מבצע בוטוקס

עורכי דין

abc.org.il מספק לכם מנוע חיפוש פסקי דין משוכלל בטכנולוגיית HT היחיד בישראל
חיפוש פסקי דין לפי עורך דין חיפוש פסקי דין לפי שופט חיפוש פסקי דין לפי בית משפט חיפוש פסקי דין לפי סוג תיק חיפוש פסקי דין לפי נושא חיפוש פסקי דין חופשי
לפי עו"ד לפי שופט לפי בית משפט לפי סוג תיק לפי נושא חיפוש חופשי
DOC
PDF

פסק דין

בפני
כב' השופט חאלד כבוב

מבקשים

מיבל השקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ת' כלפון
ראובן רוזנפלד
ע"י ב"כ עו"ד ע' מנור ועו"ד י' שמש

נגד

משיבים

1.אורורה פידליטי חברה לנאמנות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ב' טל, עו"ד א' ששון ועו"ד ש' שניידר
2.עמית,חלפון רואי חשבון
ע"י ב"כ עו"ד ג' יהודה סביר, עו"ד מ' צברי ועו"ד נ' פלד

החלטה

לפניי שתי בקשות לאישור תובענה כייצוגית שהדיון בהן אוחד ( ת"צ 61115-01-12 ות"צ 8244-03-12; להלן בהתאמה: "בקשת אישור מיבל" ו-"בקשת אישור רוזנפלד" וביחד: "בקשות האישור"). המבקשים בבקשות האישור הם מחזיקי אג"ח ( סדרה א') של החברה אוברלנד דיירקט ( ישראל) בע"מ ( להלן בהתאמה: "החברה" או " המנפיקה" ו-"אגרות החוב" או " האג"ח"). בקשות האישור עוסקות שתיהן בטענות המבקשים כי " שומרי הסף" של החברה - משרד רואי החשבון שביקר את דוחות החברה ובאחת מבקשות האישור גם הנאמן על סדרת אגרות החוב - התרשלו והפרו את חובותיהם. בין היתר נטען כי התנהלות שומרי הסף איפשרה ביצוע תרמית בנכסי חברת הבת של החברה.
שתי סוגיות עיקריות עומדות לדיון במסגרת תיק זה:
מה היקף האחריות של נאמן לסדרת אג"ח, שהונפקה על ידי חברת החזקות, לפיקוח על התנהלותן של החברות המוחזקות על ידה?
מה היקף האחריות של רואה חשבון המבקר של אותה חברת החזקות, בנוגע לאמינות הדוחות הכספיים המאוחדים, המורכבים בעיקר מנתונים כספיים של חברה מוחזקת המבוקרת בעצמה על ידי משרד רואה חשבון אחר?
ההדגשות בציטוטים המובאים בפסק דין זה אינן במקור, אלא אם נאמר אחרת. ההפניות לפרוטוקולים הינן לעמודי הפרוטוקולים כפי שהם מופיעים במערכת נט-המשפט.
תוכן עניינים
מבוא.......................................................................................................................3
הצדדים........................................................................................................3
השתלשלות העניינים.......................................................................................4
ההליך שלפניי................................................................................................9
טענות הצדדים.........................................................................................................10
טענות מיבל..................................................................................................10
טענות רוזנפלד..............................................................................................13
טענות הנאמן................................................................................................16
טענות המבקר...............................................................................................23
תשובת רוזנפלד.............................................................................................28
תשובת מיבל.................................................................................................32
תשובתו המשלימה של המבקר.........................................................................39

דיון.......................................................................................................................41
משמעות קיומה והחלטותיה של נציגות בעלי האג"ח.............................................42
לא הוכח שקיימים הליכים תלויים ועומדים........................................................46
אחריות הנאמן..............................................................................................47
מועד היווצרות החשדות אצל הנאמן........................................................47
הודאת בעל דין...................................................................................50
נאמן לאגרות חוב - מסגרת נורמטיבית.....................................................52
סמכויות וחובות הנאמן מכוח שטר הנאמנות.............................................53
פרסום דוחות על ענייני הנאמנות............................................................69
טענות נוספות שהעלתה מיבל................................................................73
אחריות המבקר.............................................................................................74
"הדגלים האדומים"............................................................................76
א. זהות ומאפייני רואי החשבון של חברת הבת...............................76
ב. היעדר הפרשה לחובות מסופקים רבעון שלישי 2008....................78
ג. מכתבה של גאון נכסים...........................................................82
ד. תשלום עמלות ישירות לבעלי השליטה......................................83
ה. מימוש שיעבודים ושינוי אופי פעילות חברת הבת........................84
התקינה הרלוונטית.............................................................................84
הסתמכות המבקר על עבודת רואי החשבון האמריקאים, או ביצוע ביקורת עצמאית? ....................................................................86
תחולת תקני ביקורת נוספים על מבקר של חברת אם ביחס לפעילות חברת הבת..............................................................................93
השפעת היותה של חברת הבת מוסד למתן הלוואות.........................96
קשר של המבקר עם הנאמן........................................................98
ביקורת רכוש קבוע.................................................................100
IFRS..................................................................................101
האם המבקר עמד בתקן ביקורת 9 והבהרה 1 לו? ...........................102
רשלנות המבקר................................................................................111
פרט מטעה בחוות דעת........................................................................114

סיכום..................................................................................................................120
סוף דבר................................................................................................................122

מבוא
הצדדים
המבקשת בת"צ 61115-01-12, מֵיבֲל השקעות בע"מ (להלן: " מיבל") מחזיקה ב-137,609 ע.נ. אגרות חוב של החברה, אותן רכשה ביום 29.12.2009.
המבקש בת"צ 8244-03-12, ראובן רוזנפלד (להלן: "רוזנפלד"), מחזיק ב-22,000 ע.נ. אגרות חוב של החברה, אותן רכש ביום 4.2.2009 (10,000 ע.נ. אג"ח) ו-31.8.2009 (12,000 ע.נ. אג"ח).
המשיבה 1 בבקשת אישור מיבל, אורורה פידליטי חברה לנאמנות בע"מ (להלן: "הנאמן") מונתה כנאמן למחזיקי אגרות החוב של החברה.
המשיב 2 בבקשת אישור מיבל שהוא גם המשיב בבקשת אישור רוזנפלד, משרד עמית חלפון רואי חשבון (להלן: "המבקר"), הוא משרד רואי החשבון שביקר את דוחותיה הכספיים של החברה.

