקום לתלות גם מערבי כמ״ש האחרונים ובראשם מרן הראשל״צ בשו״ת יבי״א ח״ט (אה״ע סימן ה') בייחוד באיזור הצפון שיש שם הרבה ערבים ושם הביא דברי הגר״ש משאש זצ״ל שכ' להתיר בנידונו שספק שהאם זינתה עם גוי, ואף שהייתה אדוקה עם הבועל הזה, אין אומרים רו״ב ממנו, שלא אמרו זאת אלא בבעל הנשוי כדת בחופ״ק, בזה תולים רו״ב אחר הבעל להקל, אבל הבועל הזה שיושבת עמו באיסור כרת, אין אומרים רו״ב ממנו, שהרי ספק ממזר מותר מן התורה, ממזר ודאי הוא דלא יבוא, הוא ספק ממזר יבוא, ואפי׳ רוב פסולים אצלה חיישינן למיעוטא דכשם דדיימא מאיסור כרת החמור כ״ש דדיימא מאיסור הגוי שאינו חמור כמוהו, וכמו שהארכתי בתשו׳ שמש ומגן (ח״א סימן ג') דאפי׳ אם הייתה דרה עמו ומיוחדת, עכ״ז ל״ה אלא ספק ממזר עד שיהיו חבושים בבית־הסוהר. ע״ש. ובפסק־דין שלי אז הבאתי תשובת מרן הראשל״צ (שהובאה בפס״ד כרך י״ב דיני ממונות ובירורי יהדות) בנידון שלאחר הגירושין נישאה באזרחות לאחי בעלה ונולדה בת כעבור שנתיים. וכתב שם שיש ספק שכשם שזינתה עם הבועל, זינתה עם איש אחר, וזאת בהנחה שהניח הרב שמואל ביבאס שגם במיוחדת לו אמרינן כשם שזינתה עם זה, זינתה עם איש אחר. ובשו״ת תבואות שמש (אה״ע סי׳ ק״ס) דחה דברי ״אבני האפוד״ עפ״ד הרמ״א (סי׳ קנ״ו ס״א) וכתב שכל שאינם חבושים בבית-הסוהר אמרינן כשם שזינתה עם זה, כך זינתה עם אחר. ושכ״פ רבי יהושע ברדוגו שאף במיוחדת לו אמרינן כן ואישרו פסק-דינו בבית-הדין הגדול במרוקו. עכ״ל. והוא הדין בנד״ד שאף ש- ר' אמרה שבעל אחותה היה בא אליה לגור עמה, ואף א״ת שהייתה מיוחדת לו, אכתי יש לתלות באחרים כמו שראינו הן בדיון הראשון והן בדיון השני שהייתה עם אחר או אחרים ואין נ״מ בזה עם מי הייתה. וידועים דברי מרן הראשל״צ בשו״ת יבי״א חלק י׳ (אה״ע סימן ג׳) שכתב שלגבי היתר לבוא בקהל ה׳ אין צריך תרי רובי ודי ברוב אחד להכשיר ואפי׳ היא אשת איש יש לתלות שנתעברה מערבי שהוולד כשר ואפי׳ לא דיימא מגוי ואומרת שמישראל נתעברה אין לחוש לדבריה שהרי אינה נאמנת לפסול את בנה והוולד כשר ע״ש. וכ״ש בנד״ד דלא רוב אחד איכא אלא תרי או תלתא רובי, שהרי רוב העולם כשרים אצלה (שהרי היא רווקה) ורוב העיר כשרים אצלה וכן רוב סיעה. שהרי היא רווקה כאמור לעיל (ויתרה-מזו אם כפי שנראה מהפרוטוקולים ש- ל' הלך אצל הוולד הווי כפירש. משא״כ אם היה הפוך, אז היה דינו כקבוע. כמו שהאריך בזה הגר״מ פיינשטיין באה״ע ח״ג סי׳ ח׳ ועוד אדון בזה לקמן) ולמה נתלה דווקא בבעל אחותה לפסול הוולד ולא באחרים דדיימא מהם ובייחוד שהם רוב אצלה להכשיר.
ודיברתי אז בזמנו בכיו״ב ממש עם מו״ר מרן ראש הישיבה הגר״מ מאזוז שליט״א וא״ל שיש מקום וכר נרחב להתיר כיוון שלאחר הגירושין (או רווקות בנד״ד) עם כל גבר שהייתה בין זה ובין אחר חוץ מבעל אחותה, הוולד כשר. וכיוון שהיא חילונית ודיימא מעלמא יש ספק כאמור שהוולד נולד מרוב הכשרים או מערבי.
אלא דעכתי קשה ש- ח' הנ״ל הוחזקה כבתו של ל' הן בת״ז וגם בתצהיר וכן כו״ע ידעי שזהו אביה, ולכאורה כיוון שהוחזקה אין מקום להתירה. וע״ז יש להשיב שראיתי להגאון הרב משה פיינשטיין זצ״ל בשו״ת אגרו״מ (אה״ע ח״ג סימן ח׳) שכ׳ בכיו״ב ממש, והיה גם חזקה לאיסור. והרואה יראה שנידונו היה בדבר אישה שניסת בערכאות לאחי בעלה שמת והניח בן שהיא עליו ערווה באיסור כרת, ונתגדלה אצלה ילדה שידוע שהיא שלה בחזקה ושהיא גם שלו, וממילא היה ממזרת ופסולה לקהל, ולכן כשבאה הבת לינשא לבחור כשר הודיעו הב״ד שאסורה לו. וכששמעו זה אמרה האם שבתה זו אינה מבעלה זה, אלא נתעברה בזנות לנכרי וכו׳. וכתב שם שהאם אינה נאמנת לומר על בתה שהיא ממזרת, ולומר על בתה שהיא כשרה נאמנת, דהא אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי שבודקין את אמו וכשאומרת לכשר נבעלתי נאמנת ואמר רבא דהלכה כאבא שאול בקידושין דף ע״ד, וכשאומרת שלכשר נבעלה, איכא חזקת כשרות וסובר שמועילה גם לבתה שחזקת האם מהני לבת. והוסיף דאיכא רוב דהא מכל העולם הוולד כשר ורק מקרוביה שהם יחידים הוולד ממזר, והוסיף דרובא עדיף מחזקה, מלבד הכלל הזה דרובא וחזקה רובא עדיף, הרי הרוב הוא לעובר עצמו ולא מצד אמו ואף למ״ד דמאן דמכשיר בה פוסל בבתה (שאין הלכה כמותו ואכתוב בזה בל״נ לקמן), יודה ברוב כשרין שנאמנת דהא, הוא גם להבת בעצם כמו להאם. איברא שמצד הרוב הא תיקנו להצריך תרי רובי. אבל הא לגבי שאם נאסור אותה לא תהיה לה תקנה הוא כדיעבד, כוונתו דבכה״ג א״צ תרי רובי כיוון דכלפי הוולד הוי דיעבד שאף להרמב״ם לא החמירו לעניין הוולד היכא דאית להאם חזקה דכשרות אף כשהרוב הם פסולים באומרת ברי כמפורש במ״מ ובב״ש סי׳ ו׳ בסופו, שלכן בעובדא דידן דליכא חזקה לפי דבריה הא איכא רובא לכשרות הבת דעדיפא מחזקה ומועיל ברי דידה.
