הספריה המשפטית
משפחוק - סוגיות בבית-המשפט ובבית-הדין - כתב עת לענייני משפחה

הפרקים שבספר:

הרהורים על אוטונומיה, הוֹרוּת וטיפולי פוריות

פתח דבר
*מרצה בכיר, בית הספר למשטים המכללה האקדמית, נתניה.

מערכת המשפט משקפת את ערכיה של החברה, בכלל זה ההגנה על כבוד האדם בתחומיו חוֹסות שתים מהזכויות נשוא רשימה זו:
הזכות לאוטונומיה ממנה נגזרת דוקטרינת ההסכמה המודעת והזכות לחְווֹת הוֹרוּת המשליכה על הזכות לקבל טיפולי פוריות[1]. בעוד אשר הזכות לאוטונומיה פותחה ונקבעה למעשה בידי האדם, הזכות לחוות הורות נתונה לאדם מן הטבע. שתיהן מכוונות להגן על זכותו של האדם לשלוט על חייו וגורלו, על זכותו להגשמה עצמית ולהמשכיות התא המשפחתי. לא בִּכְדִי הפכו עומקו ועוצמתו של קשר ההורות, את האוטונומיה המשפחתית לערך בעל מעמד משפטי מן הדרגה הראשונה, אשר הפגיעה בו נסבלת רק במצבים מיוחדים וחריגים ביותר[2].
דוקטרינת ההסכמה מדעת (Informed Consent) מבטאת את הכרת מערכת המשפט באוטונומיה של המטופל ושיתופו בהחלטות על הטיפול הרפואי בו[3]. ביסוד הדוקטרינה ההכרה כי החולה, בדומה לכל אדם, הוא יצור אוטונומי השולט על חייו ואחראי לגורלו. מהזכות לאוטונומיה, אשר מקורה בזכות האדם לכבוד ולפרטיות[4], נגזרות האוטונומיה של התא המשפחתי, הזכות לתכנון המשפחה והחופש לבחור את הדרך בה תושג ההורות[5]. קושי בהעמדת צאצאים בדרך הטבע ועקרות, כשלעצמם, אינם פוגמים בזכות לחוות הורות ובדרכים להגשמתה. נהפוך הוא, השתכללות הטכנולוגיות הרפואיות בשטח הפריון, מאפשרים ליותר ויותר זוגות לממש את מָאָוויָו של כל תא משפחתי להפוך להורים. עם-זאת, כיוון שעלויות טיפולי הפוריות גבוהות והטיפולים עצמם מתמשכים, והטיפולים אינם נטולי סיכון, ניתנים טיפולים אלה על-ידי המדינה, מעוּמֶתֶת האוטונומיה ההורית עם האינטרסים האחרים ביניהם יש לאזן. כך לדוגמא, הגבלת הנגישות לטיפולי הפוריות (משיקולי עלות, גיל, טובת היילוד העתידי) לגיטימית למרות הסיכון (או האפשרות) לפגיעה באוטונומיה ההורית. מכאן, שאין די בהסכמתם המודעת של המטופלים לטיפול. הוא הדין בנכונות הרופא המטפל. ואכן, איזון האינטרסים – הן ברמת המאקרו והן ברמת המיקרו (הזוג המטופל) - הוא פועל יוצא מהיות הזכות לאוטונומיה והזכות להוֹרוּת זכויות יחסיות הניתנות להגבלה.
השתכללות הטכנולוגיה הרפואית בתחום הפריון העמידה בפני המתקשים בהולדה בדרך הטבע מגוון טיפולים להעמדת צאצאים, ביניהם הזרעה מלאכותית, הפריה חוץ-גופית ועוד. רוב הטיפולים הם טיפולים פולשניים המתבצעים במרבית המקרים בגוף האישה. ההישג הרפואי המאפשר ליצור הריון שלא דרך אישות, גם מתרומה של תאי רביה (זרע וביצית) ואף לאחר מיתה, מחייב התייחסות שונה לדוקטרינת ההסכמה המודעת לטיפולי פוריות מזו הנדרשת לכל טיפול רפואי אחר. שכן, לטיפולי הפוריות מאפיינים המייחדים אותם משאר הטיפולים הרפואיים. ראשית, מטרת הטיפול והצלחתו היא להגיע ללידת חי. לשון אחרת, הצלחת התהליך עתידה לשנות את הרכבו של התא המשפחתי. לפיכך, יש להתחשב בשינוי הצפוי. יש להתחשב לא רק בזכות המטופלים להעמיד צאצא, אלא גם בטובת הילד העתיד להיוולד ובמסוגלותם ליטול על עצמם את האחריות ההורית[6]. ההתחשבות בטובת הילד מצמצמת ופוגעת באוטונומיה של המטופלים[7]. שנית, טיפולי הפוריות הם בדרך-כלל טיפולים ממושכים, קשים (פיסית ונפשית) ומחזוריים. האפשרות כי אחד מבני הזוג ו/או הרופא יבקשו לחזור בהם מן ההסכמה הראשונית ולהפסיק את הטיפול אינה בלתי סבירה. שלישית, כאשר מצויים תאי זרע ו/או ביציות מופרות בהקפאה, ניתן להמשיך בתהליך ההולדה גם לאחר פירוק התא המשפחתי בין בשל גירושין, בין בשל מות המטופל/ת ו/או תורם תאי הרבייה. רביעית, כשהמטופלים הם בני זוג נדרשת הסכמת שני בני הזוג[8] למרות שברוב המקרים הטיפול מתבצע בבת הזוג, מה שאין כן ביחס לטיפולים רפואיים אחרים.
בהתחשב במאפיינים המייחדים את טיפולי הפוריות, ובמשקל שיש ליתן לזכות לחוות הורות, יתמקד הדיון בשלושה עניינים: תחילה בזכות לחוות הורות. לאחר מכן בדרישת ההסכמה מדעת, ברציונל העומד ביסודה, עקרונותיה, היקפה וגדריה ויישומה על טיפולי פוריות. לבסוף, בשלוש מן הבעיות הייחודיות להסכמה לטיפולי פוריות: הבעיה האחת, ההֶצְדֶק לדרישה לקבל את הסכמת שני בני הזוג עובר לטיפול. הבעיה האחרת, תְקֵפות ההסכמה לאורך זמן, בעיה הנחלקת למעשה לשתים: הבעיה האחת, חזרה מן ההסכמה במהלך הטיפול (הן של בני הזוג או אחד מהם והן של הרופא). הבעיה האחרת, המשכת הטיפול (=תהליך ההולדה) מכוח ההסכמה הראשונית גם לאחר פירוק התא המשפחתי. נחתום את הדיון במסקנות והמלצות.

א. הזכות לחוות הורות ומעמדה
הסכמה מדעת לטיפולי פוריות עומדת על שני אדנים: האדן האחד הוא ההורות, נכון יותר הזכות לחוות הורות והאדן האחר הוא השליטה על התהליך המתבטאת בזכות לאוטונומיה. אשר-על-כן, הדיון במהותה ובתוקפה של ההסכמה מדעת לטיפולי פוריות מחייב לברר תחילה מהי הזכות להוֹרּת ומהו מעמדה החוקתי.
מן המפורסמות היא זכותו של כל אדם לחוות הורות. ההורות היא מן המושכלות הראשונים בתרבות האנושית לדורותיה. היא זכות אנושית לה זכאי כל אדם באשר הוא. בזכות להורות מקופלות הזכות לאוטונומיה, הזכות להגשמה עצמית והזכות לחופש הבחירה[9]. היא מאגדת בתוכה אגד זכויות וחובות שיש בה כדי לשנות את מעמדו האישי של האדם ולהשפיע באופן מהותי על חייו מהבחינה הנפשית והכלכלית[10].
הזכות להורות חובקת למעשה שני שלבים משמעותיים בחייה של המשפחה: את הזכות להעמיד צאצאים (המעשה הביולוגי) ואת הזכות הצמודה לה, שהיא גם חובה, לגדלם. לשני שלבים אלה השזורים זה בזה תוצאות משפטיות המשליכות על שתי פניה של הזכות להורות: על הפן החיובי הזכות להיות הורה ועל הפן השלילי שלא לכפות על אדם הורות שאיננו רוצה בה[11]. עם-זאת, הזכות להורות - אחת מזכויות היסוד של האדם - נגזרת גם מן הזכות לפרטיות ולצנעת הפרט, ומוגנת היא בחוק יסוד[12]. ככזו היא ניתנת להגבלה[13], בין באמצעות הגבלה על הילודה (על-ידי עיקור זמני או קבוע), לרבות גישה לטיפולים, בין על-ידי כפיה להפסיק הריון ובין בשל אי-מסוגלות הורית צפויה[14].
אין חולק כי עקרות היא מחלה[15]. טיפולי הפוריות הם הדרך להתגבר על מחלת העקרות. לפיכך, בני הזוג או אחד מהם המאובחנים כעקרים, הם מטופלים המבקשים טיפול רפואי[16]. כנזקקים לטיפול רפואי זכאים הם לקבלו בהתאם לכל דין ובהתאם לתנאים ולהסדרים הנוהגים, מעת לעת, במערכת הבריאות בישראל[17]. נמצא, כי לכל איש ואישה הזכות לקבל טיפולי פוריות ולהגשים את כמיהתם לחוות הורות, לרבות על דרך ההפריה החוץ-גופית. אין זאת אומרת כי הזכות לחוות הורות והסכמת המטופל/ים מטילה על המדינה חובה לסייע לכל הנזקק להולדה בדרך זו, אך מכאן ועד מניעת הנגישות לטיפולים והתערבות בהולדה המרחק גדול. אכן, המדינה שולטת על הפרוצדורה באמצעות האורגנים הפועלים מטעמה, הן על-ידי הקצאת משאבים לפיתוח טכנולוגיות רפואיות מתקדמות והן על-ידי קביעת סל שרותי הבריאות, משום כך הטלת הגבלות על קבלת טיפולי פוריות מחייבת משנה זהירות. גם אם בכוחה של המדינה לצמצמם את אוכלוסיית הזכאים לטיפולי פוריות, וגם אם ניתן להצדיק זאת מוסרית, כלכלית ומשפטית, עליה לנהוג ריסון בבואה להוסיף פגיעה על פגיעתם של בני הזוג העקרים. עם-זאת, חוק ביטוח בריאות ממלכתי מגביל את המימון לטיפולי פוריות לצורך הולדת ילד ראשון או שני[18], אך אין בכך כדי לפגוע בזכות להורות. הרוצה שלושה ילדים ויותר, זכאי לקבל טיפולי פוריות ובלבד שיממן את עלות הטיפול מכיסו[19].
האם הזכות להורות משתרעת גם לאחר פטירה? לכאורה, התשובה שלילית שהרי במותו של אדם פוקעות זכויותיו, למעט זכותו לכבוד, קרי כיבוד המת. עם-זאת, כבוד המת איננו מסתכם בהבאת האדם לקבורה מכובדת. כבוד המת הוא גם קידום ומימוש תהליכים ותכניות שהחל בהם המנוח בחייו, ובלבד שקיימות ראיות מוּכָחוֹת כי המת רצה בהמשכם. ומה לנו יותר מהקמת שם על-ידי מימוש ההורות על-ידי בת זוגו, או אפילו על-ידי בני זוג הממתינים לתרומת תאי רביה[20].
ומכאן, לשאלה עד כמה יתערב בית-המשפט באוטונומיה של התא המשפחתי. ככלל, הדין מגן על התא המשפחתי ושומר על האוטונומיה והפרטיות שלו[21]. השאיפה לצמצם את התערבות המדינה ביחסי התא המשפחתי[22], בית-המשפט יימנע מהתערבות זו למעט במקרים חריגים. שכן, האוטונומיה המשפחתית היא ערך בעל מעמד משפטי מן הדרגה הראשונה, אשר הפגיעה בו נסבלת רק במצבים מיוחדים וחריגים ביותר[23].


