הספריה המשפטית
משפחוק - סוגיות בבית-המשפט ובבית-הדין - כתב עת לענייני משפחה

הפרקים שבספר:

סמכות בית-הדין הרבניים במדינת ישראל

מבוא*
בתי-הדין הרבניים בישראל נמצאים תחת ניסיונות לכרסום בסמכויותיהם, הדבר נובע כנראה מהלחץ המתמיד של האזרח הישראלי המצוי שחושש "מהכפייה הדתית ומחופש המצפון"[1] כשמישהו חש מאויים הוא פועל בצורה לא מידתית.
ברור שלא יתכן בעבודה זו, רחבה ככל שתהיה להקיף את כל הבעיות ואת כל הפתרונות שנושא המחקר מציב לפתחינו.
על-כן בחרתי בעיקר להתמקד בנושאים המשפטיים החוסים תחת דיני ממונות.
הן בנושאים ממוניים אזרחיים כגון: עבודה, מסחר, חוזים, נזיקין, והן בנושאים הממוניים הנגזרים ישירות מכוח המעמד האישי כגון: מזונות, ירושה.
מטבע הדברים, נגעתי בעבודה זו גם בכל נושאי מירוץ הסמכויות, הקשורים בקשר בל ינתק למגמה המתרחבת בישראל לניסיונות הקיצוץ בסמכויותיהם של בתי-הדין הרבניים.
אני תקווה שאצליח להגדיר היטיב את הבעיה ואז מלאכתי תהיה קלה לנסות ולמצוא את הפתרון.
דבר זה חייב להיות אינטרס על של כל המגזרים וכל מערכות המשפט, מאחר ואנו נמצאים במדינה שחרטה בערש לידתה על דגלה את היותה מדינה יהודית ודמוקרטית בנשימה אחת, כשירת רבי שלמה אלקבץ הנאמרת על-ידי עם ישראל בקבלת השבת "זכור ושמור בדיבור אחד נאמרו"[2].
לדעתי באם נתבונן ברציונל שעמד בהקמת המדינה ומוסדותיה לא בכדי השאירו את דבר המלך על כנו מאחר וידעו שחובה לשמור על "הסטטוס קוו" אחרת נהפוך במהרה לשני עמים אחד יהודי ואחד ישראלי, אין פתרון קסם לנישואים אסורים ולגיטין פסולים, בנוסף חייבים לשמר על מבנה הרבנות ומתן יד לפסיקה על-פי ההלכה כדי שאדם דתי השומר מצוות יוכל להתנהל ולחיות במדינה, בהעדר זאת לא שייך לחיות חיים נורמטיביים ולנהל עסקים, מסחר וכדו'.
אינטרס על צריך להיות שבתי-דינים אלו יהיו בחסות השלטון, אחרת זה לנהל מדינה בתוך מדינה כשאין שום פיקוח ואחריות על חיים של קבוצה חברתית גדולה שמנהלת לה אורחות שפיטה המנותקות מהשלטון הריבוני הקיים לפי החוק.
בנוסף, בל נשכח שכיום התוהו ובוהו השורר במערכות המשפטיות בגין בעיות אלו הינם רבות.
הדבר יוצר כאוס חברתי רב וכפועל יוצא הינו משדר חוסר אמון במערכת שחייבת להיות נקייה מחשש פוליטי ונתונה לאמון כל הציבור.
דבר נוסף כשאין אמון יש פשע, כשיש הרגשה של רמיסת זכויות זה הורס את המדינה מבפנים זה מחלה ממארת וסופה מי ישורנה, אוי ליום שיאמר האזרח כאן מתנהלים משפטי סדום.
אנו אי דמוקרטי בין מדינות שחרטו על דגלם רמיסת זכויות, ובהעדר שינוי דחוף ויסודי הדרך להתפרקות מבפנים כמדרון חלקלק.
מה יותר עדכני מלהביא את הפולמוס שמתנהל בתקופה האחרונה בין אבירי החוקה והמשפט בנושא סמכויותיהם של בתי-הדין הרבני בישראל (דבריהם כיום נותנים את הלך הרוח ואת הפרשנות לפסקיהם שבזמן כהונתם בתפקידם היו מנועים מלכתוב זאת).
הנשיא (בדימוס) אהרן ברק התבטא בחריפות על החוק הקיים כיום בישראל שהינו מקור הסמכות העיקרי לסמכות הבלעדית של בית-הדין הרבני בנושא "המעמד האישי" החשבד"ר[3], בהתייחסו לסמכות הבלעדית של בתי-הדין בנושאי אישות אמר כי ההוראה לפיה נישואים וגירושים בישראל נעשים רק על-פי דין תורה היא "הפרה גסה ובוטה של זכויות אדם" שאינה מקובלת בעולם המערבי, אלא רק "במדינות הסובבות אותנו".
על הסמכות הניתנת לבתי-הדין לדון בענייני רכוש התבטא בחריפות רבה וטען כי יש לשלול את כל הסמכות הזו מידם מאחר ולא פעם זה עומד בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[4].
לדעתו, הדיינים יכולים לשמש כבוררים מוסכמים בכל נושא, כרבנים ופוסקי הלכה - אך לא כרשות שלטונית וללא כל מעורבות חקיקתית. "חייבים להודות בקיומו של מתח בין הזכויות החוקתיות לבין ההלכה", "מתח זה היה צפוי וידוע מראש, וצריכים להקטין אותו ככל האפשר כדי שתהיה סינתזה והרמוניה בין המשפט האזרחי למשפט התורה".
מנגד השופט אליקים רובינשטיין (שהיה בעברו יועץ משפטי לממשלה) שופט בית-משפט העליון התבטא בניגוד חריף לדעתו של הנשיא בדימוס ברק וקרא להרחיב את סמכויות בתי-הדין הרבניים האזוריים, ולאפשר להם לדון כבוררים מוסכמים גם בענייני ממון, וכדי לממש זאת קרא לשנות את החוקה ולתקנה.
עם-זאת, השופט רובינשטיין הדגיש כי יש להקפיד שהדיון בענייני ממון ייעשה רק בהסכמת שני הצדדים, ותוך שמירה על רצונן וכבודן של הנשים.
כמ"כ התייחס בדבריו גם ל"מירוץ הסמכויות" שבין בתי-המשפט האזרחיים לבתי-הדין הרבניים וקרא לשופטים ולדיינים לנהוג בכבוד הדדי, ולשתי הערכאות שלא לפלוש לתחום אחריותה של האחרת, עוד הוסיף כי הדברים "קלים לאמירה אך קשים ליישום", ולכן יש להקפיד בהם באופן מיוחד.
יו"ר לשכת עורכי-הדין (עד לאחרונה) עו"ד יורי גיא-רון, הציע פתרון שונה מאשר השופט רובינשטיין ל"בעיית" מירוץ הסמכויות ואמר, כי גם הוא תומך בהרחבת סמכויות בתי-הדין לדון בסוגיות ממוניות, אך הוא סבור כי יש להסדיר זאת במסגרת טיפול רחב יותר ב"מירוץ הסמכויות" בין הערכאות הרבניות והאזרחיות. לדבריו, דרושה "הוספה מכאן והפחתה מכאן", כך שלא יהיו עוד תחומי שיפוט משותפים לשני הצדדים[5].
מאידך כדעה נגדית ממסקנת הנשיא ברק סבור שר המשפטים עו"ד יעקב נאמן שהינו מעורכי דין הוותיקים והידועים בארץ "שיש להחזיר עטרה ליושנה, שמשפט התורה יהיה המשפט המחייב במדינת ישראל". נאמן הוסיף כי הדרך הראויה להנחיל את משפט התורה למדינת ישראל היא באופן איטי ומדוד - "צעד אחר צעד".
השר נאמן אמר כי יש "להחזיר למדינת ישראל את מורשת האבות, את דברי התורה הראשונים והאחרונים, שבהם יש פתרון מלא לכל הדברים שאנחנו עוסקים בהם"[6].
כשמתבוננים בקיטוב בין טובי וגדולי המשפטנים הדברים מדברים בעד עצמם כל מילה נוספת מיותרת, אנו על סף תהום ויפה שעה אחת קודם.
הבה נבין היטיב את הבעיה ונשתדל לתת לכך פתרון ובכך ניתן למחוקקים את ההזדמנות להביא חוקה מתוקנת לישראל לכל מגזרי האוכלוסייה בדרך היותה של מדינת ישראל יהודית ודמוקרטית.
נציב לעצמנו את שאלות המחקר כדי שנוכל להתמקד ביעילות לחצוב בהר ולהגיע למטרה.
בראש ובראשונה נסקור מהיכן נשאבה סמכותם של בתי-הדין הרבניים עוד טרום הקמת המדינה ולאחר מכן עם קום המדינה ומוסדותיה, ובנוסף כיצד התייחס הריבון לבתי-דין ייחודים אלו.
בהמשך נסקור האם אכן מעמד בתי-הדין בישראל שוקט על שמריו או שחלים בו שינויים מתקופה לתקופה.
האם שינויים אלו הינן בהסכמת המחוקקים או ששינויים אלו חלים על דרך הפרשנות של בתי-המשפט.
לאחר מכן נצטרך לבחון האם בפועל ההלכות של בית-המשפט העליון לשינויים בסמכות בתי-הדין הרבניים מיושמים בפועל הלכה למעשה או שהינן בגדר המלצות ואיש הישר בעיניו יעשה.
שלב נוסף בעבודת המחקר הוא מה מידת ההתאמה בין בתי-הדין הרבניים במעמדם במדינה לבין בתי-הדין של העדות הנוספות הקיימים בארץ כמבחן משווה.
כמו-כן נשווה בין התייחסות החוק האזרחי בישראל לחוק הדתי בנושאי המעמד האישי ודיני הממונות לבין מדינות אחרות בעולם.
נבדוק האם מדת ההתאמה בפועל תואמת את זכות היסוד לזכות להישפט ואת ערכי מגילת היסוד של המדינה.
לסיום נגיש בעבודה זו הצעת חוק לפתרון מכלול הבעיות בדרך המשפטית שתעמוד בזכויות היסוד ושמירת ערכי הדמוקרטיה הלכה למעשה.

סמכות בתי-הדין הרבניים לדון בישראל לפני הקמת המדינה, סמכות זו בתוקף או בטילה?
בראשונה נבאר מה סמכותו של בית-הדין הדתי, מהיכן נשאב כוחו, מה היה לפני קום מדינת ישראל, בזמן השלטון העותומאני והמנדטורי, ולאחר מכן כיצד התייחסו שלטונות המדינה למצב הקיים.
בשנת 1516 כבש הסולטן סלים חאן הראשון את ארץ ישראל, התורכים שלטו בארץ 400 שנה, ומייבאים איתם את המשפט העותומני המג'לה, מבוסס על ההלכה המוסלמית (שרייעה).
בשנת 1917, אלנבי כובש את פלשתינה דרך גשר אלנבי, ובכך תם השלטון העותומני וארץ ישראל עוברת לשלטון הבריטי – המנדטורי, מאחר והבריטים לא חשבו להישאר בפלשתינה על-כן השאירו את החוק העותומני על כנו.
וכך החליטו האנגלים:
כי כל החוקים שהיו תקפים עד 01.11.1914 (פרוץ מלחה"ע הראשונה) נשארים בתוקף.
בנוסף נושאים שלא באו לידי ביטוי בחוק העותומני יוכרעו על-פי הדין המנדטורי.
בשנת 1948, הבריטים עוזבים, מועצת העם מתכנסת, מחליטים להקים מוסדות בשלושה שלבים:
1. מועצת העם – שולטים;
2. בחירות לאסיפה מכוננת – לכתוב חוקה;
3. ייבחרו שלטונות חוקיים וסדירים.
בפועל:
1. עד שנת 49 מועצת העם;
2. משנת 49 הכנסת.
ועל-כן בשנת 1948 מועצת העם קובעת את: פקודת סדרי השלטון והמשפט[7].
ובסעיף 11 לפקודה: המשפט שהיה קיים בארץ ישראל ביום ה' באייר יעמוד בתוקפו.
1984, הכנסת מחוקקת חוק לביטול המג'לה[8].
1949, חוק המעבר[9]:
בית המחוקקים = "הכנסת";
הכנסת מחוקקת חוקים.
כל הפקודות שהיו שופצו ונשארו, מבחינה נורמטיבית פקודה ולא חוק.
האנגלים הכירו בכך שבפלשתין יושבים מיעוטים בעלי השקפות שונות שהמפריד רב על המחבר ביניהם ועל-כן העדיפו להשאיר על כנה את הנורמות ההתנהגותיות המשפטיות שאימצה כל עדה לעצמה בחסות מדינת טורקיה, וכך בעצם המשיך מיסוד הנהגת הקהילות תחת שלטונם.
אחד מהסממנים ליחידות הקהילה שנשאר הינו זיהוי הסמכות הדתית ליהודים ולמוסלמים.
החוק המנדטורי שמתייחס לזכויות אלו נקרא בלשוננו "דבר המלך ומועצתו"[10] סעיף 2 לנורמה האנגלית מגדירה מהי "עדה דתית" בסעיף 47 לפקודה נמצאת הסמכות לדון אנשים בישראל תחת הכותרת "שיפוט בענייני המצב האישי" (סעיף זה עבר תיקון בשנת תשי"ז) בסעיף 51 ניתן הפרשנות המדוייקת מה ההסמכה של בית-דין דתי לדון על-פי ההגדרה "מצב אישי" שהינם:
תביעות בענייני נישואין או גיטין, מזונות, כלכלה, אפוטרופסות, כשרות-יוחסין של קטינים, איסור השימוש ברכושם של אנשים שהחוק פסל אותם, והנהלת נכסי אנשים נעדרים[11].
בסעיף 53 בכותרת "בתי-דין דתיים של היהודים" נתנו הבריטים סמכויות רבות, בפועל בוטלו חלקם בתת-סעיפים (1) (2) בתיקון בשנת תשמ"ד.
חשוב לציין שעד היום נשאר בפקודה הנ"ל סעיף 83 "חופש המצפון" "כל האנשים בישראל ייהנו מחופש המצפון המוחלט ויוכלו לקיים את צורות פולחנם באין מפריע ובלבד שהסדר הציבורי והמוסר יהיו נשמרים. כל כתה דתית תיהנה מעצמאות בעניינים הפנימיים בהתחשב עם הוראות כל פקודה או צו שיצאו מאת הממשלה. (דבר המלך 1939)
כשסוקרים את השתלשלותם ולידתם של סמכות בתי-הדין הרבניים חובה לצטט את תקנות כנסת ישראל עדות דתיות שהיו בתוקף משנת 1927[12] הגדרת "כנסת ישראל" כוללת את כל היהודים הרשומים כחברים לה באופן המפורש בזה; הגדרת "עדה" פירושה כל ציבור של יהודים שהתאחדו כדי לסדר את ענייניהם הדתיים.[13]
בסעיף 3 לתקנות מוגדר מהם מוסדות כנסת ישראל, כדלהלן:
"3. בישראל תהיה כנסת ישראל מוכרת, ותתכונינה קהילות כפי המפורש בתקנות אלו.
מוסדות כנסת ישראל יכללו:
(א) מועצת הרבנות הראשית;
(ב) לשכות רבנות מקומיות;
(ג) אסיפת נבחרים;
(ד) ועד לאומי;
(ה) ועדי קהילות."
בסעיף 6 הגדיר מתקין התקנות מהי סמכותן המשפטית של לשכות הרבנות כדלהלן:
"6. (1) כל לשכת רבנות תשמש בית-דין רבני ממדרגה ראשונה באותם המקומות שייקבעו על-ידי מועצת הרבנות הראשית, ותהיה לה אותה הסמכות המסורה לבתי-הדין של כנסת ישראל בישראל על-פי כל דבר מלך במועצתו או על-פי כל פקודה או על-פי כל חוק אחר של מדינת ישראל. ורק לה לבד תהיה הסמכות לרשום הקדשות נכסים לצרכי צדקה שנעשו על-ידי חברי כנסת ישראל על-פי דיני ישראל."
כעת מגדיר מתקין התקנות היכן מערערים על החלטות מועצת הרבנות:
"7. מועצת הרבנות הראשית תשמש בית-דין לערעורים בעניינים המסורים לסמכותם של בתי-הדין הרבניים. בית-דין זה יתקין פעם בפעם תקנות בית-דין בנידון בירור ערעורים."
כמו-כן מועצת הרבנות הינה המייצגת של הקבוצה הדתית כדלהלן:
"8. מועצת הרבנות הראשית תהא ביאת הכוח הדתית המוכרת של כנסת ישראל כלפי ממשלת ישראל; ורב הקהילה או לשכת הרבנות המקומית ייחשבו לביאת הכוח הדתית המוכרת של הקהילה כלפי שלטון המחוז."
בסעיף 10 לתקנות הנ"ל מגדירים את הסמכויות של מועצת הרבנות ולשכות הרבנות:
"מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות רשאיות:
(א) לסדר צוואות על-פי דיני ישראל;
(ב) לפקח על הקדשות צדקה יהודים שרוב מנהליהם או נאמניהם מבקשים פיקוח כזה או מסכימים לו, ולתכלית זו הרשות בידן למנות ועדות שחבריהן, כלום או מקצתם, יהיו אנשים שאינם רבנים;
(ג) למנות אותם הפקידים שיהיו נחוצים לשם מילויים הנכון של תפקידי מועצת הרבנות הראשית ולשכותיה, ולפטרם;
(ד) ליישב על-פי הוראות פקודת הבוררות הנוהגת מזמן לזמן, כל סכסוכים בין יהודים מקום שנכתב שטר בוררין על-ידי שני הצדדים.
23. (1) בכפוף להוראות סעיף-קטן (2) וכשמספר חברי הקהילה אינו עולה על מאתיים, תיקרא מדי שנה בשנה אסיפה כללית של החברים לשם המטרות הבאות:
...(ג) למנות, אם תמצא האסיפה לנכון, בית-דין לבוררות שאליו יוכלו חברי הקהילה לפנות לשם יישוב סכסוכים אזרחיים בהתאם להוראות פקודת הבוררות הנוהגת מזמן לזמן[14]."
בפועל כיום, תקנות אלו בוטלו הלכה למעשה עם קום מדינת ישראל, וכך אנו מוצאים את פסיקת בית-המשפט העליון כבר בשנת 1964 על-ידי כב' השופט לנדוי[15] המצטט פסקי-דין מבית-המשפט העליון משנות ה-50 בהם הוא סוקר בהרחבה את הסמכויות שהיו לעדות הדתיות לפני קום המדינה על תיקוניהם בפועל אמנם בית-המשפט עדיין לא קבע מסמרות על ביטול תקנות כנסת ישראל שבהם הוא מסמיך את הרבנות ומועצתה כמוסמכים מטעם התקנות מול השלטון, כשמנגד מביא את ההיגיון שתקנות אלו בטלות מאליהן בפרט לאחר חיקוקי החוק של מדינת ישראל ובפרט חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953[16], שבהם נתן המחוקק הגדרות ברורות מה מעמדה של הגוף המתקרה "כנסת ישראל", מסקנת השופט לנדוי ועמה הסכימו גם הנשיא אגרנט והשופט ברנזון הינם כך: התקנות הינם חסרות תוקף, מתאריך ט"ו בשבט שנת תש"ט כשהחליטה אסיפת הנבחרים רשמית על חיסול אסיפת הנבחרים והוועד הלאומי והנהלתו.
בנוסף מבחינה משפטית פורמאלית פנקס החברים שהינו יסוד היסודות של הארגון כולו חדל להתנהל, והמסקנה המתחייבת ממציאות חדשה זו היא שכנסת ישראל במתכונתה המנדטורית, חדלה להתקיים מכל וכל.
מסקנה זו מהליך משפטי זה הפכה עם הימים להלכה פסוקה לביטול תקנות כנסת ישראל, וכך בפסק-דין כץ[17] בו מגולל השופט זמיר את ההיסטוריה בעבר, ומפרש מדוע כיום אין סמכות לבתי-הדין מעבר למה שנתן לו המחוקק כיום, ועל-כן מסקנתו כי אין לבית-הדין הרבני סמכות לפסוק בדיני ממונות ואף לא מכוח בוררות כדלהלן:
"פקודת העדות הדתיות (ארגונן), שנחקקה על יסוד סימן 83 הנ"ל (דבר המלך), הסמיכה את ממשלת המנדט להכיר בעדות הדתיות כגופים וולונטאריים. הנציב העליון התקין בשנת 1927 מכוח פקודה זו את תקנות כנסת ישראל, שבהן הוסמכו מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות לשמש בתי-דין רבניים. סמכותם הפונקציונאלית של בתי-הדין לדון בענייני המעמד האישי נקבעה בסימן 51 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל. כן הוסמכו בתי-הדין הרבניים בתקנה 10(ד) לתקנות כנסת ישראל לשמש כבוררים. וכך נקבע:
'10. מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות רשאיות:...
(ד) ליישב על-פי הוראות פקודת הבוררות הנוהגת מזמן לזמן כל סכסוכים בין יהודים מקום שנכתב שטר בוררין על-ידי שני הצדדים.'
עם הקמתה של מדינת ישראל חדלה להתקיים כנסת ישראל על מוסדותיה, וב- בג"צ 427/64 יאיר נ' מדינת ישראל, פ"ד יט(3), 402, 411[18], נפסק כי תקנות כנסת ישראל חסרות תוקף.
4. במדינת ישראל בתי-הדין הרבניים הם חלק מהמערכת השלטונית. סמכותם מעוגנת היום בחוק-יסוד: השפיטה, שבסעיף 1(ב)(1)[19] שבו נקבע:
'סמכות שפיטה תהיה נתונה גם בידי אלה:
(1) בית-דין דתי.'
הליכי המינוי לבתי-הדין הרבניים על שתי ערכאותיהם קבועים בחוק הדיינים, התשט"ו-1955[20]. החוק קובע כי רק מי שהוא אזרח מדינת ישראל, בעל הכשרויות הקבועות בחוק, אשר ועדת מינויים המליצה עליו ונשיא המדינה מינה אותו לדיין, מוסמך לכהן כדיין בבית-דין רבני אזורי או בבית-הדין הרבני הגדול (סעיפים 3, 3א(א) ו- 5). חוק הדיינים קובע גם את העניינים שבהם מוסמך לדון דיין כדן יחיד, את מספר הדיינים בהרכב ומי מהם יהיה אב בית-הדין (סעיף 8).
בחוק שיפוט בתי-דין רבניים[21] (חשבד"ר) נקבע כי ענייני נישואין וגירושין של יהודים אזרחי המדינה ותושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי-הדין הרבניים (סעיף 1).
ואילו סעיף 9 לחוק הסמיך את בתי-הדין הרבניים לדון בשאר ענייני המעמד האישי כמפורט בסימן 51 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל או בפקודת הירושה, 'לאחר שכל הצדדים הנוגעים לדבר הביעו הסכמתם לכך'.
לעומת זאת, לא הוסמך בית-הדין הרבני בחוק לדון בענייני ממונות. בסעיף 2 נקבע כי נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל לפי דין תורה.
כן מצויות הוראות חוק המחילות באופן מפורש את הדין הכללי על בתי-הדין הרבניים (סעיף 4[22] לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951: סעיף 25[23] לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962).
לצד הוראות אלה קיימות הוראות חוק נוספות המסדירות את פעולתם של בתי-הדין הרבניים ומעניקות בידיהם אמצעי כפייה. ראו, למשל[24]: חוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות);[25] חוק בתי-דין דתיים (מניעת הפרעה), התשכ"ה-1965; סעיף 1 לחוק[26] ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, המגדיר "בית-משפט" - "לרבות בית-דין דתי"; חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) (הוראת שעה)[27]."
(סוף ציטוט מפסק-דין כץ)
למעשה בית-המשפט העליון מבהיר בפסקה זו את דעתו לגבי סמכויותיו של בית-הדין הרבני, בקובעו כי מקור הסמכויות נובע מהחוקים המאפשרים לבית-הדין הרבני לדון על-פיהם ואין לבד"ר מעבר לסמכויות מצומצמות אלו מאומה.
מאידך, ראוי להביא כמשקל נגד את דבריו של הדיין (בדימוס) הרב שלמה דיכובסקי שליט"א המכהן כיום כמנכ"ל בתי-הדין הרבניים שנכתבו "במאמר המוסגר" בפסק-דין[28] שניתן על-ידי בבית-הדין הרבני הגדול:
א. פסיקת בג"ץ הינה פגיעה קשה "בסטטוס קוו" וביחסים בין בית-הדין לבית-המשפט.
ב. בתי-הדין הרבניים לא נולדו עם הקמת המדינה, בתי-דין אלו קיימים מאז מעמד הר סיני. הרמב"ם (סנהדרין א ג) כותב: מה הם כל סוגי ההרכבים הקיימים בבית-הדין, כמה דיינים מכהנים בכל בית-דין, ומי הוא נשיא בית-הדין.
ג. לאחר מכן עובר הרב דיכובסקי לסקירה היסטורית: בארץ ישראל היו בתי-דין רבניים במשך אלפי שנים, בתקופת המנדט הבריטי ובתקופה העותומנית שימשו בתי-הדין הרבניים בכל הפונקציות השיפוטיות, והייתה להם סמכות שלטונית לפסוק ולבצע, מדינת ישראל קיבלה את בתי-הדין הרבניים כיצור חי וקיים, אלא שהעניקה להם סמכות פורמאלית בקטע צר של דיני משפחה.
אולם בתי-הדין המשיכו להתקיים במלוא מעמדם בכל התחומים האחרים בהסכמת הצדדים. הדרך הפורמאלית לביצוע פסק-הדין נעשתה באמצעות שטר בוררות, שמטרתו הייתה לאפשר לזוכה להפעיל את פסק-הדין באמצעות ההוצאה לפועל, בג"ץ ורשויות המשפט האחרות כיבדו וביצעו את פסקי-הדין הללו מאז קום המדינה, ללא עוררין, יתרה-מזאת בכל הפעמים שהנושא עלה לדיון משפטי לא עורער סמכותו ומעמדו של בית-הדין בנושאים אלו, בנוסף יש לציין שאזרחים שומרי מצוות מצווים לפי ההלכה להתדיין בבית-הדין רבני, והם עושים זאת בהסכמה של שני הצדדים.
לסיכום פרק זה על סמכויות בתי-הדין הרבניים:
הדבר הינו שריד מהתקופה העותומאנית, וכן נתנו לעדות שאינן מוסלמיות אוטונומיה שיפוטית.
הבריטים כיבדו את המערכת כמו שהיא, והוסיפו בתי-דין מוסלמיים[29].
המדינה קיבלה את בתי-הדין כמו שהם, הוסיפו בית-דין דתי אחד – הדרוזי[30].
החוק העיקרי המגדיר את סמכויות בתי-הדין הרבניים הינו חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953.[31]
בהתאם לחוק החשבד"ר לבתי-דין דתיים. שלושה נושאים וחצי שבסמכותם:
1. נישואין וגירושין של אותה עדה – סמכות ייחודית לבית-דין זה;