ושוב דן דלכאורה יש לחוש לשמא נבעלה בעיר באופן שהיא הלכה לגביה דהו״ל קבוע וליכא דין רובא וכו' וסתמא נמי שאין ידוע מי הלך למי, נראה שתנשא לכתחילה, וכטעם הפרישה בהג״ה סק״נ שמסתמא הוא הלך אחריה. ושוב כתב אבל כשנעיין נראה פשוט שאף כשאיכא ספק השקול מי הלך למי דלא כסברת הפרישה, נמי מדאורייתא הוא בדין רוב גמור, דהא אף כשאזלא איהי לגביה הרי הוא עכ״פ ספק השקול, דקבוע הוא מחצה על מחצה ונמצא שהצד שהוא אזל לגבה עושה שהוא בדין רוב גמור, ואף אם הצד שהוא אזיל לגבה היה קטן מהצד שהיא אזלה לגביה היה נמי בדין רוב, וכ״ש שיותר מצוי שהוא אזיל לגבה שוודאי הוא בדין רוב גמור, וממילא כיוון דלא החמירו לגבי הבת, נאמנת לומר שהוולד הוא לא מקרובים ולא מממזרים ושאר פסולי קהל.
וגם בעצם אף שעתה היא פסולה לכהונה, לא אבדה חזקת כשרות שלה קודם שנישאת לאחי בעלה שפסלה, שלכן, אם אמרה לישראל כשר נבעלה הייתה נאמנת אף בלא תרי רובי על הוולד ואף ברוב פסולין, דהא זהו הדין פנויה שזינתה ונתעברה שנאמנת לומר שמכשר נתעברה דלעיל (שלגבי הוולד אף בלא תרי רובי כיוון דהווי דיעבד) ורק מחמת שאמרה שלנכרי נתעברה נפסלה לכהונה מדין שויא אנפשא חתיכה דאיסורא, וגם שלא עדיפא מאינה אומרת ברי שפסולה לדינא, הרי לגבי הוולד שכשר לקהל גם כשהוא מנכרי הרי היא אומרת ברי והוא עוד עדיף דאית לה מגו דהייתה יכולה לומר לכשר נבעלתי (ואז הוולד היה כשר) ואחר־כך האריך הרב בדברי הרמב״ם, וסיים דבריו וכתב בזה״ל: ויצא לנו שבעובדא זו שמכל העולם הייתה כשרה ורק אם זינתה מאחי בעלה זה, הייתה ממזרת ואף אם היו שם עוד איזה קרובים מחייבי כריתות הוא מיעוט קטן טובא, שיש טעם גדול להתירה אף אם לא הייתה אומרת ברי, וכ״ש כשאומרת ברי שאף בלא רוב ובלא חזקה נאמנת מטעם המ״מ ואיפסק זה בדמב״ם ובשו״ע, ומה שאמרה תחילה שהוא מאחי בעלה, הא אינו כלום אף בלא אמתלא שלכן מה שאמרה שהיא מנכרי נאמנת, וכ״ש שוודאי היא גם אמתלא טובה. ומה שגם אחי בעלה אמר תחילה שהוא אביה אין בו נאמנות דיכיר שהוא רק על אחד שמוחזק לנו מסתם חזקה שהוא בנו, שאינו בנו, אבל אין נאמן לומר על אחד דלית ליה חזקת אביו, לומר שהוא אביו, והחזקה שהייתה לעלמא שהוא אביה זה מחמת שנשכח העובדא שהייתה כבר מעוברת שישה חודשים כשניסת לו או לא היה ידוע זה מעולם הוא בהכרח נתבטלה חזקה זו מהבירור מהמסמכים כשאין בהם זיוף וגם באמתלא שניתנה ואף אם יש לו נאמנות של אב יכול לחזור בו כמ״ש הרמ״א בסימן ד׳ סעיף כ״ט וזהו אמתלא טובה, אבל אין צורך לזה שהרי אין לו נאמנות של אב, ולכן לע״ד היא בדין כשרה לבוא בקהל אך לא לכהונה עכ״ד.
והנה הגאון רבה של ירושלים הרב שלום משאש זצ״ל בספרו שמש ומגן (אה״ע סי׳ ג׳) שדן אף הוא כמו בנד״ד ממש כשבאה א׳ ד' להינשא עם בחור אחד כדמו״י, מנהל מחלקת הנישואין הוציא תיק קדמון שבו מופיע שמרת כ׳ פ', אמה של הבחורה אסורה להינשא ל- ד' י׳ (אביה של הבחורה) כי היא אחות אשתו, ושם נאמר כי מר ד' טען שהוא חי עם כ׳ פ' הנ״ל זה שנה וכעת היא בהריון ממנו, ושם מבואר שברחה מהפנימייה ופחדה לחזור הביתה. הסתובבה ברחובות תל־אביב, הכירה מישהו ולקח אותה הביתה. למחרת הכירה עוד איש אחר ולקח אותה לישון אצלו. הרבה פעמים ישנה בגנים ואחר־כך נודע שהיא בהריון. שוב באה לירושלים והכירה את י׳ ד' הנ״ל וסיימה בדבריה "לא סיפרתי לו שאני בהריון כי רציתי שיתחתן איתי, נסענו לאילת (מקום מגורי הוריה) ורצינו להתחתן. כשהצגתי אותו לפני הוריי, אימי קיבלה שוק, כי התברר שהוא היה נשוי לאחותי ואז הרבנות לא נתנה לנו רשות לינשא, נשארתי איתו בלי נישואין, הוריי התנגדו, אבל בכל זאת, כשבאתי לבית־חולים ללדת התביישתי לומר את הסוד שהייתי עם מישהו אחר, ואמרתי שהוא האבא מר ד' - כעבור כמה שנים מצאתי את כ׳ ולא ידעתי שהיא אחותה של ס׳ והסיבה שנשארתי לחיות איתה גם אחר־כך, כי אמרו לי שאם חלילה תמות אחותה נוכל לחיות בהיתר". לשאלתי למה בת״ז כתוב א׳ בת י׳ ד'? השיב ד', "הצהרתי שהילדה שתיוולד תהיה על־שמי כדי שיהיה לה אבא, וסיים אני חוזר ומדגיש כי הייתי בטוח שהילדה שלי. רק עכשיו כ׳ סיפרה לי את האמת. הבת א׳ ד' אומרת, אני בהריון יוצאת עם בחור אחד שהוא מאשר שהוא אבי העובר, לא יצאתי עם אחר. ע״כ הטענות.
ולאחר שהאריך הרב שם בדברי הרמב״ם וכתב לחלק בין נשואה לפנויה. ע״ש באורך.