השתלשלות העניינים
ביום 22.9.2006 התאגדה חברת OVERLAND DIRECT INC. כחברה פרטית לפי חוקי מדינת נבאדה, ארה"ב (להלן: " חברת הבת").
ביום 15.1.2007 התאגדה המנפיקה כחברה פרטית על פי חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). בעל השליטה בחברה הוא דורון עזרא, באמצעות חברה אמריקאית שבשליטתו המלאה OVERLAND FINANCIAL PID LLC (להלן בהתאמה: " עזרא" ו-"פיננשל").
ביום 18.1.2007 העבירו בעלי המניות הקודמים בחברת הבת את מניותיהם בה (100%) לחברה.
ביום 26.2.2007 פרסמה החברה תשקיף הנפקה של אגרות חוב, במסגרתו הציעה לציבור עד מאה מיליון אגרות חוב (סדרה א') של החברה, בנות 1 ש"ח ע.נ. כל אחת, במחיר של 0.97 ש"ח לאגרת חוב. תאריך פירעון אגרות החוב בתשלום אחד נקבע בתשקיף ליום 31.3.2011 (להלן: "התשקיף").
בתשקיף נרשם כי ממועד הקמתן ועד למועד התשקיף לא עסקו החברה או חברת הבת בפעילות עסקית כלשהי. כן נרשם כי לאחר פרסום התשקיף תחל החברה לעסוק באמצעות חברת הבת בפעילות מימון חוץ בנקאי לזמן קצר בתחום הנדל"ן המניב במערב ארה"ב וכי במסגרת תחום הפעילות חברת הבת תעמיד הלוואות לזמן קצר (לתקופה של שנה עד שנתיים) מובטחות בשעבוד נכסי מקרקעין בדרגה ראשונה או שנייה.
בתשקיף פורטו גורמי סיכון על תחום פעילותה של חברת הבת, ובפרט: חוסר יכולת לפרוע את תשלומי קרן ההלוואות בשל שינויים מקרו כלכליים; אחוזי הפרה גבוהים יחסית של הלווים; הסתמכות על הערכות שווי חיצוניות לקביעת שווי הנכס; אי מכירת הנכס בהליכי מימוש על ידי חברת הבת; היעדר יכולת של חברת הבת לחזור ללווה (נון ריקורס) במקרי הפרה; סיכון בשעבודים בדרגה שנייה; השלכות חקיקת פשיטות רגל על הליכי המימוש; תלות בחברת הניהול; פירעון מוקדם של ההלוואות בתחום הפעילות; סיכוני ריבית; וסיכוני שער חליפין.
החברה העמידה את תמורת ההנפקה נטו (תמורת ההנפקה בניכוי עמלות חתמים והוצאות שונות) כהלוואת בעלים לחברת הבת בתנאי Back to Back לתנאי האג"ח (למעט שיעור הריבית). בנוסף העניקה החברה לחברת הבת הלוואה בסך 16 מיליון ש"ח מהונה העצמי של החברה, ופיננשל, בעלת השליטה בחברת האם, הלוותה לחברת הבת 6 מיליון ש"ח נוספים.
ביום 25.2.2007 נחתם שטר נאמנות בין החברה לבין הנאמן ( להלן: "שטר הנאמנות"). במסגרת שטר הנאמנות נכללו הצהרות שונות של החברה ושל חברת הבת, וכן סמכויות וחובות של הנאמן. חברת הבת חתמה במסגרת שטר הנאמנות על הצהרה כי היא נותנת את אישורה והסכמתה לכל תנאי והוראות שטר הנאמנות ככל שהם נוגעים אליה.
באותו היום, 25.2.2007, נחתם הסכם ניהול בין חברת הבת לבין החברה האמריקאית OVERLAND ENTERPRISES INC. - גם היא בשליטתו המלאה של עזרא (להלן: " אנטרפרייזס" או " חברת הניהול") - במסגרתו הוסכם כי אנטרפרייזס תעמיד לחברת הבת שירותי ניהול במסגרת תחום הפעילות של חברת הבת (להלן: "הסכם הניהול"). תמורת שירותי הניהול התחייבה חברת הבת לשלם דמי ניהול. אלה כללו, בין היתר, 100% מעמלות Origination Fees, שלפי הגדרתם בתשקיף הם סכומים אשר ינוכו מקרן ה הלוואה על ידי חברת הניהול במועד העמדת המימון ללווה (על חשבון הלווה) או שישולמו על ידי הלווה לחברת הבת עבור חברת הניהול במועד חידוש הלוואה קיימת (עמ' ב-17 ו-ב-18 לתשקיף).
ביום 7.3.2007 פרסמה החברה דו"ח מיידי בדבר תוצאות ההצעה על פי התשקיף (נספח ב' לבקשת אישור רוזנפלד). מן הדו"ח עולה כי 80% מאגרות החוב הוקצו למשקיעים מוסדיים והיתר לציבור.
יצוין כי חברת הבת רכשה במועדים שונים במהלך התקופה בה נסחרו אגרות החוב למעלה מ-46 מיליון ש"ח ע.נ. אגרות חוב.
אין מחלוקת כי לא הייתה לחברה פעילות עצמאית משלה, וכל פעילותה התמצתה בהחזקת מניות של חברת הבת וחברה נוספת בארה"ב.
המבקר הוא שביקר את דוחותיה הכספיים של החברה, ואילו רואה החשבון של חברת הבת הוא משרד רואי חשבון אמריקאי Fuoco Group LLP, לשעבר Winkler & Co. (להלן: " רואי החשבון האמריקאים", "משרד רואי החשבון האמריקאי" או "רואי החשבון של חברת הבת").
בדו"ח הסקירה של המבקר לדוחות הכספיים של החברה לרבעון השלישי של שנת 2008 מיום 30.11.2008, נעשתה הפנייה לבאור 3 ו' לדוחות הכספיים, לעניין משבר האשראי העולמי, השפעתו האפשרית על החברה ותכניות ההנהלה בקשר לכך. בביאור זה נרשם, בין היתר, כי ההשפעה הישירה של המשבר על פעילות החברה הינה מחד גידול בביקוש להלוואות ומאידך חוסר יכולת של לווים קיימים למחזר את ההלוואות הקיימות כדי לפרוע הלוואות ( נספח 13 לתשובת רואה החשבון לבקשות האישור).
החל מהדוחות הכספיים השנתיים לשנת 2008 כללו דוחותיה הכספיים של החברה הערה על ספקות משמעותיים בדבר המשך קיומה של החברה כעסק חי (" דוח רואי החשבון המבקרים לבעלי המניות של אוברלנד דיירקט ( ישראל) בע"מ" לדוחות הכספיים לשנת 2008 ולדוחות הכספיים לשנת 2009 צורפו כנספחים 8 ו-7 לתשובת המבקר לבקשות האישור בהתאמה; "דוח סקירה של רואה החשבון המבקר לבעלי המניות של אוברלנד דיירקט ( ישראל) בע"מ" מימים 31.5.2009, 23.9.2009, 30.11.2009 ו-"דוח מיוחד של רואה החשבון המבקר על מידע כספי נפרד לפי תקנה 9 ג' לתקנות ניירות ערך ( דוחות תקופתיים ומיידיים), התשל"ה-1970" מיום 29.3.2010 צורפו כנספח ד' לתשובת הנאמן לבקשת אישור מיבל).
ביום 28.4.2009 דיווחה החברה כי דן קנולר יחדל לשמש כמנכ"ל, דירקטור ומורשה חתימה עצמאי בחברה, עקב סיום כהונה ( מסמך 15 למסמכים הנוספים מטעם הנאמן). במקומו של דן קנולר מונה יניב ג'רסי.
בדו"ח מיידי מיום 5.5.2009 בדבר תוצאות אסיפה כללית מיוחדת של מחזיקי אגרות החוב של החברה מיום 30.4.2009, הודיעה החברה כי החל ממועד הדו"ח ועד לתום שנה ממועד זה היא מתחייבת שהחברה וחברת הבת לא תעמדנה או תרכושנה הלוואות חדשות ( מסמך 17 למסמכים הנוספים מטעם הנאמן).
באסיפת בעלי אג"ח מיום 24.12.2009 קיבלה האסיפה החלטה למנות את משרד עורכי דין קליר - בנימיני כעורכי דין מטעם הנאמן ומחזיקי אגרות החוב ( דו"ח מיידי על תוצאות האסיפה הוגש כמסמך 10 יב' למסמכים הנוספים מטעם הנאמן).
ביום 1.3.2010 קיבלה האסיפה הכללית של מחזיקי אגרות החוב החלטה מיוחדת בדבר מינוי נציגות מטעם מחזיקי אגרות החוב. הנציגות הוסמכה:
"(1) לקיים בעצמה או באמצעות מי מטעמה מגעים והליכים מול החברה; וכן - (2) לנקוט בעצמה או באמצעות מי מטעמה בכל הפעולות הנדרשות לצורך הגנה על זכויות מחזיקי אגרות החוב, לרבות נקיטה בפעולות דחופות אם תידרשנה, לרבות העסקת מומחים מטעמה ככל שהדבר יידרש וקביעת שכרם אשר ישולם מכספי הכרית שתופרש כמפורט להלן."
מכיוון שרק מר בוריס שניידמן ממגדל שוקי הון הציע עצמו כמועמד לכהן כחבר בנציגות ולא הוצגו מועמדים נוספים, נציגות מחזיקי אגרות החוב מורכבת ממר שניידמן כחבר יחיד ( דו"ח מיידי מיום 14.3.2010 בדבר תוצאות האסיפה הכללית המיוחדת של מחזיקי אגרות החוב צורף כנספח 6 לתשובת המבקר לבקשות האישור וכמסמך 22 למסמכים הנוספים מטעם הנאמן; נציגות מחזיקי אגרות החוב תכונה להלן: "הנציגות" או " נציגות בעלי האג"ח").
ביום 6.4.2010 דיווחה החברה על התפטרותו של מר שמעון אבנעים מתפקידו כמנהל הכספים של החברה ( דו"ח מיידי בנושא הוגש כמסמך 23 למסמכים הנוספים מטעם הנאמן).
באסיפת מחזיקי האג"ח מאותו היום, הוחלט על העמדה לפירעון מיידי של מלוא חוב החברה כלפי מחזיקי אגרות החוב ומתן הוראות לנאמן לפעול בהתאם ולנקוט בכל הפעולות הנוספות שיידרשו לשם יישום וביצוע החלטה זו. כן הוחלט להסמיך את הנציגות להורות לנאמן לנקוט בכל הפעולות וההליכים, לרבות משפטיים, שיידרשו לפי שיקול דעת הנציגות לשם הגנה על זכויות המחזיקים ( העתק ההחלטות מתוך דו"ח מיידי שפורסם בנושא ביום 14.4.2010 צורף כנספח 3 לתשובת המבקר לבקשות האישור וכמסמך 24 למסמכים הנוספים מטעם הנאמן).
ביום 12.4.2010 שלח ב"כ הנאמן והנציגות מכתב לב"כ החברה, לעזרא, לנושאי משרה בחברה, לחברת הבת, לאנטרפרייזס ולפיננשל ( נספח ד' לבקשת אישור מיבל ונספח ו' לבקשת אישור רוזנפלד). מן המכתב עולה כי בדיקה מדגמית שבוצעה מטעם הנאמן ונציגות בעלי אגרות החוב העלתה חשדות להתנהלות פסולה בחברת הבת. נרשם, בין היתר, כדלקמן:
"2. בהתאם לדיווחים שהתקבלו מכם, מעת לעת, בעקבות אי עמידת לווים רבים בתנאי פירעון חובם כלפי אוברלנד ארה"ב [חברת הבת - ח' כ'] , פתחה אוברלנד ארה"ב בהליכי מימוש כנגד לווים שונים ואף הפכה לבעלת נכסי מקרקעין, פועל יוצא מביטחונות שמומשו. במצב דברים זה, לאור מיעוט בתקבולים ממימוש נכסי מקרקעין ומגביית הלוואות שניתנו על ידי אוברלנד ארה"ב, נוצרה אי וודאות באשר ליכולתה של החברה לפרוע את חובה כלפי מחזיקי אגרות החוב, אי וודאות שבאה אף לידי ביטוי בדוחותיה הכספיים של החברה הכוללים ספקות משמעותיים לגבי יכולת החברה להמשיך ולפעול כ'עסק חי'.
3. בנסיבות דלעיל ולאחר שפניות לחברה לקבלת מידע רלוונטי ומהותי, לרבות בקשר לתזרים עתידי של החברה ותוכניות החברה למימוש נכסיה, והכל לצורך ביצוע בדיקות להבטחת זכויות מחזיקי אגרות החוב, לא נענו, מצא הנאמן לנכון לערוך בדיקה מדגמית באמצעות מומחים מטעמו בקשר עם מצב הנכסים.
4. בדיקה זו הניבה תוצאות אשר לכאורה הן על פניהן חמורות, בהיבטים מגוונים, ומצריכות בירור מיידי. בין היתר העלתה הבדיקה כי חלק מזכויות אוברלנד ארה"ב, כמפורט להלן, הועברו לצדדים שלישיים כאשר בחברה ובאוברלנד ארה"ב לא התקבלה לכאורה כל תמורה שכן לא הופקדה כל תמורה בחשבונות אוברלנד ארה"ב או לחילופין בחשבון החברה (להלן ביחד: 'החשבונות'); כי אוברלנד ארה"ב נוטלת הלוואות בניגוד להתחייבות בתשקיף שלא לעשות כן ומשעבדת נכסים שלה לצורך כך, וזאת כשלכאורה לא מתקבלת תמורה בחברה ובאוברלנד ארה"ב מבלי להפקיד את תמורת ההלוואות בחשבונות; כי אוברלנד ארה"ב והחברה מסתירות מן הנאמן וממחזיקי אגרות החוב את האמור לעיל ואינן מוסרות דיווחים כפי שנדרש על פי דין וכפי שהן מחויבות כלפי הנאמן וכלפי מחזיקי אגרות החוב; וכי החברה ואוברלנד ארה"ב מפרות התחייבויות נוספות שלהן כלפי הנאמן ומחזיקי אגרות החוב ובין היתר התחייבויות הנוגעות לעסקאות ופעולות הנוגעות לבעלי השליטה בהן."
דו"ח מיידי הכולל את המכתב פורסם ביום 14.4.2010.
הבדיקות בקשר עם מצב נכסיה של חברת הבת בוצעו על ידי משרד עורכי דין אמריקאי מטעם הנאמן והנציגות ( להלן: "משרד עורכי הדין האמריקאי" או " עורכי הדין האמריקאים"; חוות הדעת של משרד עורכי הדין האמריקאי מיום 7.4.2010 צורפה, ללא נספחיה, כנספח ו' לתשובת הנאמן לבקשת אישור מיבל).
ביום 14.4.2010 דיווחה החברה על התפטרותו של מר ג'רסי מתפקידיו כדירקטור, מנכ"ל ומורשה חתימה עצמאי בחברה ( דו"ח מיידי בעניין הוגש כמסמך 26 למסמכים הנוספים מטעם הנאמן).
בעקבות החלטת אסיפת מחזיקי אגרות החוב על העמדת אגרות החוב לפירעון מיידי, הושעה המסחר באגרות החוב ביום 15.4.2010 ( הודעת הבורסה צורפה כנספח ה' לבקשת אישור מיבל ולבקשת אישור רוזנפלד). ביום 19.4.2010 שלח הנאמן מכתב לחברה, במסגרתו הודיע על העמדת מלוא חובה של החברה כלפי מחזיקי אגרות החוב לפירעון מיידי ( נספח ז' לתשובת הנאמן לבקשת אישור מיבל).
ביום 8.2.2011 הגיש הנאמן בקשה לאכיפת שעבודים ומינוי כונס נכסים ( נספח יא' לתשובת הנאמן לבקשת האישור; להלן: "בקשת הכינוס"). ביום 17.2.2011 מינה בית המשפט המחוזי בתל אביב את עו"ד רענן קליר ככונס נכסים זמני לרכוש המשועבד לטובת הנאמן על רכוש החברה. ביום 29.3.2011 הורה בית המשפט על אכיפת אגרות החוב ומינה את עו"ד רענן קליר לכונס נכסים קבוע לרכוש המשועבד לטובת הנאמן, כמצוין באגרת החוב ( פר"ק 15076-02-11; נספחים 5-4 לתשובת המבקר לבקשות האישור).
ביום 31.3.2011 נמחקה החברה מהרישום למסחר בבורסה.
ההליך שלפניי
ביום 31.1.2012 הגישו עו"ד תומר כלפון (להלן: "עו"ד כלפון") ומֵיבֲל את בקשת אישור מיבל, שהמשיבים בה הם הנאמן והמבקר.
בקשת האישור נתמכה בתצהיריהם של דוד כלפון, שהנו הבעלים של 100% ממניות מיבל והמנכ"ל שלה ( פ/29.11.12, 40, 14; להלן: "דוד"), ועו"ד כלפון, שמשמש כיועץ משפטי ויועץ פיתוח בחברת מיבל ( שם, 7, 12) והוא אחיו של דוד ( שם, 7, 5).
יצוין, כי בדיון שהתקיים לפניי ביום 29.11.2012, בעקבות הצהרתו של עו"ד כלפון על משיכת שמו כמבקש בבקשת אישור מיבל, הוחלט על מחיקת שמו כמבקש בבקשת האישור והותרת מיבל כמבקשת יחידה בתיק ( פ/29.11.12, 5, 24-20).
ביום 6.3.2012 הגיש רוזנפלד את בקשת אישור רוזנפלד, שהמשיב בה הוא המבקר. בקשת האישור נתמכה בתצהירו של רוזנפלד ולא צורפה לה חוות דעת מומחה.