2. תובענות אזרחיות שקשורות לנושא – סמכות מקבילה לבתי-משפט למשפחה[32];
3. ירושות וצוואות – סמכות מקבילה, בהסכמה לבתי-משפט למשפחה. כלומר, יש צורך בהסכמה מלאה של כל הצדדים;
3.5 (החצי) תובענות אזרחיות. בהסכמה, כבורר.
ולמה חצי, כי היום זה לא קיים, הייתה קיימת בעבר, בוטלה על-ידי השופטת פורקצ'יה, בפסק-הדין בשנת 2006 מטעם: "אין כיום חוק במדינת ישראל שבתי-דין רבניים ישמשו כבוררים".[33]
בנוסף, קיים בית-דין רבני גדול שמשמש כערכאת ערעור על בתי-דין הרבניים האזוריים.
על החלטותיו של בית-הדין הרבני הגדול לא ניתן לערער אלא במצבים של חריגה מסמכות בהם ניתן לפנות אל בית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, במידה ובית-הדין חורג מסמכותו, וזה רשאי לדון בערעור ולתת החלטה.
הסעד היחיד שניתן לבג"ץ במקרה זה הינו – צו בירור, ומחייב את בית-הדין לדון בכך מחדש[34].

כרסום בסמכויות בית-הדין הרבני הינם על דרך החיקוק או בפרשנות משפטית
כעת נרחיב בפועל בנושא הכרסום המתמשך בסמכויות בתי-הדין, כיצד מתייחס בית-המשפט כשבית-הדין לקח לו סמכות שאינה לו, בפועל מה סמכויותיו של בית-הדין הרבני הממלכתי היום, מה עושה אזרח הזקוק לשירותי בית-דין שאינו יכול לקבל את השרות מבית-הדין הרבני.
בנושא זה דנו במשך שנים רבות, בפועל מי שהמלאכה נקראת על שמה הינה השופטת פרוקצ'יה[35] נתייחס לדבריה בהרחבה (נשלב בתוך דבריה סימוכין להליך חשיבתה ומעניין לעניין ובאותו עניין) ונביא דעות נוספות החושבות בפועל כמסקנתה אבל משיקולים אחרים.
מנגד נביא דעות הסוברות שפרשנות דבריה לוקה בחוסר דיוק ועל-כן לבתי-הדין הרבניים ישנם סמכויות רבות, מטבע הדברים נביא בהרחבה את פרשנותו של עו"ד הרב שמעון יעקבי – יועמ"ש בתי-הדין הרבניים שעסק רבות בנושא מתוקף תפקידו.
כמ"כ נברר האם בפועל בתי-הדין הרבניים פועלים על-פי הנחיית השופטת פרוקצ'יה, וכיצד.
השופטת פרוקצ'יה מנתחת היטב בפסק-דין סימה אמיר[36] מהו סמכותו של בית-הדין, מהיכן שואב את כוחו, ומה הוא הסמכות הטבעית והנלוות הנתונה בפועל לבית-הדין.
כדי להבין ולדעת באמת מה כוחו של בית-הדין עונה השופטת על כל שאלות המחקר דלעיל שהינן בעצם היסוד להבנה כיצד מתנהל המשפט מבחינה חוקית.


וכך הם דבריה: בית-הדין הרבני שואב את כוחו מכוח חוק בתי-הדין הרבניים (החשבד"ר[37]), וכן מכוח דבר המלך במועצתו[38] ועל-כן יש בו רק מה שנתן לו המחוקק.
ועל-כן, בית-הדין יכול שידון במקרים המפורשים בחוק מכוח סמכות ייחודית, או מכוח סמכות מקבילה, או מכוח הסכמת הצדדים, וכל זה מכוח החוק.
החריג הינו סמכות נלוות/נמשכת שבה דן בית-הדין הרבני מאחר וביסודה הינה טבועה בערכאה השיפוטית, ונגזרת מסמכותם המקורית של בית-דין רבני לדון מכוח החוק ומקנה להם בנסיבות מיוחדות כוח שיפוט לחזור ולדון בעניין שהכריעה בו בעבר.
אם כל הרצון הטוב ברור שאין לבית-הדין כוח לניהול דיון בפניו מכוח הסכמת הצדדים כשהמחוקק לא נתן לו במקרה הנ"ל סמכות מפורשת בחוק.
יוער: מאחר ובית-הדין אינו טריבונל שהוקם מכוח הסכמה, על-כן ברור מדוע הם כפופים ללשון החוק, בנוסף לשון החוק אינה המילה האחרונה אלא שיש לבוחנו על-פי פרשנות ההלכות המשפטיות הנפסקות בבית-המשפט העליון.
כדי להיות הגון דיו חובתי להדגיש שפרשנות זו לדעת בית-המשפט היא בצורה שווה ומלאה לכל הערכאות השיפוטיות החילוניות במדינה מאחר והמחוקק הסמיך במסגרת החוק סל כללי ומלא מה הם הזכויות והחובות לערכאה השיפוטית, והחובה הינה הגבלת כוח הערכאה לא לדון במה שלא הוסמכה.
סימוכין למסקנתה זו הינם בדברי כב' השופט לנדוי והשופט זמיר בנידון.