דבהלכה י״ב שם כ׳ הרמב״ם ופסקו מרן בשו״ע בסי׳ ד׳ סכ״ו וז״ל: או שאמרה לממזר נבעלתי וכו׳ אפי׳ אותו פלוני מודה שהוא ממנו הרי זה הוולד ספק ממזר, כשם שזינתה עם זה שהודה לה, כך זינתה עם אחר, ע״ש. וקשה כיוון שהוא מודה, שאינו בנו והוא ממזר, למה לא יהיה נאמן לעשותו ממזר ודאי.
והרב סיכם דבריו שמכל הנ״ל אנו למדים דכיוון דליכא נישואין ורק נתחברו בזנות י״ל כשם שזינתה עם זה, כך זינתה עם אחרים ולא מיבעיא היא שאינה נאמנת לפסול, אלא אפי׳ האב שנתנה לו רשות התורה להכיר, והרי הוא מודה שהוא בנו, היינו דווקא כשהוא בנו מאשתו הנשואה לו וכמ״ש הרמב״ם האב שהוחזק שהוא בנו וכו׳ ובארוסה עצמה מצינו מחלוקת הפוסקים אם בזה אמרי׳ יכיר כנשואה או לא וכמ״ש מור״ם בהגה בתחילת סעיף כ״ט (הגאון המחבר האריך קודם-לכן להוכיח דאיירי בנשואה ורק אז נאמן מדין יכיר) אבל בפנויה אפי׳ שהם מודים אין כאן אלא ספק ממזר וכדברי מרן והרמב״ם (וכמ״ש להוכיח זאת קודם-לכן מכוח הסתירה שישנה ברמב״ם מהלכה ט״ו להלכה י״ב ע״ש) ונמצא דגם לפי טענתם הראשונה ורישומם בת״ז לא הויא הבת בנד״ד אלא ספק ממזרת ואין איסורה אלא מדרבנן וכמש״ל. ואף שהיו מחוברים זע״ז ודרים יחד, והוו כנשואים, עכ״ז הרי כתבנו משם מור״ם ז״ל דדווקא בחבושים בבית-הסוהר אזי ודאי ממנו ופוטר מן החליצה. אבל זולת זה הוי ספק (עיין בדברי מרן השו״ע סי׳ קנ״ו ס״ט), כיוון שהיא פנויה ואינה אשתו, והוא מדברי המרדכי וכ״מ מדברי הנמק״י בסו״פ אלמנה לכה״ג והביאו מרן הב״י ע״ש. וכ״כ הב״ש ר״ס קנ״ו משם המרדכי והאגודה, וכן היא דעת הריטב״א הביאוהו האחרונים.
וציין לספרו תבואות שמ״ש (אה״ע סי׳ ק״ס) והוסיף וכתב ובפרט בנד״ד שהיא אסורה עליו בכרת, והיא יודעת שאינה ראויה להינשא לו, ובוודאי שאין ביניהם כ״א אהבת זנונים, ותוכל ללכת עם אחרים באין מכלים. ועיין פת״ש סי׳ קנ״ו ס״ק כ״ב, ואם עושה איסור כרת, כ״ש איסור קל, ובפרט דלפי דבריה והודאתה הרי הייתה עם אחרים ורגילה היא בכך, ומי יאמין לה שלא נשארה במנהגה גם אחר-כך. וכ״ש אם נוסיף סברת הפני משה (בינבנישתי) הנ״ל שמרן השמיט הא דבני זה מחייבי כריתות (קודם-לכן הביא הרב פוסקים שתירצו דאתי בק״ו מה שהשמיט מרן בשו״הט דין זה דהאומר בני זה מחייבי כריתות שהוא ממזר ודאי, דאתי בק״ו מההיא דהאומר שאינו בנו וכוונתו למ״ש הרמב״ם בפט״ו הלכה ט״ז שכ׳ שאם הייתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא, ויהיה ממזר ודאי. ע״כ. ובהלכה ט״ו קודם-לכן כתב הרמב״ם, אבל האב שהוחזק שזה בנו, ואמר בני זה ממזר הוא נאמן, ולא כתב הרמב״ם בזה ויהיה ממזר ודאי. וע״ז פירש הרב דמ״ש הרמב״ם בהלכה ט״ז שלאחר-מכן, באשתו מעוברת שנאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא, ויהיה ממזר ודאי קאי על שתי ההלכות הן של הלכה ט״ו והן של הלכה ט״ז ונטר עד שגמר שתי ההלכות ועל שניהם מפרש דהוי ממזר ודאי, וכן מסתברא דאתי במכ״ש מהסיפא, דאם באומר על העיבור שאינו בנו והוא ממזר, שהדין הוא שהוא ממזר ודאי, ק״ו הוא באומר על בנו ממש, שנולד לו מחייב כריתות שנאמן לעשותו ממזר ודאי) משום דס״ל דבזה הוי ספק ממזר דלא נפקא מספק שמא זינתה עם אחרים. ואע״ג דאמר שהיא אשתו ובנו זה מחייבי כריתות ויש רו״ב ממנו, מ״מ לעניין ממזר הוי כספק השקול וציין לעיין באוצה״פ סי׳ ד׳ אות קל״ג, ואף דרוה״פ לא ס״ל הכי וכמש״ל דאתי בק״ו מ״מ דעתו זה חזיא לאצטרופי בנד״ד דאינה נשואה, דאע״ג שהיא דרה ומיוחדת לו, דעכ״ז לא הוי אלא ספק ממזר. ועתה דן הרב בחלק השני, למה שחזרה בה האישה ואמרה שהאמת היא שהייתה כבר מעוברת, ורצתה לכסות קלונה שלא תישאר הבת בלי אב וחשבה להדביקה לאב זה בלא ידיעתו והוא נמשך אחריה והאמינה, אם נאמין לדבריה האחרונים, שהם אמתלא נכונה או לא.
וכתב שיש מקום להתיר הבת הנז׳ על-פי דבריה האחרונים, שהרי דבריה הראשונים כמאן דליתנהו כלל, וכאילו לא אמרה כלום, כיוון שאינה נאמנת לפסול וכ״כ הב״ש ס״ק ט״ל וז״ל: אבל אם אומרת שהוא ממזר אינה נאמנת כי דווקא לאב נתנה תורה נאמנות לפסול בנו אבל היא אינה נאמנת לפסול בניה לכן הוי כאילו לא אמרה כלום והוולד הוא ספק ממזר כ״כ הה״מ והר״ן ורוה״פ וכו׳. ע״כ. וא״כ נמצא דדבריה הראשונים לאסור הוולד מהבל ימעטו, ויש להאמין לדבריה להכשירה. וכמ״ש בש״ס והפוסקים בדין פנויה שנתעברה בסי׳ ד׳ ס״ט, שאם אמרה מאיש כשר הרי הוא כשר, ובש״ס (כוונתו למסכת קידושין דף ע״ד ע״א), אמר רבא הלכה כאבא שאול, דאמר, אפילו ברוב פסולים אצלה נאמנת להכשיר, וכ״ש בנד״ד דהרוב כשרים אצלה כי כל הישראלים והגויים כשרים אצלה, גם יש לה חזקת כשרות, ואף דעתה איבדה חזקת כשרותה שהלכה עם אחי בעלה. מ״מ בזמן שנתעברה, לפי דבריה עדיין לא ידעה אותו ואוקי אישה אחזקתה וחזקתה תועיל גם לעובר כמ״ד דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה (כך היא ההלכה כמו שנראה לקמן) וציין להגאון שב שמעתתא (בפרק ט״ו) שביאר שחזקת כשרות דידה אין הכוונה לכשרות וצדקות דלכשר נבעלה, אלא חזקה דגופא היינו היתר דידה (שאינה ממזרת) מסייע נמי לבתה, דחזקת האם מועיל לבת וכמ״ש הר״ן סוף פ׳ המדיר, ע״ש. והוסיף לפרש דבריו וז״ל: וא״כ נראה דה״ה בספק ממזר מוקמינן לה בחזקת אימה דכשרה היא לבוא בקהל, וה״ה ולדה. עכ״ל. וציין להגאון מהרי״ח בשו״ת רב פעלים (ח״ג אה״ע סי׳ א׳) וכיוון דאיכא רוב וחזקה דמסייע לדבריה האחרונים, לכן יש להתירה.