עם הגשת בקשת האישור מטעמו, הגיש רוזנפלד בקשה לפי סעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן בהתאמה: "חוק תובענות ייצוגיות" ו-"בקשת האיחוד"), לצרף את בקשת האישור שהגיש לבקשת אישור מיבל ולקיים את הדיון בהן יחדיו. לאחר קבלת תשובותיהם של מיבל ושל המבקר, וכן תשובה לתשובות מטעם רוזנפלד, קיבלתי ביום 15.4.2012 את בקשת האיחוד, הוריתי על צירוף בקשת רוזנפלד לבקשת מיבל, וקבעתי כי הן יידונו יחדיו. כן קבעתי כי המבקר יגיש את תשובתו לשתי בקשות האישור במאוחד. תשובתו של המבקר לבקשות האישור נתמכה בחוות דעת מומחה מטעם רו"ח יזהר קנה ( להלן: "חוו"ד קנה").
ביום 28.8.2012 הגיש רוזנפלד בקשה להוספת ראייה, במסגרתה ביקש כי יותר לו לצרף חוות דעת מומחה לתשובתו לתשובה לבקשת אישור רוזנפלד. המבקר הגיש תשובה לבקשה, במסגרתה התנגד לה. בהחלטתי בדיון מיום 10.9.2012 נעתרתי לבקשה תוך הבהרה כי דעתי אינה נוחה מהאופן שבו התנהלו הדברים על ידי ב"כ רוזנפלד. כמו כן התרתי למבקר להגיש חוות דעת משלימה או כל מסמך אחר לאחר קבלת חוות דעת המומחה מטעם רוזנפלד.
ביום 21.10.2012 הגיש רוזנפלד תשובה לתשובה לבקשת האישור מטעמו . לתשובתו צורפה חוות דעת מומחה מטעם ד"ר אורי רונן ( להלן: "חוו"ד רונן").
ביום 22.11.2012 הגיש המבקר תגובה משלימה וחוות דעת משלימה מטעמו ( להלן: "חוו"ד משלימה קנה").
בימים 29.11.2012 ו-30.12.2012 נערכו דיוני הוכחות בתיק, בהם נחקרו דוד, רוזנפלד, גב' שלוין - מנכ"לית ודירקטורית בנאמן (להלן: "גב' שלוין") ורו"ח רוברט קורדונסקי - השותף האחראי על הביקורת והסקירה של החברה במבקר ( להלן: "רו"ח קורדונסקי"), וכן המומחים. לאחר מכן הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב וכן השלימו את סיכומיהם בעל-פה בדיון מיום 30.5.2013.
יצוין, כי במסגרת הדיון מיום 30.5.2013 סוכם כי הנאמן יגיש לבית המשפט העתקים של המסמכים שפורסמו באתר מגנא או באתר מאיה ואשר נזכרו בתשובתו לבקשת אישור מיבל. מסמכים אלו הוגשו ביום 3.6.2013 ויכונו לעיל ולהלן " המסמכים הנוספים מטעם הנאמן".
טענות הצדדים
טענות מיבל
כאמור לעיל, בקשת אישור מיבל הוגשה כנגד הנאמן והמבקר.
לטענת מיבל, בהינתן שלחברה ולחברת הבת לא היה כל רקורד עסקי, ושמקום עיסוקה של חברת הבת היה בארץ זרה ( ארה"ב), על מנת למשוך משקיעים, קם צורך בהקמת מנגנון, שיאפשר שליטה, ניהול, פיקוח, דיווח ובקרה על המנפיקה ועל חברת הבת, באמצעות גורם שהינו מוכר במקצועיותו ובמומחיותו ומקובל מראש על המשקיעים - הנאמן. מינוי הנאמן נועד ליצור תחושה נוחה, לפיה הסיכונים באי פירעון השקעתם כתוצאה מתרמיות ו/או מפעילות לא כשרה אחרת מצד המנפיקה, או חברת הבת או בעלי השליטה מוקטנת עד כדי ביטול. לפיכך, המשקיעים שיקללו את הסיכון בהשקעה כסיכון עסקי הנובע אך ורק ממצב העסקים בתחום הפעילות.
נטען כי במסגרת שטר הנאמנות הוענקו לנאמן סמכויות, הרשאות וכוחות, לרבות סמכויות שליטה, ניהול, פיקוח ובקרה על כל הפעילות של חברת הבת וכן של המנפיקה, שתכליתם להבטיח את שלמות נכסי חברת הבת. המנפיקה והנאמן הציגו תמונה שלפיה הנאמן שולט בכל נתיב הזרימה של ההתנהלות וקבלת ההחלטות הפיננסית והניהולית הן בחברת הבת והן במנפיקה, והמשקיעים הונעו להשקיע באגרות החוב של המנפיקה רק עקב התחייבויותיו של הנאמן. אלמלא הוודאות של המשקיעים שזכויותיהם מוגנות ( למעט חשיפה עסקית) באמצעות הנאמן, ההנפקה לא הייתה מתקיימת.
עוד נטען כי ביום 8.2.2011 הגיש הנאמן את בקשת הכינוס. התצהיר שהוגש במסגרת אותו הליך על ידי גב' שלוין היה רצוף סתירות פנימיות וחצאי אמיתות, ונקט בלשון כללית ללא נקיבת מועדים מדויקים, וזאת על מנת לטשטש את אחריות הנאמן למציאות שגרמה במישרין להפסד השקעתם של המשקיעים. עולה מתצהיר זה, בין היתר, שעד ליום 14.3.2010 הנאמן כלל לא היה מצוי במגע, בשליטה או בפיקוח בחברת הבת ולא הפעיל את הסמכויות שניתנו לו במסגרת שטר הנאמנות. עוד עולה מהתצהיר כי הבדיקה שביצע עורך הדין האמריקאי נמשכה פחות מחודש. יתר על כן, מהתצהיר עולה שלראשונה עלו אצל הנאמן חששות בעקבות פרסום הערת עסק חי בדוחות הכספיים לשנת 2009 , אולם כבר בחוות הדעת המצורפת לדוח הכספי לשנת 2008 וכן בכל אחת מחוות הדעת המצורפות לדוחות הסקורים הרבעוניים לרבעון הראשון, השני והשלישי לשנת 2009 הייתה הערת כזו. מכאן שהנאמן פעל רק בדיעבד וכשכבר היה מאוחר מדי.
בבקשת האישור טענה מיבל כי עורך הדין האמריקאי, בבדיקה קצרה ולא מסובכת, גילה את התרמית, שנמשכה ברציפות כשנה, ותהתה אם אין בכך כדי להעיד על רשלנות רבתי של הנאמן לאור הסמכויות שהיו בידיו.
לטענת מיבל, הנאמן הפר חובה שהוטלה עליו על פי שטר הנאמנות (סעיף 52יב לחוק ניירות ערך) והתרשל בהגנה על זכויות המשקיעים באגרות החוב. בהתרשלותו הפר הנאמן את חובותיו בהתאם לפקודת הנזיקין (עוולת הרשלנות), ואת חובותיו בהתאם לחוק הנאמנות. על-פי מיבל, התרשלות הנאמן בהגנה על זכויות המשקיעים בהתאם לסמכויות ולהרשאות בשטר הנאמנות מהווה הפרת חוזה בין הנאמן למשקיעים, והפרה זו אפשרה לחברה, באמצעות מעשי התרמית, להפר את התחייבויותיה ולא לפרוע את אגרות החוב למשקיעים.
מיבל טענה כי בנסיבות העניין מתהפך נטל הראייה בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") שעניינו חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו. לטענתה, ברשות המשקיעים לא מצוי מידע על אופן הפעלת הסמכויות והפעולות אותן נקט הנאמן בהתנהלותו מול החברה וחברת הבת. לטענת מיבל, נסיבות המקרה שגרם לטענתה לאובדן השקעת המשקיעים נודע בדיעבד ולמשקיעים לא הייתה יכולת לדעת טרם המעשה על מעשי התרמית. נוסף על כך, מתוקף שטר הנאמנות לנאמן שליטה בלעדית ומוחלטת על אופן יישום ההרשאות והסמכויות בהן נקט, אם נקט.
מיבל הוסיפה וטענה כי הנאמן לא פרסם דוחות על הנאמנות כלל, וזאת על אף שהחל משנת 2009 נצברו בקופת הנאמן סכומי כסף ניכרים בהיקף מיליוני ש"ח ששולמו על ידי המשקיעים וחולטו מחשבון בנק של חברת הבת. בהיעדר דיווח לא ניתן לפקח ולבקר את ההוצאות, ולמשקיעים לא הייתה יכולת לדעת אודות מחדלי הנאמן באי יישום הסמכויות וההרשאות שהופקדו בידי הנאמן במסגרת שטר הנאמנות. בכך הפר הנאמן את חובתו לפי סעיף 7 לחוק הנאמנות, המחייב מתן דין וחשבון על עניני הנאמנות אחת לשנה ולמסור לנהנים ידיעות נוספות לפי דרישתם הסבירה.