להלן השופט לנדוי[39]:
"בתי-הדין במדינתנו קיימים על-פי החוק הכללי, הקובע להם את מקומם במערכת בתי-המשפט של המדינה, ואת השאלות הנוגעות לתחומי סמכותם יש לפתור בדרך-כלל לפי אותם עקרונות החלים על בתי-דין אחרים.
בכך נבדלים בתי-דין רבניים מבוררים, מבתי-דין פנימיים, וטריבונלים וולונטריים שאינם מוקמים מכוח חוק אלא, על-פי-רוב, מכוח חוזה או תקנון, והיקף סמכותם נקבע על-פיו. גופים אלה נשלטים בעיקרם על-ידי עקרונות המשפט הפרטי שהם יציריו, ואין הם חלק ממערכת השיפוט הממלכתית של המדינה."
להלן השופט זמיר[40]:
"בית-דין רבני מוקם מכוח חוק וסמכותו נובעת מן החוק. תקציבו בא לו מאוצר המדינה, והדיינים מקבלים משכורת כמו עובדי המדינה; הוא יושב על כס השיפוט מתחת לסמל המדינה וכותב את פסקי הדין על נייר של המדינה; הצווים שהוא מוציא מדברים בשם המדינה ונכפים על-ידי המדינה. באחת, בית-דין רבני אינו גוף פרטי אלא מוסד ממלכתי. לפיכך הוא כפוף למשפט הציבורי ונתון לביקורת של בית-המשפט הגבוה לצדק. בין היתר, בית-הדין הרבני חייב לכבד ולקיים את העקרון הבסיסי החל על כל מוסד שלטוני, הוא עקרון החוקיות. לפי עקרון זה, אין לבית-הדין הרבני אלא אותה סמכות שהוענקה לו לפי החוק."
לאחר שהשופטת הבהירה את מבנה המשפט במדינתנו, הוסיפה להבהיר שבג"ץ אינו שש להתערב בהחלטות שיפוטיות של ערכאות בתי-הדין הרבניים אלא במקרים קיצונים:
"התערבות בית-משפט זה בהחלטות בתי-דין דתיים מוגבלת למקרים קיצוניים של חריגה מסמכות, פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי, סטייה מהוראות חוק המכוונות לבית-הדין הדתי, או כאשר נדרש סעד מן הצדק מקום שהעניין אינו בסמכותו של בית-משפט או בית-דין אחר."
השופטת מצטטת את חוק יסוד[41]: השפיטה שהינו לדבריה המקור לסמכותו של הבג"ץ להתערב בהחלטותיו של בית-הדין הרבני, כדלהלן:
"15. (ג) בית-המשפט העליון ישב גם כבית-משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית-משפט או של בית-דין אחר.
(ד) מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף-קטן (ג), מוסמך בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק:
...(4) לתת צווים לבתי-דין דתיים לדון בעניין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בעניין פלוני שלא לפי סמכותם; ובלבד שלא ייזקק בית-המשפט לבקשה לפי פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהייתה לו; ואם לא הייתה לו הזדמנות סבירה לעורר שאלת הסמכות עד שניתנה החלטה על-ידי בית-הדין הדתי, רשאי בית-המשפט לבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה על-ידי בית-הדין הדתי ללא סמכות."
למעשה היטיב להגדיר זאת השופט מנחם אלון מתי מתערב בית-המשפט העליון בהחלטות בית-דין רבני ומתי אין אחרי החלטותיו ולא כלום, מהיכן שואב בית-המשפט העליון את סמכותו וזאת עוד טרם חוקק חוק יסוד: השפיטה וזאת מכוח חוק בתי-המשפט[42] (שסעיף זה הינו בן דמותו של הסעיף מחוק יסוד השפיטה[43]) מפני חשיבות הנושא ופן חדש בנושא המחקר אביא ציטוטים מדבריו[44]:
בית-המשפט הגבוה לצדק פסק:
א. אין בג"צ יושב בערעור על פסיקתו של בית-הדין הרבני ואין הוא בודק אחריו, אם פסיקתו תואמת את הדין העברי. סמכות זו מסורה בידי בית-הדין הרבני הגדול, היושב לערעור על בית-הדין הרבני האזורי, ומבחינה זו אין לאחר פסיקתו של בית-הדין הרבני הגדול ולא כלום.
ב. (1) הסמכות, שהוענקה לבתי-הדין הרבניים לפי חוקי המדינה, היא לדון - בעניינים שנמסרו לסמכות שיפוטם - על-פי המשפט, שלפיו דן בית-הדין הרבני, היינו המשפט העברי, פרט למקרה שמצויה הוראת חוק מיוחדת, המופנית אל בית-הדין הרבני והקובעת מפורשות, כי על בית-הדין הרבני לדון לפי הוראת חוק זו.
(2) כאשר מתעלם בית-הדין הרבני מהוראת חוק מפורשת, המופנית אליו, נתון הוא לביקורת בג"צ.
(3) במקרה דנן דן בית-הדין הרבני בעניין שבסמכות שיפוטו, היינו, בקביעת זכויות בני הזוג בדירתם המשותפת, על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 ובקביעת זכויות אלה פוסק בית-הדין על-פי הוראות המשפט העברי, החלות בעניין.
כאשר מתעלם בית-הדין הרבני מהוראת חוק מפורשת המופנית אליו, נתון הוא לביקורת בית-המשפט הגבוה לצדק. בדבר העילה להתערבותו של בית-משפט זה נאמר, כי במקרה כגון זה יש כאן, מטעם בית-הדין הרבני, משום חריגה מסמכות, ובית-המשפט הגבוה לצדק מתערב בפסיקתו על-פי האמור בסעיף 7(ב)(4) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957[45], לפי דעות אחרות אין בכך משום חריגה מסמכות אלא משום טעות בדין, והתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק היא על יסוד ההוראה הכללית, המצויה בסעיף 7(א) לחוק בתי-המשפט, אך במה כל הדברים האלה אמורים? כאשר המחוקק פנה במפורש לבית-הדין הרבני בעניין החלת חוק מסויים; לא פנה כך, הרי בית-הדין הרבני דן בעניין שנמסר לסמכות שיפוטו על-פי ההלכה הנקוטה בידו, ואין אנו מתערבים בכגון דא, אלא כאשר הייתה פגיעה בכללי הצדק הטבעי (בג"צ 10/59[46]). וכן נפסק בעניין שדומה הוא לזה שבפנינו (בג"צ 267/75[47]).
מסקנת דברי השופט אלון: כשהוראת החוק שותקת ובית-הדין הרבני דן לפי המשפט העברי דין תורה, לא תהיה התערבות בית-המשפט אלא רק כאשר הייתה הפגיעה בכללי הצדק הטבעי.
מה שחשוב להדגיש שלדעת השופטת פרוקצ'יה כשבית-משפט העליון מבחין שבית-הדין הרבני סוטה מהכללים דלעיל הוא אינו יושב בחיבוק ידיים עד שהצד שנפגע מתלונן בפניו בפרטות על עוולה זו אלא חובתו להתערב מיוזמתו בנידון, הלכה זו נשאבת על ידיה מדברי השופט חשין בפרשת סימה לוי[48]:
"שיטת המשפט רואה בחומרה פעילותו של גוף שיפוט אל מעבר לגדרים שהדין הציב לו; מכאן, אף הלכה שטענת חוסר סמכות עניינית זועקת כמו מעצמה, ובית-משפט יידרש לה בכל שלב של התדיינות, ולו במקום שבעל דין מעלה אותה לראשונה בערכאה של ערעור."
השופטת אף מתייחסת לאפשרות כי כדי לעקוף את מגבלות החוק בית-הדין הרבני ינסה לחבוש כובע של בורר מכוח חוק הבוררות וכך בהסכמת הצדדים יוכל לנהל את כל הסכסוכים הממוניים שבין הצדדים, ועל-כך הזדעקה השופטת פרוקצ'יה ואמרה:
"בית-הדין הרבני אינו יכול לחבוש שני כובעים דהיינו גם מכוח שופט בכפייה ובאותו הליך כדי להתגבר על המכשלות החוקיות שהמחוקק לא הקנה לו ידון מכוח חוק הבוררות וינסח את הסעיפים הנ"ל כביכול בהסכמת הצדדים לבוררות. והשוותה את הדיין לעמיתו היושב על כיסא השופט בבית-המשפט שאינו דן את הפונים בפניו מכוח חוק הבוררות."
בהקשר זה ראוי לצטט גם את דברי השופט ברק[49]:
"הוא אינו בורר בין צדדים הפונים אליו מרצונם הם. הוא פועל מכוח חוק המדינה, וסמכותו משתרעת על כל הציבור, על גווניו, דעותיו והשקפותיו. כמו שופט, גם דיין נהנה מאי-תלות ועצמאות בענייני שפיטה. הדינים בדבר תנאי השירות, החסינות, מינוי, משמעת וכיוצא בהם, החלים על דיין, דומים ביותר לאלה החלים על שופט. כמו השופט, גם הדיין צריך להבטיח בפעולתו את אימון הציבור בשיפוטו. ציבור זה אינו רק הציבור הדתי. הדיין דן את העם כולו ועליו להבטיח בהתנהגותו את אימון העם כולו, חילונים ודתיים כאחד."
הגיון זה משתלב נאמנה בדברי הצעת החוק שנאמרו על-ידי השר זרח והרפטיג:
"עם קום מדינת ישראל הלכנו בדרך זו. הבחנו בין התפקידים הללו, והפרדנו בין הרבנים לבין הדיינים."
(הצעת חוק הדיינים, התשי"ד-1954, דברי הכנסת ישיבה תנ"ז, 1954, עמ' 2182[50]).'
ואכן השופט גולדברג אימץ בחום את הגיון דבריו של שר הדתות והרפטיג בפרשת צבן:
"ואילו סמכותם של הדיינים ביושבם על מידין, לא ברצונם של המתדיינים היא תלויה, אלא נכפית היא במסגרת המערכת השיפוטית שקבע לה המחוקק. בתחום זה ממלאים הדיינים את התפקיד של "ושפטו את העם", על שלל דעותיו והשקפותיו."
לאחר שהגיעה השופטת פרוקצ'יה למסקנות אלו, הוסיפה השופטת ואמרה:
"על רקע זה, יש קושי עם טענה הנשמעת לעיתים, לפיה בית-הדין הרבני עשוי למלא תפקיד כפול: מצד אחד – תפקיד שיפוט ממלכתי שהוטל עליו מכוח חוק המדינה, ומצד שני, כבית-דין תורני בענייני ממונות, מכוח הסכמת הצדדים. ככל גוף ציבורי, הממלא תפקיד על-פי דין, כך גם בתי-הדין הפועלים מכוח חוק, חייבים לקיים את האחריות שהוטלה עליהם מכוח החוק ולהכריע בעניינים שהופקדו בסמכותם. כחלק ממערכת השיפוט הממלכתית, אין בידיהם אלא כוח השיפוט שהחוק הפקיד בידם. זהו תמציתו של עקרון החוקיות, העומד בבסיס המינהל ובבסיסה של מערכת השיפוט (פרשת כץ, שם, עמ' 607); מכאן, כי גם אם ההלכה והמסורת היהודית מתירים לבית-דין רבני לדון ולהכריע במחלוקות במתכונת מסויימת, אין די בכך כדי להסמיכו לעשות כן, שהרי "בית-הדין הרבני, כמוסד ממלכתי, חייב לפעול במסגרת הסמכות המוקנית לו בחוק המדינה" (פרשת כץ[51]). באותה מידה, אין בית-משפט אזרחי, הנמנה על הרשות השופטת, רשאי ליטול לעצמו סמכות או תפקיד שאינם נובעים מחוק המדינה (פרשת צבן[52])."
בסוף פסק-הדין בפרשת סימה אמיר סיימה השופטת את הכרעתה בנידון בהמלצה חד-משמעית תחת הכותרת הערה טרם נעילה שתוכנה הוא לאסור על בתי-הדין הרבניים לערב בין הסמכויות ולכן אין עליהם לדון אלא מה שהסמיכם חוק החשבד"ר[53], ומכאן כי אינם יכולים לעשות שבת לעצמם ולדון מכוח חוק הבוררות[54] בדיני ממונות אפילו בהסכמה.
פרופסור אריאל רוזן-צבי[55] שהינה המומחית בה"א הידיעה בנושא חוק הבוררות בבתי-המשפט מחזקת את מסקנת השופטת פרוקצ'יה שבעבר היה כוח חוקי לבתי-הדין הרבניים לדון כבוררים מכוח תקנה 10(ד) לתקנות כנסת ישראל, ששאבו את כוחם מהסמכת ממשלת המנדט, אמנם עם קום המדינה חדלה כנסת ישראל כמשמעותה בעת שלטון המנדט להתקיים ועל-כן ממילא בטלו התקנות המסמיכות את בתי-הדין הרבניים ונפסק כי לתקנות אלה שוב אין עוד תוקף , את מסקנותיה היא מבססת מכוח ע"פ יאיר[56], אין איפוא, מקום לטענה המובאת על-ידי הדעות המתנגדות למסקנת השופטת פרוקצ'יה כי תקנה זו עשויה לשמש מקור סמכות לבתי-הדין לדון כבוררים.
טענה נוספת שהועלתה כמקור חוקי לשלול מבתי-דין הרבניים את האפשרות לדון כבורר הוא בשים-לב להבדל הלשוני שבין חוק הבוררות[57] שבה להחליף את פקודת הבוררות[58], בפקודת הבוררות נאמר: "שטר בוררין" פירושו הסכם בכתב להגיש לבוררות סכסוכים קיימים או סכסוכים שיתגלעו בעתיד, בין שצויין בו שמו של בית-דין לבוררות או שמו של בורר ובין שלא צויין.
לעומתו בחוק הבוררות סעיף 1 הגדרות : " "הסכם בוררות" - הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו;"
בפקודה שהייתה בתוקף עד ינואר 1968 מופיע בית-דין לבוררות ובחוק שנחקק לא מופיע בית-דין אלא בורר בלבד, ועל-כן שלל המחוקק מבית-דין לפעול כבורר.
השופט מני[59] דוחה בפסק-הדין את טענת העותרים לפרשנות מוטעת זו וטוען החוק לא החליף את הפקודה אלא הינו עצמאי לחלוטין השופט מני נותן פרשנות מרחיבה להגדרת "בורר" ומסמיך גם חבר בני אדם ומכאן שאף ישנה הסמכה בחוק אף לבית-דין לבוררות.

האם הכנסת הסמיכה למתן פסקי-דין את בתי-הדין הרבניים בחוק הבוררות, ומדוע?
בהצעת החוק התכוון המחוקק להסמיך את בתי-הדין לדון מכוח חוק הבוררות, וכן לייעל את אפשרות ביצוע פסק-הדין בפועל בכך שלא יצטרכו לקבל אישור בית-המשפט המחוזי על אישור פסק הבוררות, בפועל הצעה זו לא נתקבלה[60].
השופטת פרוקצ'יה מסבירה את ההיגיון שבדבר, אכן, קשה להלום את התפיסה הממלכתית השלטת, הרואה במערכת השפיטה זרוע של השלטון השואבת את כוחה וסמכותה מן החוק, עם הכרה באפשרות כי לאותה מערכת עצמה תצמחנה סמכויות ענייניות נוספות, הנובעות אך מכוח הסכמת הצדדים, אשר מקורן אינו מצוי בדין המסמיך. בתי-הדין הרבניים בישראל, הנמנים על מערכת השפיטה בישראל, משתלבים בתפיסה הממלכתית האמורה, ופועלים, כשאר ערכאות השפיטה, על בסיס עקרון החוקיות של זרועות השלטון.
בנוסף ישנם עיוותים נוספים בנורמות המשפטיות שאינם מאפשרים לתת לערכאת בתי-הדין הרבניים את הכובע הנוסף שפסקותיו יהיו קיימים אף מכוח היותו בורר.
חל שיבוש בהבנת הצדדים מכוח מה פוסק בית-הדין ואינם מבינים מה הם ההשלכות המשפטיות בין פסק שופט שבחוק לבין פסק שהינו רק על-פי חוק הבוררות למשל שלאחר הפסיקה כדי לגבות אותו בהוצאה לפועל צריך אישור שופט מחוזי.
טענה נוספת למניעת ד"ת בדיני ממונות בבית-הדין הרבני מאחר וזהו בזבוז משאבי ציבור לדבר שעל-פי חוק אינו חייב מתקן ממלכתי, כשמנגד הוא מבזבז את הזמן השיפוטי היקר שהיה אמור להשקיע במעמד האישי[61].





בית-הדין הרבני מכוח מה הינו פוסק בדיני ממונות?
בראשונה אביא את פרשנות עו"ד הרב שמעון יעקובי המכהן כיועץ משפטי של בתי-הדין הרבניים שנזעק את הדגל בעקבות פסק-הדין סימה אמיר[62], בניתוח דברי עו"ד הרב יעקבי ישנם שתי מסקנות:
1. הינו חולק חד-משמעית על דעת השופטים בפרשת סימה אמיר.
2. בפועל, מייעץ לבתי-הדין הרבניים להמשיך את המסורת ולדון בדיני ממונות מכוח חוק הבוררות[63].
א. מבהיר מדוע הדיינים אינם צריכים להתייחס לאוביטר ממסקנת השופטת פרוקצ'יה: זו אמירה אגבית ולא הלכתית מאחר ונושא זה לא היה בעתירתה של גב' סימה אמיר, מהטעם שהשופטת קבעה כי בין הצדדים לעתירה נערך הסכם שיפוט ולא הסכם בוררות.
בנוסף לא ברור כי אכן כל חבריה לכס השפיטה היו שותפים לאוביטר זה וכך אנו מוצאים כי השופט חשין (המשנה לנשיא בדימוס) ששותף לפסק-דין זה ביקש את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בשאלה דומה בגין הליך משפטי שנידון בפניו[64] וזאת ימים ספורים טרם חתימתו על פסק-דין סימה אמיר.
ב. עו"ד יעקבי ממשיך ומבהיר לגופם של דברים:
1. זהו נוהג המקובל כבר כ- 70 שנה עוד מזמן השלטון המנדטורי וכשכזה יש ליתן לו משקל משפטי, תימוכין לדבריו הוא מוצא בדברי השופטים ברק וטל, וכך לשון השופט ברק: סמכות בית-הדין הרבני לדון כבורר מעוגנת במנהג רב שנים האפשרות לראות את בית-הדין כבורר, "כנראה נוהגת הלכה למעשה וניתן לעגנה אף במנהג רב שנים"[65]. השופט טל (בדעת מיעוט) כתב בעניין זה: "אכן, זהו נוהג המושרש ועומד עוד מזמן שלטון המנדט הבריטי ואחריו כל ימי המדינה. בנוהג של יותר משבעים שנה יש לנהוג בכבוד"[66].
על-כן מסכם עו"ד הרב יעקבי אין זה רק שבתי-הדין נהגו כך, אלא שבתי-המשפט על כל ערכאותיהם ובראשם בית-המשפט העליון, הכירו בכך הלכה למעשה, וראו זאת כמנהג לגיטימי.
ראוי לציין כאן בנידון את דברי הרב שלמה דיכובסקי[67] "עלינו לציין במאמר מוסגר, שפסיקת בג"ץ מהוה פגיעה קשה ב"סטטוס קוו" וביחסי בתי-הדין עם בתי-המשפט. בתי-הדין הרבניים לא נולדו עם הקמת המדינה. בתי-דין אלו קיימים מאז מעמד הר סיני".
וראו גם דברי השופט רובינשטיין[68] לאחר בג"ץ סימה אמיר: "...אין צורך במקרה דנא להידרש לפרשת סימה אמיר לעצמה, שכן לא ניתנה הסכמת הצדדים לדיון בפני בית-הדין הרבני. זאת, גם לשיטתו של מי שיטען, כי מסורת השיפוט בהסכמה בבתי-הדין הרבניים בעניינים שמעבר למסור להם בחוק שיפוט בתי-דין רבניים יש לה משקל משלה בתולדות ישראל מקדמת דנא, שראוי לשקלל אף אותו; ראו ז' ורהפטיג "דיני בוררות במשפט העברי כמקור לחוק בוררות חדש במדינת ישראל", מזכרת - קובץ תורני לזכר הגרי"א הרצוג (הרב ש' זוין וז' ורהפטיג, עורכים, התשכ"ב), 507, 527).
2. ביתר שאת בית-הדין הרבני דן בדיני ממונות לא רק מכוח מנהג אלא אף מכוח החוק וזאת על-פי נימוקי המשפטן פרופסור אליאב שוחטמן במאמר[69] "סמכות השיפוט של בתי-הדין הרבניים שלא בענייני המעמד האישי".
נכון שלדעת השופטת פרוקצ'יה[70] טעה פרופ' שוחטמן, וזאת מאחר ולדעתה הכשרת בית-הדין נובעת שבית-הדין דן בהסכמת הצדדים בשילוב עם תורת המניעות וההשתק, ועל-כן חלקה עליו מאחר ואינו מתיישב עם עקרון החוקיות.
אלא שנראה ששגתה השופטת פרוקצ'יה בהבנת דבריו של פרופ' שוחטמן. מאחר ופרופ' שוחטמן מציין במפורש כי הנמקתו אינה מבוססת על מניעות. הינו מראה[71] בצורה שיטתית ובהסתמך על ההיסטוריה החקיקתית כי משמעותו של הסיפא של סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה:
"...אינה שקיימת מניעות (estopel) מלטעון נגד סמכות בית-הדין לאחר שניתנה הסכמת הצדדים. משמעותו של הסיפא היא שברגע שהסכימו הצדדים לשיפוטו של בית-הדין, ולו בדרך של שתיקה, קנה בית-הדין סמכות כבית-דין דתי, ושוב אין בג"צ יכול להתערב בדיוניו ובהחלטותיו."
3. טענתה שפקעה סמכות בתי-הדין מטעם פקיעת תקנות "כנסת ישראל" נראית דחויה על-פי הנאמר ב- ע"פ 427/64 יאיר נ' מדינת ישראל[72], אמנם עם הקמת המדינה, "כנסת ישראל עצמה, כמתכונתה המנדטורית, חדלה להתקיים", אבל בתי-הדין הרבניים ומועצת הרבנות הראשית הינם גופים "שהמשיכו לפעול למעשה אחרי קום המדינה והכנסת באה והפיחה בהם רוח חיים חדשה".
"דיין" הוגדר בחוק הדיינים[73] כ"חבר בית-דין רבני כמשמעותו בדבר-המלך-במועצתו, 1947-1922[74], בחוק בתי-הדין הרבניים (אישור מינויים), התשי"ב- 1952[75], ובחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג- 1953[76]".
הגדרה זו מהווה במפורש חוליית קישור מהותית בין בתי-הדין הרבניים של העדה היהודית על-פי דבר המלך לבין בתי-הדין הרבניים הקיימים כיום, כי סמכויות בתי-הדין הרבניים כמשמעותם בדבר המלך, הן מכוח הסמכה בדבר המלך והן מכוח פקודה או תקנה שהוחקו כדין מכוח דבר המלך[77], ואשר לא בוטלו עד הנה, עומדות הן בתוקפן. דייני בית-הדין הרבני הינם דיינים של מוסד דתי חוקי של "העדה היהודית"[78] שהתמזגה בקום המדינה עם הקהילה היהודית של העם בישראל. סמכות בתי-הדין הרבניים לדון בדיני תורה בענייני ממונות של יהודים כמו גם בעניינים דתיים מובהקים אחרים על-פי המתווה שפורט, אינה סמכות שיפוט אלא סמכות חוקית-דתית, אשר נתונה לה "חסינות", בהיותם "עניינים פנימיים", על-פי סימן 83 לדבר המלך.
4. על-פי דברינו ניתן להבין מדוע[79] מדגיש המחוקק, חזור והדגש כמעט כמו "מנטרה", כי הסמכויות על-פי אותו חוק נתונות לבית-הדין הדתי "כשהוא דן בעניין שבשיפוטו". מטבע לשון זו אינה קיימת בחוקים המסדירים אותן סמכויות ממש בבתי-המשפט. וכל כך למה? מאחר ובתי-המשפט עוסקים אך ורק בשיפוט בעוד שבית-דין דתי יושב גם כטריבונל דתי בעניינים שבהם אין לו סמכות שיפוט, ורשאי הוא לעשות כן כבית-דין דתי וממילא מוסמך הוא לעשות כן. לגבי אלו ראה המחוקק להדגיש כי הכוחות שניתנו לבית-הדין הדתי על-פי החוק האמור מוגבלות לדיון של בית-הדין במסגרת שיפוטו ולא במסגרת היותו מוסד דתי.