ואחר־כך דן הרב שם על דבריה שאמרה בתחילה שהוולד הוא מאחי בעלה, וכתב מלבד דדבריה הראשונים אין בהם ממש דלהכשיר האמינוה ולא לפסול, עוד י״ל שהרי טעם בפיה לפי חוסר דעתה שרצתה לעשות לה אב, כי זה בעיניה ובעיני העם חיסרון ופגם גדול, וגם לא ידעה על מי להטיל העיבור, כי אינה יודעת באמת ממי נתעבה כדי להטילו עליו ולתובעו, ולכן אמרה להדביקו לאחי בעלה, בידיעתו או שלא בידיעתו. ואחר־כך פלפל הרב באריכות אם אמתלאה זו טובה, וכתב דלכאורה באמתלאה זו יש הרבה רעותות דאין ראוי להאמינה דבעבור כיסופא שלא יהיה זרעה נבדל ויוצא מקהל ד׳, היא מעידה שקר, ומה גם באישה רעה כזו וכו׳ ולכן אין ראוי להאמינה על בניה שהם כשרים וכמ״ש הגו״ר סוף סי׳ כ״ט על נדון כזה. ועוד הביא הרב רעותות נוספות בדבריה ואחת מהם ממ״ש הפוסקים דלא מהני אמתלא אלא היכא שעתה נסתלק הנזק הראשון כגון ההיא (דכתובות דף כ״ב) שקפצו עליה וכו׳ אבל היכא שלא נסתלק הנזק הראשון מנא לן שתועיל אמתלא וציין להנו״ב תניינא (סי׳ ל״ח) שהביא דבריו בספרו תבואות שמש (אה״ע סי׳ קכ״ט) וחיזק את דבריו בזה, ולפי״ז גם כאן הרי הנזק שהי״ל מתחילה שתהיה בלא אב נשאר במקומו והרי היא עתה בלא אב. ושוב יישב בדוחק את אמתלת האישה. ע״ש. עו״כ שגם חזרת הבעל מדבריו הראשונים שהודה שהיא בתו, הרי נתן טעם לדבריו, והנה דבריו סותרים תחילה וסוף, דמתחילה אמר שהטעם שקרא אותה על־שמו הוא כדי שיהיה לה אב, וכמו שאמרה גם האם, דמזה מוכח שידע שאינה בתו, ובסו״ד אמר, אני חוזר ומדגיש כי הייתי בטוח שהילדה שלי, רק עכשיו סיפרה לו האמת ע״כ.
ושוב ביאר הרב שאף אם נחשוב שדבריהם האחרונים שלה ושל אחי בעלה (בנד״ד בעל אחותה) הם גרועים, ושאין זה אמתלא טובה ונחשוב אותה לשותקת לגמרי תחילה וסוף, עכ״ז יש מקום רחב להכשיר את הבת הזאת, והוא דהלא בשותקת מצינו מחלוקת הפוסקים, היכא דרוב כשרים אצלה, אם הוולד שתוקי או לא, דלדעת הב״ש סי׳ ד׳ (ס״ק ט״ל), גם ברוב כשרים הוולד שתוקי וכמ״ש בפ׳ עשרה יוחסין דף ע״ג אמר רבה דבר תורה שתוקי כשר ומוקי לה ברוב כשרים או במחצה ע״מ, משמע דרק דבר תורה כשר, אבל מדרבנן עד שתיבדק האם ותאמר מכשר נבעלתי, וגם בדף ע״ד, אבא שאול קורא לשתוקי בדוקי, וקאמר הש״ס דמאי אתא לאשמועינן והלא הם דברי ר״ג, ומתרץ דאי מהתם הו״א דווקא ברוב כשרים אצלה, אבל ברוב פסולים אצלה אימא לא, צריכא, ואמר רבה הלכה כאבא שאול, ע״כ. ופשט הדברים משמע דאבא שאול בא להוסיף ע״ד ר״ג, שלא התיר רק ברוב כשרים, ואמר דגם ברוב פסולים דינם כדין רוב כשרים, ובשניהם מותר דבר תורה, וכן מוכח מדברי הרשב״א בחידושיו דאבא שאול פירושא דר״ג אתא לאשמועינן. ע״ש. וכ״כ הב״ח והדרישה ועיין במהרי״ט (אה״ע סי׳ מ״ו) שכתב דדברי הרמב״ם דאם אמרה מעכו״ם ועבד נתעברתי הרי הוולד כשר, איירי ברוב פסולים, ומפרש מהרי״ט דדווקא ברוב פסולים הוצרכנו לדבריה, כיוון דבלא״ה אינו אלא ספק ממזר מדאורייתא גם אם נפליג ונאמר דאזלא איהי לגבייהו והוי ספק, לא כן ברוב כשרים אין אנו צריכים לדבריה דכל דפריש מרובא פריש (וכבר הבאנו לעיל דברי הגר״מ פיינשטין זצ״ל שחישב דממ״ן איכא רובא וכ״ש דבד״כ איהו אזל לגבה עי״ש. ושוב ראיתי כעת בחת״ס ח״א סימן ט׳ (והובא באוצה״פ סעיף כ״ו אות ה׳) שכתב (לעניין כהונה ברו״ג) דסברת אזלה לגביה חשש רחוק הוא, וכמ״ש הטו״ר סוס״י דמסתמא אזל הנואף לגבה וכו׳ דאין דרך אישה לחזר אחר איש וכו׳ ע״ש.) ושכן מוכח לומר בדבריו ושכן ראה אחר-כך סברא זו שהובאה באוצה״פ (אות ק״ד סעיף ה׳) בשם מהרא״ל. ע״ש. אמנם יש פוסקים (הב״ש ועוד) שסוברים שאף ברוב כשרים אצלה הוולד שתוקי ועיין למרן הגרע״י שליט״א בשו״ת יבי״א (ח״ה אה״ע סי׳ ב׳) שהביא שיטות הפוסקים בזה, ושכדברי המהרי״ט העלה הנדיב לב (אה״ע סי׳ ג׳) ותמה על הב״ש, וגם בס׳ עיני כל חי (דף קלח ע״ג) הביא להלכה דברי מהרי״ט וכ״פ בשו״ת חסד לאברהם, אולם הביא שם שהנובי״ק (אה״ע סי׳ ז׳) סובר כהב״ש (שמפרש שאף ברוב כשרים הוולד שתוקי). ע״ש. וכתב אחר-כך הגר״ש משאש זצ״ל, איך שיהיה, הוי מחלוקת הפוסקים אם ברוב כשרים צריך אמירת האם או לא, וכיוון דמדאורייתא ספק ממזר מותר הוי מחלוקת בדרבנן, ועבדינן כדברי המקילים וא״צ אמירת האם, ובפרט לדברי הרמב״ן. וכתב להעיר דא״צ לעשות בזה ס״ס, ודי בספק אחד דרבנן שהוא חשוב כספק ספיקא בדאורייתא (וזה ממש כעין מ״ש הגר״מ פיינשטיין זצ״ל שלגבי הוולד די בספק אחד כיוון דהוי דיעבד. והבאנו דבריו לעיל ע״ש היטב). ושוב חזר הרב על דבריו הראשונים שאין אנו צריכים לדבריה הראשונים שבאה לפסול הוולד ושאין להם שום ערך, שהרי אינה נאמנת אלא להכשיר ולא לפסול, ומה שאמרה לפסול חשיב כאילו לא אמרה כלום וכמ״ש לעיל בשם הב״ש ומקורו מדברי הה״מ וסיעתיה ע״ש (וזה ג״כ ממש כדברי הגר״מ פינשטיין זצ״ל שהבאתי לעיל. ע״ש).