ב. אוטונומיה וטיפול רפואי: מהותה וגדריה
ב.1 יחסי חולה – רופא: המודל הנוהג
כדי לעמוד על מהותה של דוקטרינת ההסכמה מדעת נקדים ונאמר כי מערכת היחסים בין החולה לרופא רבת פנים: אתית (המושתתת על יחסי אמון)[24], דתית (היונקת מהחובה לרפא ולהרפא)[25], משפטית (המכירה באוטונומיה של החולה), פסיכולוגית (הנגזרת מיחסי התלות) וצרכנית (הרואה בהם יחסי נותן ומקבל). כל פן מפניה של מערכת יחסים זו מבטאת ללא ספק גם השקפת עולם. מערכת היחסים בין החולה לרופא המבשילה כדי מערכת יחסים משפטית - פורמאלית, מתאפיינת למעשה בשני מודלים עיקריים[26]: המודל האחד הוא המודל הפטרנליThe Paternalistic) Model) הדומה בעיקרו למודל הדתי, והמודל האחר הוא המודל החוזי Contract) Model) הדומה יותר למערכת הצרכנית.
ככל שגוברת המוּדָעות לזכויות הפרט בחברה, הולכת ומתבהרת המגמה השלטת כיום במערכת היחסים בין החולה לרופא: מעבר ממערכת יחסים פטרנלית למערכת יחסים חוזית. עדות למגמה זו במשפט הישראלי מצויה בפרק הרביעי בחוק זכויות החולה, המאמץ את דוקטרינת ההסכמה המודעת המתנה מתן טיפול רפואי בהסכמתו המודעת של החולה[27], למעט במקרים חריגים המאפשרים לטפל בחולה גם ללא הסכמתו[28].
ואכן, מדינת ישראל קלטה למשפטה את המודל החוזי הקובע כי לא יינתן טיפול רפואי לחולה אלא אם נתן לכך הסכמה מודעת על-פי התנאים הקבועים בחוק[29]. המודל החוזי מחיל על מערכת היחסים בין החולה לרופא את דיני החוזים אשר בבסיסם חופש החוזים. ביסוד המודל ההנחה כי למעט במקרים המנויים בחוק, אין הרופא חייב להגיש עזרה רפואית לחולה[30]. לכן, למרות הא-סימטריה המובנית ביחסים בין החולה לרופא הם במעמד שווה. הן לחולה והן לרופא החופש להתקשר או לא להתקשר ב"חוזה הרפואי" למתן הטיפול ולהסכים על תוכנו[31], ובלבד שאם יתקשרו - הטיפול מושא ההסכמה לא יהא מנוגד לחוק, למוסר או לתקנת הציבור[32]. גם ביסוד מודל זה טובת החולה לנגד עיני הרופא ומעל טובתו האישית, אך אין די בכך כדי לכפות על חולה טיפול שאינו רוצה בו למעט במקרים שהחוק מחייב הגשת טיפול רפואי[33] או מאפשר לטפל בחולה גם בלא הסכמתו[34]. חופש ההתקשרות שאיננו מאפשר לכפות טיפול רפואי על החולה, איננו מאפשר גם לחולה להכתיב לרופא את הטיפול הרפואי.

ב.2. האוטונומיה של החולה והיקפה
כל אדם הוא עולם בפני עצמו[35], הזכאי לפרטיות ולצנעת חייו[36]. המשפט מכיר בזכות זו ובאוטונומיה הנגזרת ממנה[37]. קביעת נורמה מסוג זה בחוק היסוד מעידה על חשיבותה ומקומה בסולם ערכיה של החברה בישראל[38]. אמנם, ההגנה על שלימות הגוף וכבוד האדם זכתה לעיגון חוקי עוד קודם לחקיקת חוק היסוד[39], אך עיגונה בחוק יסוד העתיד להיות חלק מחוקתה של מדינת ישראל, היוו ללא ספק זרז להכרה הגוברת בזכות ובעיקר להפנמתה על-ידי החולים[40].
אכן, ההכרה בזכותו של אדם לאוטונומיה היא רכיב בסיסי בשיטת המשפט הישראלית, כשיטת משפט של מדינה דמוקרטית. כיבוד האוטונומיה של האדם היא כיבוד זכותו לשלוט על חייו על גורלו ולתכננם כראות עיניו[41]. וכך כותב השופט ברק על האוטונומיה וחשיבותה[42]:
"אחד מערכי היסוד החשובים ביותר הוא הערך בדבר חופש הרצון של הפרט. ביסוד זכויות האדם עומדת ההכרה, כי הפרט הוא המוקד של הזכויות. אחת מזכויות היסוד של הפרט היא החופש שלו ליתן ביטוי לרצונו מבלי להיות מופרע על-ידי זולתו. זהו 'תחום המחיה' שעדיין מותיר לפרט לבטא את עצמו. מכאן תפישתנו, כי לכל פרט 'אוטונומיה' לבטא את רצונו הפרטי, מבלי שהמדינה או פרטים אחרים ימנעו זאת ממנו."
המשפט מכיר ביכולתו של האדם להביע את רצונו מתוך בחירה. האוטונומיה היא זכותו של כל אדם לקבל בעצמו את ההחלטות החשובות בחייו, והזכות שהחלטות אלה לא ייכפו עליו על-ידי אחרים[43]. להיות המחליט (being decided) ולא מושא ההחלטה, להיות מישהו somebody)) ולא אף אחד (no body)[44]. היא גם "טובתו". שכן, הפרט הוא המחליט על "טובתו" שלו: "טובתו" היא רצונו ורצונו הוא "טובתו". "רצון" מפורש או משתמע כולל בחובו את טובתו של אדם, "טובתו" של אדם נחבאת בין קפליו של רצונו[45].
אולם, הזכות לפרטיות על נגזרותיה השונות, היא זכות יחסית הניתנת להגבלה[46]. אף-על-פי-כן, אין ביחסיותה של הזכות – בדומה לזכויות חוקתיות אחרות – להפחית מחשיבותה. נהפוך הוא, חברה הנכונה להגביל את האוטונומיה של היחיד לטובת עקרונות נעלים יותר, כגון קדושת החיים[47], היא חברה בריאה. כבוד האדם איננו משתקף רק ביכולתו של יצור אנוש בתור שכזה לגבש את אישיותו באופן חופשי, כרצונו, לבטא את שאיפותיו ולבחור בדרכים להגשמתן, לבחור בחירותיו הרצוניות, לא להיות משועבד לכפייה שרירותית[48]. כבוד האדם הוא גם היכולת לכבד את הזולת ואף לוותר על זכות לטובת עקרון חשוב יותר.
אכן, האוטונומיה של האדם איננה רק הזכות שלא להיפגע בגופו שלא בהסכמתו. אין בכוחה של האוטונומיה לכפות על הזולת התנהגות שאין הוא חפץ בה. רוצה לומר, לאוטונומיה שתי פנים: הפן ה"נגטיבי" - שלא להיפגע, והפן ה"פוזיטיבי" – לבקש, אך גם לוותר. אין שתי פניה של הזכות במעמד שווה. אמנם, כאשר אדם פועל לעצמו, וכאשר החלטותיו אינן משליכות על סביבתו ואינן פוגעות בזולתו – האוטונומיה שלו מלאה. הוא רשאי לנהוג כרצונו. אולם, כאשר הוא איננו פועל בחלל ריק, והחלטותיו אמורות להשפיע על הזולת, כגון חולה המסרב לטיפול או מבקש טיפול מהרופא – יש יסוד להגביל את האוטונומיה שלו אם התנהגותו עלולה להעמיד את הזולת במצב בלתי נסבל[49].
הרצוניות והחופשיות הן מיסודות הזכות ומכבודו כאדם[50]. האוטונומיה אינה נחלתו של האדם הבריא. תחת כנפיה חוסים כל החולים הנזקקים לטיפול רפואי. הכרה זו עומדת בבסיסה של דוקטרינת ההסכמה מדעת[51]. החופש לבחור בדרך הטיפול, לרבות טיפול הכרוך בסיכון, הוא חלק בלתי נפרד מכבודו של החולה כאדם חופשי, חופש הראוי להגנתה של מערכת המשפט[52]. שכן, החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוונטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו[53] או לסרב לו[54].
ב.3 האוטונומיה של הרופא: גבולותיה ומעמדה
מן המפורסמות הוא כי מקצוע הרפואה איננו עוד מקצוע. המכשיר את עצמו לעסוק ברפואה יודע כי יעסוק במקצוע ייחודי המחייב אותו מעבר לכל חוק. הרופא מכפיף את עצמו מרצונו למערכת כללים לבר משפטית, בין למערכת כללי האתיקה המקצועית ובין למערכת הדתית. גם מערכת המשפט מכבדת את שיקול הדעת הרפואי. שיקול-דעתו המקצועי של הרופא איננו מוחלף לא על-ידי המחוקק ולא על-ידי בית-המשפט[55]. אמנם, השאלה, אם הייתה התרשלות מקצועית מצדו של רופא, עניין הוא לבית-המשפט לענות בו ולא שאלה מדעית לחוות-דעתם של הרופאים אך לעולם לא יורה בית-המשפט לרופא באיזו דרך לטפל בחולה. בית-המשפט יצהיר על זכותו של חולה שלא יוארכו חייו בעל כורחו[56], או יאשר לרופאים לטפל בחולה שלא בהסכמתו[57], אך לעולם לא יכפה על הרופא לבצע טיפול בניגוד למצפונו הרפואי. הוא יציע לו להעביר את הטיפול לרופא אחר אך לא יורה לו לטפל בניגוד למצפונו[58]. הוא הדין במחוקק[59]. אם מערכת המשפט כך, החולה על אחת כמה וכמה.
אכן, הרופא אוטונומי בבחירת הפרוצדורה הרפואית הנדרשת. איש אינו יכול לכפות עליו דרך טיפול. גם אם הייתה הוראת חוק הקובעת את היקף חבותו של הרופא בטיפולו בחולים, נותר בידו החופש להפעיל את שיקול-דעתו המקצועי בבחירת הטיפול הרצוי[60]. אך האם הוא אוטונומי לבחור בכל דרך טיפול גם כאשר אין התוויה רפואית? אשר-על-כן, נראה, כי השאלה אם להיעתר לבקשת מטופל לקבל טיפולי פוריות הכרוכים בסיכון איננה רק שאלה משפטית. במידה רבה היא שאלה אתית.
שני עקרונות בסיסיים מנחים את הרופא בעבודתו, שניהם מעוגנים בכללי האתיקה: העיקרון האחד, כי בהוראותיו ובפעולותיו הרפואיות, לא תהיה עליו מרות זולת מצפונו הרפואי[61]. העיקרון האחר, לשמור על בריאותו הגופנית והנפשית של האדם, ולהקל את סבלו, תוך כיבוד החיים וערך האדם, ללא הבדל גיל, מין, גזע, דת, לאום, מעמד חברתי, מעמד כלכלי, אידיאולוגיה פוליטית, בעת שלום כבעת מלחמה[62]. נורמות אתיות אלה טרם התגבשו לחובה משפטית. אין בספר החוקים הישראלי הוראה מפורשת המחייבת רופא לטפל בחולה, למעט בתנאי חירום אם התבקש[63] או בחדר מיון[64]. ממילא, חסרה גם הוראה המסדירה את היקף החובה לרפא. חסרונה של החובה המשפטית לרפא נוכח האסימטריה המובנית במערכת יחסיו המשפטיים עם החולה, בולטים יותר לאחר שנחקק חוק זכויות החולה. לדעתי, אין די בעיגון הסמכות של החולה להסכים או לסרב לטיפול הרפואי המוצע לו כל עוד לא נקבעה חובתו החוקית של הרופא לרפא והיקף החובה[65].
אין ספק כי כאשר החולה מתנגד לטיפול רפואי והרופא איננו מצליח לשכנע את החולה לקבל את הטיפול - אי-הגשת הטיפול איננה נוגדת את כללי האתיקה (והחוק), ובלבד שהחולה כשיר משפטית לסרב לטיפול. אין בכוחו של הרופא לאכוף טיפול על חולה שאיננו רוצה בו. הוא הדין ברופא. אין בכוחו של החולה לאכוף על הרופא לתת לו טיפול שאינו רוצה לתיתו לו. לכן, ברור, כי אין המדובר בכפיית הרופא לטפל במבקשים גם כאשר אין הוראת נגד לביצועה, על אחת כמה וכמה כאשר קיימת. אך כיצד על הרופא לנהוג כאשר ההיריון המקווה עלול לסכן את חיי המטופלת? האם עליו להיעתר לבקשתה? לכאורה, התשובה חיובית, שהרי משאומצה מערכת היחסים האוטונומית בין החולה לרופא, רשאים שני הצדדים להחליט על הטיפול, ובלבד שהמטופלים הבינו את ההסבר והפנימו אותו. האם גישה זו נוגדת את האתיקה הרפואית? האם היא משלימה אותה?
למעשה, מוסריותה של כל פעולה רפואית תיבחן על יסוד ארבעה עקרונות הנותנים מרחב גדול להפעלת שיקול הדעת הרפואי[66]: העיקרון האחד, שעל הרופא להיטיב (Beneficence) עם החולה. הוא מצווה לעשות כמיטב יכולתו על-מנת לשפר את מצבו של החולה ולהקל על מכאוביו. העיקרון השני, שלא לגרום לחולה נזק (Nonmaleficence) במהלך הטיפול בו. העיקרון השלישי, הדורש מהרופא לכבד את האוטונומיה של החולה (auotonomy Respect for) הכשיר משפטית להחליט על חייו וגורלו. העיקרון הרביעי, לפעול ביעילות מירבית במסגרת המשאבים המוגבלים העומדים לרשותו ולרשות המערכת הרפואית (Justice).
אין ספק, לא בכל מצב ארבעה העקרונות משלימים זה את זה. יש מצבים בהם מוסריותה של ההחלטה הרפואית תהיה פרי האיזון בין ארבעתם. לדוגמא, רצונו הרופא להיטיב עם החולה עומדת בסתירה לאוטונומיה שלו. כמו-כן לא קשה להעלות על הדעת מצבים בהם הרצון להיטיב עם החולה כרוך בגרימת נזק לחולה. אשר-על-כן, נראה כי אין בניתוח קיסרי לבקשת היולדת מניעה אתית או משפטית לבצע אותו.