5. זו גם הסיבה מדוע יש הסדיר מחוקק-המשנה[80] גביית אגרה בבתי-דין הרבניים על דיון בבוררות מאחר שמצאנו כי בית-הדין הדתי מוסמך לדון כבורר במסגרת סמכותו כבית-דין דתי, אין מדובר בתקנה שהותקנה תוך חריגה מסמכות. כפי שראינו "דיין" על-פי חוק הדיינים הוא גם דיין של בית-דין רבני כמשמעותו בדבר המלך, אשר על-פי סימן 83 לו, מוסמך לדון בעניינים פנימיים של העדה הדתית, כל עוד לא הוגבל הדבר בחקיקה.[81]
ג. כמ"כ מוסיף וטוען כי באם יש השלכות הנגזרות בדיון של סימה אמיר לגבי מעמדם העקרוני של בתי-הדין הרבניים היה צורך לצרפם לתביעה כמשיבים, דבר שלא נעשה.
ד. לגבי הטענה המשפטית שכאילו בית-הדין הרבני היושב כבורר, עושה שימוש במשאבי המדינה ללא סמכות, או כי יש בכך פגיעה בתפקוד בתי-הדין על חשבון דיונים בענייני גירושין, הינה נטולת בסיס[82]. בתי-הדין הרבניים עסקו בכל שנות קיומם בהתדיינות בענייני ממון בהסכמה. גביית אגרה עבורם הוסדרה, כאמור, בתקנות. תיקי ממונות היו תמיד חלק בלתי נפרד מכלל התיקים של בתי-הדין, והם נשקלו בכל שנה בדיונים לקראת תקציב השנה הבאה, חוקי תקציב המדינה הסדירו כדין את היבטי התקציב של בתי-הדין הרבניים ובכלל האמור נשקלו הצרכים עקב תיקי בוררות הנפתחים בבתי-הדין הרבניים מאז ומתמיד.
ה. בנוסף המדינה חייבת לממן את המוסד הדתי מכוח זכות יסוד להישפט כפי שהינה מממנת את החינוך הממלכתי דתי והמוכר בלתי-רשמי, ועל-כן כששני הצדדים באו בהסכמה לבית-הדין לקבל את השרות שהינו כורח המציאות ועל-פי אמונתם הדבר חייב להתבצע אך ורק בבית-דין, ומהיכן ירק זה חי[83].
יוער: זהו חלק מחוק יסוד: כבוד האדם, מה יותר מתאים לערך כבוד האדם מאשר כיבוד עקרונותיו[84].
ו. לגבי טענתה המשפטית של השופטת פרוקצ'יה שהדבר גורם לטשטוש ובלבול, האם בית-הדין דן מכוח היותו מוסמך מכוח החוק או מכוח הסכמה, הדבר אינו אמור להוות מכשול, מאחר וגם בית-משפט השלום בהסכמת הצדדים יושב כבורר בהיכל המשפט בדונו בתביעות קטנות.
כהתבטאות נוספת בעניין אביא את דעתו של כבוד השופט צבי טל שהתבטא (בדעת מיעוט) בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים מדוע במדינת ישראל יש סמכות לבתי-הדין הרבניים לדון בדיני תורה[85]:
1. בית-הדין קיים ועומד בישראל מימות עולם, בית-הדין קדם להקמת המדינה.
2. חוק החשבד"ר[86] שעל-פיו משתמע למעט את כוח בתי-הדין מלדון בדברים שאינם קשורים לנישואין וגירושין הינה פרשנות מטעה המדינה סך הכול ניצלה את המערכת הדתית הקיימת ונתנה לו גושפנקא ושיפוט ייחודי ממלכתי לענייני נישואין וגירושין, בנוסף נתנה לו מעמד ממלכתי כסמכות מקבילה בהסכמת כל הצדדים בענייני המעמד האישי זה לא אומר שבשאר הדברים אסור לו לפעול כמוסד עצמאי.
נוסיף בהקשר את דברי הדיין הרב שלמה דיכובסקי[87] בארץ ישראל היו בתי-דין רבניים במשך אלפי שנים. בתקופת המנדט הבריטי ובתקופה העותומאנית שימשו בתי-הדין הרבניים בכל הפונקציות השיפוטיות, והייתה להם סמכות שלטונית לפסוק ולבצע. מדינת ישראל קיבלה את בתי-הדין הרבניים כיצור חי וקיים, אלא שהעניקה להם סמכות פורמאלית בקטע צר של דיני משפחה. אולם בתי-הדין המשיכו להתקיים במלוא מעמדם בכל התחומים האחרים בהסכמת הצדדים. הדרך הפורמאלית לביצוע פסק-הדין נעשתה באמצעות שטר בוררות, שמטרתו הייתה לאפשר לזוכה להפעיל את פסק-הדין באמצעות ההוצאה לפועל. בג"ץ ורשויות המשפט האחרות כיבדו וביצעו את פסקי הדין הללו מאז קום המדינה, ללא עוררין. בכל הפעמים שהנושא עלה לדיון משפטי, לא עורערו סמכותו ומעמדו של בית-הדין בנושאים אלו. יש לציין שאזרחים שומרי מצוות מצווים לפי ההלכה להתדיין בבי"ד רבני, והם עושים זאת בהסכמה של שני הצדדים.
ברצוני להוסיף היבט נוסף שיש ליתן עליו את הדעת, יש הבדל תהומי בפרשנות הוראת חוק שותקת האם זה לקונה ואז השאיר המחוקק את יציקת התוכן לבית-המשפט, מנגד לפעמים התעלם המחוקק במתכוון בהוראת החוק על דרך הסדר שלילי, אז אין סמכות לפרשנות בית-המשפט[88].
אם כן בהתחשב בכל ההליכים וההיסטוריה של חיי הדת עוד טרום הקמת המדינה ומוסדותיה יש לשים משקל רב שהתעלמות המחוקק הינה בכוונה תחילה על דרך הסדר שלילי, כך שבפועל יש סמכות לבית-הדין הרבני לדון אף בדיני ממונות ובית-המשפט העליון אין סמכות למתן פרשנות בנידון.
3. כעת נשוב לנקודה נוספת ומשמעותית שמעלה השופט טל[89] שלילת חלק מסמכויותיו של בית-הדין הרבני תגרום לכך שאף הסמכויות שהמדינה מעוניינת להעניק לו, לא יהיו בפועל בר ביצוע, מאחר ובית-הדין הרבני נתפס בדעת הציבור כסמכות על לכל נושאי הדת, ובכך שנתחמו רק לעניין מסויים בית-הדין הרבני יאבד את מעמדו ועליונותו בעולם ההלכה.
ואכן לאחר בג"צ סימה אמיר[90] המציאות כיום כשבית-המשפט המחוזי אינו אוכף את פסקי בית-הדין הרבני כמו שמקונן הרב דיכובסקי שליט"א "- אבל מה נעשה, ובתי-המשפט ורשות ההוצאה לפועל כפופים לתקדים משפטי, והם ימנעו מלבצע את פסק-הדין של בית-הדין הרבני"[91].
ומנגד פסקי בית-הדין לממונות הפרטיים מאשר בית-המשפט המחוזי מכוח פסק-דין של בורר ויש את האפשרות לגבות את פסק-הדין בהוצל"פ, ואכן חששו של השופט צבי טל הפך מחזון למציאות ובית-הדין הרבני איבד את מעמדו, בנוסף חדל להיות לו תוקף הלכתי של בית-דין קבוע ולעומתו בתי-הדין לממונות המקובל על הציבור בעיר קיבל את התואר הסמכותי כדין בית-דין קבוע.
סיכום דעת החולקים על השופטת פרוקצי'ה הינה שבכל הנושאים ההלכתיים הן מחלק חושן משפט והן מחלק אבן העזר דנו מאז ומעולם בבית-הדין הרבני, ועל עצם פסק-הדין יש לי סמכות אף מכוח דבר המלך ותקנות כנסת ישראל וחוק החשבד"ר, הדבר היחידי שכעת אנו חותרים להרוויח מכוח חוק הבוררות זה לא עצם הדיון בפני בית-הדין אלא שיני האכיפה לצד הזוכה ונתינת שיניים לקיום פסק-הדין שלא יתבצע בפועל ברשות ההוצל"פ אם לא חתמן הצדדים על שטר בוררות.



פסק-הדין סימה אמיר נאכף או שותק
בפועל כפי שראינו אמירת האגב של השופטת בפרשת סימה אמיר[92] לא חלחלה לבתי-הדין כפי שאולי צפתה השופטת, ראוי להדגיש שלאחר כל פסק-הדין הארוך אין לשופטת מניעה חוקתית שהמחוקק יסדיר את מעמד בתי-הדין הרבניים בחוק וייתן להם את כל הסמכויות הדרושות כדי לטפל בכל הנושאים הדרושים לציבור הדתי במדינה וכמובן יקצה גם את המשאבים הכלכליים הדרושים לכך כדי שלא ייווצר מצב של עומס ועיכוב בשרות שבית-הדין אמור לתת בנושאי החשבד"ר[93] שבו הינו בסמכות ייחודית לציבור הכללי, כך שאין אנטרלטיבה להתגרש שלא בבית-דין רבני, ועל-כן ברור מדוע חייבים לתת את התקנים הנוספים לבית-הדין עם חקיקה המרחיבה את סמכות בית-הדין הרבני.
מנגד ראינו שלא כולם תמימי דעים עם כבוד השופטת פרוקצ'יה אף בין עמיתיה לכס השפיטה. בוודאי שבבית-הדין הרבני הרימו גבה וסרבו לתת גב לאמירת האגב שלה ולכן בפועל ממשיכים לדון כמקדמת דנא, מה עוד שהיועץ המשפטי של בית-הדין הרבני נתן חוות-דעת חד-משמעית שמאפשרת להמשיך לדון דיני ממונות בהסכמה.
בל נתכחש לכך, לאחרונה פסק-הדין שלה מחלחל ביתר שאת לבית-הדין הרבני, מהנימוקים דלקמן:
1. מאחר ובמציאות בית-המשפט המחוזי מסרב לאשר פסקי-בוררות שניתנו בבית-הדין הרבני חושש צד התובע שאף אם יקבל פסק-דין בפועל באם הנתבע לא יציית לדין לא יוכל לממשו[94].
2. ישנם נתבעים שכשמסתמן להם שהם כנראה יפסידו בפסק בית-הדין הם מושכים את ידיהם באמצע ההליך ואין לצד שמנגד אפשרות לכפותו על המשך ההתדיינות בפני בית-הדין הרבני.
3. מה עוד שיש צדדים שאף החלו בתביעות אישיות נגד בית-הדין בכך שהם דנו בהליך שבפועל לא ניתן לאכוף אותו ושווה כלצור על-פי צלוחיתו[95].
לפתרון אבני נגף אלו ניתנה הנחיה האומרת שעל בית-הדין להדגיש לצדדים שפסק-הדין לא יוכל לקבל אישור בבית-המשפט, ועל-כן הצדדים מודעים לכך וזאת עוד טרם תחילת דיון כשמנגד הצדדים חותמים על טופס כתב בוררות למינוי דייני בית-הדין המסמיך לפסוק אף במעמד צד אחד, ואף אם יחליט אחד הצדדים להימנע משיתוף פעולה באמצע ההליך עם בית-הדין יוכל בית-הדין להמשיך ולפסוק מכוח שטר הבוררות שחתמו עליו הצדדים,
בשנה האחרונה היה תקופה קצרה שהמנכ"ל הרב דיכובסקי נתן הנחייה לא לדון בכלל בתיקי בוררות חדשים.
כעת לפני תקופה קצרה כמוצא פשרה בין הדעות המקוטבות בנושא דיונים בדיני ממונות בתוך בתי-הדין הרבניים, התקבלה הנחיה חדשה ממנכ"ל בתי-הדין הרבניים הנותן יד חופשית לראב"ד בבית-הדין האזורי לעשות כפי הבנתו בנושא בוררות בהסכמה, ביודעי הנני לציין על-מנת למנוע פתח לאנשים לא ראויים להשתמש בהליך זה כדי להונות את הצד שכנגד הראב"ד המדובר לוקח מיד אם פתיחת ההליך צ'קים למשמרת מהצדדים לפני הדיון כדי שהצד שיזכה יוכל לקבל את חובו מהצד שהפסיד, ובכך הינו פותר את כל שלושת הנימוקים שמנינו לעיל[96].
חשוב להביא את דעתו של הרב אלישיב שליט"א מגדולי פוסקי הדור ודיין (בדימוס) בית-הדין הרבני הגדול שהביע את דעתו שהיום לאחר פסק-הדין של השופטת פרוקצ'יה בית-דין רבני שפוסק בדיני ממונות גזילה היא בידו[97], עמיחי רדזינר מוסיף שדברי הרב אלישיב מכוונים גם במקרה ששני הצדדים מסכימים להליך בבית-הדין הרבני בגלל גזל הזמן שמקבלים עליו משכורת מקופת המדינה[98].

ההשלכות הקשות על עולם המשפט לטוב או למוטב
לאחר שהבאנו את הדעות הקוטביות בנושא מעמדם של בתי-הדין בחוקה ופרשנותה על-ידי השופטים, ברצוני לצטט את דעתם המסכמת של פרופסור אמנון רובינשטיין וברק מדינה[99] (בשער השני פרק שישי תת-סעיף 2) המהווה ריכוז מעולה לפי תפיסת בג"ץ מה סמכותם של בית-הדין:
תת-סעיף 6.42: סמכות בתי-הדין נגזרת מכוח חוק חשבד"ר[100] שבו הגדיר המחוקק 3 תחומים:
1. סמכות שיפוט ייחודית בענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל (סעיף 1 לחוק).
2. סמכות מקבילה בכל העניינים הכרוכים בתביעת גירושין לרבות ענייני מזונות (סעיף 3 לחוק) שבה יש סמכות מקבילה לבתי-משפט לענייני משפחה (לפי סעיף 25 לחוק[101]) וכן אם הוגשה התביעה בבית-משפט למשפחה לפני בית-הדין בית-המשפט קנה סמכות בנושא המזונות, סימוכין לכך הינה בפסק-הדין המנומק של השופט גרוניס ובהסכמת הנשיא (כתוארו אז) ברק, בית-הדין הרבני מוסמך לדון בענייני משמורת וחינוך הקטנים בתנאי שנכרכו עניינים אלו על יד אחד הצדדים כדין, בתנאי שבית-המשפט לא החלו לדון בכך קודם לכן[102].
המונח הסכמת הצדדים לדון בפני בית-הדין[103] הינה הסכמה מפורשת או הסכמה מכללא.
3. סמכות שיפוט בהסכמת הצדדים בעניינים אחרים של מעמד אישי ובירושה (סעיף 9 לחשבד"ר).
לגבי מהות הדין: הדיין יפסוק לפי דין תורה למעט הגבלות מכוח הוראות החוק המופנות אליהם במפורש, הביאו לכך סימוכין שהדין לפי הפונקציה של הדיין משינוי לשון החוק בסעיף הצהרת אמונים אצל דיינים ההצהרה[104] הינה: "אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל, לשפוט את העם משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים".
לעומת זאת אצל שופטים ההצהרה בתוספת לשון[105]: "אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים". (ההדגשה לא במקור)
וכך קבע היועץ המשפטי לממשלה בהנחיותיו שסמכותם של בתי-הדין היא לשפוט יהודים, וההגדרה של יהודי היא "ההלכתית"[106], קרי: שיכול הדיין לדון על-פי דיני התורה.
חשוב להדגיש שכל זאת רק בחוקים הקשורים לענייני המעמד האישי, כשבית-הדין דן בסוגיות אזרחיות נלוות שאינן חלק מהמעמד האישי הנתון לסמכותם עליהם להפעיל את המשפט האזרחי כפי שפורש על-ידי בית-המשפט העליון.
המשנה לנשיא (כתוארו אז) השופט ברק[107] קבע בפסק-הדין "בית-הדין הדתי הוא חלק אינטגראלי של מערכת השיפוט בישראל. המשפט המופעל על-ידיו הוא חלק אינטגראלי ממערכת המשפט בישראל. כלים שלובים אלה מחייבים, כי בכל הנוגע למשפט האזרחי הכללי, שאינו חלק מענייני המעמד האישי ומהדין האישי, יפעילו בתי-הדין הדתיים את המשפט האזרחי הכללי. כפי שהוא נחקק על-ידי המחוקק ומתפרש ומתפתח על-ידי בתי-המשפט".
גם סמכויות אלו אינם סוף פסוק בית-המשפט הגבוה לצדק מתערב לא פעם בהחלטות בית-הדין הרבני כגון בעיקרון טובת הילד, וכן כשסבור שבית-הדין הרבני לא כיבד את כללי הצדק הטבעי.
מן הראוי להביא את דברי השופט מ' חשין המיטיב להגדיר משפטית מדוע וכיצד מתערב בית-המשפט העליון בהחלטות בית-הדין הרבני ומהיכן סמכותו, כדלהלן:
הסמכות הינה מכוח חוק יסוד השפיטה[108] (סעיף 15(ד)(4)) מתייחס לביטול פסקי-דין שנתן בית-דין דתי ללא סמכות, וסעיף 15(ג) מסמיך את בית-משפט העליון לתת סעד למען הצדק במקום שאין סמכות לבית-משפט או בית-דין אחר (הדבר אף תואם את החוקים הקודמים[109] שהתעסקו בנידון).
ההתערבות: 1. חריגה מסמכות. 2. פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי. 3. במקום שהכרעת בית-הדין הדתי סוטה או מתעלמת מהוראת החוק.
חריגה מסמכות ברור שזה אם לכל חטאת, לגבי פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי דימה בית-המשפט לחריגה מסמכות, ויש משפטנים שסוברים שהינה כטעות בפסק-הדין[110] ועל-כן ההתערבות היא למען הצדק.
חשוב להדגיש פן נוסף מדברי השופט חשין כשמסביר מדוע לא הוציא צו על תנאי, אין זאת אלא משום שלא שוכנעתי כי טובתו של הילד אכן נפגעה כדי התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהחלטות בית-הדין הרבני ואם כל אלה לא שבה נפשי למנוחתה[111].
סיכם זאת הנשיא (כתוארו אז) שמגר, דעתי כדעת חברי הנכבד, השופט חשין, כי במקרה של ספק בדבר קיומה של עילה ברורה להתערבותנו, אל לנו להתערב בהליכים של בית-הדין הרבני.
תת-סעיף 6.43: מתייחסים המחברים לסוגיה נוספת שהינה קניית סמכות בהסכמה לפי סעיף 9 בחשבד"ר, בית-המשפט קבע שאין בית-הדין יכול לפסוק בסכסוכים שאינם נוגעים למעמד האישי אפילו בהסכמת הצדדים שבית-הדין ידון בעניין, השופט חשין[112] הריק את חרבו ובלשונו הציורית הרחיב מדוע אל לו לבית-דין רבני שהוקם בכוח החוק להתערב בדברים שהמחוקק לא הקנה לו את רשותו ובין היתר הביא את דברי פרופ' פנחס שיפמן בספרו[113] כדלהלן:
"...יש להדגיש כי בפעילותו השיפוטית, לא יוכל בית-הדין הדתי להישען על סמכותו הדתית, כדי ליטול לעצמו שיפוט בעניין החורג מגדר הסמכות המשפטית הנתונה לו בחוק המדינה... כאשר "בית-הדין" כלל איננו יציר כפיו של החוק, פסיקתו אינה נחזית, אף למראית-עין, כפסיקה חוקית וכשרה, ואין חשש של ממש להטעיית הציבור והרשויות המנהליות. אך בית-דין דתי המוכר על-פי החוק, צפוי להתערבותו של בית-המשפט- הגבוה-לצדק, אם יחרוג מהסמכות שניתנה לו בחוק. התערבות זו דרושה כדי להסיר את המסווה החוקי מעל פניה של הפסיקה חסרת הסמכות של אותו בית-דין. במקרה זה לא תישמע הטענה שההיזקקות לבית-הדין הדתי נועדה רק לשם קבלת חוות-דעת בעלמא. אדרבא, דבר זה ייחשב כשימוש לרעה בהליכי בית-הדין."
מסכם השופט חשין בלשונו "דברים חדים כתער זה מלוטש ומושחז".

פן נוסף בכבלים שהטילו על בית-הדין הרבני הינו בקביעת השופט זמיר שבית-הדין הרבני אינו רשאי לנקוט בסנקציה כנגד המסרב לציית לפסק דינם להוציא נגדו צו סירוב[114].
לגבי מגבלות אישיות המוטלות על דיין בתפקיד ממלכתי: דיין שהוא גם רב אינו רשאי לעשות כל מה שמותר לעשות לרב לפי ההלכה והמסורת למשל לתת עצה פוליטית, יש עליו את כל המגבלות שהדיינות מטילה עליו[115].
בהמשך סקירתם את המציאות הקיימת הם מביאים שלא פעם בתי-הדין הרבניים אינם מוכנים לקבל בפועל את הכרעות בתי-המשפט הגבוה לצדק[116].
מסקנת המלומדים: המעורבות השיפוטית הינה בלתי-נמנעת במסגרת בה אין מתקיימת הפרדה בין שיפוט דתי ובין המדינה.