ולכן כתב הרב שם שבנד״ד דהרוב אצלה הם גויים וישראלים שהם כשרים אצלה, ודאי דיש להתיר גם אילו לא הייתה אמתלא טובה, וכ״ש שכבר כתבנו ליישב דבריה ולתרצם, וגם בזה ראוי לנו להקל במילתא דרבנן, לתרץ דבריה אף בדוחק. ועוד חזר בשנית על דבריו שבעל אחותה הודאתו והכרתו בעובר בדבריו הראשונים אין להם ערך כלל, דלא אמרה תורה יכיר אלא למי שהוא אב נשוי לאשתו והבנים מוחזקים ממנו, וכגון מי שהיה נשוי לחייבי כריתות בשוגג ובהיתר בכתובה וקידושין ונולד לו בן, ושוב נודע הדבר דאז יכול לומר בני זה ממזר כיוון שהוא בנו ממש, אבל באינו נשוי כמו בנד״ד מהיכא תיתי שיבוא להגיד שבן פלונית הוא שלו, שאין לו בו שום חזקה שהוא בנו (מיד יכתוב הרב על עניין החזקה) ואינו נאמן לפוסלו וממילא אין אנו צריכים לדבריו האחרונים בכדי לתרץ דבריו הראשונים.
ושוב הביא הרב תשובת הגאון מוהר״ם פיינשטיין בס׳ אגרו״מ (אה״ע ח״ג סי׳ ח׳ שהבאנו לעיל) וכתב שהנידון דהגר״מ פיינשטיין זצ״ל גרוע מנידון דידיה, כיוון שהרב אגרו״מ הנ״ל, דן באישה נשואה לאחי בעלה בערכאות ונתגדלה אצלה ילדה בחזקת שהיא שלו, וממילא היא ממזרת ואסרוה בי״ד דשם, ואחר־כך נתנה אמתלא שהבת מנכרי ובתחילה לא אמרה כן כי חשבה שזנות עם נכרי גרוע מחיי אישות עם בעל אחותה, לכן אמרה שהוולד מבעל אחותה ונשאל אם יש לסמוך על אמתלא זו.
ולאחר שהאריך הרב אגרו״מ הנ״ל בפלפולו העמוק והקצר, העלה להתיר, מטעם דרוב כשרים אצלה ומטעם חזקת הגוף, ושדבריה הראשונים אין להם ערך, דאינה נאמנת לפסול אף בלי אמתלא, וכ״ש עם אמתלא. ואפילו לא הייתה אומרת בבריא דמגוי הוא, ודברי הבעל (שנשוי בערכאות) אין בהם ממש, דאינו נאמן לומר על אחר דלית ליה חזקת אביו לומר שהוא בנו, והחזקה הראשונה היא משום שנשכח מעשה הראשון של הגוי או שלא ידעו ממנו כלום. ע״ש. וכבר הבאנו לעיל דבריו באורך וברוחב וכ׳ ליישב גם את עניין החזקה (את מה שהוחזקה לעיני כל וכו׳) וכי הגר״ש משאש זצ״ל דנדון דידיה עדיף הרבה, דשם (בנדון האגרו״מ) הודית שהייתה עם הגוי, דלפי דעת הרב אבדה חזקה כשרותה (לא ס״ל כדעת השב שמעתתא שהבאתי לעיל, ע״ש) גם הייתה נשואה לאחי בעלה דיש שייכות יותר לקרותו בנו יותר מבנד״ד, דבנד״ד היה לה חזקת כשרות, וגם מעולם לא נשאת לו עד עתה, והגאון הנ״ל העלה בפלפולו להתיר גם בעניין שהייתה עם הנכרי ואיבדה חזקתה, וגם בנשואה לאחי בעלה בערכאות, דעכ״ז לא יזיק, ובוודאי שהיה מתיר בנדון דהגר״ש משאש זצ״ל. ונלמוד מזה כמש״ל לנד״ד ג״כ, דהחזקה שהייתה אצל בנ״א, שהיא בתו, היינו מחמת שלא ידוע לשום אדם עניין זה שעבר עליה שהייתה מעוברת, ועכשיו בהכרח נתבטלה החזקה וכמ״ש הגאון באגרו״מ.
ועוד האריך הרב להוכיח את דבריו וציין לאוצה״פ סי׳ ד׳ ס״ק ק״ד שהביא מספר מעט סופר (אה״ע סי׳ ב׳) בפנויה שאמרה בפני בית־דין שמחתנה נתעברה, וחזרה ואמרה שבאמת מגוי, אלא מפני שחשבה שגוי יותר חמור אמרה מחתנה, והכשיר הוולד מטעם אמתלא, כ״ש שלפי דבריה הראשונים ל״ה אלא ספק, והרי זה כאילו עכשיו בדקנוה ואמר מכשר וסיים וז״ל: ועוד יש טעם להתיר דמשמע ממהרימ״ט שברוב גויים כשר הוולד גם בלי בדיקה, וכ״ש שנד״ד שגם כל ישראל כשרים אצלה ע׳ תשב״ץ ח״ג ספ״ח דספק חמור, בחד רובא משתרי, חקרי לב יו״ד ח״ד סי׳ פ״ט וקי״ח וכו׳. עכ״ל והוא נד״ד ממש, ואם כנים דברי הרב ז״ל לחשוב כאילו עכשיו אנו בודקים אותה, אז נוכל למצוא טעם אחר רחב להתיר, דכיוון דדבריה הראשונים כאילו לא אמרה כלום וכמ״ש ג״כ הב״ש שהבאתי לעיל, א״כ בבואנו עתה לחקור, הרי נתחדש עתה בנד״ד דבר חדש שהבת היא מעוברת, וקיימא לן דאם יש בנים לבן אינו נאמן גם על הבן (כדאיתא במס׳ יבמות דף מ״ז) (כ״ה גם בנידונינו שח). אמרה שהמבקשת ח' היום (הדיון היה בט׳ באייר התשס״ט (3 ביוני 2009)) בהריון בחודש השלישי והבת עם העיבור שלה מותרים בשופי.