ב.4. דוקטרינת ההסכמה המודעת
ביסוד דוקטרינת ההסכמה המודעת כפי שנקלטה במשפט הישראלי היא הקביעה כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת[67]. שניים הם רכיביה של ההסכמה המודעת: הסכמה ומדעת. כלומר, הסכמת המטופל לאחר שנמסר לו המידע המאפשר לו לגבש את הסכמתו או סירובו לטיפול. כדי שהסכמת המטופל תהיה תקפה על-פי דין, עליה להיות הסכמה חופשית ורצונית ללא כפיה או השפעה זרה כלשהי. דרישה זו מחייבת את הרופא ליידע את המטופל בכל פריטי המידע הנדרשים לו לצורך גיבוש החלטתו אם להסכים או לסרב לטיפול. במסגרת חובה הגילוי המוטלת עליו, על הרופא למסור למטופל, מוקדם ככל שניתן, לא רק מידע על הסיכונים הכרוכים בטיפול אלא ליידע אותו על ההליך הטיפולי ועל סיכוייו. עליו ליידע את המטופל על טיפולים חלופיים ועל היות הטיפול חדשני. רופא שאיננו עומד בחובת הגילוי חושף את עצמו לתביעה אזרחית ואף פלילית.
כיוון שההסכמה לטיפול רפואי היא פעולה משפטית אשר לה תוצאות בדין, על נותן ההסכמה להיות כשיר משפטית ליתן הסכמה. עליו להבין את דברי ההסבר שקיבל, להפנים אותם, לעבדם ורק לאחר מכן להחליט אם להסכים לטיפול או לסרב לו. עם-זאת, על-אף האמור, האוטונומיה של החולה להחליט על הטיפול איננה בלתי-מוגבלת. לחיי אדם יש ערך בפני עצמם, והם ערך עליון בסולם ערכיהן של רוב החברות. אשר-על-כן, חברה המכבדת את קדושת החיים, איננה מתירה פגיעה בהם ללא הצדק חוקי. ואכן, למרות ההכרה באוטונומיה של המטופל ניתן במקרים מסוימים לטפל בו גם ללא הסכמתו. מכאן, על דרך ההיקש, ניתן להימנע מטיפול העלול לסכן את חיי המטופל או לגרום נזק לבריאותו. שהרי, אם להציל את חייו של מטופל ניתן לפגוע באוטונומיה שלו לשלוט על חייו, על אחת כמה וכמה שניתן להגביל את הסכמתו לפרוצדורה רפואית העלולה לפגוע בו.

ג. הסכמה מדעת לטיפולי פוריות
ג.1. הערות מבוא
למעשה, המשטר החוקי הנוהג בארץ בנוגע לטיפולי פוריות, ובכלל זה ההסכמה נשוא דיוננו, מוסדר הן בחקיקה ראשית והן בחקיקת משנה[68]. בתקנות נקבעו פרטי ההסכמה ואופני קבלתה[69]. בחוק זכויות החולה המאוחר לתקנות עוגנה הדרישה לקבלת הסכמה מודעת ופרטיה עובר לתחילת כל טיפול רפואי[70]. עם-זאת, כיוון שבחוק זכויות החולה נקבע כי אין בהוראותיו כדי לגרוע מהוראות כל דין[71], הרי שקודם לתחילת טיפולי ההפריה החוץ-גופית תתפרש דרישת ההסכמה מדעת שבתקנות על-פי האמור בחוק זכויות החולה. לאמור על הרופא ליידע את המטופלים בכל פריטי המידע המנויים בחוק[72].
אולם, קודם לדיון בהסכמה גופא, יש לציין כי טיפולי הפוריות שונים משאר הטיפולים הרפואיים, המחייבים את המתקשרים בהסכם הטיפולי להיות מודעים לנגזר משוני זה: ראשית, כי הבסיס המשפטי לדרישת ההסכמה איננו האוטונומיה של המטופלים בלבד, אלא גם זכותם לחוות הורות. לכן משקלה של ההסכמה המודעת במכלול השיקולים במערכת היחסים בין המטופלים לרופא ובינם לבין עצמם גבוהה יותר מחד גיסא, אך פחותה יותר בשל הכפפתה לשיקולי טובת הילד מאידך גיסא. לשון אחרת, אין זה מובן מאליו כי די בהסכמת המטופלים להתחיל בטיפולים ולפטור את הרופא מאחריותו בגין נזק העלול להיגרם למטופלת או לילד העתיד להיוולד כתוצאה מהטיפול.
שנית, על המעורבים בטיפול להיות ערים לעובדה כי אינה דומה הסכמתה של אישה פנויה שאיננה מוצאת בן זוג המבקשת להרות על דרך ההפריה החוץ-גופית, להסכמת בני זוג המבקשים לחוות אִמָּהוּת באותה דרך. בשני המקרים ההסכמה לטיפול היא הגילוי החיצוני על נכונות המטופלים להסכים לטיפול, לרבות נטילת הסיכונים הכרוכים בו, כדי להשיג את ההיריון המיוחל. בשני המקרים הפרוצדורה הרפואית (השראת הביוץ, שאיבת הביציות והחזרתן לרחם) נעשית בגופה של האישה. אולם, כאשר המטופלים הם בני זוג, נדרשת גם הסכמת בן הזוג[73]. הסיבה נעוצה בשותפות של שני בני הזוג בתהליך ההולדה ובנכונותם לשאת באחריות משותפת הנגזרת מן ההורות. חתימת שני בני הזוג על טופס ההסכמה היא הביטוי לשותפות ביצירת ההיריון ובאחריות כלפי הילד האמור להיוולד בסופו של התהליך.
שלישית, טיפולי הפוריות מתאפיינים בהתמשכות הטיפול לאורך זמן. עד אשר בני הזוג יזכו לחבוק את ילדם, יכול שיחלפו חודשים רבים ואף שנים, אשר במהלכם יכול שיתרחשו תהליכים ואירועים העלולים (או עשויים) להשפיע על המשכו. אשר-על-כן, יש להבהיר עובר לתחילת הטיפול מהו משך "חייה" של ההסכמה מושא תהליך ההולדה. על בני הזוג לקבוע אם תפקע ההסכמה מאליה לאחר מחזור הטיפולים הראשון. עליהם להיות מודעים לאפשרות כי אחד מהם – ואפילו שניהם – עלולים או עשויים לחזור בהם מן ההסכמה. עליהם לעגן בהסכמתם הסדרים בהם ייקבע כיצד לנהוג במקרה שיתפרק התא המשפחתי בין מרצון ובין (חלילה) כתוצאה ממותו של אחד מהם או אפילו שניהם[74].
רביעית, על ההסכמה להיות בכתב[75]. דרישת הכתב היא דרישה מהותית בשל האחריות המתחייבת מהתהליך והצורך לעמוד בבירור על כוונת המטופלים. ככלל, הסכמה לטיפול הניתנת בכתב, מעידה על רצינות המטופל, על הבנת והפנמת המידע הרפואי הנמסר לו. כמו-כן, הסכמה בכתב עשויה להקל על בית-המשפט להגיע לחקר האמת באם תוגש תביעה כנגד הרופא בגין טיפול ללא הסכמת המטופל או בשל כל מחלוקת אחרת שתובא להכרעת בית-המשפט.





ג.2 דרישת ההסכמה לתהליך של שני בני הזוג
ג.1.2. השותפות בתהליך
דרישת ההסכמה לטיפולי הפריה חוץ-גופית קבועה בתקנות[76]:
"כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית תיעשה רק לאחר שהרופא האחראי הסביר לכל אחד מהנוגעים בדבר את ממשמעותה ואת התוצאות העשויות לנבוע ממנה, וקיבל הסכמה מודעת של כל אחד מהם בנפרד."
כמו-כן[77] :
"כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית של אישה נשואה תיעשה רק לאחר קבלת הסכמתו של בעלה ותינתן על גבי מסמך אחד."
זאת ועוד, היות ודרישת הכתב היא מהותית, ההסכמה תינתן בכתב ובנוכחות רופא ובלבד והסכמת בני זוג נשואים תינתן על גבי מסמך אחד[78].
ייאמר מיד. אינני בא לחלוק על הצורך בקבלת הסכמתו של בן הזוג לטיפולי פוריות. שכן, להולדת ילד יש תוצאות בדין[79]. ההולדה, מטרת הטיפול, היא תהליך משותף ופרי החלטה משותפת של שני בני הזוג גם אם היא נעשית בעזרה רפואית. ההורות גם היא אמורה להיות משותפת. האחריות והדאגה לשלומו של הקטין מוטלת על הוריו והיא אחריות שווה[80]. אך האם טופס ההסכמה לטיפול רפואי הוא המסמך האמור לקשור את בן הזוג ליילוד העתיד להיוולד לו? האם הרופא המטפל הוא הרשות המוסמכת לקבל את התחייבות בני הזוג ולבחון את מסוגלותם ההורית קודם התחלת הטיפול? אתמהה.
עם-זאת, אין ספק כי טופס ההסכמה לטיפול רפואי נועד לאשש ולהוכיח את קיומה של ההסכמה המודעת לטיפול. כיוון שבשלביו השונים של תהליך ההולדה מעורבים ברמות שונות שני בני הזוג, מן הדין שגם בן הזוג יהיה שותף להסכמה ולתוצאותיה. עמדה על-כך השופטת שטרסברג-כהן (בדעת מיעוט) בעניין נחמני[81]:
"תהליך ההפריה לקראת הורות משותפת מגלם בתוכו, מעצם מהותו וכתנאי הכרחי, הסכמת שני בני הזוג. מה טיבה של ההסכמה בנושא גורלי, רגיש ואינטימי כהולדה? בדרך-כלל הסכמה היא מפגש רצונות של שניים או יותר, ההופך את רצונותיהם האינדיווידואליים לרצון משותף. ניתן לסווג את ההסכמות שבין בני-זוג נשואים להסכמה כללית, עיקרית ומרכזית, שהיא הסכמה לחיים משותפים כבני-זוג ולהסכמות תכליתיות להשגת מטרה ספציפית במסגרת חיי הנישואין, שהחשובה שבהן היא ההסכמה להביא ילדים לעולם."
אכן, את ההיריון המתפתח חווים שני בני הזוג אף שהוא מתפתח ברחמה של האישה. הוא הדין חלילה בכישלון הטיפול או בהפסקת ההיריון. גם המתח המלווה את הטיפול, הקשיים, החרדות והתקוות משותפים לשניהם. אשר-על-כן, בצדק נדרשת הסכמתם המשותפת של שני בני הזוג לטיפול.

ג.2.2 טובת הילד ומסוגלות הורית כשיקול בהחלטה על הטיפול
טובת הילד היא מושג רגשי - סובייקטיבי הנשען על שיקול הדעת וההערכה העובדתית של בית-המשפט במקרה ספציפי[82]. אין הוא נקבע על-פי מצבו העכשווי של הילד אלא צופה פני עתיד. טובת הילד הוא שיקול מרכזי, הגם שלא בלעדי. השיקול הנוגע לטובתו של הילד הוא שיקול העל, השיקול המכריע, הגם שבצידו יעמדו שיקולים נוספים... אך כל אלה שיקולים משניים יהיו, וכולם ישתחוו לשיקול טובת הילד[83].
ככל שהדבר צריך להולדה על דרך ההפריה החוץ-גופית, יישומה של ההלכה הפסוקה, כאמור, המחייבת לשקול את טובתו של הילד, מותנית בהכרה - שאיננה מובנת מאליה, אך מוצדקת כשלעצמה - כי טובת הילד משתרעת גם לשלב שלפני ההתעברות. לפיכך, אין די בהסכמת בני הזוג להתחיל בטיפול, שכן, אם יוכתר הטיפול בהצלחה כמצופה, יישא גם הילד, ואולי בעיקר הילד, בתוצאות הטיפול לטוב או לרע. משום כך, לידתו של הילד בסיוע המדינה ושלוחיה, להבדיל מהולדה בדרך הטבע[84], מקנה למדינה מעמד וזכות, ואף חובה, להתערב בהולדה עד כדי מניעתה. לכן, על-אף הקושי שבדבר, יש להתנות מתן טיפולי הפוריות לבני הזוג בבחינה מוקדמת של מערכת הרווחה את מסוגלות המטופלים לגדל את הילד ולספק את צרכיו[85]. רק לאחר קבלת חוות-הדעת המאשרת כי המטופלים כשירים לגדל את הילד יוחל בטיפול.
אינני מתעלם מהשלכות מסקנה זו, אך דומני כי אין מנוס ממנה. ביסודה שני עקרונות השלובים זה בזה: העיקרון האחד, כי הזכות להורות היא זכות יחסית ואין חובה משפטית מוטלת על המדינה לסייע בהולדת ילדים למי שאיננו מסוגל לגדלם. נהפוך הוא, מעורבותה של המדינה בהולדה, מטילה עליה חובה להבטיח לילד העתיד להיוולד בעזרתה, סיכוי לגדול במסגרת משפחתית רגילה, חמה והרמונית. ומכאן העיקרון השני, הקובע כי זכותו של כל ילד כי תישמר בריאותו הגופנית והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים והחומריים[86] ויינתנו לו התנאים הדרושים לו לגידולו ולחינוכו בידי הורים המסוגלים למלא תפקיד זה בהצלחה[87]. לשון אחרת, באיזון בין הזכות להורות לבין ההגנה על טובת הילד, נוטה הכף לטובת הילד. נמצא, כי אף, שכאמור, אין המדינה מתערבת באוטונומיה של התא המשפחתי כדבר שבשגרה, כיוון שבטובת הילד עסקינן, שיקול שהוא מכריע בכל התדיינות בה מעורב קטין[88], התערבותה הכרחית כדי להגן על הילד העתיד להיוולד חרף הפגיעה באוטונומיה של בני הזוג[89].
עם-זאת, אין ספק כי המוסד הרפואי והרופא המטפל בפניו חותמים בני הזוג על ההסכמה לטיפול, אינם הכתובת לבחון מסוגלות הורית ולקבוע מהי טובת הילד. לכן, כדי להימנע מתקלות עתידיות והתדיינויות משפטיות, מן הראוי כי ההסכמה לטיפולי הפוריות תותנה בהתחייבות מוקדמת של שני בני הזוג בפני רשות מוסמכת. תפקידה של רשות זו יהיה לבחון את יכולתם של המטופלים לתפקד כהורים מסורים לטובת ילדם. אין ספק כי דרישה זו עלולה לסרבל את התהליך. לכן, לחילופין על בני הזוג לדעת כי להסכמתם לטיפול נִלְווית הסכמה מכללא לשאת בתוצאות המשפטיות של הורותם. על הרופא לדעת כי גם הוא עלול לחשוף את עצמו לתביעה מילד שנולד בפגם או שידוע היה כבר לפני הטיפול כי הוריו לא יהיו כשירים לגדלו.

ד. תְקפות ההסכמה לטיפולי הפריה חוץ-גופית
המבחן להצלחת טיפולי פוריות הוא, כאמור, לידת ילד חי ובמידת האפשר צאצא ביולוגי (=מתאי הרביה של בני הזוג או אחד מהם). אולם עד להשגת ההיריון – אם יושג - יעברו בני זוג רבים טיפולים ממושכים, כואבים, חוזרים ואף מתסכלים. בהתמשכות הטיפול, מחזוריותו, המאמץ הגופני, הרגשי, האכזבות וקיומן של חלופות ברקע (אימוץ ילד), עלולים להוביל לפירוק התא המשפחתי, ואף אם לא – עלולים בני הזוג או אחד מהם להתייאש, להישבר ולסגת מהסכמתם לטיפול. גם הרופא עלול או עשוי לבקש לסגת מהמשך הטיפול מחשש לסיכון צפוי או בלתי-צפוי העלול להתפתח במהלך הטיפול לחיי המטופלת. האם חזרה מן ההסכמה של אחד מבני הזוג מאיינת אותה? האם חזרה מן ההסכמה אפשרית רק בהסכמה? אם כך כיצד יש לנהוג כאשר בן הזוג האחר מבקש להמשיך בתהליך? לשון אחרת, מהו משך חייה של ההסכמה (הראשונית) להפריה החוץ-גופית ועד כמה הצדדים להסכם הטיפולי כפופים להסכמה הראשונית?



ד.1 תוקפה של ההסכמה הראשונית
האם משמעותה של ההסכמה המודעת הניתנת על-ידי בני הזוג לטיפולי הפריה חוץ-גופית היא כי הם נותנים הסכמה להעמיד צאצא, או שמא הסכמתם היא לכל מחזור טיפולים (="פעולה הכרוכה בהפריה" כלשון התקנה), וככזו הינה רק למחזור הטיפול הראשון בלבד? גדר הספק טמון בשאלה כיצד להגדיר את הטיפול המחזורי: האם כל מחזור טיפול עומד בפני עצמו, או שמא כל "יחידות הטיפול" (סך כל הטיפולים) "נדחסות" לתוך ה"טיפול" עד ללידת הילד? נפקא מינה למשך "חייה" של ההסכמה הראשונית ולחובת הרופא לקבל את הסכמתם המחודשת של שני בני הזוג לפני כל מחזור טיפולים?
דומה כי התשובה תיגזר ממהות המידע הנמסר לבני הזוג על-ידי הרופא עובר לחתימה על ההסכמה. על-פי פרשנות אחת, ניתן לומר, כי אף שהדבר ברור, מובהר למטופלים – בנוסף למידע הרפואי - כי מטרת הטיפול הממושך והמחזורי, על-אף הקשיים הרבים להעמיד צאצא. אם כך הרי בחתימתם על טופס ההסכמה – גילו המטופלים את דעתם כי זו כוונתם והם מסכימים לכל שלבי הביניים הנדרשים בטיפול להשגת היעד בלא להיזקק להסכמה מחודשת. לפי פרשנות אחרת, למרות שברור כי מטרת הטיפול היא ללדת ילדים, ביודעם כי הטיפול כרוך בפעולות פולשניות, לעיתים חוזרות, בני הזוג הסכמתם של המטופלים היא מעין הסכמה על תנאי. לאמור, היא תעמוד בתוקפה לכל פעולה שתידרש במהלך הטיפול כל עוד לא הודיע מי מהם על פקיעתה. הוא הדין אם יפסיקו בני הזוג לבוא לטיפול. על-פי פרשנות שלישית, המידע בדבר התמשכות הטיפול נועד להבהיר למטופלים ולהכינם לאפשרות כי עד להשגת הריון המיוחל יהיה צורך בפעולות פולשניות רבות וזכותם להפסיק את הטיפול בכל שלב. לפיכך, כדי לאפשר הפסקת התהליך, ההסכמה הניתנת על ידם במועד החתימה היא למחזור הטיפולים הראשון בלבד. ככל שיידרשו מחזורי טיפול נוספים, יהיה על הרופא לקבל הסכמה מחודשת של בני הזוג על-מנת להמשיך בתהליך.
דעתי נוטה לפרשנות הראשונה על כל המשתמע ממנה. כלומר, ההסכמה איננה לכל שלב ולכל פעולה בתהליך בנפרד, אלא לשם השגת הריון והולדת ילד. עם-זאת, אינני מתעלם מהקשיים הטמונים בפרשנות גורפת זו הכובלת את בני הזוג בהסכמה הראשונית ופוגעת באוטונומיה של כל אחד מהם. לכן, מעשית, עדיפה הפרשנות השלישית המחייבת הסכמה מחודשת לכל התערבות פולשנית במהלך הטיפול. בכך יתאפשר לכל אחד מבני הזוג לחזור בו מן ההסכמה.

ד.2 חזרת המטופלים מן ההסכמה
כאמור, הקשיים הפיזיים והנפשיים הכרוכים בטיפולי ההפריה החוץ-גופית עלולים לגרום לבני הזוג או אחד מהם לחזור בו מן ההסכמה. כך אכן קרה בעניין נחמני. בית-המשפט המחוזי פסק כי משהחל תהליך הלידה הוא איננו ניתן להפסקה[90]:
"משהחל המסע לקראת הלידה אין לאפשר לבעל לטרוף את הקלפים ולהטריף את דעתה של האישה, ובמועד בו מחליט מסיבה זו או אחרת לשנות את דעתו, להפסיק את התהליך רק מפני שזה רצונו."
"מסע הלידה" מתחיל בעת החתימה על ההסכמה. החלטה זו של בית-המשפט תואמת את הפרשנות הראשונה. בית-המשפט העליון בערעור שהוגש על-ידי דני נחמני הפך בדעת רוב את ההחלטה. בית-המשפט לא שלל טענה זו אלא קבע כי בנסיבות העניין, במתח בין שתי פניה של הזכות להיות הורה, הזכות שלא לכפות הורות על אדם שאיננו רוצה בה עדיפה על הזכות להיות הורה[91]. בדיון הנוסף נקבע כי זכותה של רותי נחמני להיות אם עדיפה על זכותו של דני נחמני שלא להיות הורה[92].
עם-זאת, יש לזכור כי העילה להתדיינות בפרשת נחמני הייתה פירוק התא המשפחתי כשבהקפאה נותרו ביציות מופרות שנוצרו בהסכמה, עובדה המעידה על שלב מתקדם בתהליך ומרצון. יתרה-מזו, הביציות המופרות נוצרו לאחר סדרת טיפולים קשים. לכן, עדיף ה"יש" על ה"אין", היינו המשכת התהליך. לעומת זאת, אם נקבל את הפרשנות השלישית, המעשית, כי אז לכל פרוצדורה נדרשת הסכמה מחודשת של שני בני הזוג. החזרת הביציות המופרות המוקפאות לרחם בכל שלב בתהליך, תחייב הסכמה מחודשת גם של בן הזוג, כיוון שההסכמה הראשונית פוקעת לאחר ההחזרה, גם אם לא נקלט ההיריון. סירוב ליתן את ההסכמה – יביא את הטיפול לסיומו. הלכה למעשה על-פי פרשנות זו, ניתנה זכות וטו לכל אחד מבני הזוג.
נמצא, כי לעניין החזרה מן ההסכמה, כי אין נפקא מינה אם זו מתבקשת בטרם נוצרו ביציות מופרות או לאחר שנוצרו ומצויות בהקפאה. יש לאפשר את החזרה מן ההסכמה כאשר אחד מבני הזוג מבקש זאת.

ד.3 חזרת הרופא מן ההסכמה
ככלל, אין טיפולי פוריות מסכנים חיים. עם-זאת, כיוון שהטיפול בחלקו כולל התערבות באיזון ההורמונים בגוף האישה ובהליכים פולשניים במידה זו או אחרת, אין להוציא מכלל אפשרות הסתבכות העלולה להגיע עד כדי סיכון חיי המטופלת. האם רשאי הרופא להפסיק את הטיפול חרף בקשת המטופלים להמשיך בו? האם בשינוי נסיבות, כגון חשש מלידת ילד בפגם, או איבוד המסוגלות ההורית רשאי הרופא "להשתחרר" מן ההסכמה?
על ההסכם הטיפולי בין רופא לחולה שולטות למעשה שתי מערכות כללים. המערכת האחת, החוקית, מסדירה את זכויות החולה, בין במגילת זכויות ובין בחוק, ומשתקפת בדוקטרינת ההסכמה המוּדעת. התניית הטיפול הרפואי בהסכמתו המוּדעת של המטופל אינה מחייבת את הרופא אלא אם יקבל על עצמו לטפל בו ובגבולות ההסכמה. המערכת האחרת, בהעדר חובה משפטית המחייבת רופא לטפל בחולה, מוסדרת בכללי האתיקה הרפואית. כללים אלה קובעים את נורמת ההתנהגות המצופה מהרופא ואינם מחייבים רופא לטפל בחולה בלא הסכמתו, למעט במצבי חירום. הנפקות בין שתי המערכות תהיה במתח בין האוטונומיה של המטופלים לשמירה על קדושת חייהם ובמשקל שיש ליתן לעקרון זה בעת ההחלטה על טיפול מסכן חיים. דוקטרינת ההסכמה המודעת, המכירה בזכותו של המטופל לסרב (מדעת) לטיפול מוצע, גם לטיפול מציל חיים, מייחסת משקל גבוה יותר במכלול השיקולים לאוטונומיה של החולה מאשר לקדושת חייו. לעומת זאת, משקלו של עקרון קדושת החיים גבוה יותר במכלול שיקוליו של הרופא מאשר כיבוד האוטונומיה של החולה. תפקידו של רופא להיטיב עם המטופל ולא להזיק לו.


ואכן, מוסריותה של כל התערבות או אי התערבות רפואית תיבחן על-פי ארבעה העקרונות הנותנים לרופא מרחב גדול להפעלת שיקול הדעת הרפואי[93]: העיקרון הראשון המחייב את הרופא הוא להיטיב עם החולה (Beneficence). הרופא מצווה לפעול לטובת החולה, לעשות כמיטב יכולתו על-מנת לשפר את מצבו ולהקל על מכאוביו. העיקרון השני, על הרופא להימנע מלהזיק לחולה במהלך הטיפול בו (Non-Maleficence). העיקרון השלישי, קובע כי על הרופא לכבד את האוטונומיה של החולה הכשיר משפטית[94] להחליט על חייו וגורלו (Autonomy Respect for). העיקרון הרביעי, על הרופא לפעול ביעילות מירבית במסגרת המשאבים המוגבלים העומדים לרשותו ולרשות המערכת הרפואית (Justice)[95]. נורמות אתיות אלה טרם התגבשו לחובה משפטית. מוסריותה של פרוצדורה רפואית תיקבע, איפוא, על-פי מיקומה של נקודת האיזון (Break Even Point).
מכל מקום, במתח בין האוטונומיה של החולה למצפונו של הרופא – המצפון הרפואי עדיף והרופא רשאי ל"השתחרר" מן ההסכמה בניגוד לרצון המטופל. אם רשאי הרופא לסגת מן ההסכמה, על אחת כמה וכמה שאיננו חייב להתחיל בטיפול הנוגד את מצפונו. עם-זאת, יש הסבורים כי שמירה על כבוד החולה ופרטיותו מטה את הכף לטובת כיבוד האוטונומיה שלו, ולכן חייב הרופא להעניק טיפול רפואי לחולה שביקש זאת. אם בכל טיפול כך, טיפולי פוריות לא כל שכן[96].

ד.4 הסכמה לאחר מיתה
אחד ההישגים של תהליך ההולדה על דרך ההפריה החוץ-גופית היא היכולת לשמר בהקפאה תאי רביה ולהמשיך בתהליך גם לאחר פירוק התא המשפחתי, או לאחר חזרה מן ההסכמה. יכולת זו מאריכה את תהליך ההולדה אך היא תוצאה צפויה אשר המתחילים בתהליך ההולדה יכולים לחזות אותה. אם כך, יש להתייחס לאפשרות זו בטופס ההסכמה ולקבוע מנגנון שיסדיר מה יעלה בגורל תאי הרבייה שבהקפאה אם וכאשר יתפרק התא המשפחתי. אלא שבמקרה זה יש להבחין בין תא משפחתי המתפרק בחיי שני בני הזוג, לתא משפחתי המתפרק בשל פטירת אחד מהם. כאשר אחד מבני הזוג מבקש לחזור בו מן ההסכמה בחיים – ניתן לפעול על-פי ההסדר הקבוע בהסכמה, ספק אם ניתן לעשות זאת במקרה פטירה. שכן, במותו של אדם פוקעות זכויותיו, הן בעלותו על תאי הרבייה שבהקפאה ככל שהם מקבלים בעלות, והן זכותו להורות[97].
אולם, בחינה מעמיקה יותר מאפשרת שתי פרשנויות: האחת, משהסכים אדם לטיפולי פוריות גילה דעתו שרצונו להיות הורה בחייו וליהנות מגידול ילדו. הפרשנות האחרת, ההסכמה לטיפולי פוריות מעידה על רצון בילד, בין בחייו כדי ליהנות ממנו ומגידולו, והן לאחר מותו כדי להמשיך את השושלת המשפחתית. על-פי הפרשנות הראשונה, הזכות להורות איננה משתרעת לאחר הפטירה, מה שאין כן על-פי הפרשנות האחרת.
כדי לצאת מידי ספק מומלץ לבני הזוג לערוך קודם חתימתם על טופס ההסכמה לטיפול צוואה שתיכלל בה הוראה מפורשת מה ייעשה בתאי הרבייה שיהיו בהקפאה לאחר פטירת בני הזוג או אחד מהם. עם-זאת, הסמכות לאשר את השימוש בתאי הרבייה שבהקפאה צריכה להיות בידי בית-המשפט בכפוף למכלול שיקולים ובראשם טובת הילד.

סיכום
הורתה ולידתה של דוקטרינת ההסכמה המודעת בהכרת הדין באוטונומיה של החולה. כיוון שכך, לא יינתן טיפול רפואי לחולה ללא הסכמתו. לכאורה, דין אחד לכל הטיפולים הרפואיים. ולא היא. לא הרי הסכמה לטיפולי פוריות כהרי הסכמה לכל טיפול רפואי. בשל מאפייני טיפולי הפוריות, ובעיקר הכוונה לסייע בהעמדת צאצאים, יש לשקול היטב אם די בהסכמת בני הזוג כדי להתחיל בטיפול. מחד גיסא, יש לכבד את האוטונומיה והרצון של בני הזוג, אך מאידך גיסא יש להגן הן על המטופלים והן על הילד העתיד להיוולד. הכף, לעניות-דעתי, נוטה במקרה זה לטובת ההגנה על היילוד. משום כך, נראית לנו מוצדקת הדרישה לקבל את הסכמת שני בני הזוג קודם הטיפול, ובמקרים קיצוניים אף למנוע מהם את הטיפול וההולדה. עם-זאת, ספק אם יש בסיס משפטי לדרישה המחייבת את בן הזוג לחתום על הסכמתו על גבי טופס ההסכמה לטיפול. הנכון הוא להתנות את תחילת הטיפול בהתחייבות שני בני הזוג בפני רשות (מינהלית) מוסמכת למלא את צרכי הילד העתיד להיוולד[98].
באשר לתקפות ההסכמה בשל התמשכות הטיפול מתבארות שתי מסקנות: המסקנה האחת, שלמרות שההסכמה הראשונית, הכללית, ניתנת להולדת ילד, בתום כל פרוצדורה פולשנית היא פוקעת ועל הרופא לקבל הסכמה מחודשת לכל התערבות במהלך הטיפול. זו גישה מחמירה ומסורבלת, ואף פוגעת ברציונל העומד ביסוד דוקטרינת ההסכמה המודעת, אך היא הסבירה בנסיבות העניין. ומכאן, המסקנה השנייה, כי אין מניעה לאפשר חזרה מן ההסכמה הראשונית לפני כל פרוצדורה. במה דברים אמורים? כל עוד אין ביציות מופרות בהקפאה כשמי מהצדדים מבקש את הפסקת הטיפול. לא כן כאשר קיימות ביציות מופרות בהקפאה אשר קיומן מעיד על שלב מתקדם בתהליך. במתח בין השותפים ליצירתה – עדיפה זכותו של המבקש להמשיך בתהליך, ובלבד שלא יהא פגם בביציות העלולות להסתיים בלידת ילד בפגם. הוא הדין בזכותו של הרופא להפסיק את הטיפול. הסכמת בני הזוג לטיפול איננה כובלת את הרופא כיוון שאין מוטלת עליו חובה משפטית לפעול בניגוד למצפונו הרפואי.
ולבסוף, ההישג הרפואי המאפשר להעמיד צאצא גם לאחר פטירת המטופל או שניהם מחייב הסדר חוקי. עקרונית, אם בן הזוג הנותר מסוגל למלא את צרכי ולדאוג לטובתו - אין מניעה לאפשר את התהליך. אולם, כדי שהדבר ייעשה אין די בהסכמת בני הזוג או בייחוס הסכמה קונסטרוקטיבית. על בני הזוג לערוך צוואה קודם שיתחילו בטיפול ואשר תצורף להסכמה, ותהווה חלק בלתי נפרד ממנה. בצוואה יבהירו המטופלים אם להמשיך בתהליך לאחר פטירת אחד מהם או שניהם.
בסיכומו-של-דבר, לאורך הדיון כולו עוברת כחוט השני המסקנה כי בשל מורכבותו, אופיו וייחודו של טיפול הפוריות, על הסכמת המטופלים להיות ברורה וחד-משמעית. עליהם לצפות פני עתיד ולקבוע הסדרים למקרה של חזרה מן התהליך, או המשכתו לאחר פטירה. זאת ניתן לעשות רק באמצעות חקיקה ראשית.

[1] טיפולי פוריות הוא שם כולל למגוון רחב של טיפולים. אחד מהם הוא ההפריה החוץ-גופיתIn) Vitro Fertilization) מושא רשימה זו. עם-זאת יוער, כי ככל שהדבר נוגע לשאלות העקרוניות בדבר הנגישות לטיפול והזכות לחוות הורות, אין נפקא מינה לסוג הטיפול. על ההתוויה הרפואית לשימוש בהפריה חוץ-גופית ראו בהרחבה א' לוין ו- ע' ספרן "הפריה חוץ-גופית–התשנ"ה", אסיא נ"ה (טבת התשנ"ה), 5; א' לייטמן "מהו הריון מסוג אחר", בתוך: הריון מסוג אחר (עורכים ש' אלמוג, א' בן-זאב, הקיבוץ המאוחד, 1996), 13.

[2] רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נ"ו(4), 872, 894 (1992).
[3] ראו בהרחבה נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה (נבו, התשס"ח-2008), 398-281; עפרה גולן הסכמה מדעת לטיפול רפואי (פרלשטיין-גינוסר בע"מ, התשס"ח-2008), 96-16; יוסי גרין משפט ורפואה, יחסי חולה-רופא (חושן למשפט, התשס"ג–2003), 231-228.
[4] סעיפים 2 ו- 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו").
[5] Davis V. Davis SW2d 588, 604 (Tenn 1992), 842 .
[6] מסוגלות הורית היא למעשה יכולת ההורים למלא את צורכי הילד בתחומים רבים ומגוונים. המסוגלות ההורית נמדדת במדדים אובייקטיביים, בשים-לב ליכולתו של ההורה לספק את צרכיו של ילדו. לכן, ילד שהורהו אינו מסוגל לגדלו כגדל הורה את ילדיו, יתערב בית-המשפט ויתן לילד את שראוי לו: בית חם, אב ואם שידאגו לו ויאהבו אותו כל העת. ראו ע"א 2451/97 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(3), 446, 456 (1997). ראו עוד ע"א 17/88 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מב(1), 617 (1988); ע"א 627/96 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5), 428 (1996); ע"א 4575/00 פלונים נ' אלמוני, פ"ד נה(2), 321 (2001). על המבחן לחוסר מסוגלות הורית אומר השופט גולדברג כי הוא אם להורים כישורי הורות אובייקטיביים למלא תפקידם כהורים והאם כישורים אלה לא נפגמו כתוצאה ממצבם או מהתנהגותם (שם, דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1), 48, 85 (1994)). ראו עוד יורם צ' צדיק "איך להעריך מסוגלות הורית?" רפואה ומשפט, ספר היובל (נובמבר 2001), 328, 330; ישראל אורון "טובת הילד, מסוגלות-הורית ושלילת-אב בסכסוכי הורים על משמורת ילדיהם" רפואה ומשפט גיליון 24 (2001), 86.
[7] על התערבות הדין באוטונומיה של התא המשפחתי ראו יוסי גרין דיני חינוך - יחסי הורים, ילדים ועובדי הוראה (חושן למשפט, תשע"א-2010), 29-27.
[8] תקנה 14 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: "תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית)").

[9] דנ"א 2401/95 רותי נחמני נ' דניאל נחמני, פ"ד נ(4), 661, 680 (1996). הובאו הדברים ב- בג"צ 01/ 2458 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז (1), 419, 445 (2002).
[10] ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1), 485, 498 (1995).

[11] ראו יוסי גרין ההפריה החוץ- גופית בראי ההסכמה (תל אביב, התשנ"ו), 65.
[12] סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו עוד סעיפים 1 ו- 2(11) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות"). על היחס בין הזכות להורות והזכות לאי הורות עמד בית-המשפט העליון בהרחבה בפרשת נחמני. לדעתו של השופט טל הסבור כי אין שתי פניה של הזכות להורות שקולים. שכן, ההורות מהווה ערך בסיסי וקיומי הן בעבור הפרט והן בעבור החברה כולה, מה שאין כן אי ההורות שאין בה כשלעצמה ערך כלשהו. דנ"א 2401/95 לעיל, ליד הערה 9, בעמ' 701.
[13] סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך למשל, מתערבת המדינה - גם אם בעקיפין - בזכות להורות באוסרה יחסי מין עם קטינה (סעיף 346 לחוק העונשין, התשל"ז-1977) ובהגבילה את גיל הנישואין (סעיפים 2(א) ו – 5 לחוק גיל הנישואין, התש"י-1950). כמו-כן מתערבת המדינה ישירות בשליטתה על חלוקת ילדים לאימוץ. ראו בהרחבה פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל, כרך שני (ירושלים, התשמ"ט), 170-139.
[14] ראו דנ"א 7015/94 לעיל הערה 6, בעמ' 109. ראו עוד מילי מאסס "על התערבות המדינה בקשר שבין ילדים להוריהם - המקרה של אימוץ כפוי בשל היעדר מסוגלות הורית'' מאזני משפט ד (התשס"ה-2005), 589.

[15] על "מחלה" והקושי בהגדרתה ראו גרין, לעיל ה"ש 3, בעמ' 47-44.
[16] סעיף 2 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: " חוק זכויות החולה").
[17] סעיף 3(א) לחוק זכויות החולה; סעיף 3(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: "חוק ביטוח בריאות ממלכתי"). על הזכות לבריאות בכללותה ראו כרמל שלו בריאות, משפט וזכויות האדם (הוצאת רמות, התשס"ג-2003), 42-36.
[18] ולבני זוג שאין להם ילדים בנישואיהם הנוכחיים. כמו-כן, לאישה ללא ילדים המעוניינת להקים משפחה חד הורית. ראו סעיף 6(ד) לתוספת השנייה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי.

[19] מיכל אגמון-גונן ו- קרן דבח-דויטש "זכות הרופא להימנע ממתן טיפולי פוריות" רפואה ומשפט 33 (דצמבר 2005), 13, 18.
[20] יוסי גרין 'פרו ורבו' בעידן המודרני: משפט והלכה (דיונון-פרובוק, התשס"ח), 112-110.
[21] ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1), 1, 7 (1985).
[22] ע"א 5587/93 לעיל, הערה 10, בעמ' 501.
[23] רע"א 3009/02 לעיל, הערה 2, בעמ' 874.
[24] ראו כלל 4 לכללי האתיקה המקצועית של הרופאים כפי שאושרו בוועידת ההסתדרות הרפואית ה- 38.
[25] פירוש המשניות לרמב"ם, פסחים, ד, ט; שולחן ערוך, יורה דעה, סימן של"ו, סעיף א; מור וקציעה, אורח חיים, סימן שכ"ח; תורת האדם (בתוך: כתבי הרמב"ן, מהדורת שעוועל, ירושלים, תשכ"ד) שער הסכנה, עמ' מ"ב; ברכי יוסף, יורה דעה, סימן של"ו, סעיף ו.
[26] E. J. Emanuel & L. L. Emanuel, “Four Models of The Physician – Patient Relationship”, JAMA Vol. 267, No. 16, pp. 222.
יצויין, כי המחברים מציעים שלושה מודלים נוספים על המודל הפטרנלי, אך אלה אינם אלא תבנית אחת שניתן לראותה כמודל החוזי (Contract Model) האמור, מודל היונק את חיותו מהכרת המשפט באוטונומיה של החולה להחליט על הטיפול הרפואי ולשאת באחריות להחלטתו. מודלים אלה הם: המודל המדעי-אינפורמטיבי (The Deliberative Model), המודל הפרשני (The Interpretive Model) והמודל הדיוני (The Deliberative Model).
[27] סעיפים 13(א) לחוק זכויות החולה.
[28] סעיף 15 לחוק הנ"ל.
[29] סעיף 13(א) לחוק הנ"ל הקובע את העיקרון וסעיף 13(ב) על כל חלקיו המפרט את התנאים לקבלת ההסכמה (חובת הגלוי). אמנם, הדוקטרינה נקלטה בארץ בחקיקה שיפוטית עוד קודם לחקיקת חוק זכויות החולה, אך אין ספק כי העיגון החוקי מלמד על ההכרה הברורה של מערכת המשפט בצורך לכבד את האוטונומיה של החולה. על קליטת הדוקטרינה במשפט הישראלי ראו בהרחבה גרין, לעיל, ליד ה"ש 3, בעמ' 260 עד 274.
[30] סעיפים 11(א) ו- 12(א) לחוק זכויות החולה.
[31] סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
[32] סעיף 30 לחוק הנ"ל.
[33] סעיף 1 לחוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח -1998.
[34] סעיף 15 לחוק זכויות החולה.
[35] בג"צ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נ(2), 769, 783 (1996).
[36] סעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
[37] רות גביזון "עשרים שנה להלכת ירדור – הזכות להיבחר ולקחי ההיסטוריה", בתוך: גבורות לשמעון אגרנט (התשמ"ז-1987); בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1), 749, 770 (1993).
[38] ראו בג"צ 4330/93 גאנם נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4), 221, 223 (1996).
[39] סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות.
[40] יוער, כי קודם ההכרה באוטונומיה של החולה שלטה על מערכת היחסים בין החולה לרופא הגישה הפטרנליסטית שראשיתה בתקופת היפוקרטס. רק בתחילת המאה העשרים הוכרה האוטונומיה של החולה כערך הראוי להגנת הדין על האוטונומיה של החולה. ראו:
Schloendorf v. Society of New York Hospital, 211 N.Y 125.
A. Sheila.& M. McLean, Autonomy, Consent and the Law, Routledge-Cavendish, 2010 pp 6-40.
I. Berlin, Two Concepts of Liberty, in: Four Essays on Liberty (Oxford U Press, 1969, pp 131).
עוד על האוטונומיה של החולה ראו קרקו-אייל, לעיל, ה"ש 3, בעמ' 54-20; גרין, לעיל, ה"ש ,3 בעמ' 231-228.
[41] ע"א 2781/93 עלי דאקה נ' בית החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4), 536, 612 (1998).
[42] אהרון ברק פרשנות במשפט - תורת הפרשנות הכללית, כרך א' (מהדורה שלישית (התשנ"ה), 301.

[43] אנדרי מרמור "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני: תשובה לחיים גנז" עיוני משפט יט(2), (ינואר 1995), 433, 440.
[44] I. Berlin לעיל הערה 40.
[45] דנ"א 94 / 7015 לעיל, ה"ש 6, בעמ' 95.
[46] סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
[47] על קדושת החיים כערך במשפט הישראלי ראו גרין, לעיל, ה"ש 3, בעמ' 74-73.
[48] ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח(3), 837, 842 (1994). הובאו הדברים בהסכמה ב- ע"א 93 /2781 לעיל, ה"ש 41, בעמ' 575.
[49] וכך מסביר זאת השופט חשין בעניין טייב: כל אישה, כל אדם, זכאים לכתוב את סיפור חייהם כרצונם ועל-פי בחירתם - כל עוד אץ הם פולשים לתחומו של הזולת - והיא האוטונומיה של הרצון החופשי. כי ייכפה על אדם ללכת בדרך שלא איווה ללכת בה, תיפגע האוטונומיה של רצונו החופשי. אכן, זה גורלנו, גורל האדם, שעושים וחדלים אנו כל העת שלא מרצון חופשי, ועל דרך זו נמצאת האוטונומיה של רצוננו חסרה. ואולם במקום שהפגיעה באוטונומיה של הרצון החופשי פגיעה עמוקה היא, או אז יתערב המשפט ויאמר את דברו" (ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3), 289, 330 (2000)).

[50] על חשיבות הרצוניות והחופשיות אומר הנשיא שמגר: "כבוד האדם משתקף, בין היתר ביכולתו של יצור אנוש בתור שכזה לגבש את אישיותו באופן חפשי, כרצונו, לבטא את שאיפותיו ולבחור בדרכים להגשמתן, לבחור בחירותיו הרצוניות, לא להיות משועבד לכפייה שרירותית, לזכות ליחס הוגן מצד כל רשות ומצד כל פרט אחר, ליהנות מן השוויון אשר בין בני אנוש..." (ע"א 5942/92 הערה קודמת בעמ' 842). הובאו הדברים בהסכמה ב- ע"א 2781/93, לעיל, ה"ש 41, בעמ' 596.
[51] ע"א 2781/93, הערה קודמת. ומוסיף בית-המשפט בהסתמך על כי משמעות הדבר שאין - בכפוף לחריגים מסוימים - לבצע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם ללא הסכמתו המודעת (ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2), 497, 509 (1993)). ראו עוד:
P. Appelbaum, C. Lidz, A. Meisel, Informed Consent, Legal Theory and Clinical Practice (Oxford U Press, 1987), 21 – 34.
[52] בג"צ 7357/95 לעיל, ה"ש 35, בעמ' 781.
[53] ע"א 434/94 ברמן ואח' נ' "מור" - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4), 205, 212 (1997).
[54] J. K. Mason & G. T. Laurie, Law and Medical Ethics, Oxford University Press, 7ed 2006, pp 373-384.
[55] המ' 759/92 מרים צדוק נ' בית האלה בע"מ, פ"מ נב(ב), 485 (1992)). עוד על החלטות בית-המשפט ושיקול-דעת רפואי ראו בג"צ 70/80 ראובן טיבט נ' שר הבריאות, פ"ד לח(2), 353 (1984).
[56] ראו בין השאר ה"פ (ת"א) 2242/95 איתי ארד נ' קופת חולים כללית ומדינת ישראל, פ"מ נה(ב), 253 (1996).
[57] ב"ש (טב') 126/90 פקידת הסעד נ' טרבלסי, פ"מ תש"נ(ג), 206 (1990).
[58] ה"פ (ת"א) 1141/90 אייל נ' ד"ר וילנסקי, פ"מ תשנ"א(ג), 187 (1990).
[59] סעיף 317 לחוק העונשין.
[60] יוער, כי העיסוק ברפואה מוסדר בפקודת הרופאים (נוסח חדש), התשל"ז-1977 (להלן: "פקודת הרופאים"), אולם הסדרים נושאים בעיקרם אופי מינהלי-טכני. אמנם, בחוק זכויות החולה נקבעו מקצת חובותיו של הרופא, אך אלו אינם עומדים על רגליהם, אלא כחובותיו של בעל חובה העומד מול בעל הזכות (החולה). שהרי, בעולם המשפט אין חלל ריק. כנגד בעל זכות עומד תמיד בעל חובה. אם זכויותיו של הצד האחד בתהליך הריפוי (החולה) מעוגנים בחוק, ובדין, מן הראוי כי חובותיו, ולא כל שכן זכויותיו של הצד האחר (הרופא) יוסדרו אף הם בדבר חקיקה. ואכן, אין זה מקרה שהמחוקק איננו מגדיר בחוק זכויות החולה מיהו "רופא", כפי שהגדיר מיהו "מטופל" (סעיף 2 לחוק זכויות החולה). ההגדרה בחוק המתייחסת לרופא, היא, "רופא מורשה", הגדרה המעידה ומדגישה את אופייה הטכני-מינהלי של הגדרת התפקיד כחלק מהסדרים כוללים בעניין רישוי (סעיף 2 לפקודת הרופאים), סמכויות הרופא הסטאז'ר (סעיף 17ב לפקודת הרופאים), ייחוד הכינוי "רופא" (סעיף 5 לפקודת הרופאים), איסור שימוש בכינוי למי שלא הורשה (סעיף 9 לפקודת הרופאים), הסדרי גביית שכר-טרחה בשל מתן עדות (סעיף 8 לפקודת הרופאים), הגנה מינהלית על מקצוע הרפואה מפני מי שאינו מורשה לעסוק בו (סעיף 3 לפקודת הרופאים. ראו בהרחבה, אריה ל' מילר "מעמדו המשפטי של הרופא: המצוי והרצוי" משפטים טז (התשמ"ו), 510. ראו עוד: ע"א 5638/95 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' כריסטיאן שמור, פ"ד מט(4), 865 (1996); בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב(1), 80, 87 (1949); ע"פ 3426/94 יצחק רוט נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4), 837 (1995).