צמצום הסמכויות הנגררות/נמשכות בבתי-הדין הרבניים
כשנמשיך ונתבונן נבחין שבעצם בית-הדין הרבני לתפיסתה החילונית של המדינה הינו גוף שקיים רק על הנייר וירטואלי, בפועל כל סמכותו כמעט מצטמצמת לבירור יהדותם של בני הזוג וטקס מתן הגט בפועל, הפסיקות שוללים ומגבילים את סמכות בית-הדין הרבני לדון אף כסמכות נגררת/ נמשכת.
האם ישנו דבר אבסורדי יותר מהדוגמא דלהלן, זוג התגרש וקבע בהסכם הגירושין כיצד יהיו היחסים ביניהם בדברים הקשורים לעצם הגט ויתרה-מכך אילולא הסכמה מקדמית זו לא היה מתבצע הגט, בית-המשפט קבע בהלכת סימה לוי שלאחר שניתן הגט אין לבית-הדין סמכות נמשכת ודינו של החוזה –הסכם הגירושין ככל החוזים הממוניים הנעשים במדינה ועל-כן דינו להתברר בבית-המשפט, ולא זאת בלבד אלא גם כשנקבע סעיף מפורש בהסכם הגירושין שבמקרה של חילוקי-דעות בית-הדין הרבני יכריע בעניין קבע השופט חשין שאין להתניה זו תוקף מאחר ולתפיסת בית-המשפט בית-הדין לא יכול לדון בדברים שאינם על טהרת המעמד האישי, ולכן כעת הסכם זה הינו בכלל קיום חוזה השייך לבית-המשפט האזרחי[117].
קל וחומר במקרה שאין סעיף בהסכם הגירושין למקרה של חילוקי-דעות ומתעורר חילוקי-דעות ביניהם לאחר מתן הגט המתייחסים להבנת ההסכם שעשו ביניהם לא יוכלו להתדיין בפני אותה ערכאה רבנית אלא יחוייבו על-פי החוק לבוא אך ורק בפני בית-משפט וזאת על-פי פסק בית-המשפט סימה לוי שאף שולל את האפשרות למתן סמכות לבית-הדין מכוח חוק יחסי ממון סעיף 2(ד)[118] "הסכם בין בני הזוג שאושר בפסק-דין גירושין על-ידי בית-דין, דינו כדין הסכם ממון שאושר לפי סעיף זה"; וסעיף 12 סיפא "רשאי בית-המשפט או בית-הדין לאשר את הפעולה אם ראה שהיא לטובת המשפחה" מאחר ובהמשך החוק ישנו סעיף המגביל כוחו של בית-הדין הרבני, סעיף 13(א) "חוק זה אינו בא לשנות מסמכות שיפוטם של בתי-הדין הדתיים". כאומר: מה שהיה הוא שיהיה; ולעניין סמכותו של בית-הדין הרבני נפנה מבטנו אל חוק שיפוט בתי-הדין, ואליו בלבד[119].
מנגד בתי-הדין הרבניים[120] לא מסכימים וחולקים בכוחם הדל על הפרשנות המשפטית וסוברים שיש מקום ויכולת משפטית על-פי החוק להמשך התערבות בית-הדין הרבני למתן פסקי-דין באופן שהסכימו בהסכם הגירושין על דרך הבוררות על-כך שהאישה תשפה את הבעל באם לא תקיים את אחד מסעיפי ההסכם, לדעתם ההיתר להמשיך לדון בכך נובע מכוח חוק הבוררות[121], וזאת מאחר והצדדים מינו את בית-הדין לא מכוח חוק החשבד"ר אלא ככל בורר מכוח חוק הבוררות, באם יבוא ויטען בית-המשפט על שאין להשתמש בזמנו של בית-הדין בבוררות ולכן בלתי-אפשרי להמשיך ולדון מכוח הסכמתם של בני הזוג, נדחית טענה זו על-ידי בתי-הדין בכך, שאין סעיף בחוק הבוררות לפסילת בורר מכיוון שהבורר עבר עבירה בכך שעסק בבוררות בזמן שהיה שכיר על-ידי מעסיקו.
בפועל בית-המשפט לענייני משפחה[122] דן בעתירה שהגיש גרוש נגד גרושתו שבה טען שבית-הדין הרבני קנה כבר את הסמכות בנידון ולכן פסקותיו מחייבים את המשיבה בהסתמך על קניית סמכות על דרך הסכמת הצדדים מכוח סעיף 9 לחשבד"ר השופט דניאל טפרברג חלק וקבע שבכל מקרה כבר תמה זכותו של בית-הדין הרבני וכמובן שאב את השראתו מההלכות שנקבעו בעבר בבית-משפט העליון ועל-כן ביטל את הסמכות הנמשכת שלקח לעצמו בית-הדין.
כשנתבונן מה היא מטרת הסמכות הנמשכת, וכן האם במצב המתואר לעיל המטרה התממשה, אביא לכך את דברי השופט חשין[123] שמצטט מפי השופט מנחם אלון:
"עיקרון הסמכות הנמשכת נועד למנוע התרוצצותם של בעלי דין בין בתי-משפט לבין בתי-דין, ולהפך, תוך ביזוי מערכת השיפוט בכללה. העיקרון הינו עיקרון שבמדיניות שיפוט, נסמך הוא אל סמכותם ה"טבעית" של בתי-המשפט ובתי-הדין, ואמור הוא ליתן ביטוי לחובת הכיבוד ההדדי החלה על רשויות השיפוט, בינן לבין עצמן."
ובלשונו של השופט אלון ב- בד"מ 1/81 יחיאל נגר נ' אורה נגר, פ"ד לח(1), 365, 398-397 (1984):
"הרעיון שביסודם של דברים אלה הוא עקרון הכיבוד והכבוד ההדדיים, שעל בתי-המשפט ובתי-הדין הדתיים לנהוג אלו באלו. כיבוד הדדי זה אינו עניין של נימוסים תקינים והנהגה טובה בלבד, אלא חיוני הוא לקיומה של מערכת שיפוט תקינה, במיוחד בתחום המשפטי הרגיש של ענייני המעמד האישי, שבו שתי ערכאות שיפוטיות מתרוצצות בקרבה של המערכת המשפטית."
הדברים מדברים בעד עצמם וכך צמצום סמכויותיו של בית-הדין בנושא הסמכות הנמשכת גורמים לבלבול אצל בעלי הדין ולמצב בו צריכים הם לעבור מערכאה לערכאה והדבר אף מהוה נטל ובזבוז משאבי ציבור יקרים של מערכות המשפט השונים.

האם יש תוקף להסכמת הצדדים לדון בדבר שברור שאין לבית-הדין סמכות לכך?
בעיה משפטית נוספת הקיימת כיום בגין המחלוקת בין בית-המשפט לבית-הדין מה יקרה אם הצדדים הסכימו שבית-הדין הרבני ידון בעניין שאינו מהעניינים שברור שבסמכות בית-הדין ולאחר מכן אחד מהצדדים יפנה בתביעה לבית-המשפט האם צד הנתבע יוכל לטעון שעל בית-המשפט לדחות התביעה בגין חוסר סמכותו בנידון, נביא את מסקנת דברי השופט ברק[124]:
"נמצא, כי הסמכות ליתן הכרזה על תוקפו של גיור שנעשה מחוץ לישראל נתונה לבית-המשפט המחוזי ולא לבית-הדין הרבני, והסכמתם של צדדים לשיפוטו של בית-הדין הרבני אינה מועילה ואינה מורידה.
המסקנה המתבקשת מכך לענייננו הינה, כי פסק-דינו של בית-הדין הרבני ניתן מחוסר סמכות פונקציונאלי, ועל-כן בית-המשפט לפי מסקנתו ידחה את קביעות בית-הדין הרבני וישאיר את התביעה שבפניו על מקומה."

השלכות קשות נוספות בהתערבות בית-המשפט המהווה כרסום ישיר במעמד האישי
דוגמא נוספת המהווה בעיה קשה בהשלכתה הישירה על תוקף גירושין הלכתי בגין גישה אזרחית הנוגדת לחלוטין את הדעה ההלכתית, מדובר בתביעות נזיקין על עיכוב הגט בבית-המשפט האזרחי וכפועל יוצא מהתביעה ותוצאותיה הבעל בלית ברירה נותן את הגט, דבר זה הינו על-פי ההלכה "גט מעושה" בדבר זה מכרסם בית-המשפט בדבר שגם לפי תפיסתו המשפטית החוק מסר את הסמכות הייחודית לגט רק ביד בית-הדין הרבני.
השופט מנחם כהן[125] שלו זכות ראשונים כתב שלדעתו אין כל חשש הלכתי של "גט מעושה".
מנגד בית-הדין הרבני הגדול הנחה את בתי-הדין האזוריים הנחיה ברורה וחד-משמעית, לא לסדר גט במצב זה שתלוי ועומד נגד הבעל תביעת נזיקין עד אשר תימחק התביעה, הדברים הינם קריטיים למעמד האישי בנקודה המרכזית והחשובה ביותר[126].
חשוב להביא בנידון את דברי הדיין אריאל ינאי מבית-הדין הרבני בנתניה[127] כאמירה אגבית להשלכות בגין מחלוקות אלו הנוגעות במישרין למחקר המשפטי נשוא עבודה זו:

"נדמה היה כי לאחר פסיקת בג"ץ בעניין פלמן[128] שקטה מלחמת הסמכויות בין הערכאה הרבנית לרעותה האזרחית. כללי כיבוד ההדדי בסוגיות הסמכויות הוגדרו ותוחמו באופן ברור וקבוע, ומאז הוסדרו ויושבו, בדרך-כלל, כל אותם הדורים וקלקולים שהיו מנת חלקה של המערכת השיפוטית הדנה בדיני משפחה בכללותה.
לצערי, עם התפשטות תופעת תביעות הנזיקין בנושא המעמד האישי - אנו נסוגים לאותם "ימי הביניים החשוכים" של מאבקי ומלחמות הסמכויות - אך הפעם - המלחמה הזו לובשת לה צורה קשה יותר. לא במאבק טרומי על סמכות השיפוט בעניינים הכרוכים בגירושין עסקינן כאן, אלא בדבר גרוע בהרבה. מדובר כאן במאבק על סמכות הפסיקה ועל עצם קיומו ותוקפו של פסק-הדין שניתן או שיינתן על-ידי בית-הדין בנושא הגירושין.
לצערנו הרב, לא מדובר כאן במאבק גרידא אלא ב"מלחמת עולם" של ממש. מבחינה הלכתית טהורה, מדובר כאן בנושאים החמורים והמהותיים ביותר בדין אישי - כשרותו של הגט והחשש מפני ממזרות. באם התופעה הקשה הזו של הגשת תביעות נזיקין תתפשט ותתרחב ללא הצבת מחסומים ברורים - סופה מי יישורנו?
הפולמוס המשפטי הישן בנושא מאבק הסמכויות נגע אך ורק לעניינו של הכיבוד ההדדי שבין ערכאות השיפוט בנושאים הכרוכים, ותו לא. הפולמוס העכשווי בנושא תביעות הנזיקין הללו יגרום בראש ובראשונה נזק בלתי-הפיך דווקא לאישה. האישה הזו שחושבת כי הישועה תבוא לה באמצעות צעד שיסייע בידה להשתחרר מבעלה, מביאה על עצמה במו ידיה את ההיפך הגמור. כמו "בומרנג" שחוזר אליה וחוסם לחלוטין אפשרות של פתרון בדרך של גירושין.
כמו אותו משל בשניים האוחזים בטלית:[129] זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, זה מושך מכאן וזה מושך מכאן עד שאותה טלית נקרעת... כך גם הנמשל: ערכאה שיפוטית זו אוחזת בגט ורעותה אוחזת בפיצוי ובממון והאישה קרועה ביניהם, היא אולי תזכה בממון אך לא בגט. כסף במקום חירות.
מן הראוי כי כבוד בית-המשפט העליון ייתן את דעתו לסוגיה זו, כפי שעשה בעבר בסוגיית הסמכויות. נראה כי מן הראוי, שהדבר ייעשה בעצה אחת עם כבוד בית-הדין הגדול, מאחר ומדובר בסוגיה שביסודה היא סוגיה הלכתית טהורה."
דוגמא נוספת להתנגשות מערכתית באופן שהאב פתח תביעת גירושין בבית-הדין הרבני וכרך עמה כדין את עניין מזונות הילדים והמשמורת, האם בתגובה פתחה בדחיפות בהליך נגדי בבית-המשפט לענייני משפחה ובטענה שהיא מייצגת "כאפוטרופוסית טבעית"[130] את הקטינים והתביעה היא כביכול בשם הקטינים כך שבית-הדין לא תפס במירוץ הסמכויות נגד מזונות הקטינים, קבע בית-הדין הרבני שכל זמן שלא היה הכרעה שמשמורת הילדים אצל האם היא כלל לא מוסמכת לתבוע את האב בשם הילדים "כאפוטרופוסית טבעית" מאחר ועל-פי החוק גם האב הוא אפוטרופוס טבעי ומי קבע שהיא המייצגת את הילדים בבית-המשפט ולא האב בבית-הדין[131].
מנגד בפועל הפסיקה הרווחת בבתי-המשפט שהאם היא "האפוטרופוסית הטבעית" אף נגד האב, ועל-כן התביעה בבית-המשפט הינה כדין מאחר והאם מייצגת בבית-המשפט את הילדים נגד האב שזו תביעה שונה לחלוטין מהתביעה שפתח האב ראשונה המתנהלת בפני בית-הדין הרבני.
סיכום פרק זה: המטרה מחטיאה את עצמה ובעצם הגולם קם על יוצרו כל הרציונל בצמצום הסמכויות היה כדי למנוע את בזיון המערכת המשפטית ובריחתם של הצדדים למקומות שונים הפתרון לא הוכיח את עצמו מאחר ובפועל אי-הוודאות ממשיכה וקיימת, הביזיונות למערכת המשפטית גדולים ועצומים כל צד מושך לכיוון שבו הינו סבור לקבל את זכויותיו שלא פעם נראים לצד שמנגד ככיפופי ידיים בין הערכאות כשכל עו"ד או טו"ר מביא סימוכין לפרשנותו מלשון המחוקק.




אלטרנטיבה לבית-הדין הרבני האומנם?
בפסק דינה האמור הציעה השופטת פרוקצ'יה[132] חלופה לבד"ר על-ידי פניה בחילוקי-דעות כספיים לבתי-דין שאינם רבניים ממלכתיים,
אין חולק שהצורך של חוגים שונים בעולם הדתי להיזקק למערכות חלופיות של הכרעה בסכסוכים הוא צורך מוכר וראוי. ואכן, מוכרות מערכות שיפוט רבניות חלופיות שאינן קשורות למערכת השיפוט הרבני הממלכתי, המכריעות במחלוקות בין בעלי דין בקהילה. ניתן להקנות להן בהסכמת הצדדים סמכויות לשמש בוררים. עמד על-כך השופט זמיר בפרשת כץ[133], באומרו:
"כידוע, גם כיום יש יהודים שומרי מצוות המעדיפים להתדיין בדיני ממונות לפי דין תורה, לפני בית-דין הלכתי ולא לפני בית-משפט של המדינה. משפט המדינה אינו מונע זאת אם שני הצדדים לסכסוך רוצים בכך, ואף מוכן לתת תוקף של בוררות להתדיינות כזאת, אם בעלי הדין מקיימים את ההוראות של חוק הבוררות. אכן, הלכה למעשה, בתי-דין כאלה קיימים בקהילות שונות ברחבי ישראל, שלא מכוח חוק המדינה ולא כמוסדות רשמיים אלא כגופים פרטיים. כך הוא, לדוגמא, בית-הדין של העדה החרדית בירושלים. אולם... בפרשות אלה אין אנו עוסקים בגוף פרטי כי אם בבית-דין ממלכתי שדינו כאחד מבתי-המשפט של המדינה. כמו כל בית-משפט, בעצם כמו כל מוסד שלטוני. גם בית-הדין הרבני כפוף לעקרון החוקיות, כלומר, אין לו אלא מה שהחוק העניק לו... מבחינה זאת, בית-הדין הרבני בירושלים נבדל מבית-הדין של העדה החרדית בירושלים. בית-דין רבני בישראל שיש לו סמכות שפיטה לפי חוק יסוד: השפיטה אינו כאחד מבתי-הדין של הקהילות היהודיות בתפוצות. להבדיל מהם, יש לו שררה ומרות של מוסד שלטוני. לכן גם, להבדיל מהם, מוטלות עליו גם מגבלות החלות על כל מוסד שלטוני."
מנגד נטען, שיישומה של הצעה זו בעייתית מהנימוקים הבאים:
1. ברור שבתי-הדין לממונות הינם פרטיים, אין עליהם פיקוח והפתרון היחידי במקרה של פגם מהותי הינו למצוא את אחת מ- 10 העילות לביטול פסק-בורר המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות[134].
מבחינה משפטית פסילת פסק-בורר כמעט ואינה ישימה, מאחר והמחוקק הגביל מראש את העילות למקרים חריגים, חשוב להדגיש שאף אם הוכחה אחת הסיבות לפסלות הבוררות שבסעיף 24 לחוק עדיין יכול בית-המשפט להשאיר את פסק הבורר על כנו מאחר ולפי סעיף 26 לחוק קבע המחוקק "סייגים לביטול הפסק".
2. לפי סעיף 3 לחוק שכותרתו סייג להסכם "אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים". כך שישנם סכסוכים רבים שאינם קבילים על-פי חוק הבוררות להתדיין בהם בפני בתי-הדין הפרטיים.
3. מה עוד במקרה שאחד מהצדדים לא מציית לפסק הבורר, או לחילופין במקרה הצורך כשחייבים לאשר את פסק הבורר הדרך היא בפנייה לבית-המשפט סעיף 23 לחוק.
יודגש זה לא רק עניין פרוצדוראלי אלא אפשרות חדשה לצד המתנגד להרוויח זמן ולהקשות על צד הזוכה לממש את פסק-דין הבורר ברשויות ההוצל"פ.
4. קיום דיון בבית-דין לממונות אינה מאפשרת לערער על פסק-הדין, מאחר ובחוק הבוררות אין מוסד ערעור כבית-דין עליון. אף האפשרות לשנות את פסק הבורר בפניה לבית-משפט מחוזי אינה ישימה מאחר ובית-המשפט אינו יושב כערכאת ערעור לגופו של פסק-דין ורק בוחן את שהליך הבוררות התבצע כדין, יתר-על-כן גם באותם מקרים בו קיימת העילה המצדיקה פניה לפסילת ההליך בבית-משפט דבר זה אינו ישים מאחר ועצם הגשת הליך לפסילת פסק-בורר מתקבל בציבור שומר תורה ומצוות בחומרה רבה, מה עוד שהדבר הינו חוכא ואיטלולא מצד אחד האיש לא רוצה לידון בערכאות ומנגד הולך ופונה לערכאות אתמהה!!! הרי זה כטובל ושרץ בידו[135].
5. בנוסף לכל המגרעות שמנינו לעיל חשוב להביא בקצירת האומר את התבטאות עו"ד הרב שמעון יעקבי – יועץ משפטי בתי-הדין הרבניים[136] על המדינה להעמיד לרשות חלק ניכר מאוד מאוכלוסייתה את האפשרות להישפט בהסכמה בפני בית-דין רבני ממלכתי דווקא. בתי-דין דתיים פרטיים אינם נותנים מענה הולם לכך, ואכמ"ל.
בנוסף בתי-הדין הפרטיים מרוכזים בעיקר בירושלים, בני-ברק, ואשדוד, מה יעשה ציבור גדול הגר בכל מדינת ישראל מאילת שבדרום עד מטולה שבצפון.
מעניין לעניין באותו עניין דברי הרב שלמה דיכובסקי המכהן כיום כמנכ"ל בתי-הדין הרבניים האלטרנטיבה המוצעת להם לפנות לבתי-דין פרטיים, שהמצב בחלק גדול מהם אינו מניח את הדעת, פוגעת ביכולתם של שומרי מצוות לקיים את מצוות הדת כראוי. יצויין, שגם אנשים שאינם שומרי מצוות מעדיפים לא פעם לדון בסכסוכים כספיים בבי"ד רבני מסיבות שונות, וגם הם יוצאים נפסדים[137].