ומסיים הרב שם בספרו שמש ומגן, באופן שנראה לענ״ד שכיוון שהוא רק איסור דרבנן, ויש רוב כשרים וחזקת כשרות לאמה (כוונתו חזקת כשרות לאם שאינה ממזרת) ואין כאן נישואין, וגם הבת מעוברת ויש הצלת ב׳ נפשות, וגם יש טעם לחזרתם מדבריהם הראשונים, לכן יש לסמוך על המקילין. ובסיכום דבריו העלה דהבת מותרת לבוא בקהל, אחר שתשבע האישה לאמת דבריה, ובתנאי שיסכים על דבריו הרה״ר לישראל מרן הגר״ע יוסף שליט״א (וחתם שמו ביום כ״ט בטבת התשמ״ב). ובספרו הנ״ל, הביא את הסכמתו של מרן הראשל״צ הגרע״י שליט״א לפסקו זה והעלה שרשאית המבקשת להינשא לכל גבר די תצבי (הגאון אגרו״מ העלה ג״כ להתיר אבל כתב לבר מכהן) וסיים ג״כ לאחר שתשבע אמה בנקיטת חפץ לאמת דבריה (האגרו״מ לא הצריך שום שבועה). גם הגאון הרב עזרא בצרי אב״ד מלפנים דירושלים הסכים לפסקו זה וציין לספרו שערי עזרא ח״א בתשובות מסי׳ צ״ה עד סי׳ ק׳.
ואני אומר דמה שהצריך רבה של ירושלים מלפני הגר״ש משאש זצ״ל בסו״ד שבועה זה רק לאפושי בהיתרה שהרי כתב ובפרט שהאישה מוכנה להישבע לאמת דבריה, שגם זה מצינו לו מקום בדברי הפוסקים וציין לשו״ת רב פעלים שנסתייע מזה וכו׳. ע״ש. ואנכי אומר שלענ״ד אפשר להתיר הבת ח' מכל הני טעמי תריצי דכתיבנא לבר מכהן וכמו שהעלה הגרו״מ, גם ללא שבועה, כי לצערינו ולדאבונינו היום השבועה קלה בעיני האנשים. וביחוד באנשים כאלו, והיא לא תעלה ולא תוריד. וע״ע בשו״ע חו״מ סימן פ״ז סעיף י״ט ובסעיף ל״ז ע״ש.
וכעת ראיתי למרן הראשל״צ הגרע״י שליט״א שדן בנד״ד ממש שבסוף 1946 אחרי מות בעלה שנהרג ב- 1942 ואז ב- 1946 התחילה לחיות עם אח של בעלה ולפני-כן ציינה שהייתה עם איש אחר שנפרדה ממנו בגירושין אזרחיים ובסוף חזרה ע״ד אחר-כך שבמאי 1947 נולדה לה הילדה ב׳ מבעלה ז׳ (כי הייתה ממנו בהריון מבעלה השני שאינו אח בעלה) ונפרדתי ממנו בגירושין אזרחיים בלבד. ובסוף שנת 1946 נפגשתי עם ג׳ אח בעלי הראשון ונכנסתי לגור איתו בבית אחד, וכעבור מספר חודשים ילדתי את ב׳ בנירנברג בגרמניה. ובת״ז כתוב שבנו של ג׳ אח בעלה הוא ב׳. בנירנברג הנ״ל, האימא אמרה בבית-הדין ש- ג׳ אח בעלה התייחס לכולנו כאב ודאג לכלכלתנו ולכל מחסורינו, וכולנו קראנוהו אבא ועל-סמך זה רשמתי בת״ז שלי שם האב ג׳ ורק לאחרונה נודע לי שאינו אבי.
ושוב פתח מרן שליט״א שאין להחזיק את המבקשת לממזרת ודאית, ומ״מ לכאורה לא יצאה מדין ספק ממזר וכמבואר ברמב״ם בפט״ו מה׳ איסורי ביאה הי״א דפנויה שנעברה מזנות ואמרו לה מהו העובר הזה או הילוד הזה? אם אמרה ולד כשר הוא ולישראל נבעלתי ה״ז נאמנת והוולד כשר אף-על-פי שברוב העיר שזינתה בה פסולים והאריך הרב מאוד בשריותא דהך איתתא אף שהייתה מוחזקת (תשובת מרן הגרע״י שליט״א הובאה לידי ע״י הטו״ר ר׳ יוסף הכהן נר״ו ושוב ראיתי שכ״כ בשו״ת יבי״א חלק חמישי (אה״ע סימן ב׳ ג׳ ו- ד׳)) אלא דנידון דהתם נראה שאפשר להתיר בו יותר בקלות ומ״מ בעיקר הדברים ורובם מה שהבאנו לעיל מובאים שם רק הפלא שחיפש ס״ס להתיר בזמן דאיהו גופיה במקו״א כ׳ דלגבי הוולד דהוי דיעבד וסגי ברוב אחד וכבר כתב להעיר בזה הגר״ש משאש זצ״ל (הבאנו דבריו לעיל) וכן העלה הגאון אגרו״מ זצ״ל ושו״ר שכ״כ להדיא בשו״ת מהרימ״ט (אה״ע סימן ט״ו בד״ה ומה שהביא) דדווקא ברוב פסולים צריכים לבדוק את האם להכשיר הוולד, אבל אם הרוב עכו״ם אפילו לא בדקו את אימו אזלינן בתר רובא, ואע״ג דלכתחילה בעינן תרי רובי, לגבי ולד חשוב כדיעבד, כיוון שיהא עי״ז אסור בישראלית ובממזרת. עכ״ל. וכן העלה בשו״ת נדיב לב (אה״ע סימן ג׳ דף י״א ע״ב וע״ג) וכתב לבאר שמה שכתב הרמב״ם והשו״ע שבשותקת ואילמת הוולד ספק ממזר, היינו דווקא ברוב פסולים, אבל ברוב גויים (ובנד״ד גם רוב ישראלים), שהוולד כשר גם בלי דיבורה יש להכשיר הוולד ותמה ע״ד הב״ש (סי׳ ד׳ ס״ק ט״ל) שמפרש שאפי׳ ברוב כשרים הוולד שתוקי שהוא תמוה. ושוב הביא שכדבריו כ״כ המהרי״ט הנ״ל להכשיר הוולד וגם בס׳ עיני על חי (דף קלח ע״ג) הביא להלכה דברי המהרי״ט וכ״פ בשו״ת חסד לאברהם מה״ת (אה״ע סי׳ ג׳) ע״ש.