אשר למבקר, מיבל טענה כי אין זה סביר שמבקר המבסס את חוות הדעת שלו על ביקורת נאותה יחתום על חוות הדעת ביום 29.3.2010 כאשר שמונה ימים מאוחר יותר, ביום 7.4.2010, נחתם דוח החקירה של עורך הדין האמריקאי ממנו עולה שחברת הבת רוקנה מנכסיה על ידי בעל השליטה, בתרמית שנמשכה ברציפות כשנה מוקדם יותר.
נטען כי על המבקר היה לדעת במועד חתימת חוות דעתו שמהלך העניינים בחברה אינו מתנהל כשורה, שכן היה עליו להיות בממשק רציף וקבוע עם הנאמן. אם היה קיים ממשק כזה, סביר להניח שתכנון משותף של מהלכי הפיקוח והדיווח שהיו מיושמים ע"י המבקר בגיבוי הנאמן - היה בהם כדי למנוע את מעשי התרמית.
מיבל טענה כי אילו ידע המבקר במועד החתימה על קיום חשדות חמורים וקיום החקירה המיוחדת שהוזמנה על ידי הנאמן יש להניח שחוות הדעת הייתה כוללת הסתייגות או הימנעות, או התייחסות משמעותית יותר מצד המבקר, ומכאן שמתן חוות הדעת ללא התייחסות לחשדות ולחקירה בשנת 2009 כללה פרט מטעה. גם חוות הדעת הסקורה שנכללה בדו"ח הרבעוני של החברה, מיום 30.11.2009, כללה פרט מטעה.
לגרסתה של מיבל, במרוצת השנים 2009-2008 התרחשו בחברה אירועים בעלי משמעות שהיו חייבים להדליק נורות אדומות אשר חייבו מבקר סביר להפעיל את הספקנות והחקרנות בנוגע לאירועים המעוררים חשד. כך, החלו קשיים אצל מקבלי הלוואות בחברת הבת וכתוצאה מכך חברת הבת החלה לממש שעבודים על נכסי נדל"ן. בעקבות זאת, חברת הבת שינתה את אופי עיסוקה לחברה שפועלת למימוש שעבודים לשם פירעון אגרות החוב.
לטענת מיבל, דו"ח החקירה של עורך הדין האמריקאי מלמד על כך שספקנות בריאה וחקירה לא מסובכת במיוחד הייתה חושפת את התרמית ומונעת מהמבקשים וקבוצתם את הנזק שנגרם להם.
לטענת מיבל, המבקר לקה ברשלנות מתמשכת לאורך כל שנות פעילותו כמבקר בחברה. שיאה של ההתרשלות ברישום פרט מטעה בחוות הדעת שצורפה לדוחות הכספיים בשנת 2009. נוסף על כך, המבקר הפר את חובת הזהירות שהוא חב לפי סעיף 170 לחוק החברות. אמנם חובת זהירות זו היא כלפי החברה, אולם לטענת מיבל בנסיבות העניין יש לייחס את הפרת החובות של המבקר למשקיעים: א) משום שהמשקיעים הם הנושים היחידים של החברה; ב) משום שנכסי החברה משועבדים בשעבוד ראשון למשקיעים; ג) משום שלא מונה מפרק לחברה.
גם בטענותיה נגד המבקר חלים, לטענת מיבל, רכיבי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. זאת משום שלמיבל לא היה מידע במועד ההתרחשות על הנסיבות שגרמו לרישום הפרט המטעה בחוות הדעת; למבקר קיימת שליטה בלעדית על המידע שעל פיו הוא ערך את הביקורת שעליה מתבססת חוות הדעת; קיימת סבירות גבוהה מאוד שחוות הדעת כללה פרט מטעה, וניתן להניח שאילו המבקר היה מודע במועד חתימתה לקיומן של חשדות ולהזמנת דוח החקירה מעורך הדין האמריקאי, אזי חוות הדעת הייתה כוללת הימנעות או הסתייגות.
בבקשת אישור מיבל הוגדרה הקבוצה כ"כלל מחזיקי אגרות החוב, למעט אגרות חוב המצויים בבעלות חברת הבת". מיבל ביקשה כי בית המשפט יורה לנאמן ולמבקר כל אחד בנפרד או ביחד, להשיב למשקיעים את מלוא ההפסד, קרן איגרות החוב בתוספת ריבית הנקובה באגרות החוב שלא שולמה נכון למועד הגשת בקשת האישור, בתוספת ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל. לחילופין ביקשה מיבל כי בית המשפט יורה לנאמן ולמבקר כל אחד בנפרד או ביחד להשיב למשקיעים את קרן איגרות החוב בתוספת ריבית שלא שולמה נכון למועד הגשת בקשת אישור מיבל, בניכוי הגירעון בהון העצמי בהתאם למאזן החברה האחרון, שפורסם לתום הרבעון הראשון לשנת 2009 - מועד שבו לראשונה, לפי דוח החקירה של עורך הדין האמריקאי, עדיין לא החלה התרמית בחברת הבת. זאת, בתוספת ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל.
טענות רוזנפלד
כפי שהוסבר לעיל, בקשת אישור רוזנפלד הוגשה כנגד המבקר בלבד.
לטענת רוזנפלד, נוכח העובדה שכל הכספים שגויסו על ידי החברה בישראל הועברו לחברת הבת שעוסקת במתן הלוואות מגובות בנדל"ן מניב בארה"ב, היה על המבקר לנקוט משנה זהירות. חלף זאת המבקר התעלם משורה של דגלים אדומים שהתנוססו בזמן אמת סביב פעילותן של החברה הישראלית ובנותיה האמריקאיות, והעניק תעודת הכשר לחברה בדמות חוות דעת "חלקה" שצורפה לדוחותיה הכספיים של החברה בניגוד להוראות הדין. יצוין, כי רוזנפלד אינו מסביר למה כוונתו בחוות דעת "חלקה" וככל הנראה הכוונה לעצם מתן חוות דעת והיעדר הסתייגות בה מן האמור בדוחות הכספיים אליהם היא מתייחסת.
הדגלים האדומים עליהם הצביע רוזנפלד:
משרד רואי החשבון של חברת הבת - בבקשת האישור העלה רוזנפלד טענות כנגד משרד רואי החשבון האמריקאי שהוא סבר שביקר את דוחותיה של חברת הבת. עם זאת מתשובת המבקר לבקשות האישור עלה, כי משרד רואי החשבון האמריקאי שאליו התייחס רוזנפלד אינו המשרד הנכון, כי אם משרד אחר. על כן, בתשובתו לתשובה לבקשת האישור התייחס רוזנפלד למשרד רואי החשבון האמריקאי הנכון, כאשר גם כלפיו טען רוזנפלד כי לא התאים לשמש כמשרד רואה חשבון מבקר של חברת הבת, שהמבקר ביקש להסתמך על דוחותיה הכספיים. כך לטענתו:
משרד רואי החשבון האמריקאי אינו רשום אצל גוף הפיקוח PCAOB, שכל משרד רואי חשבון בעולם המשמש כמבקר של חברה שהיא בבעלות משורשרת של חברה נסחרת בארה"ב חייב להירשם אצלו;
המשרד ממוקם במזרח ארה"ב כאשר כל הנדל"ן המגבה את ההלוואות שהעניקה חברת הבת מצוי במערב ארה"ב;
המשרד אינו מתמחה בפעולות ביקורת ובמיוחד לא בפעולות ביקורת של חברות הנותנות הלוואות, כדוגמת חברת הבת.
העדר הפרשה לחובות מסופקים - העדר הפרשה כלשהי לחובות מסופקים בדוחות הרבעון השלישי של 2008 (שפורסמו בנובמבר 2008), מצביע על כך שמשרד רואי החשבון האמריקאי היה "מנותק מהמציאות", או לחילופין לא ביצע בדיקה ראויה של הנכסים, או לחילופין האמין להצהרות בעלי השליטה וכיוצ"ב.
סירוב לאפשר לגאון נכסים לבקר בנכסים בארה"ב - ביום 9.3.2009 פרסמה החברה דיווח מיידי (נספח ח' לבקשת אישור רוזנפלד) לפיו היא קיבלה מכתב מחברת ב. גאון נכסים בע"מ (להלן: "גאון נכסים") בקשר להלוואה בסך 1.835 מיליון דולר ארה"ב אשר גאון נכסים (וחברה נוספת) הלוו לחברה בחודש ינואר 2008. במכתב ששלחה גאון נכסים נטען, בין היתר, כי אין בכוונת החברה למלא את התחייבויותיה לגאון נכסים, וכי נציגי החברה דחו את הצעתה של גאון נכסים להגיע לארה"ב, לבקר בפרויקטים ולדון במצב. סירוב זה היה אמור להדליק נורה אדומה אצל המבקר, אשר היה יכול לשאול עצמו אם החברה מאפשרת לרואי החשבון האמריקאים לבקר בנכסים.
הפרת תקנה 21 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידים), התש"ל-1970 על ידי החברה ובעלי השליטה - בדוחות הכספיים של החברה לשנים 2007 ו-2008 לא גולתה העובדה שעמלות ה- Origination Fees שולמו לחברות הפרטיות של בעלי השליטה בחברה מתוך כספי הלוואות שהעמידה החברה לחברות הבנות האמריקאיות. רק בחודש מרץ 2010, במסגרת הדו"ח השנתי לשנת 2009, ולאחר שרשות ניירות ערך דרשה זאת, חשפה החברה את סכומי העמלות ששולמו כאמור.
לטענת רוזנפלד התעלמות מהדגלים האדומים הנ"ל עולה כדי פרט מטעה שהיה בחוות הדעת שנתן המבקר לחברה, למצער, החל מחוות הדעת שצורפה לדוח הכספי של החברה לרבעון השלישי של שנת 2008.
רוזנפלד טען כי אילו המבקר היה נותן דעתו לדגלים האדומים, הוא היה מסרב לצרף את חוות דעתו הנקייה/חלקה לדוחות הכספיים של החברה. או אז, הן רשות ניירות ערך והן הבורסה היו עוצרים את המסחר באגרות החוב ולא היו נגרמים הפסדים או נזקים לו ולחברי הקבוצה.
כן טען רוזנפלד כי המבקר הפר את תקנות רואי-חשבון (דרך פעולתו של רואה חשבון), התשל"ג-1973, שכן הדו"ח הכספי שאותו ביקר ושאליו הוא צרף את חוות דעתו לא שיקף באופן נאות את מצב העסקים של המבוקר. רוזנפלד טען גם כי מקור נורמטיבי נוסף לאחריות המבקר נמצא בסעיף 170 לחוק החברות. בהתעלמות המבקר מהדגלים האדומים עליהם הצביע רוזנפלד הוא הפר את ההוראות שנקבעו בחוק החברות.
רוזנפלד הוסיף וטען כי אחריות המבקר נובעת גם מעוולת הרשלנות, שכן התעלמותו מהדגלים האדומים הביאה לכך שלא נהג כרואה חשבון סביר.
רוזנפלד הגדיר את הקבוצה שאותה הוא מבקש לייצג כ"כל מי שרכש אג"ח (סדרה א') של אוברלנד דיירקט (ישראל) בע"מ החל מתאריך 30.11.2008 [מועד פרסום הדוח הכספי של החברה לרבעון השלישי של שנת 2008 - ח' כ' ] והחזיק באג"ח הנ"ל (או בחלקן) ביום 15.4.2010 [המועד בו הושעה המסחר באגרות החוב של החברה - ח' כ'], למעט בעלי השליטה בחברה הנ"ל או מי מטעמם, נושאי המשרה בחברה הנ"ל או מי מטעמם והמשיב [המבקר - ח' כ'] או מי מטעמו ".
הסעד המבוקש בבקשת אישור רוזנפלד הוא השבת הכספים ששילם כל אחד מחברי הקבוצה בגין רכישת אגרות החוב, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום רכישת אגרות החוב ועד התשלום בפועל.
טענות הנאמן
הנאמן טען כי פעל באופן ראוי, בזהירות ובחריצות ועשה את כל המוטל עליו ואף מעבר לכך.
לטענת הנאמן, המשקיעים ידעו היטב שהשעבודים שניתנו לנאמן עבורם לא מקנים לו שליטה על נכסי חברת הבת אלא רק על הכספים שהופקדו בחשבונות הבנק הספציפיים (קרי כספי ההנפקה והלוואות הבעלים ששימשו לפעילות השוטפת של חברת הבת, והכספים שהתקבלו מהלווים של חברת הבת כתשלומי ריבית או פירעון חוב). כספים אלו בלבד שועבדו לטובת הנאמן ואותם לא ניתן היה להוציא ללא אישורו.
כן נטען כי בתשקיף ובשטר הנאמנות הודגש לא אחת כי "הנאמן לא יהיה חייב להתערב באיזו צורה שהיא בהנהלת עסקי החברה או ענייניה" (סעיף 2.11.18.3 לתשקיף). וזהו מצב הדברים הרגיל - נאמנים אינם ממונים כדי לנהל את עסקי החברה ואין זה מתפקידם.
לטענת הנאמן, משבר הסאב-פריים שפרץ בארה"ב בחודשים יולי-אוגוסט 2007 נתן את אותותיו גם בחברת הבת, וכבר במרץ 2008 נקלעו חלק מהלווים של חברת הבת לקשיים ולא עמדו בהתחייבויותיהם לפרוע את התשלומים השוטפים. החברה הודיעה לציבור על כך בדיווחים מיידיים מפורטים.
הנאמן טען כי עם התגברות הדיווחים, והחל מיום 29.10.2008 התקיימו אסיפות מחזיקי אג"ח בתדירות גבוהה כדי לאפשר למחזיקי האג"ח לעקוב מקרוב אחר התנהלות חברת הבת ועסקיה ולאשר או לדחות בקשות שונות של החברה, בין בקשר לשינויים בשטר הנאמנות ובין בקשר לעניינים שוטפים אחרים. באס יפות אלה קיבלו מחזיקי האג"ח דיווחים מפורטים על מצב נכסי חברת הבת והשוק בו היא פועלת; פיקחו מקרוב על התנהלותה השוטפת; ואישרו או סרבו לאשר לחברה ולחברת הבת לבצע עסקאות או פעולות אחרות. הנאמן השתתף בכל אסיפות מחזיקי האג"ח ופעל בהתאם להחלטות השונות שהתקבלו בהן.
לטענת הנאמן, באסיפה שהתכנסה ביום 9.12.2009 דובר בדיונים פנימיים של מחזיקי האג"ח כי יש צורך בפיקוח הדוק יותר של המחזיקים על התנהלות ענייני החברה ומינוי עו"ד מטעם מחזיקי האג"ח. בעקבות החלטות שקיבלו מחזיקי האג"ח בישיבה מיום 24.12.2009 נערכו בדיקות ראשוניות ומדגמיות של מצב הנכסים בארה"ב, מהן עלה לראשונה חשד לקיומם של מעשים בלתי כשרים שנעשו וחייבו בדיקות מעמיקות יותר. לביצוע בדיקות אלה היה צורך בשכירת שירותיו של משרד עורכי דין בארה"ב. נוסף על כך, לאור החשש שהחברה לא תצליח לעמוד בהתחייבויותיה וכדי שניתן יהיה לפעול ביעילות ובמהירות עלה הצורך למנות נציגות למחזיקי האג"ח.
לטענת הנאמן, בחודש מרץ 2010 התגלה כי בעלי השליטה בחברה ביצעו מספר מעשי תרמית בדרך של נטילת הלוואות כנגד נכסי נדל"ן שהיו בבעלות חברת הבת, והסבת זכויות בשעבודים של נכסי נדל"ן שהיו ברשותה, בתמורה לתשלום, מבלי שקיבלו לכך אישור ממחזיקי האג"ח ומבלי שהעבירו את הכספים לחשבונות הבנק של חברת הבת. בעקבות הממצאים שהתגלו בבדיק ות עורכי הדין האמריקאים הוחלט ביום 1.4.2010 על זימון אסיפת מחזיקי אג"ח ליום 6.4.2010. באותה אסיפה דיווחו נציגי הנאמן ו מר שניידמן על ממצאי הבדיקות של משרד עורכי הדין האמריקאי.
בסיכומיו טען הנאמן כי במהלך חודש דצמבר 2009 ולצורך ניהול מו"מ עם בעל השליטה על הסדר הנוגע לפירעון האג"ח, החליטה אסיפת המחזיקים למנות עו"ד מטעם הנאמן שייצג אותם במו"מ זה. לקראת המו"מ החלו להתבצע בדיקות ראשוניות של מצב הנכסים של חברת הבת בארצות הברית, מהן עלה לראשונה חשד לקיומם של מעשים בלתי כשרים שנעשו בנכסיה של חברת הבת. בעקבות זאת הוחלט ביום 1.3.2010 על מינוי הנציגות . בהשלמת הסיכומים בעל-פה חזר בא-כוח הנאמן על הטענה כי בדצמבר ביקשו לבצע בדיקה לא מתוך חשד שהיו מעשים לא כשרים אלא על מנת לנהל משא ומתן עם בעל השליטה.
על פי הנאמן, ביום 12.4.2010 נשלח לחברה, לבא-כוחה וכן לבעל השליטה ולנושאי המשרה בה מכתב מב"כ הנאמן והנציגות, אליו צורפה חוות דעתם של עורכי הדין האמריקאים. ב"כ החברה דאז ביקש ביום 14.4.2010 שהות למתן תשובה והבטיח שעם איסוף המידע, הפרטים והתשובות שהתבקשו מהחברה תישלח תגובה מתאימה. אולם ב"כ הנאמן קיים שיחות עם בא-כוחה של החברה בה נמסר לו שאין בידיו חומר של ממש אודות החברה שכן רשות ניירות ערך נטלה אותו במסגרת חקירה שניהלה. בנוסף באותו היום התפטר מתפקידו מנכ"ל החברה. בנסיבות אלה לא נותרה ברירה אלא להעמיד לפירעון מיידי את האג"ח ולנקוט בהליכים משפטיים לצורך גביית הסכומים המגיעים למחזיקים מהחברה או מחברת הבת, וכך נעשה.
הנאמן טען כי בין היתר, הוא התקשר, בהוראת הנציגות, עם משרד עורכי דין לצורך הגשת ההליכים הנדרשים בארה"ב נגד החברה ואחרים, ותביעה הוגשה ביום 20.5.2010. בהמשך ובהתאם להוראת נציגות מחזיקי האג"ח הוגשה תביעה נוספת בקשר לאחד מנכסי החברה. נוסף על כך, ביום 21.6.2011 או בסמוך לכך הגיש משרד עורכי הדין האמריקאי במינוי של הנאמן בהתאם להנחיות הנציגות, תביעת חוב בסך 4 מיליון דולר נגד דורון עזרא וגב' נאוה תומר-עזרא, במסגרת הליך פשיטת רגל שמתנהל בעניינם בארה"ב.
נטען כי בחודש נובמבר 2010 התקיימו אסיפות מחזיקי אג"ח בהן, בין היתר, הסמיכו מחזיקי האג"ח את הנאמן לנקוט בכל פעולה שתידרש לפי שיקול דעת הנציגות בארץ או בחו"ל. עוד נטען כי ביום 13.1.2011 התקיימה אסיפת מחזיקי אג"ח בה הוחלט, בין היתר, להסמיך את הנציגות להורות לנאמן באלו הליכים משפטיים לנקוט לשם הגנה על נכסי חברת הבת בארה"ב. כן הוחלט להסמיך את הנאמן, הנציגות ובא כוחם לנקוט בהליכים משפטיים לפי שיקול דעת הנציגות כנגד בעלי השליטה בחברה ואחרים, ולשאת בכל הוצאה שתידרש לשם כך מתוך כספי המחזיקים שנותרו בקופת הנאמן, וכך נעשה.
לטענת הנאמן, מיבל מודה בכך שמחזיקי האג"ח נטלו על עצמם את הסיכונים הכרוכים בהתנהלות העסקית של החברה וחברת הבת ובתחום הפעילות של חברת הבת. אלה כוללים את האפשרות להפסדי חברת הבת וגירעונותיה שאירעו בשל המשבר בשוק הנדל"ן בארה"ב; את ההשלכות שהיו לירידת שער הדולר ושיעור הריבית בארה"ב; את הקשיים אליהם נקלעו הלווים של חברת הבת שלא פרעו את חובותיהם; ואת קשייה של חברת הבת לשלם את החוב למחזיקים. סיכונים אלה השתקפו במחיר האג"ח שירד בהתמדה והם משתקפים במחיר האג"ח בעת שנרכש על ידי מיבל.
עוד טען הנאמן כי טענתה של מיבל כאילו מינוי הנאמן נועד ליצור תחושה לפיה הסיכונים באי פירעון ההשקעה מוקטנים עד כדי ביטול וכאילו חובת הזהירות של הנאמן חייבה אותו להיערך מראש להתממשות סיכון סביר של תרמית - מופרכת. זאת משום שתרמית מעצם טבעה וטיבה נעשית תוך הסתרתה והסוואתה וגם חשיפתה קורית בדרך כלל רק כעבור זמן. הנאמן לא לקח על עצמו - ואין נאמן שיסכים לקחת על עצמו - סיכונים והתחייבויות כאלה.
הנאמן טען כי פעל יחד עם מחזיקי האג"ח ועורכי הדין שמונו על ידי אסיפת מחזיקי האג"ח לבדיקה שהביאה לחשיפת התרמית, והוא גם פעל וממשיך לפעול יחד עם מחזיקי האג"ח והנציגות שלהם כדי שהאחראים למעשי התרמית ולאי מניעת המעשים מכוח היותם נושאי משרה בחברה, יפצו את מחזיקי האג"ח על הנזקים שנגרמו להם בעטיים.
בתשובתו לבקשת האישור העלה הנאמן טענות שלדידו מצדיקות את דחיית בקשת האישור נגדו על הסף:
הודאת בעל דין בדבר היעדר עילה - לטענת הנאמן במכתבים ששלחו מיבל ועו"ד כלפון (נספחים יב' ו-יג' לתשובת הנאמן לבקשת אישור מיבל ) הם גילו דעתם בזמן אמת שלנאמן אין אחריות למעשי התרמית שנעשו בחברת הבת בארה"ב באופן שמשתיק את מיבל מלטעון את ההיפך כעת. מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה שרוזנפלד - שגם הוא מחזיק אג"ח - מצא לנכון להגיש את בקשת האישור שלו נגד המבקר בלבד.
בהקשר זה הוסיף הנאמן כי מיבל רכשה את אגרות החוב במועד ובשער מהם עולה כי ידעה שמדובר בהשקעה בסיכון גבוה מאוד. על כן אין ממש בטענתה כאילו מדובר היה בהשקעה "בטוחה" והנזק הנתבע על ידה (ערכו המלא של האג"ח) אינו הנזק שנגרם לה. הדבר רק ממחיש את חוסר תום ליבה ואת מופרכות תביעתה.
אין קבוצה לייצוג - לטענת הנאמן מרבית מחזיקי האג"ח הם משקיעים מוסדיים גדולים ומקצועיים. מחזיקי האג"ח השתתפו יחד עם הנאמן באסיפות ייעודיות, קיבלו החלטות בקשר להתנהלות החברה וחברת הבת וקיבלו דיווחים מבעלי התפקידים בהן. הם הכירו מקרוב את פעילות הנאמן ולו הם היו סבורים שנפל פגם בהתנהלות הנאמן הם לא היו מהססים לפתוח נגדו בהליכים משפטיים. לא רק שהם לא עשו זאת, אלא שהם הבהירו שהם אינם רואים בנאמן את האחראי להפסדים שנגרמו בגלל התרמית. מכאן שהקבוצה שאותה מיבל מתיימרת לייצג אינה שותפה לטענותיה.
בהקשר זה טען הנאמן כי לאור המעקב והפיקוח ההדוק על פעילות חברת הבת שניהלו מחזיקי האג"ח לאורך הדרך ושותפותם למדיניות הפיקוח והאישורים של הנאמן, קשה להלום טענה של מחזיקים, בדיעבד, כלפי הנאמן, וממילא הם מושתקים מלהעלות טענה כזו. יתרה מכך, נטען כי אף אם יימצא כי הנאמן אחראי לנזקים שנגרמו למחזיקי האג"ח כתוצאה מהתרמית יש לקבוע כי התקיים במקרה זה אשם תורם של 100% מצד המחזיקים לאור הפיקוח שקיימו ושליטתם על פעולות הנאמן, וכי חברי הקבוצה לא עמדו בחובת הקטנת הנזק.
טעמים השוללים אישור התובענה כייצוגית -
לא מתקיים מצב של תת אכיפה שיש להתגבר עליו - לטענת הנאמן חברי הקבוצה הם "שחקנים חזקים" ויש להם את כל התמריצים, העוצמה והמידע הדרושים כדי לנקוט בהליכים משפטיים.
הקבוצה כבר מיוצגת - הנאמן טען כי מחזיקי האג"ח כבר מינו לעצמם נציגות והסמיכו אותה להורות לנאמן לנקוט בכל הפעולות וההליכים שיידרשו לפי שיקול דעת הנציגות לשם הגנה על זכויות המחזיקים.
קיום הליכים חלופיים בהם נקטה ונוקטת הנציגות - לטענת הנאמן הנציגות והנאמן פעלו ופועלים לניהול הליכים משפטיים בחו"ל, ובארץ מונה כונס נכסים לחברה. במצב זה אין לאפשר למיבל לייצג במקביל את הקבוצה לצורך אותו עניין. ייצוג מקביל כזה עלול להביא לסתירות ואי הבנות בפעולות הקבוצה והוא חותר תחת רצונם והסכמותיהם של חברי הקבוצה.
לגופו של עניין, נטען כי הבקשה אינה נתמכת בתשתית עובדתית כלשהי. טענותיה הכלליות והסתמיות של מיבל בדבר הפרת התחייבויות הנאמן ונקיטתו במדיניות "שב ואל תעשה" לא נתמכו בראיות כלשהן.
הנאמן דחה את טענת מיבל כאילו עולה מתצהי העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח, על ידי www.court.gov.il

^
X

חיפוש פסקי דין:

חקירות קרובים אל | מדליות וגביעים קרובים אל | מבלטים קרובים אל | מראות קרובים אל | מעבדות סלולר קרובים אל מרכז ביג/שדרות יהדות דרום אפריקה, אופקים, ישראל | וטרינרים קרובים אל אברהם אבן שושן, בית שאן, ישראל | מבלטים קרובים אל | אלקטרואופטיקה קרובים אל | טכנאים קרובים אל יואב 11, רמת השרון, ישראל | מצברים קרובים אל | מסגריות קרובים אל דרך הים 75, בוסתן הגליל, ישראל | פיקוד ובקרה קרובים אל צבעוני 68, גדרה, ישראל | מכונות משחק קרובים אל | פטנטים קרובים אל שדרות הסנהדרין 1, יבנה, ישראל | טניס קרובים אל כיכר הפעמון נתיבות, שדרות ירושלים 210, נתיבות, ישראל | שערים קרובים אל המצביאים 40, תל אביב יפו, ישראל | חקירות קרובים אל | דפוס קרובים אל Unnamed Road, Nablus | הדמיה ממוחשבת קרובים אל | גילוי וכיבוי אש קרובים אל מחירון גופים למצע ולמילוי בין צלעות | מחירון מוצרי בטון טרום ודרוך | מחירון חומרי זגגות וצבע | מחירון עבודות בטון בשלד המבנה | מחירון עבודות אבן | מחירון חומרי זגגות וצבע | מחירון מתקני תברואה | מחירון ריהוט חוץ | מחירון מתקני מיזוג אויר | מחירון מתקני הסקה | מחירון כבלים ומוליכים | מחירון מוספים וערבים לבטון, חומרי איטום צמנטיים | מחירון מחיצות, תקרות גבס וצמנטבורד וקונסטרוקציה לתקרה אקוסטית  | מחירון פיתוח חוץ - משטחים, ריצופים, קירות תומכים ומסלעות | מחירון כלונסאות ואלמנטי סלארי, לביסוס מבנים ולדיפון | מחירון אלמנטים קלים לבניה | מחירון ריהוט חוץ | מחירון מוספים וערבים לבטון, חומרי איטום צמנטיים | מחירון עבודות איטום | מחירון עבודות עפר | מחירון תריסי איוורור (רפפות) מפלדה | מחירון הריסת מרצפים ורצפות בטון | מחירון מערכת הסקה מוסקת בגז | מחירון מא"זים אופיין C | מחירון בניה בבלוקי איטונג | מחירון פיגום לטיח חוץ | מחירון פתחי שרות | מחירון דיפון בבטון מזוין | מחירון כלונסאות בטון בקדיחה יבשה | מחירון עיבוד הקרקע ואדמת גינון | מחירון חומרי מילוי ותשתית לקירות | מחירון מדי מים | מחירון שוחות בקרה יצוקות באתר | מחירון מבנה ללוחות חשמל ותיבות C.I | מחירון מתקני TRX לכושר אימוני כח ויציבה | מחירון תבניות לתקרות מפח מגולוון | מחירון איטום מחיצות בחדרים רטובים | מחירון אריחי גרניט פורצלן | מחירון בדיקת D.C.P, קידוחי ניסיון וחדירות הקרקע | מחירון גופי תאורה (מנורות) ואביזריהם | מחירון צינורות לביוב מפוליאתילן קשיח HDPE | מחירון פרופילי פלדה ריבועיים ומרובעים -  | מחירון שתילת דשא והנחת דשא סינטטי | מחירון מבנה ללוחות חשמל ותיבו | מחירון קונסטרוקציה לתקרה אקוסטית | מחירון צינורות עגולים מפלדה | מחירון עוגני קרקע זמניים | מחירון תחתיות מגנופלסט ותחתיות מעובדות " | מחירון תקרות צלעות בטון | מחירון בניה בלבני זכוכיתבפני כב' הרשמת הבכירה רנה הירש תובע דוד ישראלוב נגד נתבעים פסק דין הרקע והצדדים 1. ביום 26.3.12 | בפני כב' השופטת תמר נסים שי תובעים מוחמד אחמד נגד נתבעים 1.סאמר אשתיוי 2.מנורה חב' לביטוח בע | בפני כבוד ה רשמת בכירה ענת דבי תובעים אלבר ציי רכב (ר.צ.) בע"מ נגד נתבעים החלטה תז"פ ליום | בבית המשפט העליון רע"א 260/99 בפני: כבוד השופט ת' אור המבקשים: 1. ליבוביץ נעם (קטין) 2. ליבוביץ | בית משפט השלום בראשון לציון ת"א 5106-10-11 רוטלוי נ' שומרה חברה לביטוח בע"מ 15 דצמבר 2 | החלטה בתיק ע"א 2731/12 בבית המשפט העליון בירושלים ע"א 2731/12 - ו' ע"א 3086/12 לפני:כ | בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ע 10967-01-11 בן שושן נ' 012 סמייל תקשורת בע"מ ת | בית המשפט המחוזי בנצרת ת"א 33938-11-11 אלעודה נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח' תיק חיצונ | בפני כב' השופטת יעל וילנר העותרים ע"י ב"כ עוה"ד מ. פרייליך נגד המשיבים 1. ועדת ער | בפני כב' הרשמת בכירה מרי יפעתי תובעים 1. לירון גולן 2. מיה גולן נגד נתבעים 1. ליליאן בנסטי בקשה | בית משפט השלום בחיפה ת"ט 28815-02-11 אוחיון נ' פבזין תיק חיצוני: 0209393017 מספר בקשה:3 בפנ | מספר בקשה:2 בפני כבוד הרשמת- השופטת עינת רביד מבקשים המוסד לביטוח לאומי נגד משיבים כלל חברה לביטוח ב | מספר בקשה:5 בפני כב' השופטת רחל ערקובי מבקשים יעקב כוזהינוף נגד משיבים טל סמל פסק דין אין חולק כ | המערער עבד אבוקווידר ב"כ עו"ד יואל נעים נגד המשיבה הדר חברה לביטוח ע"י ב"כ עזרא | בית משפט השלום בחיפה ת"פ 26881-09-09 מדינת ישראל נ' ישראל(אסיר) ואח' 20 דצמבר 2011 בפני | בבית המשפט העליון בה"נ 2513/99 בפני נשיא בית המשפט העליון בדיון לפי חוק שיפוט בענייני התרת נישו | בפני כב' השופטת עפרה אטיאס תובעים נגד נתבעים החלטה התיק נקבע לישיבת קדם משפט ליום 26.1.14, שעה 0 | לפני: כב' השופטת אורלי סלע – נשיאה התובעת נלה ג'וקובסקי (ת.ז. – 3101 13759) ע"י ב" | בפני כב' השופטת אילונה אריאלי מאשימה 1. מדינת ישראל נגד נאשמים 1. מאלכ פלאח עיקולים ומימושים בתי | בפני כב' הגורם שיפוטי בתיק תובעים 1. הרי הצפון לסלילה ובניה בע"מ נגד נתבעים 1. מיכאל סבג הו | לפני כבוד השופט אברהם יעקב - סג"נ עותרים 1. דנקר בירגר בע"מ נגד משיבים 1. עיריית בת ים 2. | בפני כב' השופטת הלית סילש מבקשים 1. דוד אסרף 2. חיים אסרף נגד משיבים 1. ש.א.א רשת מכללות בע" | מספר בקשה:1 בפני כב' השופטת כרמית פאר גינת מבקשים קובי יעקב מוסא נגד משיבים מדינת ישראל החלטה לא | בפני כב' השופטת רמה לאופר חסון, שופטת בכירה מאשימה ועדה מקומית לתכנון ובנייה לב הגליל נגד נאשמים | החלטה בתיק רע"ב 2128/12 בבית המשפט העליון בירושלים רע"ב 2128/12 - א' לפני: כבוד הרשמת דנה