האם הפתרון לדון בבתי-דין לממונות הינו חוקי?
בנוסף, המדינה חייבת במתן שירותים משפטיים לכלל אזרחיה ברור שציבור גדול מהאזרחים אינם יכולים להשתמש בשרות בתי-המשפט מאחר שדינו כערכאות, ומה הבשורה שבפי השופטת הנכבדה להקים מוסדות פרטיים, וכאן הבן שואל האם בכך מתקיימת חובת המדינה לספק שרות חיוני לכלל אזרחיה ותושביה.
האם כוונת השופטים באלטרנטיבה זו לכפות על המדינה שכירת שירותים מגופים פרטיים כרוח הנושבת היום במדינה לקניית שירותים מגורמים חיצוניים, אם כך:
א. מדוע לא החלו את חוק המכרזים על דבר זה.
ב. האם המדינה בדקה כיצד מתנהלים ההליכים בבתי-הדין, סדרי הדין וכדו' פיקוח מינמלי לפני זכייתם בנתינת שירותים למדינה.
ג. לחילופין, האם נחשיב זאת למעין הפרטת השירות לציבור הדתי, גם על זאת ישנם כללים כיצד מפריטים, ומתי מפריטים, האם מאצילים סמכויות, האם זה בסמכות המאציל על הנאצל[138].


יתרה-מזו השופטת (בדימוס) דרונר נתנה פסק-דין מנומק היטיב[139] האם יש בכלל סמכות הפרטה, כשיש סמכות מה הם המגבלות הקשות על ההפרטה, וכן מה הסמכויות שיש להשאיר בידי המאציל, מעיון בפסק-הדין איני מוצא מקום לפי פסק-הדין כיצד אפשר להפריט שירות זה שהינו שורש נשמת המדינה והדמוקרטיה, כשמחד אין פיקוח, ומנגד יש ניגוד אינטרסים.
דבר זה אף בניגוד לפסק-הדין שנתנה הנשיאה כיום השופטת בייניש[140] בעניין הפרטת בתי הסוהר לגורמים פרטיים שהתובעים טענו שאין זכות לממשלה להעביר סמכויות גרעיניות לידיים פרטיות, וכן הדבר יפגע בזכויות יסוד של האסירים.
טענות אלו הינם כפתור ופרח להשמטת כל הבסיס של הצעת השופטת פרוקצ'יה להפריט את אפשרויות השפיטה לבתי-דין פרטיים, ועל-כן בפועל הצעתה הינה בלתי-חוקית.
ד. בנוסף, האם המדינה משתתפת במימון מתן השירותים, הרי את מערכת בתי-המשפט מתחזקת מדינת ישראל, בתי-הדין הפרטיים גובים כספים לדיונים מהאזרחים במחיר הגבוה מהתעריפים שקבע מחוקק-המשנה בתקנות הדיינים (אגרות), התשי"ז-1957, מנגד בתי-הדין הפרטיים קורסים תחת הנטל מאחר והתשלומים שגובים מן המתדיינים לא מספיקים לתחזוק והפעלת בית-הדין.
המדינה חייבת להעביר דבר זה בחקיקה בצורה מוסדרת לקבוע כללים וקריטריונים נוקשים, וכן לממן את חלקה היחסי בשיעור שלא יפחת מהמימון שנותנת לציבור שמתדיין בפני בתי-המשפט האזרחיים, או למצער לקביעת שיעור מימון בחלק מופחת יחסי כמנהגה באחזקת בתי הספר של הזרם המוכר בלתי-רשמי.
בנוסף הדבר נוגד את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[141] סעיפים 1. 1א. 3. 4. הדבר אף בניגוד לפסקת ההגבלה לפי סעיף 8 לחוק.
לדעתי הדבר אף נוגד את חוק יסוד: חופש העיסוק[142] סעיף 3, ו- 4 בגין הגבלת האדם לעיסוק מאחר ובמקרה שיש לו סכסוך ממוני והדבר נפוץ מאוד בעולם המסחר אין לו את ההגנה שיכל לקבל בהעדר מקום שיפוט על-פי אמונתו, ומכאן עד לפגיעה בעיסוק הדרך קצרה ונתונה למדרון חלקלק.
ברור לכל בר-דעת שהזכות להישפט הינה זכות יסוד במשפט הישראלי[143].

משפט משווה
להלן נבחן התייחסויות שונות של מערכות ממשל למיעוטים דתיים החיים בתחום מדינתם, מכאן ננסה להסיק על גישות אפשריות להענקת אוטונומיה דתית ועל האפשרות להחלת גישות אלו ביחס למערכת המשפט הדתי בישראל.
מכאן כי אין מקום בבחינה זו להבדיל בין שיטות משפט שונות באשר השאלה במהותה הינה האוטונומיה הדתית בלבד.


משפט משווה - בישראל בה קבוצות דתיות שונות
בראשונה ראוי לציין שגם בית-המשפט הישראלי לא העז לצמצם את סמכויותיו של בתי-הדין לעדות השונות הקיימות במדינה והשאיר על כנם את התנהלותם כפי שהיה בזמן ששרר דבר המלך ומועצתו, כמו היקף סמכויותיו של בית-דין דתי של עדה נוצרית מוכרת על-פי דבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1946-1922. לא המחוקק האזרחי הוא שהקים את בית-הדין הדתי הנוצרי, ולא הוא שממנה את דייניו. למרות זאת, על-פי הוראות סימן 54 לדבר המלך, לבתי-הדין הדתיים של העדות הנוצריות המנויות בתוספת השניה לדבר המלך תהיה סמכות שיפוט בעניינים הנקובים בדבר המלך. לא זו בלבד, אלא שבעניינים אשר נמצאים בגבולות שיפוטו, יהיו פסקי הדין של ערכאת הערעור של בית-הדין הדתי, אף אם היא נמצאת מחוץ לגבולות המדינה ואפילו היא בארץ אוייב, נתונים לביצוע על-ידי לשכת ההוצאה לפועל בישראל. וכך פסק השופט גרוניס בהעדר הסדרה סטטוטורית, נתונים נושאים אלו לכאורה להסדרה פנימית על-ידי מוסדות העדה הדתית[144].
ד"ר פנחס שיפמן מדגיש זאת במאמרו[145] דומה כי השופט ברנזון[146] מצהיר על כלל פרשנות חדש והוא פרוש מצמצם ככל האפשר של בית-הדין הרבני, הכריזו על-כך בגלוי ובפה מלא.
ד"ר שיפמן מתנגד לפרשנות המצמצמת ומוסיף מסופקני האם בית-המשפט העליון נוהג כך גם בבתי-דין של עדות אחרים בנושא המעמד האישי, דומני שדווקא שם מפעיל בית-המשפט פרשנות מרחיבה, ומסיים בפרשנות זו, הדבר נובע מיד מקמצת בכל הנוגע לפרשנות סמכויות בתי-הדין הרבניים כשמנגד לעדות השונות ישנה פרשנות מרחיבה, כנראה הדבר קורה היות וחלק מן השופטים מגלה רגישות לבעיות כפייה דתית וחופש המצפון וכדומה בקרב האוכלוסיה היהודית דווקא.
כדוגמא הינו מצטט את השופט ברנזון[147] שבנידון המעמד האישי בעדה הדרוזית דווקא נתן פירוש מרחיב לסמכויות בית-הדין ועל-כן דחה שם את העתירה, מהטעם שהינו מושפע מחשש שלא לפגוע במה שבעיני מיעוט לאומי נראה כחלק חשוב מהאוטונומיה התרבותית והלאומית שלו.
כסימוכין להבחנת ד"ר שיפמן מדוע ישנה מגמה לפרשנות מצמצמת כשהדברים נוגעים לנושאי דת יש לציין את המחלוקת העקרונית בין השופט (כתוארו אז) אהרן ברק עם השופט מנחם אלון[148] בהגדרת "מקורות משפט משלימים", הנוגעת במישרין "למשפט העברי".
"1. ראה בית-המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל[149]."
לדעת הנשיא ברק רק במקרה של לקונה פונים לחוק יסודות המשפט, ובנוסף לדעת הנשיא ברק "מורשת ישראל" הינה לאו דווקא משפט עברי.
השופט אלון סבור שבכל חסר פונים לחוק יסודות המשפט, ו"מורשת ישראל" הינה משפט עברי, בפרט לאחר חקיקת החוק יסודות המשפט[150] וביטול סעיף 46 לדבר המלך ומועצתו.
לסיום: על-כך אפשר להוסיף את מאמר חכמינו[151] ולא תהיה כהנת כפונדקית, וראוי ליתן לבית-הדין הרבני את סמכויותיו הנדרשות ויפה שעה אחת קודם.

משפט משווה - בארצות בהם חיים אזרחים מדתות שונות
כעת הבה ונתבונן כיצד בנויות המדינות הדמוקרטיות במובן המשפטי וכיצד הינם מספקים שירותים לעדות שמתגוררות במדינתם בפרט בנושא "המעמד האישי" שהינם אזרחיה לכל דבר ועניין, התבוננות זו אינה ישירה לכל נושא המחקר שמתמקדת יותר בנושא הממוני אבל הוא נותן אינדקציה טובה לראיה טובה ובריאה כיצד השלטון אינו מתעלם מנושאי דת החשובים לאזרחיו ומשלב פתרונות יעילים אף על הגבלות החוקה והמשפט, טוב נעשה אם נתבונן בדוגמאות אלו כדי לקבל מהם הרשאה למדינתנו שבעצם הינה מחוייבת ביתר שאת למציאת פתרון מאחר ואנו מדינה יהודית, והציבור שדרוש לו פתרון הוא חלק נכבד מעצם המדינה ובשר מבשרה.
משפט משווה זה נערך הן במדינות המאמינות בדת מסויימת כיצד מתגברת החוקה שהינה דתית ומאמינה בדת אחת ומאפשרת אפשרות קיום לדתות שונות, וכן ערכתי משפט משווה במדינות שיש הפרדה טוטאלית בין דת למדינה והחוקה הינה חילונית כיצד הינה מתגברת על המכשול ומאפשרת קיום חיי הדת של אזרחיה.
איטליה
אוכלוסייתה מורכבת בעיקר מהדת הקתולית ולמרות זאת הבינו שמאחר ויש מיעוטים נוספים חייבים לתת לכך פתרון בנושאי המעמד האישי ועל-כן בשנת 1929 במסגרת האמנה[152] שנחתמה בין מלכות איטליה לבין הכנסייה הקתולית הוסדר מוסד הנישואין מחדש ונקבע בעצם שלוש מערכות 1. אזרחית. 2. בני העדה הקתולית. 3. לעדות המיעוטים האחרות הדבר בא לידי ביטוי בקובץ התקנות האזרחיות שנת 1942[153].
וכך נישואי יהודים הינם תחת ההגדרה עדה בלתי-קתולית המוגדרת בסעיף 83 לתקנות.
ההגבלות שחלו על נישואין אלו: 1. הרב חייב להיות אזרח איטליה ומינויו חייב לקבל את אישור שר הפנים (סעיף 3 לחוק הנישואין[154]), 2. חייב לקבל את קצין המרשם על כל חתונה וחתונה, הסמכה בכתב - שבו שמו של הרב תאריך ההסמכה, אך קיימת אפשרות האצלה במקרה שהרב לא יכול לסדר את הנישואין.
בעצם לפי המערכת האזרחית הקובעת כלפי מרשם האוכלוסין על היותם של בני הזוג נשואים אין צורך בפן הדתי, הפריבילגיה שניתנה כעת בחוקה שאנשים דתיים יוכלו להוסיף לנישואיהם את הפן ההלכתי המחייבם לפי אמונתם והמדינה מכירה בכך.
לעומת זאת גירושין עד שנות ה- 70 לא היה אפשרות להתגרש לזוג נשוי אלא לפי הפגמים המעטים והנוקשים שנמצאים בתקנות[155] סעיפים 117 עד 129 וזאת מאחר והייתה השפעה חזקה של הדת הקתולית במדינה ולפי הדת הקתולית אין מושג של גט אלא מושג של הפקעת הנישואין למפרע, על-פי תפיסה זו לא היה אפשרות לזוג יהודי להתגרש במדינה.
מה שקרה בפועל זוג יהודי שהתחתן אצל הרב ונרשם במסגרת האזרחית אפילו שהרב יכול לערוך להם גירושין מבחינה דתית אבל לגבי רשויות המדינה אין לכך שום תוקף, ועל-כן לא ערכו הרבנים בפועל גירושין, אכן גם כשחוקקו את החוק "על סדר המקרים של התרת נישואין"[156] (חוק הגירושין) ונקבע לראשונה שיש אפשרות לזוג להתגרש באיטליה, מכל מקום פעולה זו צריכה להתבצע בפני שופט אזרחי.
בהמשך המאמר מציין המחבר שזה היה בזמן ששלטו באיטליה הפשיסטיים, למעשה בנפילת המשטר הפשיסטי בשנת 1945 והעברתו למשטר מלוכני ריפובליקני בשנת 1946 וחקיקת חוקה חדשה בינואר 1948[157]. סעיף 8 לחוקה קובע על שינוי ליברלי כלפי הדתות השונות במדינה "כל הדתות חופשיות במידה שווה כלפי החוק, לדתות השונות מהדת הקתולית הזכות להתארגן לפי חוקיהן בתנאי שלא יסתרו את המערכת המשפט האיטלקית. יחסיהן עם המדינה מוסדרים על-פי חוק, על יסוד אמנות (lntese) עם נציגותיהן".
חשוב לציין שבחוקה יש סעיף 7 המסדיר בכל זאת את הדת הקתולית בנפרד מיתר הדתות.
סיכום המצב המשפטי והעובדתי:
המשפטי, יש אוטונומיה חוקית רחבה למיעוטים הדתיים לפי החוק החדש, העובדתי, בפועל לא השתנה דבר והכול מתנהל עדיין לפי החוק הישן אבל נעשים מאמצים מצד הרשויות המרכזיות של היהדות האיטלקית להגיע לשינויים אלה בהסתמך על סעיף 8 של החוקה החדשה[158], הן בעניינים האירגוניים של הקהילה, והן בהסדר המשפטי של הנישואין.
חשוב לציין שיש מחלוקת בין המלומדים בתורת המשפט עד כמה מרחיבה האמנה הנ"ל בסעיף 8 האם הדבר אף כולל את הנורמות הכלליות והזכויות המובטחות על-ידי החוקה או שמא רק בנושאים הנוגעים במישרין לדתות מיעוטים במדינה[159].

צרפת
לעומת זאת בצרפת[160] שוררת הפרדה מלאה בין דת למדינה כל הפעולות של הפרדת בני הזוג חייבות להיות בצורה אזרחית ועל-כן אין מעבר לפסק בית-המשפט האזרחי פעולה נוספת. כעת נבחן כיצד השכילה המדינה הדמוקרטית לתת פתרון למיעוט הדתי, בל נשכח שצרפת כבשה את אלג'יריה ששם למוסד הדתי היה אוטונומיה מלאה על חיי הדת.
מתן גט: הדבר יצר בעיה קשה לבני זוג יהודיים כשהבעל לא רצה לתת גט לאשתו כדת וכדין, מה שעושה בית-המשפט הצרפתי הוא מכיר בעובדה שללא גט האישה נשארת עגונה לעולם אולם בפועל הוא כבול מבחינה חוקית ואינו יכול להורות בחיוב בפסק-דין למתן גט.
כפתרון לבעיה סבוכה זו הוא מכיר בכך כעוולה נזיקית על דרך המחדל שסירוב הבעל למתן גט הינו מתוך מטרה להזיק ולכן אם נוכח שהבעל לא נותן את הגט לאישה על רקע נקמה וכדו' הוא פשוט קונס את הבעל בסכומים אדירים בעילה נזיקית בניצול לרעה של זכות ואז הבעל נותן את הגט לאישה[161].
למותר לציין שדבר זה יוצר בעיות קשות גם למשפט הצרפתי ונחלקו המשפטנים שם בסוגיה זו מאחר ואין כזו עילה לחייב בעילה הנזיקית כשהדבר אינו חובה על-פי החוק למתן גט וכיצד נחשב סירוב בגט כעילה נזיקית.
כדי לפתור בעיה זו בפועל הפתרון הוא לקרוא לעוולה זו ביצוע אשם הכרוך במחדל מזיק, ויש חלק מהשופטים שקבעו בפסיקתם שחייב לתת גט.
כמו-כן הרחיבה הפסיקה כיצד לפתור את הבעיה האם לא הכנסנו מהדלת האחורית עירוב בין דת למדינה, אולם מאחר ומחקר זה עוסק בהשוואת התייחסות מדינות דמוקרטיות לעדות נוספות בשטח מדינתם אין טעם להאריך בדבר שלא קשור למחקר זה.
לסיכום: במדינת צרפת המחוקק ובתי-המשפט לא נתנו אוטונומיה משפטית לעדות דתיות אולם מצאו פתרונות למיעוט היהודי.

ארצות הברית[162]
בארצות הברית מכירים לגבי הגט אם נערך הגט במקום שעל-פי חוק המקומי היה סמכות לבית-הדין הדתי לפעול בצורה זו, בארצות הברית עצמה אין תוקף משפטי וחוקי לבית-דין ולכן אין המדינה מכירה בהליך זה וגט שנערך בבית-דין דתי וכן גט שיבוא ממדינה שהחוק לא התיר לבית-דין במתן גט מנהל האוכלוסין לא יכיר גט זה ולא יתן לו תוקף משפטי. מאחר וזה לא נחקק בחוקה.
אבל מאידך הבעיה ברצות הברית הינה קשה לעם היהודי מאחר ומה יקרה לאחר מתן תוקף לפרוד הזוג מי יביא את הגט ההלכתי לאישה ובהעדר זאת היא אסורה להתחתן ונשארת עגונה לכל ימיה, האם בית-המשפט יוכל לאכוף מתן גט והסכם גירושין.
בפועל בית-המשפט האמריקאי ב- 1954[163] הכיר במתן חיוב ללכת לפני רב ולערוך טקס של גט יהודי.
מאוחר יותר ב- 1973 קבע בית-המשפט[164] מאחר ודבר של מתן גט נמצא בהסכם הגירושין דינו ככל חוזה ואז אם אחד מהצדדים (בדרך-כלל הבעל) מסרב לקיים סעיף מתן הגט ובית-המשפט קונס את הבעל מדין בזיון בית-המשפט.
חובה להדגיש שבית-המשפט סבור מאחר וגט אסור בכפיה משפטית מהטעם שאינו קיים בחוקה, אם כן כל פעולת הגט מגיעה מרצון הבעל לתת לאשתו ועל-כן יכול בית-המשפט להתערב בדין זה, ברם אם הדבר היה מדין כפיה היה אסור לבית-המשפט האמריקאי להתערב בזאת והחלטותיו היו בטלות.
לסיכום: בארצות הברית אין תוקף לבתי-דין של עדות לסוגיהם אבל יש פתרון משפטי לרישום האזרחי, או בגט המגיע למשל מישראל, או על דרך אכיפת החוזה בין הצדדים על-ידי הכנסת סעיף בנושא הגט לחוזה הסכם הגירושין ואז בית-המשפט יש סמכות מדין כל חוזה הנעשה בין הצדדים לביצוע הגט ורישומו.