וכתב שם דברוב כשרים אצלה א״צ לאמירתה ויש להכשיר הוולד, ושרק ברוב פסולים אנו צריכים לאמירתה.
וכתב שם עוד שאף דמשמע מדברי הנוב״י קמא (אה״ע סימן ז׳) שעכ״פ כשהאם קיימת ל״מ רוב כשרים בלי אמירתה כד׳ הב״ש הנ״ל, עכ״פ מכיוון דלא נפקא מפלוגתא והו״ל ס״ס לקולא, ושמא מהניא אמתלא גם אם אין אנו צריכים לדבריה האחרונים, ואת״ל דלא, שמא בנ״ד אין אנו צריכים לאמירתה כיוון שהרוב כשרים לגבי הוולד, ובס״ס שרינן לממזר לבוא בקהל, וכמ״ש להדיא הרב המגיד (פט״ו מהא״ב הכ״ו) וכ״כ הרמ״א בדרכי משה (סי׳ ד׳ סק״ז) בשם תשובת מהרי״ו (סי׳ ע״ד) והובא להלכה בב״ש (שם ס״ק מ״ג). עוד האריך הרב שם בדברי שו״ת חקרי לב שהביא שרבנו ירוחם ומהרשד״ם התירו ביוחסין בס״ס ושכ״כ מהרש״ל ועוד ודלא כהפוסקים החולקים ושכן העלה החתם סופר ועוד. ע״ש.
והנה לגבי עצם שריותא דהמבקשת ח' הארכתי בדברי האגרו״מ והרב תשו׳ שמש ומגן ושו״ר כעת בשו״ת יב״א ח״ח (אה״ע סימן ט׳) שדן בדברי הרב משאש זצ״ל שהבאנו לעיל לחזק דבריו בשריותא דהך איתתא ושם הביא דברי הרשב״ץ (ח״ג סי׳ פ״ח) שמוכח מדבריו להדיא כדעת מהרי״ט, שאם הרוב עכו״ם (ובנד״ד אפי׳ ישראלים) אפילו לא בדקו את אימו אזלינן בתר רובא, דלגבי הוולד חשיב דיעבד שכתב הרשב״ץ שם בתו״ד וכשם שאם הייתה פנויה שנתעברה ויש רוב כשרים אצלה היא כשרה אף לכהונה כן זאת שהיא אשת איש וכו׳. עכ״ד. וכתב שם היבי״א דבע״כ לא מיירי דבאומרת לכשר נבעלתי, שא״כ למה הצריך חד רובא שכשרים אצלה להכשיר בניה הרי באומרת לכשר נבעלתי, אפילו ברוב פסולים הוולד כשר וכמ״ש הרמב״ם, אלא ודאי דלא מיירי באומרת לכשר נבעלתי ואפ״ה סגי בחד רובא להכשיר.
ושכן העלה בשו״ת נדיב לב (אה״ע סי׳ ג׳ דף י״א ע״ב והלאה) שהביא שם דברי הבית שמואל הנ״ל, ותמה עליו שמניין לו לפסול ברוב כשרים אם אי־אפשר לבודקה, ואדרבה לפי מ״ש הר״ן (בסוף פ״ק דכתובות) והרב המגיד (בפרק י״ח מהל׳ איסורי ביאה) בדעת הרמב״ם שלא החמירו להצריך תרי רובי אלא לגבי האישה להכשירה לכהונה, אבל לגבי הוולד, העמידו הדבר על דין תורה דסגי בחד רובא אם האישה אילמה (נראה דלאו־דווקא הוא ולדוגמא נקט כדמוכח בהמשך הדברים) דליכא הכא נאמנות האם ושכן מבואר בשו״ת מהרי״ט (חלק אה״ע סימן ט״ו) וכ״ד מהר״י וייל (סי׳ ע״ד) דלהכשיר הוולד די בס״ס בלי בדיקת האם (צ״ל שכוונתו דמהר״י וייל איירי היכא דליכא רוב כשרים גבה ולהכי הצריך ס״ס שאל״כ ח״ו מביא הרב עזר כנגדו) וגם הרב מהר״ש הבדלה בתשו׳ בס׳ אורים גדולים (דף ל״ט ע״ד) הביא דברי המהרי״ט בזה, ופסק כדבריו להתיר גם ברוב גויים בלא בדיקת האם והוולד כשר לגמרי גם בלי בדיקת אמו (וכ״ש בנד״ד שגם רוב הישראלים כשרים אצלה) ושוב כתב אחר־כך שכמה מגדולי האחרונים הקשו ע״ד מהרי״ט ומהם הגאון רעק״א (סי׳ ק״ו) והגאון מחנה אפרים (בהל׳ איסורי ביאה פט״ו הי״ט) ומ״מ כ׳ הגאון המחבר מרן יבי״א להכשיר הוולד, שגם אם נאמר דאיהי אזלא לגבייהו, דהו״ל קבוע דכמחצה על מחצה דמי אלא שאינה נאמנת לפסול את בתה, וא״כ י״ל דהוי ס״ס, שמא מישראל כשר נתעברה דהוי כמחצה על מחצה, והספק השני דשמא מגוי ואע״פ שאינו שקול (כיוון שבנדון דידיה בת״א רובא דרובא ישראל) חזי לצרפו לספק הראשון והו״ל רובא להיתרא (א״ה וכ״ש בנד״ד שבצפון יש הרבה מאוד גויים ובוודאי שיש לתלות גם בהם) וכמ״ש הפני יהושע בכתובות (דף ט׳) שמכיוון דה״ט דקיי״ל דס״ס בדאורייתא שרי, משום שבספק אחד הוי פלגא ופלגא והספק השני עושה רוב להיתרא, אזלינן בתר רובא, וכמ״ש הרשב״א דס״ס הוי כמו רוב ולפ״ז כל שספק אחד שקול, דהו״ל כמחצה על מחצה, אפי׳ הספק השני הוא מיעוט, יש לצרפו לס״ס, שהמיעוט מצטרף למחצה והו״ל רוב להיתר. וכ״ש לשיטת הרמב״ם דסד״א הוי לחומרא רק מדרבנן, שיש לנו לומר שלא החמירו אלא בספק אחד השקול, אבל כשיש עוד ספק כל שהוא, דתו ל״ה פלגא ופלגא י״ל שמותר לגמרי. והוסיף הפנ״י בקו״א שם (סימן כ״ח) שמצא עוד פוסקים ראשונים ואחרונים שפסקו להקל בס״ס, גם כשהספק האחד שקול והשני אינו שקול דחשיב ס״ס גמור. ע״ש. וכעין זה כ׳ בשו״ת קול אליהו ח״ב (יו״ד סי׳ ג׳). ע״ש. וכ׳ שם הגאון יבי״א שאף שבתשו׳ אחרת העיר ע״ד הפנ״י מדברי הריב״ש (סי׳ שע״ב), עכ״פ דעת רבים מהאחרונים דשפיר יש לצרף ספק שאינו שקול לספק שקול לעשותו רוב להקל ושכ״כ בס׳ סדרי טהרה שכ״ד התוס׳ בנדה (דף י״ח) ושכ״כ בשו״ת פרשת מרדכי ובשו״ת עונג יום טוב ובשו״ת עין