[61] כלל 3 לכללי האתיקה המקצועית של הרופאים אושרו בוועידה ה- 38 של ההסתדרות הרפואית בישראל.
[62] כלל 1 לכללים הנ"ל.
[63] סעיף 11 לחוק זכויות החולה.
[64] סעיף 12 לחוק הנ"ל.
[65] אמנם, בעקיפין נקבעה חובתו של הרופא להושיט עזרה למי שנקלע למצוקה כחלק מחובת ההצלה הקבועה בדין הישראלי, אך חובה זו אינה ייחודית לרופא, אף ש"לאל ידו להושיט את העזרה" במיומנות ובאיכות גבוהים יותר מאשר כל אדם. זאת ועוד, בעקיפין משולבים האתיקה והחוק בעשייה הרפואית, שהרי במסגרת הליכים משמעתיים נגד רופאים אם "ראה השר, על יסוד קובלנה של המנהל או של אדם שנפגע, כי רופא מורשה עשה אחת מאלה, רשאי הוא, בצו חתום בידו, לבטל את הרישיון של הרופא או להורות שהרישיון יותלה לתקופה שקבע בצו, או לתת לרופא נזיפה או התראה (אם) נהג בדרך שאינה הולמת רופא מורשה" (סעיף 41(1) לפקודת הרופאים). סתם המחוקק ולא פירש מהי התנהגות בלתי-הולמת. הדעת נותנת כי התנהגות שאינו הולמת רופא במסגרת עיסוקו ברפואה, היא, בין השאר, התנהגות שאיננה הולמת את כללי האתיקה הרפואית בכלל וביחסיו עם החולה בפרט. לפיכך, חזרנו לשאלה אם ביצוע פרוצדורה רפואית שאין הוריה רפואית לבצעה עולה כדי התנהגות בלתי-הולמת, גם אם נתבקשה על-ידי החולה שהסכים לה? ראו עוד ע"א 6179/05 ד"ר סילביה זליקוביץ נ' השופט (בדימוס) ורדי זיילר, תק-על 2007(3), 4305 (2007).
[66] Beachamp TL & Childress JF, Principles Biomedical Ethics 5th ed, (Oxford University Press, 2001).
[67] סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה.
[68] על ההסדר לטיפולי הפריה חוץ-גופית בכללותם ראו לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), ובהרחבה גרין, לעיל, ה"ש 20, בעמ' 194-189. למותר לציין כי קיימים הסדרים נוספים. כך לדוגמא ההסדר בסעיפים 5-2 לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד העובר), התשנ"ו-1996 ובסעיף 12ו(3) חוק תרומת ביציות, התשע"א-2010.

[69] תקנה 14(ב) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית).
[70] סעיפים 13(א) ו - 13(ב) לחוק זכויות החולה.
[71] סעיף 29(1) לחוק הנ"ל.
[72] סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה. מטבע הדברים, כמיהתם של בני הזוג לילד, עלולה לפגום בשיקול-דעתם ובמשקל שיש ליתן לסיכונים ולקשיים הכרוכים בתהליך. ואכן, אין לראות בפריטי המידע המנויים בסעיף רשימה סגורה. על הרופא – בין שיישאל על-ידי המטופלים ובין שלא – ליידע אותם על כל פרט שיש בו כדי להשפיע על גיבש הסכמתם כדי שזו תהיה חופשית ורצונית כאמור.

[73] הדרישה לקבל את הסכמת בן הזוג בשלבים השונים בתהליך עוברת כחוט השני בהסדרים עוברת לתחילת הטיפול. כך לדוגמא ההוראה המסדירה את ההסכמה להפריה בזרעו של תורם: ביצית שניטלה מאישה נשואה לשם השתלתה בה לא תופרע בזרעו של תורם או בזרע שהתקבל מבנק הזרע אלא אם כן התקבלה הסכמה, בכתב ומראש, הן מהאישה שממנה ניטלה הביצית והן מבעלה (תקנה 6 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית)). כיוצא בזה ההוראה ולא זו בלבד, אלא הייתה האישה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית גרושה, והביצית הופרתה בזרעו של בעלה טרם גירושיה – תושתל בה הביצית רק לאחר קבלת הסכמת בעלה לשעבר (תקנה 8(ב)(3) לתקנות הנ"ל).

[74] האם ניתן לעגן בהסכם הסדרים למקרים בהם יבקש הרופא להפסיק את הטיפול? לכאורה, חופש החוזים מאפשר לצדדים המתקשרים לקבוע הסדרים ביניהם, כל עוד אינם נוגדים את החוק, המוסר ותקנת הציבור (סעיפים 24 ו- 30 לחוק החוזים). אולם, כפי שנתבאר, אין הסכם לטיפול רפואי כשאר הסכמים. ככלל, אין לכפות על רופא לבצע פרוצדורה רפואית הנוגדת את מצפונו הרפואי. לפיכך, אם חזרתו של הרופא מן ההסכם נובעת משיקולים רפואיים טהורים, לא ניתן יהיה לכפות את המשך הטיפול, גם אם ייקבע שאין הרופא רשאי לחזור בו מהחוזה הטיפולי. אם עילת החזרה איננה בטעמים שברפואה, אין דינו של החוזה הרפואי שונה מכל חוזה אחר.
[75] סעיף 14(ב) לחוק זכויות החולה.
[76] תקנה 14(א) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית). הפריה חוץ-גופית מוגדרת בתקנה 1 כ- "'הפריה חוץ-גופית' - הפריית ביצית של אישה בזרע מחוץ לגוף האישה".
[77] תקנה 14(ב) לתקנות הנ"ל. יושם-לב, כי לאור תקנה 14(א) אין לכאורה נפקות למעמדם האישי של בני הזוג. שכן, הדרישה לקבל הסכמת כל אחד מהנוגעים בדבר מכוונת בהכרח לבן הזוג תורם הזרע. ולפי שאב חב במזונות ילדו – בין אם נשוי לאמו בין אם לאו - תקנה זו איננה מוסיפה דבר.
[78] תקנה 14(ג) לתקנות הנ"ל.
[79] על התוצאות המשפטיות של ההורות עומד בית-המשפט בפרשת נחמני, תוך שימת דגש על המגבלות שנוטל על עצמו אדם המבקש להיות הורה: "ההורות כרוכה בהגבלה אינהרנטית של חופש הבחירה העתידי, בהטילה על ההורה חובה החובקת את מרבית מישורי החיים. כניסתו של אדם לסטטוס של הורה כרוכה בשינוי משמעותי של זכויותיו וחובותיו. משהופך אדם הורה, מטיל עליו הדין חובה לדאוג לילדו. ולא בדאגה בעלמא עסקינן, כי אם בחובה להעמיד את טובת הילד בראש מעייניו. הורה אינו יכול להתכחש לצרכיו של ילדו רק משום שלא נוח לו למלאם. לאחריות הורה לשלום ילדו גם פן נזיקי ופלילי. אחריות זו מגלמת את הציפייה הנורמטיבית של ערכינו החברתיים ושיטתנו המשפטית, מהפרט, בהתייחס לתפקודו כהורה. ההשלכות הרות המשמעות, הנובעות ממעמד זה, מחייבות כי ההחלטה להיות הורה תהא מסורה לאדם ולו בלבד" (דנ"א 2401/95 לעיל, ה"ש 9, בעמ' 683) יוער, כי החובות המשפטיות המוטלות על הורה כלפי ילדו אינם מותנים בבחירת ההוּרוֹת מרצון. גם מי שלא רצה בהורות יָחוּב כלפי הילד שיוולד לו אפילו בניגוד לרצונו. ראו לעניין זה גרין, לעיל, ה"ש 20, בעמ' 103-96.
[80] סעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951. ראו עוד ישראל צבי גילת דיני משפחה (חושן למשפט, התשס"א-2000), 31.
[81] דנ"א 2401/95 לעיל, ה"ש 9, בעמ' 680.

[82] ע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט(1), 221 (1995).
[83] דנ"א 7015/94, לעיל, ה"ש 6, בעמ' 119.
[84] יוער, כי אין לשלול על הסף את הטענה כי גם כשההולדה היא בדרך הטבע תקום למדינה זכות למנוע את ההולדה ככל שהדבר ניתן. כך לדוגמא, הולדה על-ידי מי שנתון במשמורת בגין שימוש בסמים. לידת ילד בפגם, בוודאי בדרגת חומרה גבוהה, עלולה בסופו של דבר להוות נטל על המדינה ומוסדותיה.
[85] ראו למשל תקנות 8(ב)(1) ו- 8(ב)(2) לתקנות בראות העם (הפריה חוץ-גופית). אמנם בית-המשפט הצהיר – בהסכמת המדינה – על בטלות תקנה זו, אך יש בה כדי ללמד שלפני מחוקק-המשנה עמד הרעיון של בחינה כישורי המטופלים. ראו לעניין זה שיפמן, לעיל, ה"ש 19, בעמ' 132. ראו עוד מיכאל קורינאלדי דיני ירושה, צוואות, ירושות ועזבונות (לשכת עורכי-הדין, מהדורה שנייה, 2012), 326-315.

[86] בג"צ 5227/97 מיכל דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נה(1), 453, 461 (1998). ראו עוד דנ"א 7015/94, לעיל, ה"ש 6, בעמ' 99.
[87] גרין, לעיל, ה"ש 3, בעמ' 60-57.
[88] Convention on the Rights of the Child, UN General Assembly Resolution 44/25, 20.11.89
[89] ההֶצְדק למנוע את ההולדה איננו רק שיקול כלכלי (כאמור בה"ש 79, לעיל), אלא גם ההנחה כי טוב ליילוד בפגם חמור שלא יוולד משיוולד.

[90] ה"פ 599/82 נחמני נ' נחמני, פ"מ נד(א), 142.
[91] ע"א 5587/93 לעיל, הערה 10, בעמ' 501.
[92] דנ"א 2401/95 לעיל, הערה 9, בעמ' 682.
[93] Beachamp TL & Childress JF, Principles Biomedical Ethics 5th ed, (Oxford University Press, 2001).
ראו עוד אתיקה רפואית, כללים וניירות עמדה פרק ג', (עורך אבינועם רכס, ההסתדרות הרפואית בישראל 2010), 19.
[94] אמנם גם של האפוטרופוס הנכנס בנעלי החולה, אך במקרה זה החלטתו (האוטונומית) נתונה לביקורת בית-המשפט (סעיף 68(ב) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962).
[95] ייתכן אף לומר כי אם תכובד האוטונומיה של החולה יעילות המערכת תגבר, שכן יוכל להשתמש במכונה חולה הרוצה בטיפול במקום החולה המסרבת לו.
[96] ראו עוד בהרחבה אגמון-גונן, לעיל, ה"ש 19.
[97] ספרות רבה נכתבה בנושא מתחדש זה ואין בשורות אלה למצות את הדיון בסוגיה זו. ראו בין השאר רבקה רייכר-עתיר "הורים שכולים המבקשים לשוב למעגל הפוריות באמצעות IVF" אסיא ס"ה-ס"ו (אלול, התשנ"ט), 31; אבי וינרוט "נטילת זרע מנפטר – היבטים משפטיים" רפואה ומשפט 27 (נובמבר 2002), 100, 106-103; קורינאלדי, לעיל, ה"ש 85, בעמ' 330-326; גרין, לעיל, ה"ש 20, בעמ' 397-324.

[98] E. A. Waldman Disputing over Embrios: Of Contracts and Consent 32 Ariz. St. L. J.897.

-------------------
כרך ד' - משפחוק - סוגיות בבית-המשפט ובבית-הדין - כתב עת לענייני משפחה , הרהורים על אוטונומיה, הוֹרוּת וטיפולי פוריות – ד"ר יוסי גרין, ד"ר יאיר שיבר, עו"ד (פברואר 2012), אוצר המשפט