טורקיה, אלג'יר, מרוקו
המצאה זו של בתי-דין דתיים[165] אינה שייכת רק למדינת ישראל אלא קיימת במדינות רבות כגון: טורקיה, אלג'יר, מרוקו, השלטון במדינות אלו מכיר בבתי-הדין היהודים ונותן להם סמכות לפעול ולבצע את פסקי-דינם בסמכות רחבה מאוד.
אולם ראוי לציין שמוסדות דתיים הפרוסים בצורה הרחבה ביותר קיימת לבתי-הדין הרבניים בישראל[166].
לסיכום: במדינות שהחוקה מכירה בדת נותנים אוטונומיה לעדות השונות, ובמדינות שיש הפרדה בין דת למדינה מחפשים בכל זאת פתרונות משפטיים כיצד להקל על העדות השונות לחיות לפי אמונתם.
ברור שבמדינת ישראל שהעדה היהודית היא העדה הגדולה ובתוכה חיים אחוזים ניכרים של שומרי תורה ומצוות שללא בית-דין דתי חייהם אינם חיים, בנוסף גם הציבור החילוני ברובו הוא שומר מסורת ועל-כן מתן סמכות לבית-דין דתי לדון בנושאים הכלליים בהסכמה אינו אמור להפריע להם אלא אדרבא לתת להם אלטרנטיבה נוספת לישוב סכסוכים.
ועל-כן על המדינה לתמוך בשינוי הרחבת סמכויות בית-הדין הרבניים ולפחות להחזיר את סמכויותיהם כזמן השלטון המנדטורי.

סיכום ומסקנות
כשנסכם את פרקי עבודת המחקר וההשוואות למדינות נוספות המתמודדות עם הבעיות כעין שלנו, אנו חייבים לייצר פתרון דחוף שיענה על מכלול המגרעות המשפטיות הקיימות כיום ומתן פתרונות לטווח הארוך שיעמוד במבחן המשפטי וייתן שרות טוב ומועיל לציבור המתנזר מבתי-המשפט.
בנוסף בל נשכח שפתרונות אלו חייבים להיות תואמים להפליא את דעת התורה כדי שלא ייווצר מצב למשל שבית-הדין הרבני יפסוק לחיוב למתן גט ובפועל הגט יהיה פסול בגין היותו "גט מעושה". (בגין תביעות נזיקין) וכן שלא ייווצר עיוות קשה שלא על-מנת ניתן הגט כגון בין מה שסוכם לפני מתן הגט, לבין המציאות בפועל לאחר מתן הגט (בגין סמכות נמשכת).
אין חולק על-כך שבלתי-אפשרי להתקיים ללא דין ודיין וכבר נאמר במשנה[167] על שלושה דברים העולם קיים: על הדין על האמת ועל השלום, שנאמר אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם. רבי עובדיה מברטנורא מפרש "העולם קיים" יישובם של בני אדם מתקיים.
הדבר בוודאי יפה לכל בר-דעת, ולכל מדינה מתוקנת שאינה מעוניינת בחיי הוללות והפקרות כהגדרת התנא[168] "הוי מתפלל בשלומה של מלכות, אלמלא מוראה של מלכות איש את רעהו חיים בלעו", ובמקום נוסף נקטו[169] אלמלא מוראה של מלכות כל הגדול מחברו בולע את חברו.
בוודאי שאין רצון המדינה להגיע לפתרון הנמצא אף הוא בתלמוד[170] בהעדר אפשרות הכרעה לפעמים הדין כל דאלים גבר, ולהפכו לפתרון קבוע.
מאחר ואין לנו את הפריבילגיה לומר מאחר וחילוקי-הדעות בין המלומדים גדולים מאין ערוך נשאיר את ההכרעה בזאת עד שיבוא אליהו[171] ובל נכניס ראשנו בין ההרים הגדולים, מהטעם כי אין מדובר בתענוגות ומותרות אלא בחיי יום-יום ושעה-ושעה.
יתרה-מזאת, כאן במדינתנו בלתי-אפשרי ליישם את התפיסה הרווחת במדינות רבות של הפרדה טוטאלית בין דת למדינה, מאחר ואנו נמצאים במדינה שחרטה על דגלה במגילת יסוד של המדינה – מגילת העצמאות וחזרה על-כך מחויבות זו עשרות שנים לאחר מכן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בסעיף "המטרה" 1.א. "כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
כשנתבונן היטיב בלשון המחוקק אף נבחין בהקדמת המחוקקים בחוק היסוד את המהות המדינה יהודית ודמוקרטית תוך הקדמה למוטיב יהודית לפני דמוקרטית[172].
בנוסף בל נתעלם שמדינת ישראל מושתת על קיבוץ גלויות ועל כינוס מעוטים שחברו ללאום, בסקרים הנערכים חדשים-לבקרים נמצא שרוב העם הינו שומר מסורת, בנוסף אין חולק שבמדינה ציבור גדול מאוד הינו שומר תורה ומצוות על-פי ההלכה, ובה נפסק שחובתו של יהודי לדון בפני דייני ישראל[173], חובה זו הינה הן לגבי ענייני האישות והן לגבי דיני הממונות, כך שמי שבאמת חשוב לו הדמוקרטיה ושלטון החוק ושמירת כבוד בית המחוקקים אילן לו אלא לסמוך את ידיו על התיקון המוצע בחוק למתן סמכות לדון בכל הנושאים לבית-הדין הרבני כרשות שופטת.
מאידך, בל נשכח שהפתרון המוצע על-ידי חלק מהשופטים לדון בבתי-דין פרטיים אינו טוב ומלא במגרעות:
1. הדבר לכאורה נוגד את החוק ואת הפרשנות המשפטית.
2. מפלה לרעה על רקע דת אזרחים רבים שומרי תורה ומצוות, וכן ייווצר חוסר שוויון בין אזרחי המדינה.
3. כל עוד בפועל אין מימון להפעלת בתי-הדין ההצעה אינה רלוונטית ומעשית.
4. מצב זה יוצר עיוותים רבים, שבחלק מהמקרים אינם פותרים את הבעיה ליהודי שומר תורה ומצוות:
א. מה יעשה האדם שלא מרוצה מפסק הבורר להיכן יערער על הפסק.
ב. לאחר הפסק צריך אישור פסק-בורר ואחר-כך שוב צריך להגיע לערכאות.
ג. מבחינה פרוצדוראלית אפשרות נוספת למתן זמן לצד שהפסיד למשיכת ההליכים.
ד. ישנם חוקים המגבילים את האפשרות לדון בפני בורר והינם קוגנטיים כגון מחלוקות שבין עובד למעביד[174], ומה יעשה אדם דתי במצב זה כשלבוררות אין תוקף[175].
4. גם אם נתקן את החוק למתן אפשרות לדון בבית-דין רבני תחת כובע של חוק הבוררות זה אינו פתרון טוב ומועיל מאחר ולא יוכלו הצדדים אחר כך לערער על פסק-הדין בבית-הדין הרבני הגדול מאחר וכחלק משטר הבוררות מסכימים הצדדים שיש כוח ביד הדיינים לפסוק מכוח פשרה כפי שהדין[176] מתיר לדיין במקרה של הסתפקות ואם כן אין מקום לערעורים[177], כלשון הדיינים בדחיית הערעור:
"היות ומדובר בפשרה, אין מקום לערעורים."
על-כן לא נותר לנו ברירה אלא לפעול בדרך הארוכה והבטוחה, ולהביא לכנסת את הכדור הלוהט ולדאוג לתיקון החוקה כדי לסתום את כל הפרצות הקיימות כיום בחוק שיפוט בתי-הדין הרבניים, התשי"ג-1953[178], וזהו למעשה הפתרון ששזור בין מילותיהם של השופטים בפרשת סימה אמיר[179].
אין-ספק שזו הסיבה שהשלטון המנדטורי בדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל[180], נתן לכל מיעוט במדינה את האפשרות המשפטית לקיים סדרי דין מהטעמים הנזכרים לעיל, וזו הסיבה שהמדינה עד עצם היום הזה השאירה על כנם את בתי-הדין השרעיים והנוצרים, ולעדה היהודית הותירה את השיפוט לבתי-הדין הרבניים בנושא המעמד האישי, והאם לא תהיה כוהנת כפונדקית[181].
תיקון החוק אף תואם עקרונית את הצעת תיקון החוק שהוגשה על-ידי ח"כ זבולון אורלב בכנסת ה- 18[182].
בראשונה נגדיר מה הם הסמכויות הנדרשות להוספה לחוק החשבד"ר ושינויים למשל בחוקי המגן ביחסי עבודה, או לכנס את כל השינויים הנדרשים ולחוקק חוק שיפוט בתי-דין דתיים, התשע"א-2011.
בתי-הדין הרבניים יכללו בסמכותם כל הנושאים שדרושים לניהול אורח חיים תקין ובריא דהיינו ענייני אישות, ירושה, וכל ענייני הממון לענפיהם (כגון: קרקעות, מתנות, חוזים, וכדו')
כדי למנוע אנדרלמוסיה במערכות המשפט אין מטרתנו להבריא את המערכת הדתית מחד ולהחליא מאידך את המערכת המשפטית ולהרוס את כל מה שנבנה לצמצום ההתנגשות במירוץ הסמכויות, הצעתי היא להגבלה בחוק את בית-הדין הרבני בכך שכל המתווסף בתיקון למצב הקיים יחוייב בהסכמת שני הצדדים להתדיינות (כמו למשל בירושה) ובכך נמנע שצד א' מושך לבית-הדין הרבני וצד ב' רץ לבית-המשפט המתאים לאותו סכסוך, אדם שומר תורה ומצוות יוכל לקבל את יומו במדינה שבא הוא חי ומתגורר והדבר אכן תואם להפליא את הרציונל במגילת העצמאות ובחוקי היסוד.
לפתרון נושא אכיפת פסק-הדין יקבע בתיקון שפסק-דין שניתן על-ידי בית-הדין הרבני הינו פסק-דין לכל דבר ועניין ואפשר לאוכפו בהוצאה לפועל ככל פסק-דין של בית-משפט.
וכך הדבר יפתור לנו את כל הבעיות המוזכרות לעיל הן לגבי החוקים שמונעים מבורר להתעסק עימהם, והן כלפי סדרי הדין והנטל הממוני הכרוך בהם, וכן יפתור את המחלקות הפרשניות של לשון החוק מול הפרשנות החלוקה בין בתי-המשפט לבתי-הדין בגין הסמכויות שאינו מוסיף כבוד בלשון המעטה לרשויות המשפטיות בעיני האזרח שהוא למעשה מסמיך הריבון, ואף ימנע את התחרות הסמויה הקיימת בין המתדיינים שבתת מודע נחפזים ללכת לבתי-המשפט כדי לנגח את הצד השני שבחר משום מה לדון בפני בית-הדין הרבני, הדבר נעשה לא פעם בעצת בעלי המקצוע שבכך מגדילים את חינם בעיני הלקוח ואת שכר-הטרחה המשתלשל לכיסם ומאידך אף גורם בעקיפין לבזבוז משאבי ציבור ולעינוי דין הן בסכסוך שבו הינם מייצגים את לקוחותיהם, והן מעומס היתר שהינם מעמיסים על המערכות בגין פועלם זה, כמבואר לעיל.
לחילופין, אם אין הסכמה על תיקון החוק, בית-המשפט הגבוה לצדק לא יכול להשאיר את דברו בעמימות אלא צריך לומר את אשר על ליבו בקול צלול ולקבוע בהלכה ולא באמירת אגב מה בסמכות בית-הדין הרבני ומה לא בסמכותו[183], "לתת צווים לבתי-דין דתיים לדון בעניין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בעניין פלוני שלא לפי סמכותם" (הדגשה לא במקור).
בנוסף, אף אם נתייחס לדבריה של השופטת פרוקצ'יה כפסק-דין – הנחיה אין פסק-הדין של פרשת סימה אמיר מהוה תקדים הלכתי מכאן ואילך לבית-הדין, מאחר ועל-פי החוק פסק של בית-משפט עליון אינו מחייב את בית-הדין הרבני אלא רק לדיון הספציפי ולכל התדיינות חדשה אף שתואמת את אמירת בית-המשפט העליון בנידון צריך יהיה בית-המשפט העליון לחזור ולפסוק לבית-הדין הרבני מחדש[184].

לסיום הנני להביא דוגמא לדברי ההסבר להצעת חוק שיפוט בתי-דין דתיים, התשע"א-2011:
מטרתה של הצעת חוק זו היא לעגן בחוק את סמכותם של בתי-הדין הדתיים לדון בהסכמת הצדדים בעניינים אזרחיים היכולים לשמש נושא להסכם בין צדדים. בתי-הדין הרבניים בישראל עסקו מאז ומעולם בבירור סכסוכים בעניינים אזרחיים בהסכמת הצדדים. על-פי תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים, פסקי הדין חייבים להיות מנומקים והם ניתנים לערעור בפני בית-הדין הרבני הגדול. מאות ואלפי פסקי-דין רבניים בענייני ממון פורסמו בקבצי פסקי-דין רבניים, והם מהווים חלק מן המשפט העברי המשמש מקור משפטי חשוב, הן בישראל, לפי חוק יסודות המשפט, התש"ם–1980, והן בכל תפוצות הגולה.
בפסק-הדין שניתן ב- בג"ץ 8638/03 סימה אמיר נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פדאור 06(8), 437 (2006), נאמר כי "עקרון החוקיות" מחייב שסמכותו של בית-הדין הרבני לדון בהסכמת בעלי הדין בסכסוכים ממוניים שאינם בגדר ענייני נישואין וגירושין, תעוגן בחקיקה מפורשת של הכנסת. בית-המשפט העליון הכיר בצורך של קבוצות רבות בקרב הציבור היהודי בישראל ליישב סכסוכים אך ורק בבתי-דין הפוסקים על-פי דין תורה. צורך זה משתלב בעקרון "הפלורליזם השיפוטי", לפיו מן הראוי שהמדינה תעמיד לרשות אוכלוסיות בעלות מאפיינים ייחודיים כלים ליישוב סכסוכים בדרך משפטית אלטרנטיבית המקובלת על קהילותיהם. בכך יש ביטוי לזכות היסוד לגישה חופשית לערכאות משפטיות, לרבות בתי-הדין הדתיים.
בהתאם לכך מוצע, כי בתי-הדין הדתיים בישראל, הפועלים מכוח חוק ראשי שיוחד עבורם ושדייניהם מתמנים על-פי חוק, יוסמכו במפורש לדון בהסכמה. אין זה מן הנמנע להחיל את החוק גם על בתי-הדין של העדות הנוצריות המוכרות בישראל לפי חוק, אך נראה לכאורה כי גם ללא הסדר מפורש בחוק הם מוסמכים לדון כבוררים, מאחר ואין חוק המסדיר את ייסודם ומינוי דייניהם.
אופן הפניה אל בית-הדין הדתי, כפי שמוצע להסדירו בהצעת חוק זו, מבטיח כי בית-הדין הדתי ידון רק בסכסוך אשר כל הצדדים הנוגעים בדבר מסכימים במפורש ובכתב לדיון בפני בית-הדין. הצעת החוק לא נועדה ליצור "כפיה דתית". ההצעה אינה מסמיכה את בתי-הדין הדתיים לתת עיצום דתי, כמו "כתב סירוב" או חרם דתי, כנגד צד נוגע בדבר שאינו מסכים להתדיין בפני בית-הדין. מצד שני, הדין הדתי – לפחות דין תורה – מצריך כי בעל-דין ימצה את האפשרות להתדיין על-פי הדין הדתי בטרם פנייתו אל ערכאות אזרחיות, ולשם כך יינתן לו "היתר בית-דין". מן הראוי לכבד בעלי דין דתיים המקפידים לקבל "היתר בית-דין" כאמור בטרם פניה מצידם לערכאות אזרחיות, ולהסדיר עבורם את האפשרות לקבל היתר זה מבית-הדין, ובלבד שלא יכלול עיצום דתי.
הצעת החוק מעגנת בחקיקה את המצב הנוהג ממילא בבתי-הדין הרבניים, ולפיכך לא תידרש תוספת תקציבית לצורך יישום החוק בבתי-הדין הרבניים. באשר לבתי-הדין השרעיים ובתי-הדין הדרוזים, נראה כי אין מדובר במספר רב של תיקים שיבואו לטיפולם, וגם לגביהם לא תידרש תוספת תקציבית.
הצעת חוק זו אף באה לתת פתרון מועיל לכיבוד הערכאות במדינה ותיחום הסמכויות כדי שלא ייווצר מצב של מירוץ סמכויות ואי ודאות בסמכות הנגררת והנמשכת, ולשמור על צביונה היהודי והדמוקרטי של המדינה כשאיפת כל מייסדיה.
הצעת חוק דומות בעיקרן הונחו על שולחן הכנסת השש-עשרה על-ידי חברת הכנסת גילה פינקלשטיין (פ/3037), על שולחן הכנסת השבע-עשרה על-ידי חבר הכנסת זבולון אורלב (פ/144/17) ועל שולחן הכנסת השמונה-עשרה על-ידי חברי הכנסת משה גפני ואורי מקלב (פ/308/18) ועל-ידי חבר הכנסת דוד אזולאי (פ/1150/18) ועל-ידי חבר הכנסת זבולון אורלב (פ/2467/18).

[1] יצחק כהן "שיפוט רבני ושיפוט חילוני" דיני ישראל ז' (התשל"ו), פורסם בנבו.
[2] תפילת קבלת שבת פיוט "לכה דודי". סידור בית תפילה, מילר, עמ' 242, (תש"נ). ירושלים, ישראל.

[3] חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, ס"ח 134 (להלן: "החשבד"ר").
[4] חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1982, ס"ח 1391 (להלן: "כבהו"ח").
[5] ynet ידיעות אחרונות, 12.5.2011 כנס בלשכת עורכי-הדין לרגל השקת ספרו של פרופסור אליאב שוחטמן, סדר הדין בבתי-הדין הרבניים.
[6] שם, 8.12.09 כנס המשפט העברי בירושלים הליכות עם ישראל.
[7] פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, ע"ר 2, התש"ח (21.5.1948), תוס' א', עמ' 1.
[8] חוק לביטול המג'לה, התשמ"ד-1984, ס"ח 1119.
[9] חוק המעבר, התש"ט-1949, ס"ח 1, התש"ט-1949.
[10] דברי המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922-1947 (להלן: "דבר המלך").
[11] שם, סעיף 51 (1). סעיף זה הינו לאחר תיקון תש"ך, תשכ"ה.
[12] תקנות כנסת ישראל (6א) (6ב) עדות דתיות, (על-פי סעיף 2), מיום 30.12.1927. יש להעיר כי התקנות הנ"ל אינן בתוקף.
[13] שם, סעיף 2.