יצחק והגאון מלובלין בשו״ת תורת חסד ושכ״כ בשו״ת שאגת אריה וקול שחל ועוד ועוד פוסקים. וגם הרב בס׳ טהרת הבית ח״א (עמ׳ ב׳ ורל״ט) ובשו״ת יבי״א ח״ז (אה״ע סי׳ ט׳) כתב להוכיח שכ״ד הרמב״ם ומרן השו״ע ביו״ד (סימן קכ״ט סי״א) ע״ש. ואף שלכאורה יש להעיר דהוי ס״ס משם אחד, י״ל חדא דספק שמא מגוי מתיר יותר מספק מישראל (גם בא״א) או להפך (בנד״ד שהיא רווקה) ספק מישראל מתיר יותר מספק מגוי (דמותר הוולד גם למי שאביו גוי ואמו ישראלית) וכ״ש לפמ״ש מרן יבי״א בח״ד (חאו״ח סי׳ מ״ג אות ו׳) שידוע שהרמב״ם (בפ״ג מהלכות איסורי ביאה ה״ב) לא ס״ל כדעת התוס׳ (בכתובות ט׳) וס״ל שיש להתיר בס״ס משם אחד וכמ״ש להדיא שם הה״מ. ע״ש. ולכן גם מה שהוחזקה בין השכנים כבתו של פלוני אין זה מיחשב חזקה, שהרי הם לא החזיקוה אלא עפי״מ שראו התנהגות האיש והאישה כלפיה, ומאחר שלפנינו מקור החזקה, ומבורר לנו שזו אין בה כדי להחזיקה כבתו, מעתה מה שהוחזקה הרי בטעות הוחזק ואין לזה דין הוחזק, והגאון חב״ד הגדול הרב ישראלי זצ״ל פירש לפי״ז מ״ש בירושלמי בקידושין שהובא בתשו׳ חת״ס דיליף דאזלינן בתר חזקה ממכה אביו ואמו, ואילו בגמרא דילן בחולין ילפינן מינה דאזלינן בתר רובא. והנה בחת״ס כי לתרץ דשניהם צריכי זל״ז, דהא דאמרינן רו״ב הלך אחר הבעל אינו אלא מכוח מנהג וחזקה, דמצד רוב לחוד לא סגי דהוי רוב התלוי במעשה, אכן בתוספות ביבמות (דף קי״ט ד״ה ר״מ) כתבו בתירוץ בתרא דלגבי איש ואשתו לא מיחשב בעילה כדבר התלוי במעשה כי ״ממילא הוא בא שאדם נזקק לאשתו״. וכתב הרב לפרש כך, שמצד הרוב לחוד אין ממיתים כמבואר בסוגיא דסנהדרין ס״ט: ״התורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה ואת אמרת זיל בתר רובא״, אלא שהרוב פועל שייעשה מוחזק שהוא אביו, ואז חייב מיתה דסוקלין על החזקה (ע׳ קדושין דף פ׳ ושו״ע אה״ע סימן י״ט) אכן אילולא שהיה דין דאזלינן בתר רובא לא היה נעשה מוחזק כלל שהוא אביו שאף-על-פי שאביו ואמו וכן כל מכיריו יחזיקוהו בתור בנו, הרי כולם אינם עושים זאת אלא מפני שסומכים על הרוב, ואם רוב לא מיחשב כהוכחה על-פי ד״ת כי אז כל החזקה הייתה בטעות יסודה ולא מיחשבה לכלום (ע״כ מוכח דמקלל אביו ואמו חייב מיתה משני הדברים כאחד: דאזלינן בתר רובא, ואזלינן בתר חזקה).
וכיוון שכן אין לחזקה שהוחזקה בין השכנים גדר חזקה, כיוון שכל עיקר לא החזיקוה אלא מצד התנהגותם וזו אינה מוכיחה ולא כלום, שאכן הם מחזיקים אותה כבתו וממילא גם החזקה אינה חזקה (שהרי הרוב כאן לא מסייע לחזקה אלא להיפך סותר אותה לחלוטין) וחוזר הדבר למצב כאילו הייתה באה לפנינו ללא חזקה, שהיינו מכשירים אותה, דכל המשפחות בחזקת כשרות הן עומדות ונוכל גם להסתייע מאותן שאמרו שהייתה בהריון מהבעל הקודם ושל זה שהעיד שגם ילדה להנ״ל, שאין מקום לעשות ריעותא, ונשארת הבת בחזקת כשרות. ועל־פי כל הנ״ל סיים שדעתו לדינא להצטרף להתיר את הבת לשוק לכל מאן די תייצביין. וכן הסכים לדינא חב״ד הגדול השלישי הגאון הרב ב׳ זולטי זצ״ל ובסוף דבריהם כתבו: אחרי שמיעת הערעור והעיון בחומר אנו מחליטים להתיר לבת המערערת ב׳ להינשא וגם אני כיהודה ועוד לקרא בנד״ד נ״ל להתיר את המבקשת ח' לבוא בקהל, ואולם לבי נוקפי דלכאורה אין להתירה לכהן ובייחוד לאחר הדיון השני.
עוד ראיתי לחב״ד הגדול הגאון הרב שאול ישראלי זצ״ל שאף הוא האריך בנידון שקרוב לנד״ד בפד״ר (בתשובה הראשונה של מרן הראשל״צ בשו״ת יביע אומר חלק חמישי הנ״ל) וביאר באורך שם לסתור את החזקה, ואחד הסברות שכתב שצ״ל שיש הבדל בין איש לאישה (לגבי חזקה שכרוך אחריה וגידלתו וכו׳), דדווקא באישה שאין מזונותיה מצויים וסתמא דמילתא אין מע״י מספיקים למזונותיה שלה עצמה (שמזה נובעת תקנת חיוב המזונות של הבעל לאישה) אין רגילות שתגדל יתום על חשבונה ע״כ דווקא באישה יש חזקה מה שמגדלתו כאילו הוא בנה ושפיר הוי חזקה, משא״כ אצל האיש. עו״כ שם שכל מה שהעידו העדים אין בזה ממש, וכתב הרב שם בעיקר להתמודד עם עניין החזקה, והאריך הרב שם בעניין זה, וכתב שם שכל החזקה בטעות יסודה, שכיוון שגדלה על ברכיו מגיל צעיר משו״ה נטה אליה חיבה יתירה ורשם אותה בתעודות על־שמו.
ולכן לענ״ד מכל המבואר והמקובץ לעיל שיש להתיר את המבקשת ח' לבוא בקהל לבר מכהן, אם יסכימו עמי היושבים אתי על מדין בתיק זה ראב״ד מקודש הגר״נ בן שמעון שליט״א והדיין המצויין הרב אבירן יצחק הלוי שליט״א.