[14] סעיף-קטן (ג) הינו סעיף-קטן הרלוונטי לנושא המחקר.
[15] ע"פ 427/64 יאיר נ' מדינת ישראל, פ"ד יט (3), 402 (1965), (להלן: "פסק-דין יאיר").
[16] ס"ח 134, התשי"ג -1951.
[17] בג"צ 3269/95 יוסף כץ נ' בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, פ"ד נ(4), 550 (1996), (להלן: "פסק-דין כץ").
[18] ע"פ יאיר, לעיל ה"ש 15.
[19] ס"ח 1110, התשמ"ד -1984. (להלן: "חוק השפיטה").
[20] ס"ח 179, התשט"ו -1955.
[21] חשבד"ר, לעיל, ה"ש 3.
[22] ס"ח 82, התשי"א -1951.
[23] ס"ח 380, התשכ"ב-1962.
[24] חוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז-1957, ס"ח 200.
[25] ס"ח 452, התשכ"ה -1965.
[26] ס"ח 507, התשכ"ז-1967.
[27] חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין), התשנ"ה-1995, ס"ח 1507.
[28] תיק (גדול) (ערעור) 5305-24-1 פלונית נ' פלוני בית-הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, פורסם מאגר בתי-דין רבניים (2006), (להלן: "בד"ר דיכובסקי").
[29] דבר המלך לעיל ה"ש 10, סעיף 52 בתי-דין מוסלמים דתיים (דבר המלך 1939).
[30] חוק בתי-הדין הדתיים הדרוזים, התשכ"ג-1962, ס"ח 383.
[31] ס"ח 134, התשי"ג-1951.
[32] יש נחיתות לבית-דין דתי בעניין זה.
[33] בג"צ 8638/03 סימה אמיר נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, תק-על 2006(2), 98 (2006), (להלן: "פסק-דין סימה אמיר").
[34] סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה, לעיל ה"ש 19.
[35] בג"צ סימה אמיר, לעיל ה"ש 33.
[36] שם.
[37] לעיל ה"ש 3.
[38] לעיל ה"ש 10.
[39] בג"צ 26/51 סלם מנשה נ' יו"ר וחברי בית-הדין הרבני בירושלים, פ"ד ה(1), 714 (1951).
[40] בג"צ כץ, לעיל ה"ש 17.
[41] סעיף 15 (ג), ו- (ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה, לעיל ה"ש 19.
[42] סעיף 7 (א), 7 (ב)(4) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957, ס"ח 148.
[43] דברי השופט מיכאל חשין, בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4), 591 (1994), (להלן: "פסק-דין סימה לוי").
[44] בג"צ 323/81 וילוזני נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד לו(2), 733 (1982), (להלן: "פסק-דין וילוזני").

[45] ס"ח 148.
[46] בג"צ 10/59 ויקי לוי נ' בית-הדין הרבני האזורי, תל אביב יפו, ויוסי לוי, פ"ד יג 556 (1959).
[47] בג"צ 267/75 פלדמן נ' הרב גורן (לא פורסם).
[48] בג"צ 6103/93 סימה לוי, לעיל ה"ש 43.
[49] בג"צ 732/84 חה"כ צבן נ' השר לענייני דתות, פ"ד מ(4), 141 (1986), (להלן: "פסק-דין צבן").
[50] ד"כ כרך – חוברת 16.
[51] בג"צ כץ, לעיל ה"ש 17.
[52] בג"צ צבן, לעיל ה"ש 49.


[53] לעיל ה"ש 3.
[54] חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, ס"ח 535, (להלן: "חוק הבוררות").
[55] פרופ' אריאל רוזן-צבי פתרון סכסוכים בדרכים חלופיות, ספר השנה של המשפט בישראל, התשנ"ב-התשנ"ג, עמ' 535, 550-1. (1994).
[57] לעיל ה"ש 54.
[58] פקודת הבוררות, חא"י (א) ו (ע) 35 , פקודה זו הינה משנת 1926, בוטלה בינואר 1968.
[59] ע"א 688/70 משולם דאר ואח' נ' שמעון חממי ואח', פ"ד כה(2), 396 (1971).
[60] הצעת חוק הבוררות, התשכ"ז-1967, ה"ח 717.
[61] בג"צ סימה אמיר, לעיל, ה"ש 33.

[62] כתיבה משפטית "סמכות בית-הדין הרבני לדון כבורר" באתר בתי-הדין הרבניים על-פי חוות-דעת משפטית שהוכנה לעניין; בג"צ 7206/09 עזבון המנוחה אלקה קליין ואח' נ' בית-הדין הרבני הגדול ואח', פורסם בנבו (2009)), (להלן: "יעקבי").
[63] לעיל ה"ש 54.
[64] בג"צ 9608/03 פלונית נ' בית-הדין הגדול ואח', פדאור 08(14), 108 (2008).
[65] בג"צ 9608/03 פלונית נ' בית-הדין הגדול ואח', פדאור 08(14), 108 (2008).
[66] בג"צ כץ, לעיל, ה"ש 17.
[67] בד"ר דיכובסקי, לעיל, ה"ש 28.
[68] בע"מ 06 /4381 פלוני נ' פלונית, פדאור 06(23), 507 (2006).
[69] פרופסור אליאב שוחטמן "סמכות השיפוט של בתי-הדין הרבניים שלא בענייני המעמד האישי" ספר השנה למדעי היהדות והרוח של אוניברסיטת בר-אילן, כרכים כח-כט (התשס"א), 437 (להלן: "שוחטמן").
[70] בג"צ סימה אמיר, לעיל, ה"ש 33.
[71] שוחטמן, לעיל ה"ש 69 , עמ' 449 ואילך.

[72] לעיל, ה"ש 15.
[73] חוק הדיינים, התשט"ו-1955, ס"ח 179.
[74] חא"י, כרך ג', עמ' (ע) 2738 (א), 2569.
[75] סעיף 1, ס"ח 100, התשי"ב- 1952.
[76] ס"ח 134, התשי"ג -1953.
[77] למשל, הסמכות לעניין הקדש דתי על-פי סימן 53(3) לדבר המלך.

[78] ומסקנה זו מתחזקת מן העובדה כי כיום הקישור היחיד בין חקיקה ישראלית לבין מוסדות "העדה היהודית" על-פי דבר המלך והוראות חקוקות על-פיו שהינן עדיין בנות תוקף, הוא בחוק הדיינים, בהגדרת "דיין", כאמור לעיל. השוו: בג"צ 87 /953 א. פורז, עו"ד נ' שלמה להט, ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2), 309, 327 (1988).
[79] חוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז-1956, ס"ח 200.
[80] תקנות הדיינים (אגרות), התשי"ז-1957, ק"ת 711, התשי"ז, תוספת ראשונה (תקנה 3) סעיף 12.
[81] אגרה זו קיימת גם היום בשנת 2011 שעודכנה בעדכון השנתי בחודש ינואר. על-פי התקנות הנ"ל סעיף 3ב(ב)(1).
[82] זאת ועוד: מעשים בכל יום שאנשים המכהנים בתפקידים ציבוריים במסגרת רשויות ממלכתיות יושבים כבוררים ומגשרים, ולעיתים אף כנציגי ציבור בערכאות שיפוטיות, כבית-דין לעבודה ואיש אינו טוען כי יש בכך משום פגיעה בעקרון החוקיות. כך למשל, עורכת דין מטעם משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה יושבת דרך קבע כבוררת בסכסוכים קיבוציים בין הסתדרות העובדים לבין מרכז מועצות האזוריות, וכך המרכז לשלטון מקומי, בהתאם לסעיף 84 לחוקת העבודה החלה על עובדי רשויות מקומיות. זו דנה פעם אחר פעם בסכסוכים אלו, הגם שאין מדובר במילוי תפקיד של אותו משרד.

מדובר בשירות לציבור ככל שירות אחר, כאשר עובדי מדינה תורמים מכישוריהם המקצועיים על-מנת לסייע לחברה, וזאת באישור, בהסכמת ולעיתים ביוזמת המשרד הממשלתי. כך למשל קיים מוסד בוררות של התאחדות סוכני הנסיעות ובו חבר נציג של משרד התיירות הישראלי. באותה מידה, פרקליטים מפרקליטות המדינה יושבים פעם אחר פעם כמגשרים בעניינים אזרחיים בין שני גופי שלטון אשר נתגלע בינם סכסוך. איש אינו מעלה על הדעת כי הללו אינם מוסמכים לעסוק בכך, אך ורק בשל כך שלא הוסמכו במפורש בחוק, וברי כי אין בהסכמתם לשמש כבוררים או מגשרים משום חריגה מסמכות.

[83] בבלי, בבא מציעא קי"ח, ע"ב.
[84] חוק יסוד כבהו"ח, לעיל ה"ש 4 (פרשנות מורחבת שלי).

[85] בג"צ כץ, לעיל, ה"ש 17.
[86] לעיל ה"ש 3.
[87] בד"ר דיכובסקי, לעיל, ה"ש 28.

[88] על"ע 18/84 עדי כרמי נ' פרקליט המדינה, פ"ד מד(1), 353 (1988), דברי המשנה לנשיא (בדימוס) השופט מנחם אלון.
[89] בג"צ כץ, לעיל, ה"ש 17.
[90] לעיל, ה"ש 33.
[91] בד"ר דיכובסקי, לעיל, ה"ש 28.
[92] לעיל, ה"ש 33.
[93] לעיל, ה"ש 3.
[94] היועץ המשפטי בתי-הדין הרבניים עו"ד הרב יעקבי חלוק על דעה זו וסבור במאמר לעיל (לעיל ה"ש 62) שאפשר לאכוף את פסק בית-הדין, על-פי סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, קיימת רשימה סגורה של עשר עילות ביטול לפסק-בורר. הסכם בוררות שנערך ונחתם בין צדדים, אינו נפגם מכוח העובדה שהבורר נושא תפקיד שיפוטי. גם אם ייאמר כי הבורר פעל בניגוד לדין בכך שנטל על עצמו תפקיד של בורר, לא ניתן בגין כך לבטל את פסק הבורר. ייתכן ויהיה מקום לנקוט נגד בורר כאמור צעדים משמעתיים או אחרים, אבל פסק הבורר תקף מכוח הסכמת הצדדים לקבל את הכרעתו כמחייבת ביחסים ההדדיים שבין הצדדים.

[95] בבלי, בבא קמא מ"ט, ע"ב.
[96] ריאיון, מזכיר בית-דין האזורי, מזכיר ראש אבות בית-הדין, ודיינים חשובים (30 מאי, 20 יוני, 2011).
[97] תיק ממונות מס' 971-סז פסקי-דין בדיני ממונות ובירור יוחסין מבית-דין ירושלים לדיני ממונות ולבירור יוחסין, יא, יד, יז (התשס"ט).
[98] עמיחי דרזינר "בין בג"צ לבד"צ: השפעת בג"צ על מעמדו ההלכתי של בית-הדין הרשמי" משפט וממשל יג (התשע"א).

[99] אמנון רובינשטיין, ברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל, כרך א' עקרונות יסוד (הוצאת שוקן, ירושלים ותל אביב, מהדורה שישית, התשס"ה-2005), 371-368.
[100] לעיל, ה"ש 3.
[101] חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995.
[102] בג"צ 4238/03 בלה לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח(1), 481 (2003).
[103] חוק חשבד"ר, לעיל, ה"ש 3, סעיף 9.
[104] סעיף 10 לחוק הדיינים, התשט"ו-1955.
[105] סעיף 6 לחוק יסוד השפיטה.
[106] פירוש המושג "יהודי" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 6.4502 (התשל"ד).

[107] בג"צ 1000/92 חוה בבלי נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2), 221 (1994).
[108] לעיל, ה"ש 19.
[109] סעיף 7(ב)(4) ו- 7(א) לחוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957, וסימן 43 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922.
[110] הנפקותא האם בית-משפט מחוזי יכול יהיה לבטל פסק-דין זה לדעת חריגה מסמכות אזי היא ניתנת לתקיפה גם בבית-משפט מחוזי בדרך עקיפה ולעומת זאת בטעות בפסק-דין אזי ניתנת לביטול בדרך של תקיפה ישירה בבית-משפט העליון או בבית-הדין הגדול לערעורים דעת השופט מנחם אלון, בד"מ 1/81 יחיאל נגר נ' אורה נגר, פ"ד לח(1), 365 (1984).
[111] בג"צ 1842/92 נעמי בלויגרונד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מו(3), 423 (1992).

[112] בג"צ 816/98 אליהו אמינוף נ' שמואל אלטלף, פ"ד נב(2), 769 (1998).
[113] פרופ' פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל (המכון לענייני חקירה ומשפט השוואתי ירושלים, מהדורה שנייה, התשנ"ה-1995), 42.
[114] בג"צ כץ, לעיל, ה"ש 17.
[115] בג"צ צבן, לעיל, ה"ש 49.
[116] בג"צ 9734/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נט(2), 295 (2004), דברי השופט אליקים רובינשטיין, בנוסף פסק-הדין מרחיב רבות על מהו הדין שדן בו בית-הדין הרבני בסוגיות אזרחיות, ובו מודגש ההבדל התהומי בין תפיסת העולם של הדיינים לבין השופטים.
[117] בג"צ סימה לוי, לעיל, ה"ש 43.
[118] חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973.
[119] בג"צ סימה אמיר, לעיל, ה"ש 33.
[120] בד"ר דיכובסקי, לעיל, ה"ש 28.
[121] לעיל, ה"ש 54.
[122] תמ"ש (משפחה יר') 15910-12-10 א.כ. נ' א.ס., תק-מש 2011(1), 812 (2011).
[123] בג"צ סימה לוי, לעיל ה"ש 43.
[124] בג"צ 3023/90 פלונית קטינה נ' בית-הדין הרבני האזורי, רחובות ואח', פ"ד מה(3), 808 (1991).

[125] תמ"ש (משפחה יר') 19270/03 כ.ש. נ' כ.פ., תק-מש 2004(4), 353 (2004), הרב ינאי מציין כמראה מקום בפסק-דין "ראה תמ"ש 12130/03 כ.א. נ' כ.ח. (פורסם בנבו) ו- תמ"ש (משפחה יר') 3950/00 ש.ג.ב נ' א.ש., תק-מש 2001(1), 124 (2001)" לאחר עיון השופט שדן ב- תמ"ש 12139/03 הינו השופט שלמה אלבז ובתיק 3950/00 הינו השופט בן ציון גרינברגר ולכן הפסק-דין של השופט מנחם כהן בנידון הוא המראה מקום שציינתי.
[126] תיק (אזורי נת') 272088/6 פלוני נ' פלונית, פורסם בפדאור (2001), (להלן: הרב ינאי) ראו בעניין זה פסיקת בד"ר (גדול) (ערעור) 7041-21-1 פלונית נ' פלוני, פורסם בפדאור (2008)).
[127] בד"ר הרב ינאי, לעיל, ה"ש 126.
[128] בג"צ 8497/00 אירה פיי-פלמן נ' ג' אורג' פלמן, פ"ד נז(2), 118 (2001), לאחר הגדרת מכלול הסמכויות על-ידי הנשיאה (כיום) השופטת בייניש.

[129] בבלי, בבא מציעא א, ע"א.
[130] על-פי הסעיפים 14, 15, 18, 19 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962.


[131] תיק (מחוזי יר') 840688/1 פלוני נ' פלונית, כ"א אדר ב' התשע"א; תיק (גדול) (בקשת ערעור) 2139-64-1 פלונית נ' פלוני, פורסם בפדאור (2007).

[132] בג"צ סימה אמיר, לעיל, ה"ש 33.

[133] בג"צ כץ, לעיל, ה"ש 18.
[134] חוק הבוררות, לעיל, ה"ש 54.
[135] בבלי, תענית ט"ז, ע"א.
[136] שם.
[137] בד"ר דיכובסקי, לעיל, ה"ש 28, כיו"ר ההרכב.
[138] בג"צ 2303/90 אלי פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו(1), 410 (1992), השופט ברק הסביר שם בהרחבה את כל כללי ההפרטה.
[139] בג"צ 4884/00 עמותת תנו לחיות לחיות נ' מנהל השירותים הווטרינריים. פ"ד נח(5), 202 (2004).
[140] בג"צ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים - חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר פדאור עליון 09(33), 483 (2009).
[141] חוק כבהו"ח, לעיל, ה"ש 4.
[142] חוק-יסוד: חופש העיסוק, התשנ"ד-1994.
[143] יעקבי, לעיל, ה"ש 62.

[144] בג"צ 3238/06 יוסף סלימאן נ' הארכיבישוף בולוס סייאח, פורסם בנבו (2009).
[145] פנחס שיפמן "סמכות בית-דין בנישואין וגירושין שנערכו מחוץ לישראל" משפטים ו 372.
[146] בג"צ 3/73 ז'קלין כהנוף נ' בית-הדין הרבני האזורי תל אביב, פ"ד כט(1), 499 (1974).
[147] בג"צ 409/72 סעיד חטאר נ' בית-הדין הדתי הדרוזי בחיפה, פ"ד כז(1), 449 (1973).
[148] ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3), 701 (1982); ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם ואח', פ"ד לה(2), 785 (1981).
[149] סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980.
[150] שם, סעיף 2.
[151] בבלי, יבמות קכ"ב, ע"א.
[152] Codice Civile, Milano 1949, pp. 606 L. Franchi V. Feroci, (סעיף 34).
[153] Codice civile ספר ראשון, חלק רביעי, פרק שלישי (להלן: ק.ד.א).
[154] Gazzetta Ufficiate, 16.7.1929, No.164.
[155] ק.ד.א. לעיל, ה"ש 152.
[156] .Gazzetta Ufficiate, 3.12.1970, No 306
[157] שם, No.298 .27.12.1947.
[158] שם.
[159] מאיר מ' מינרבי "נישואין וגירושין בין יהודים באיטליה והמשפט הפוזיטיבי האיטלקי" דיני ישראל י-יא (התשמ"א-התשמג), תיז-תכז.
[160] ז'אן קלוד נידאם "עמדתם של בתי-המשפט האזרחיים בצרפת כלפי תביעות נגד בעלים יהודים למסירת גט" דיני ישראל י-יא, (התשמא-התשמג), שפה-תד.

[161] .Trib. Civ. Metz, 27 Avril 1955, Dame Lejzerowicz-Stern
[162] יהודה דוד בלייך "מעמדם של נישואין וגירושין כדת משה וישראל במדינות שונות, התייחסות לגירושין כדת משה וישראל בבתי-משפט אזרחיים בארה"ב" (פורסם בנבו).

[163] Koeppel v. Koeppel. 138 N.Y.S. 2d 366 (sup. Ct. 1954) עמ' 373.
[164] 45 A.D. 2d 738, 356, N.Y.S. 2d 672 (1974) Pal v. pal. .
[165] מנחם אלון המשפט העברי כרך ג', חלק ד (האוניברסיטה העברית (ירושלים) מהדורה שלישית, פרק 41, התשמ"ח).
[166] הרב שלמה דיכבוסקי "בתי-דין רבניים-ממלכתיים: בעיותיהם והישגיהם" דיני ישראל, ז-יט, (התשמו-התשמח), יג-יד.

[167] משנה, אבות פרק א, משנה יז.

[168] שם, פרק ג, משנה ב.
[169] בבלי, עבודה זרה ד, ע"א.
[170] שם, בבא בתרא ל"ד, ע"ב.
[171] שם, בבא מציעא כ, ע"א.

[172] סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1982.
[173] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן כ"ו סעיף א.

[174] כגון: סעיף 9ז (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951; סעיף 18א לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987; סעיף 26א (א) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.
[175] סעיף 3 לחוק הבוררות, לעיל, ה"ש 54.
[176] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן י"ב, סמ"ע (ספר מאירת עיניים) ס"ק י"ב.
[177] תיק (גדול) (ערעור) 9326-35-1 פלוני נ' אלמוני, על פסק-דין בית-הדין הרבני האזורי ירושלים, פורסם בפדאור (2008).
[178] לעיל, ה"ש 3.
[179] בג"צ סימה אמיר, לעיל, ה"ש 33.

[180] לעיל, ה"ש 11.
[181] בבלי, יבמות קכ"ב, ע"א.
[182] הצעת חוק שיפוט בתי-דין דתיים (בוררות), התש"ע–2010, ה"ח 2467 21.6.2010, כנסת 18.

[183] סעיף 15(ד)(4) לחוק השפיטה, לעיל, ה"ש 20.

[184] בד"ר דיכובסקי, לעיל, ה"ש 28, לפי סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה.