סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• פתח דבר
• יסודותיה של עוולת הרשלנות
• אחריות המדינה ורשות ציבורית ומקומית
• רשלנות בנק
• אחריות מקצועית של עורכי-דין
• חובת הזהירות של נושא משרה על-פי חוק החברות
• האם לבעל מניות בחברה בפירוק זכות תביעה ישירה כלפי המפרק בגין התרשלות?
• אחריות נתבע למעשה עברייני שבוצע כלפי התובע על-ידי צד שלישי
• רשלנות בית-ספר וטיולים
• היגד שווא בראי עוולת הרשלנות
• רשלנות ספר
• מקרקעין
• רשלנות קבלן שיפוצים
• רשלנות של ועדות תכנון ובניה
• עבודות שמירה
• רשלנות בעבודה
• רשלנות סוכן ביטוח
• רשלנות רפואית
• נטל ההוכחה, העברתו והדבר מדבר בעד עצמו
• אשם תורם
• הקטנת הנזק

רשלנות רפואית

1. רשלנות רפואית בראי עוולת הרשלנות - עקרונות כלליים

1.1 כללי

רשלנות רפואית הינה נגזרת "ספציפית" של עוולת הרשלנות הכללית כמשמעה בפקודת הנזיקין, שעניינה, מעשה או מחדל של רופא או מוסד רפואי, במהלך טיפול רפואי או בקשר עם טיפול רפואי.

לאור ההתפתחויות בפסיקה ובחקיקה, הורחבה החובה ועתה היא כוללת גם עובדים אחרים במקצועות הרפואה או הנלווים אליהם כגון: אחות, לבורנט, רוקח, טכנאי רנטגן וכיוצא בזה.

לא זו אף זו, הולדתו של סעיף 17 לחוק זכויות החולה, קובע, כי מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית. כלומר, חובת הרישום איננה חלה רק על רופאים ואחיות, אלא, על כל אחד מבעלי מקצועות הבריאות, כפי שנקבע בצו מנכ"ל משרד הבריאות, הכולל 24 בעלי מקצועות רפואיים, שהוגדרו כמטפלים.

כדי לדון בעוולת הרשלנות הרפואית, יש לפנות לעקרונות הכלליים של עוולת הרשלנות לפיהם יש לבחון את עוולת הרשלנות הרפואית.

בתת-פרק זה, נביא את פסיקת בתי-המשפט כפי שזו נוגעת לרשלנות רפואית.



1.2 חובת זהירות מושגית

ב-ת"א (ת"א-יפו) 1172/00 1 קבע בית-המשפט כי "מעצם תפקידו כרופא מוטלת עליו חובת זהירות מושגית לכל מטופליו. עליו לטפל בחוליו במיומנות המקסימלית ובשיקול-הדעת הטוב ביותר בהינתן הנתונים שבפניו".

לעניין קיומה של חובת הזהירות המושגית, אין משקל אם המטופל פונה מיוזמתו שלו לרופא ומציג בפניו בעיה רפואית, או שהמטופל מופנה לרופא. בשני המקרים, משבא המטופל לרופא - מוטלת על הרופא חובת זהירות מושגית לנקוט כלפיו באמצעי זהירות סבירים.

האופן בו נוצר הקשר בין הרופא למטופל איננו משפיע על קיומה של חובת זהירות מושגית של הרופא כלפי המטופל מהרגע שהקשר ביניהם נוצר.

אכן, אף מטופל הטוען כי הינו בריא, מסתמך על קביעותיו של הרופא. השיקולים הכלליים הקיימים ביחסים בין רופא למטופל קיימים גם במצב דברים זה.

יוער, כי חובת הזהירות המושגית, איננה קמה בגין כל סיכון וסיכון, אלא, קמה רק בגין סיכונים בלתי-סבירים, שכן "אין דין שכל יצירת סיכון מטילה על אדם אחריות לכל תוצאה מזיקה שתיגרם בעקבותיה, אפילו אפשר לחזות תוצאה כזאת מראש".2

לכן, על בית-המשפט, לבחון קיומה של חובת זהירות קונקרטית, שעניינה בשאלה, אם המזיק הספציפי צריך היה לצפות לקיומו של סיכון לניזוק הספציפי בנסיבות המקרה הספציפי, העומד בפני בית-המשפט.

מעיון בפקודת הנזיקין עולה כי, המחוקק לא הנחה את בית-המשפט כיצד לקבוע קיומה או היעדרה של חובת זהירות מושגית. לכן, אנו סבורים, כי על בית-המשפט "ליטול התפקיד" לידיו ולקבוע האם בנסיבות העומדות בפניו, מתקיימת חובת הזהירות המושגית ואם לאו.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט הלוי ב-ע"א 451/66 3, שם קבע כי "המסגרת החוקית נקבעה על-ידי המחוקק, ואילו התפקיד למלא את מסגרת הסעיף" מופקד בידי בית-המשפט.

ב-ת"א (ת"א-יפו) 1975/02 4 קבע בית-המשפט כי "אין חולק שקיימת חובת זהירות של רופא או של כל מי שנמנה על הצוות הרפואי של בית-חולים, כלפי חולה. ברור לכל, כי במסגרת היחסים שבין רופא ומטופלת - יולדת, ובמיוחד כאשר מדובר במטופלת הנמצאת בבית-החולים בו עובדים הרופאים, קיימת הן חובת זהירות מושגית והן קונקרטית של בית-החולים והצוות הרפואי שבו, כלפי אותה מטופלת".5

זאת ועוד. קיומה של חובת הזהירות (מושגית וקונקרטית) של רופא כלפי מטופלו, מופיעה בספרות המשפטית כתזה משפטית שאין חולק עליה.6



1.3 חובת זהירות קונקרטית

על-פי חובה זו, נשאלת השאלה, האם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע פלוני וקונקרטי, קיימת חובת זהירות7 של המזיק כלפי הניזוק.

על-פי חובה זו, על התובע להצביע על פעולה או מחדל שרופא סביר היה עושה אחרת או נמנע מלעשות והכול לפי ההקשר ובנסיבות של כל מקרה לגופו.

חובת זהירות זו, בודקת האם מתקיימים בנסיבות העניין מצד הרופא, חובת זהירות כלפי החולה. כלומר, בית-המשפט בבואו לבחון האם התגבשו התנאים המקיימים חבות בעוולת הרשלנות הרפואית, בודק באופן ספציפי את מעשה התרשלות של הרופא הספציפי והמטופל הספציפי.

אזר ונירנברג, גורסים בספרם8 כי "אם בין המזיק הקונקרטי לבין הניזוק הקונקרטי, אשר ביניהם קיימים יחסי רעות, קיימת חובת זהירות לעניין הפעילות, שהתרחשה בפועל ולעניין הנזק שנגרם בפועל. זוהי החובה הקונקרטית".

המבחן הבודק האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, הינו מבחן הצפיות לפיו בית-המשפט בוחן את "הרופא הסביר".



1.4 "רופא סביר"

רשלנות רפואית, מבוססת על עיקרון הסבירות - רופא סביר, ונבחנת לפי האמצעים שיש לנקוט על-מנת להבטיח את שלומו של הניזוק, בהתאם לאמצעים שהיה רופא סביר נוקט בנסיבות העניין.

ב-דנ"א 1833/91 9 קבע בית-המשפט כי "כדי שרופא יחשב כרופא סביר, החלטותיו ופעולותיו צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, ברמה מקובלת, כלומר על הרופא לבסס החלטותיו על ידע עדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם ובהתאם לנורמות מקובלות באותה עת בעולם הרפואה".10

פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. לכן, רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה איננו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות. וכך גם באשר לעניין שבו ההחלטה הרפואית-מקצועית הנדרשת היא החלטה אם לאשר עקרונית טיפול רפואי או שימוש בתרופה מסויימת.

על-מנת לדעת אם היתה הפרה רשלנית של חובת הזהירות ביחסי רופא-חולה על בית-המשפט להבהיר מה היו המדדים המקובלים של חובה זו בעת מתן הטיפול הרפואי על-ידי הרופא.

כמו-כן, רופא איננו יוצא ידי חובתו בקבלת החלטה ההולמת את הממצאים הגלויים שבפניו, אלא, עליו לחקור, לגלות יוזמה ולברר גם אחר ממצאים נוספים הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה, וכל זאת בשקידה ובמאמץ סביר.11

זאת ועוד. כפי שעולה מפסיקת בתי-המשפט, חלק מכישוריו של רופא סביר הוא לדעת לשאול, לחקור ולברר בדבר קיומן או אי-קיומן של תופעות מסויימות. כדי לאבחן כראוי את מצבו של החולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא, מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו אחר קורותיו, על-מנת לאמת או לשלול מימצאים מסויימים, מימצאים שיש בהם כדי לסייע לאיבחון נכון.12

במקרים בהם הרופא מתלבט בנושא מסויים, שאיננו בתחום מומחיותו, מן הראוי הוא כי יתייעץ עם רופאים אחרים, המומחים בתחום, בטרם יעניק את הטיפול.

אזר ונירנברג, גורסים בספרם13 כי "חובת ההתייעצות עם מומחים נוספים חלה על הרופא המטפל" במקרים הבאים:

- "הבעיה הרפואית נמצאת בתחומי מומחיות נוספים";14

- "המטפל הוא מתמחה. מדובר בבעיה רפואית רצינית, כגון אובדן תחושה בגפיים";15

- "הרופא מכין עצמו לטפל במקרה שצפוי בו סיבוך".16

מנגד, קבלת החלטה על-סמך נתונים חסרים, שהיה ניתן וצריך לקבלם ולאתרם, עלולה להיות החלטה בלתי-הולמת לפיה ניתן יהא לבסס תביעה בגין רשלנות רפואית.17

כאמור, על רופא סביר לנהוג בהתאם לנורמת ההתנהגות העדכנית המקובלת בעולם הרפואה. על בית-המשפט, לבחון את הסטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת קרות ה-"אירוע הרשלני".

ובמילים אחרות. חובת הזהירות של רופא, כחובת הזהירות של בעל מקצוע אחר, היא לפעול במסגרת מקצועו כרופא בזהירות סבירה המתחייבת מנסיבות העניין. קיומה של החובה כמו גם הפרתה נבחנים לאור נורמות ההתנהגות הנדרשות מהרופא הסביר בהתחשב בתפקידו ובחובותיו כרופא כלפי החולה.

לעניין אמות-המידה לבחינת השאלה האם הופרה חובת הזהירות על-ידי רופא, יש להתחשב, בבחינת מדיניות חברתית ראויה, בשיקולים הכרוכים בדאגה לעניינו של החולה המטופל לקבל את הטיפול הטוב והזהיר ביותר. מצד שני, יש לאפשר פעילות רפואית מקצועית תקינה ושוטפת ולהגן על שיקול-דעתם המקצועי של אנשי הרפואה, תוך הותרת כר נרחב לפעולה מקצועית שיניח סיכוי להתפתחות הרפואה לטובת החולה ורווחתו.

בין יתר חובותיו של הרופא המטפל, מוטלת עליו החובה לאבחן את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל, להחליט על הטיפול הנדרש ולהשגיח כי טיפול כזה אכן יינתן לחולה. חובת האבחון כאמור, כוללת בחובה לא רק את הסקת המסקנות הנכונות מן העובדות המובאות בפני הרופא, אלא, גם לדרוש ולחקור ולברר אינפורמציות נוספות בשקידה ראויה ובמאמץ סביר על-מנת לקבל את תמונת מצבו של החולה במלואה.

ב-דנ"א 1833/91 18 עסקינן באישה שסבלה ממחלה נדירה. כתוצאה ממחלה זו, אושפזה האישה בבית-החולים. בעת ששהתה בבית-החולים נמצא בגופה גוש בכבד באונה השמאלית. על-מנת להסיר את הגוש כאמור, החליטו הרופאים, בהסכמתה של האישה, להכניסה לניתוח על-מנת להסיר הגוש.

במהלך הניתוח גילו הרופאים גוש נוסף באונה השניה ועל-כן שינו את תוכניתם וקשרו את העורק שאחראי על אספקת דם לאונה בה היה גוש גדול יותר.

זאת ועוד. החלמתה של החולה מן הניתוח נחזתה כמוצלחת, אולם אחרי 24 שעות נכנסה החולה לתרדמת. בגין זה, הוגשה תביעה בגין רשלנות רפואית.

במהלך הדיון, הוצעו לבית-המשפט שתי אסכולות בידי מומחים. בית-המשפט קבע כי שתי חוות-הדעת מהימנות עליו, ועל-כן קבע כי לא כל טעות שברפואה עולה לכדי רשלנות.19

עוד קבע בית-המשפט בפרשת קוהרי כי המבחן מיהו רופא סביר "איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. כל רופא עשוי לטעות, אך לא כל טעות מהווה רשלנות. אי-הצלחתו של ניתוח או נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקיימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית".

וכן, "אמת-המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות המקצועית, בניסיון קודם, והכל בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה".

ב-ע"א 774/76 20 קבע בית-המשפט כי "ככל בעל מקצוע אחר, חובתו של רופא לפעול במסגרת מקצועו כרופא בזהירות סבירה, המתחייבת מנסיבות העניין. שאלת קיומה של רשלנות מצידו תיבחן על-פי אמות-המידה המקובלות כקבוע בסעיפים 35 ו-36 של פקודת הנזיקין (נוסח חדש)".

ב-ע"א 3264/96 21 בית-המשפט הטיל חבות על רופא, כדי לעודד רופאים, לשים-לב לאבחנות מבדלות. אין צל של ספק, כי על רופא מומחה להיות מודע לאבחנות חלופות גם אם הן נדירות.

ובמילים אחרות, לא די בהתנהגות של הרופא על-פי העובדות שבפניו. לעיתים נדרשת ממנו התנהגות אקטיבית, דהיינו לדרוש ולחקור, כדי לקבל את תמונת מצבו של החולה במלואה.

יפים לעניין זה דברי בית-המשפט ב-ע"א 2055/99 22:

"במסגרת חובת האיבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק בכך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא סביר הם לדעת לשאול לחקור ולברר בדבר קיומן או אי-קיומן של תופעות מסויימות. לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של חולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו ואחר קורותיו, על-מנת לאמת או לשלול מימצאים מסויימים, מימצאים שיש בהם כדי לסייע לאיבחון נכון."

וב-ע"א 2989/95 23 קבע בית-המשפט:

"השאלה מהי החובה המוטלת על רופא כלפי חולהו סוגה בשיקולים רבים ומגוונים. מחד גיסא, לא כל טעות בשיקול-דעת להפרת חובה תיחשב, שאם לא כן עשויים אנו להביא את הרופאים לדאוג יותר מאשר לחולה להכנת הגנה פרוספקטיבית מפני תביעה משפטית אפשרית על ידו: ע"א 552/66 לויטל נ' מרכז קופת-חולים, פ"ד כב(2), 480. מאידך גיסא, מפקיד החולה את גופו בידי הרופא, שבידו הידע המקצועי, והוא המצוייד בכלים המתאימים כדי לבדוק את דרך הטיפול בחולה, ובידו ציפיה מוצדקת שהרופא יעשה כל אשר לאל ידו כדי למנוע תקלה בטיפול."
(פסקה 8 לפסק-הדין)

ב-ת"א (ת"א-יפו) 1172/00 24 קבע בית-המשפט כי:

"בבואו של רופא סביר לשקול בדעתו לבצע ניתוח בחולה עליו לבחון היטב את הצורך הרפואי באותו ניתוח ולהיות משוכנע שצורך זה גדול יותר וחשוב יותר מהסיכון שקיים בעצם הניתוח. רק כאשר שוכנע הרופא הסביר כי בהיעדר ניתוח מצבו הרפואי של החולה יוחרף או שיסבול מכאבים אשר ימעיטו באיכות חייו, רק אז ייטול על עצמו את הסיכון שבניתוח עצמו."

ב-ת"א (יר') 6032/04 25 קבע בית-המשפט כי:

"רופא החב חובת זהירות כלפי מטופל אינו חייב לנקוט באמצעים המסירים כל סיכון. הרופא אינו מבטח, חובתו אינה למצוא כל פגם ולרפאו. על אמצעי הזהירות לעמוד, ככלל, ביחס ישיר לסיכון שנוצר, תוך שאמצעי זהירות אלו נקבעים על-פי אמות-מידה אובייקטיביות פרי מדיניות משפטית נאותה."

ב-ע"א 3056/99 26 קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ד' דורנר כי:

"בקבלת החלטה בדבר טיבו של רף הזהירות הנדרש יש לאזן בין שני שיקולים עיקריים הפועלים בכיוונים מנוגדים. מן העבר האחד נדרש רף זהירות גבוה מספיק כדי להגן על ניזוקים מפני פגיעה ולהבטיח כי תינקט זהירות ראויה על-מנת שיימנעו נזקים. לשיקול זה משנה תוקף בהקשר הרפואי, שם מונחים תדיר על כף המאזניים חיי אדם, שלמותו הגופנית ואיכות חייו. מן העבר השני מן הראוי למנוע הכבדת יתר על גופים שבמהלך פעילותם עלולים להיגרם נזקים. הטלתה של חובת זהירות חמורה מדי עלולה לפגוע ביכולתם של רופאים להפעיל שיקול-דעת המבוסס על מיטב הכרתם ומיומנותם המקצועית. היא עלולה לעודד תופעה בלתי-רצויה של "רפואה מתגוננת" המבקשת למזער חשיפה לתביעה ברשלנות אף במחיר פגיעה בבריאותם של מטופלים. קביעתו של רף נורמטיבי גבוה מדי עלולה, איפוא, להוביל לידי הכבדה בלתי-ראויה על פעילותה של מערכת הרפואה, ובטווח הארוך אף לפגוע ברווחת המטופלים ובבריאותם."
(פסקה 6 לפסק-הדין)

ב-ע"א 4025/91 27 קבע בית-המשפט:

"כידוע, החובה המוטלת על-פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ. דיני הרשלנות מבוססים על עיקרון האשמה ולא על אחריות מוחלטת. אכן, ביסוד ההתרשלות מונח עיקרון הסבירות. השאלה אשר דיני ההתרשלות באים להשיב עליה היא, אילו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. לעניין זה יש להתחשב בהסתברות שהנזק יתרחש, בהוצאות הנדרשות למנוע אותו, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק, ביכולת היחסית למנוע את הנזק וכיוצא בהם שיקולים המבטאים את רעיון האשמה והמבוססים על ההנחה שהאמצעים אשר המזיק צריך לנקוט אינם חייבים להסיר את הסיכון, אלא אמצעים שסביר לנוקטם בנסיבות העניין. אכן, אם נתמקד ברמת הזהירות הנדרשת מרופא, החב חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) למטופל, כי אז מה שנדרש ממנו הוא לנקוט אותם אמצעים שרופא סביר היה נוקט בנסיבות העניין (ראה ע"א 243/83 (עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113)). הרופא אינו מבטח. חובתו אינה למצוא כל פגם ולרפאו (ראה ע"א 235/59 י' אלהנקרי ואח' נ' פולק ואח', פ"ד יד(3), 2497, 2500 (1960)), חובתו היא לנקוט אותם אמצעי זהירות שרופא סביר היה נוקט, בנסיבות העניין, בגילוי של הפגם ובריפויו." (פסקה 9 לפסק-הדין)

ב-ע"א 2989/95 28 קבע בית-המשפט:

"כנגד כל אלה, עומדת תקנת הציבור המחייבת זהירות מהכבדת יתר על הרופאים ודאגה לבל תרפינה ידיהם בטיפול בחולים ולבל יפעילו רפואה מתגוננת. זאת לזכור כי הרופא מטפל מלכתחילה בחולים, שהטיפול האמור להביא להחלמתם עלול לאכזב ולגרום לסיבוכים. וככל שהמחלה קשה יותר, כך הסיכונים גדולים יותר. תרופה וטיפול היפים למחלה פלונית עלולים לגרום לסיבוך אלמוני ויש שגם הטיפול המקצועי ביותר אינו יכול להביא מזור ומרפא. בין כל אלה על הרופא לתמרן את דרכו בזהירות, באחריות ובמקצועיות, בלא שחרב המשפט מונפת מעל לראשו. לפיכך יש לבחור בקפידה את המקרים שבהם תופנה אצבע מאשימה כלפי הרופא ותעמידו בחזקת רשלן לכאורה.

ידוע כי לא כל ניתוח מצליח, גם אם הרופאים הינם בעלי ידע מעולה, נוהגים בזהירות, וידיהם מאומנות והצוות של הניתוח פועל כהלכה. לכן דרושים בדרך-כלל נתונים נוספים כדי שבית-המשפט יוכל לקבוע שעל הרופא להראות או להוכיח שלא היתה פשיעה מצידו."
(פסקה 8 לפסק-הדין)

מן האמור לעיל ומן הפסיקה הענפה בנושא עולה המסקנה כי אין מבחן מדוייק היכול לקבוע חבות ברשלנות רפואית, הואיל ובית-המשפט בוחן את פרטי המקרה, המוסד, נסיבות האירוע, המחלה והטיפול - המשתנים ממקרה למקרה, לאחר מעשה.



1.5 "מעמדו" של המזיק

במקרים של רשלנות רפואית, בית-המשפט בודק את "מעמדו" של המזיק. כלומר, קיימת חשיבות באם מדובר ברופא ותיק או רופא "צעיר" (זוטר) או במתמחה, שכן, ככל שהרופא בדרגה בכירה יותר, כך מצופה ממנו לשאת באחריות גדולה יותר בשל נסיונו העשיר יותר.

רופא מומחה, ייבחן לפי סטנדרט של רופא מומחה.29 וכדברי בית-המשפט ב-ע"פ 7193/04 30:

"חובת הזהירות היא אובייקטיבית, אך חלק ממרכיביה הינם גם יכולתו הסובייקטיבית של הרופא. אשר-על-כן, אין דינו של רופא מומחה כרופא זוטר. רמת הזהירות האובייקטיבית אשר מצופה מרופא בכיר ובעל ניסיון לעמוד בה גבוהה מזו החלה על רופא הנמצא בתחילת דרכו...

יש לבחון מהו הידע שהיה פרוש או נמצא בטווח ידם של ה-"שחקנים" ומהי הרמה המקצועית ששררה באותה העת."
(פסקה 64 לפסק-הדין)

ב-ת"א (חי') 959/00 31 קבעה כב' השופטת ב' גילאור כי רופא משפחה "נדרש, להבנה בתחום רחב של מחלות והוא הראשון בשרשרת המטפלים, והאבחון נעשה בשיטת האלימינציה - שלילת אבחנות שכיחות וידועות בשלב הראשון, ובדיקת קיומן של מחלות נדירות בשלב השני. כל אלו מעמידים בפני רופא המשפחה בקופת-החולים רף מומחיות שונה מהסטנדרט הנדרש ממומחה בבית-החולים, או במרפאת מומחים בנוגע למחלה בתחום מומחיותו".32

אזר ונירנברג, גורסים בספרם33 כי "עקב הפקדת האיבחון והטיפול של עניין רפואי מסובך זה34 בידי מתמחה, נמצאה במקרה זה התרשלות. העברת אחריות לרופא זוטר תלויה בשאלה, אם הרופא, המעביר טיפול לרופא זוטר, משוכנע ביכולתו של האחרון לבצע את הטיפול. אם קיים ספק תיחשב העברת הטיפול לרופא הזוטר לרשלנית. בפסק-הדין בעניין עמר קטינה נ' קופת-חולים,35 פסק בית-המשפט העליון, כי העברת טיפול, אשר צפויים בו קשיים עקב מצב מיוחד של החולה, למתמחים, תומך במסקנה של קיום רשלנות".



1.6 הנוהג המקובל או הפרקטיקה המקובלת

מן הפסיקה עולה, כי מידת ההתחשבות של בית-המשפט, בתביעות רשלנות רפואית, בנוהג/פרקטיקה המקובלת, עת האירוע הרשלני, משפיעה על דרגת הסובייקטיזציה שכן, פעולתו של רופא, לא תיחשב כרשלנית, אם עשה אותה תוך התבססות על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות בעת האירוע הרשלני.

זאת ועוד. רופא שעשה פעולות סבירות והמבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה איננו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד עוולת הרשלנות.

בית-המשפט ייטה לאמץ נוהג לפי רוחב הקבוצה הנוהגת, הזמן שנוהגים לפיו, מידת האמון שרוחש הוא לאותה קבוצה, עד כמה מעוניין הוא לשנות פרקטיקה קיימת ורמת הבקיאות שיש לבית-המשפט בנוהג.

נטייתו של בית-המשפט היא להכיר בפרקטיקה הרפואית המקובלת. בית-המשפט יקבע מהו אותו סטנדרט, וכדברי בית-המשפט ב-ע"א 612/78 36:

"כבר נפסק, שהשאלה, אם היתה התרשלות מקצועית מצידו של רופא, עניין הוא לבית-המשפט לענות בו ולא שאלה מדעית לחוות-דעתם של הרופאים."
(פסקה 9 לפסק-הדין)

ובמילים אחרות. בית-המשפט לא קשור בהשקפתו של רופא כזה או אחר37 ו-"לעולם מצוי הכוח בידי בית-המשפט לקבוע, כי פרקטיקה נהוגה זו, אינה עולה בקנה אחד עם חובת הזהירות של רופא כלפי מטופל".38

יוער, כי בדרכו של בית-המשפט לקבוע מהו הסטנדרט, נעזר הוא באנשי מקצוע, שכן, אין לו מומחיות ברפואה.

בית-המשפט, מצפה מרופא סביר, לנהוג בהתאם לנורמות ההתנהגות העדכנית המקובלת בעולם הרפואה. לא בנקל, בית-המשפט יכריז כי נורמה שכזו לוקה ברשלנות.39 נדגיש כי לגישתה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת משה, קיומה של פרקטיקה רפואית אף מקים חזקה הניתנת לסתירה שהשימוש בה איננו רשלני.

על-אף האמור לעיל, המבחן לקביעת סטנדרט ההתנהגות איננו המבחן המכריע ועל בית-המשפט להכריע בשאלה נוספת ולקבוע מהי רמת ההתנהגות שעל רופא סביר לנהוג לפיה. וכדברי בית-המשפט ב-דנ"א 7794/98 40:

"מקובל עלי כי הוכחה על כך שהנתבע בגין רשלנות פעל באופן העולה בקנה אחד עם הנהוג והמקובל בקרב בעלי המקצוע בתחום בו עוסק הנתבע, יש בה בדרך-כלל כדי להצביע על כך שהנתבע פעל באופן סביר וללא התרשלות.

במיוחד נכון הדבר כאשר מדובר ברופא אשר הטיפול הניתן על ידו נעשה בהתאם למקובל בין הרופאים שעמם הוא נמנה. אולם, מבחן זה לקביעת סטנדרט ההתנהגות הראוי אינו המבחן המכריע. השאלה מהי רמת ההתנהגות שעל רופא סביר לנהוג לפיה, היא שאלה נורמטיבית המסורה להכרעתו של בית-המשפט. בית-המשפט יכריע בשאלה זו על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית המביאה בחשבון בין היתר את מידת הסיכון, את ההסתברות להתרחשות הנזק, את עלות האמצעים הדרושים למניעתו, את הערך החברתי של שלילת ההתנהגות שגרמה לנזק ואת היכולת היחסית למנוע את הנזק. שיקולים אלה ואחרים מבוססים כולם על ההנחה שעל המזיק לנקוט באמצעים סבירים בנסיבות העניין, כדי למנוע, או להפחית ככל האפשר את הסיכון הצפוי מפעולתו.

בהמשך דבריה סוקרת חברתי את הפסיקה בארצות המשפט המקובל ומסקנתה היא כי:

בשיטות המשפט הקרובות לנו בתחום הנדון, ניכרת, איפוא, מגמה להכיר בכך, שבמקרים מתאימים, ניתן לפסוק כי גם שיטה רפואית מקובלת עלולה להיות רשלנית, וכי באותם מקרים הסתמכותו של רופא על פרקטיקה נוהגת לא תהווה הגנה מפני חיובו באחריות בגין רשלנות." (פסקה 8 לפסק-הדין)

מן האמור עולה כי "החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול - בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם הרפואה".41

הבנת הפרקטיקה דורשת יידע רב שלא בהכרח מצוי אצל המשפטנים וכפי שנקבע ב-ע"א 4744/05: 42

"אכן כה היו דברי כב' השופטת ש' נתניהו ב-472/89 קצין התגמולים נ' גבריאל, פ"ד לז(2), 785, 796-795 שאוזכרו בפי הנשיא מ' שמגר ב-ע"א 472/89 הנ"ל:

'מציעה אני, שלא נלך בדרכו ולא נעשה עצמנו לחכמי הרפואה, אלא נישאר בתחום תפקידנו כחכמי המשפט ונשאיר את העיסוק בתורת הרפואה לבקיאים בה. סבוכה היא תורת הרפואה בכלל ותורת רפואת הנפש בפרט מכדי שהדיוטות יכניסו ראשיהם בה, אף אם ינסו לעשות זאת בעזרת ספרי רפואה ומילונים רפואיים למיניהם. אין לנו אלא להשאיר שאלה זו למומחים, וכשאלה חלוקים בדעתם, וכל עוד היה לוועדת הערעורים על מה שתסמוך, אל לנו להתערב.'

אך כב' השופט שיינבוים סייג דברים אלה על דרך ההבהרה:

'במה דברים אמורים? כאשר השופט מסתמך על אלה במקום על עדויות מומחים. מה שאין כן כאשר העיון בספרים ובמילונים אינו בא במקום דברי המומחים, אלא כדי להבין את דבריהם. אמנם, סבוכה היא תורת הרפואה, מכדי שהדיוטות יכניסו ראשיהם בה, אך מה נעשה, כאשר מוטל על שופט הדיוט בענייני רפואה להכריע בין שתי חוות-דעת של מומחים ולבכר אחת על רעותה? לא תמיד יכול השופט להסתייע באמון, שהוא רוחש לנותן חוות-הדעת, או בכללים משפטיים אחרים לשם הכרעתו זו, ופעמים מוטל עליו לדון בחוות-הדעת לגופן. לצורך הבנת אותן חוות-דעת חייב הוא 'להכניס ראשו בחכמת הרפואה', להתעמק בספרים ובמילונים, כדי שבחירתו באחת מהן לא תהא בחירה 'כסומא בארובה', באשר הדברים האמורים בחוות-הדעת הם כספר החתום בפניו'."



1.7 ההכרעה בין שתי גישות/אסכולות

הלכה היא כי "פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות".43

ובמילים אחרות, "כאשר קיימות שתי אסכולות ברפואה, ואין פרקטיקה מקובלת אחת, הדין הוא, כי הרופא רשאי להסתמך על הפרקטיקה המקובלת לפי האסכולה המועדפת בעיניו". ובשים-לב, כי "גודלה של קבוצת האסכולה אינו מעלה או מוריד ובלבד שתומכים בה אנשי מקצוע רציינים ובלבד שטרם נקבע במדע הרפואה מהי דרך הטיפול הנכונה מבין האסכולות".44

ב-ע"א 4384/90 45 המנוחה היתה אישה צעירה, אם לשני ילדים. באותה עת היה ידוע כי אם מתחילים צירים ללא ירידת מים, יהא על הרופאים לזרז את הלידה, על-ידי גרימת פתיחה ויציאת מי השפיר.

בנסיבות המקרה, התעורר סיכון גבוה לזיהום, שכן, באם והקרום יפתח ויחשף לחלל האוויר - יש בו לגרום לאפשרות לזיהום מי השפיר ועלול לסכן את העובר והאם. אשר-על-כן, הוחלט לעכב את הלידה על-מנת לאפשר לוולד להתפתח עד שיצא מכלל סכנה.

כל זאת על-אף הדעה הרווחת בין הרופאים כי במקרים כגון אלה, נהוג לסיים ההיריון, בשל החשש לשלום האם, גם במחיר של אובדן העובר.

התוצאה במקרה דנן, היתה כי האם והעובר נפטרו, מחמת זיהום ברחם. התביעה בבית-המשפט המחוזי נדחתה, שכן היו שני מומחים שגרסו אחרת. האחד, החזיק בדיעה, כי בשבוע 24 יש להביא את ההיריון לסיומיו ללא כל דיחוי וכדי למנוע זיהום. השני, החזיק בדיעה, כי ניתן לעכב את ההיריון בשבוע 24 להיריון.

כב' השופטת מ' נאור קבעה במקרה דנן, כי לא ניתן להסיק מחוות-הדעת שהוגשה לה, איזו היא הגישה הראויה לטיפול, שכן, שתי הגישות האמורות מקובלות בעולם הרפואה כשיטות ידועות ושמישות. וכדבריה:

"והלכה היא, כידוע, כי פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות (ע"א 144/59 ג' ד' נ' מרכז קופת-חולים, פ"ד יד 864, 859. ו-ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2), 142, 172). הוא הדין באשר לברירת אמצעי הבדיקה והטיפול, שבמידה רבה היתה אך פועל יוצא מהחלטת הרופאים לשמר את ההיריון זמן רב ככל האפשר...

ברם הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות והיקף הסיכון בו תלויה המשכת ההיריון, הוא בעיקרו סטאטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר; ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטאטיסטית, אלא היתה חייבת להיות החלטה אינדיבידואלית, המביאה בחשבון, בראש ובראשונה, את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה." (פסקה 10 לפסק-הדין)

ב-ע"א 612/78 46 עסקינן באדם צעיר הסובל מבליטה בשוק, אשר הפריעה לו בהיבט האסטטית בלבד. כתוצאה מניתוח שעבר, נגרם לו נמק, שבעקבותיו נקטעה רגלו. לאחר הקטיעה, התברר, שהתובע סבל ממום בכלי דם ועל-כן, לא היה חיבור בין שני עורקים (שטח מת).

הרופאים הודו שאם היו יודעים על הפגם כאמור, לא היו מנתחים. הוכח בבית-המשפט כי בבדיקת דופק רגילה לא ניתן היה לעלות על כך, אך בבדיקות אחרות אכן ניתן היה לגלות מום זה.

בית-המשפט קבע כי למרות חוות-הדעת הרפואית, אשר קבעה כי לא נהוג לבצע את הבדיקה אשר היה ביכולתה לגלות את המום, בשל היותו מום נדיר, היה על הרופאים המטפלים לבצע הבדיקה, שכן, בית-המשפט לא מצא כי העובדה של היות המום נדיר, רלוונטית לצורך ביצוע כל הבדיקות האפשריות על-מנת לפסול את כלל האפשרויות.

ב-רע"א 5587/97 47 עסקינן בילד אשר נולד עם שיתוק מוחין. עת שהגיע לגיל שמונה, פיתח אי-ספיקת כליות ועל-כן הוחלט כי יבצע דיאליזה. הורי הקטין לא הסכימו לטיפול, שכן, ראו בכך עינוי בעבור ילדם. יוער, כי ניתוקו של הילד מדיאליזה, הינו המתה של הקטין.

כב' השופט א' גורן מינה מומחה לקבלת חוות-דעת בשאלה האם לחבר את הקטין לדיאליזה אם לאו. המומחה שמונה מטעם בית-המשפט סבר כי אין לבצע את הטיפול הדיאליזה ועל כך הערעור.

כב' השופט ת' אור קבע במקרה דנן:

"לדעתי, אין לייחס לעמדה זו של הרופא משקל רב. מומחיותו של הרופא היא בתחום הרפואה. לחוות-דעתו של הרופא משקל בכל הקשור לאבחנה הרפואית של מצבו של הקטין, לפרוגנוזה, ולהיבטים השונים של הטיפול הרפואי המוצע. אך המסקנה הסופית, האם יש לבצע את הטיפול אם לאו, אינה תולדה של שקלול רפואי. אך המסקנה הסופית, האם יש לבצע את הדיאליזה, אינה תולדה של שקלול רפואי, אלא שאלה של משפט ואתיקה ועל-כן על בית-המשפט לנקוט את העמדה ולהכריע.

המדובר, בסופו של דבר, בשאלה אתית, אשר בה אין לפרופ' וינוגרד, כרופא, יתרון מיוחד המחייב ליתן משקל מיוחד לחוות-דעתו (ראו Critical Care Medicine Ethics Committee, "Attitudes of The – Society of Critical Care Medicine Professionals Foregoing Life – Sustaining Treatments" Critical Care Medicine (1992) 320). כשמובאת לפתחו של בית-המשפט הכרעה בנושא כמו בענייננו, לא החלטתו או גישתו האתית של רופא היא שתכריע. ההכרעה, כמו האחריות לה, היא של בית-המשפט."
(פסקה 27 לפסק-הדין)



1.8 קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי

אזר ונירנברג, גורסים בספרם48 כי "הקשר הסיבתי העובדתי, בין טיפול רפואי רשלני לבין נזק שנגרם לחולה, נקבע בעזרת מבחן 'האלמלא'. כל גורם אשר אלמלא פעולתו לא היה נגרם הנזק, הוא גורם עובדתי. במקרים של מחדל נעשית הבחינה בדרך ההחלפה: האם היתה נמנעת התוצאה אילו נעשה המעשה שהחוק חייב את ביצועו? אם כן - לפנינו גורם עובדתי".

נדגיש כי באם מבחן האלמלא לא מתקיים - אין קשר סיבתי עובדתי.

משקבע בית-המשפט כי קיים קשר סיבתי-עובדתי, יעבור הוא, ויבדוק האם הקשר הסיבתי לא נשלל בשל שיקול של סיבתיות משפטיות (קשר סיבתי-משפטי).49

מבחניו של קשר סיבתי-משפטי זה קבועים בסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, לפיהם לא תוטל אחריות על אדם, אם "אשמתו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". "הסיבה המכרעת" נקבעת על-פי אמות-מידה משפטיות שבמרכזן עומדים שלושה מבחנים חילופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון, מבחן השכל הישר.

ב-ע"א 8199/01 50 קבעה כב' השופטת ד' דורנר כי "המאפיין את שלושת המבחנים הוא זיקה בין התכונות, שבגינן נוצרה עוולה, לבין הגורם העובדתי לנזק".



1.9 רשלנות בלידה

ב-ע"א 6768/01 51 קבעה כב' השופטת א' פרוקצ'יה כי "יש להיות ערים לעובדה כי לא פגיעה, ותהא פגיעה קשה ביותר ביולדת או בתינוק, הינה תוצאה של תקלה או רשלנות רפואית. תהליך ההיריון והלידה הינם תופעה שנילווה לה לא אחת יסוד של אי-ודאות, ולעיתים סיכון בצידה. יש להבחין באיזמל חד - בין פגיעות שהן תולדה של פיגעי טבע, בגדר אסון משמים, לבין אלה שהן פרי תקלות רפואיות, בין עקב שיקול-דעת רפואי מוטעה, שאינו בהכרח רשלני, ובין עקב רשלנות מקצועית".

רוב מקרי הרשלנות הרפואית בלידה נסובים סביב:52

1. חוסר מיומנות בביצוע ופענוח בדיקות אולטרסאונד;

2. אי-הפניה לבדיקות אבחנתיות או אי-התייחסות לקויה לממצאיהן;

3. אי-נוכחות רופא בזמן הנכון המחייב נוכחותו;

4. התעלמות ממושכת ממצוקה עוברית;

5. אי-ביצוע ניתוח קיסרי כאשר זה נדרש;

6. התרשלות בביצוע לידת ואקום או לידת מלקחיים.

ב-ת"א (יר') 3445/01 53 קבע כב' השופט ב' אוקון כי כאשר הנתונים המצויים בידי הרופא מדליקים נורה אדומה, עליו לשקול בכובד ראש את האפשרות להסיט את הלידה ממסלולה הרגיל למסלול של ניתוח קיסרי, תוך שקילת הסיכונים הכרוכים בכל מסלול, קיום תהליך הכולל התייעצות עם מומחים נוספים במידת האפשר ובחירה בדרך הפעולה הטובה ביותר, וזאת במטרה למנוע סיכונים מיותרים לעובר וליולדת.

במקרה הנדון, נקבע כי כרטיס מעקב ההיריון היה חסר, ולכן על הרופאים לבצע בדיקות משלימות ככל שהדבר מתאפשר, ואם לא - להביא בחשבון את העובדה כי חסר להם מידע חיוני לצורך הטיפול. בית-המשפט קבע כי הרופא המטפל התעלם ממידע כאמור, עת קיבל את החלטותיו ובכך חרג מכללי הטיפול הראויים.

ב-ת"א (יר') 668/92 54 עסקינן במקרה בו ניסו הנתבעים לבצע לידת ואקום אולם, בניסיון שלא צלח. כב' השופטת א' פרוקציה קבעה כי בנסיבות העניין, בהן היתה תורנות המחלקה מופקדת בידי שני מתמחים בתחילת דרכם, סטה ד"ר בליקה מסטנדרט הזהירות הנדרש משלא הגיע מייד לבית-החולים עם הגיע אליו לראשונה הידיעה על קיום מצוקה עוברית קשה בילוד, כדי לסייע בעצה ובעזרה בתהליך הלידה. יתר-על-כן, אילו הגיב הרופא התורן במהירות ובמיידיות כאמור, מבלי להמתין לאזעקתו לחדר הלידה רק כעבור זמן, אין להוציא מכלל אפשרות כי הנזק לילוד היה נמנע או לפחות היה מצטמצם.

ב-ת"א (יר') 3161/01 55 עסקינן במקרה בו נכנסה אישה לבית-החולים כדי ללדת. לאחר כיומיים, נקרע רחמה, והתינוקת הוצאה בניתוח קיסרי. לאחר מספר ימים נפטרה התינוקת.

בית-המשפט קבע כי הצוות הרפואי לא נתן הסברים לאישה, לא הוצגו בפניה החלופות השונות והסיכונים בכל אחת מהאפשרויות, לא ניתן משקל נאות להתנגדות האישה ובעלה להמשיך בלידה רגילה.

אי-לכך קבע בית-המשפט קבע כי הצוות הרפואי של האישה נהג ברשלנות, שהביאה לתוצאה של מות התינוקת ולהשלכות של קריעת הרחם על סיכוייה של האישה ללדת שוב.



1.10 ניתוח להסרת טחול

ב-ע"א 8382/04 56 נדון ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי, אשר קבע כי המערערים אחראים בהתרשלותם לנזק שנגרם למשיבה במהלך ניתוח להסרת טחול שנערך לה על ידם. כב' השופט ס' ג'ובראן דחה את הערעור מחמת העובדה כי לא קיימת עילה המצדיקה התערבות בקביעותיו העובדתיות של בית-משפט קמא.



1.11 איבחון לקוי באבן בדרכי השתן

ב-ת"א (יר') 3194/01 57 עסקינן בתביעה בגין רשלנות רפואית בגין איבחון לקוי באבן בדרכי השתן.

בית-המשפט קבע כי "במיוחד לאור העובדה כי לו נהגה התובעת כאדם סביר וביצעה את בדיקת ה- IV לא היה נגרם כל נזק, ובשוקלי את התנהגות הצדדים בשים-לב לחובות הזהירות שהופרו, אני מעריך את האשם התורם של התובעת בשיעור של 30%, אשר מורכב מ-25% עקב אי-ביצוע הבדיקות הרפואיות, שכן להן השלכה מיידית על עצם קרות הנזק, ו-5% עקב הימנעותה של התובעת מהטיפול הפסיכולוגי, אילו בוצע, היה מקל על האבחון".



1.12 סינדרום "זנב סוס"

ב-ת"א (ב"ש) 8552/01 58 התובע נפל ונחבל בגבו. מבדיקה שנערכה אצל הנתבעת עולה כי התובע סובל ככל הנראה מסינדרום "זנב סוס".

בית-המשפט קובע כי הנתבעת התרשלה כלפי התובע תוך שהיא מפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה, הן בהיעדר התייחסות במועד הנכון לטענותיו של התובע, הן בהיעדר ההתייחסות להפניות רופאי המשפחה, הן מתוך כך שלא בוצעו הבדיקות הראויות כגון שתן וצואה ובכך שהניתוח בוצע מאוחר מידי.



1.13 מום מולד מסוג "ספינה בפידה"

ב-ת"א (ב"ש) 3232/98 59 עסקינן באי-גילוי המום בבדיקת אולטרסאונד שנערכה. בית-המשפט לא מצא כי הנתבעת התרשלה ועל-כן, דחה הוא את התביעה.



1.14 טיפול שיניים רשלני

ב-ת"א (ת"א) 188605/02 60 עסקינן בתביעת רשלנות בגין טיפול שיניים רשלני. בית-המשפט קיבל את התביעה וקבע כי הטיפול שנעשה בתובעת היה רשלני.

ב-ע"א 935/95 61 עסקינן בטיפול שיניים בתובעת. טרם הטיפול, הזריק המשיב לתובעת זריקת אלחוש מקומית. כתוצאה מהזריקה, התמוטטה התובעת וכיום סובלת ממגבלות בגפיים ומנזק מוחי.

כב' השופט י' גולדברג קבע כי לא היה מקום לקבוע שהמשיב התרשל בנימוק שהיה עליו לנקוט פעולה החורגת מהפרקטיקה הרווחת בתחום מסויים, כאשר כל מה שיכול היה לצפות משימוש במזרק שבו השתמש, היה תופעות לוואי חולפות בלבד.

במקרה דנן, הערעור נדחה (דעת רוב - כב' השופטים ש' לוין ו-י' גולדברג למול דעת המיעוט כב' השופטת ד' בייניש).



1.15 השתלת שיער כושלת

ב-ע"א (ת"א) 1662/03 62 עסקינן בתביעת רשלנות בגין השתלת שיער באופן לקוי.

לעניין טענת המערער בדבר מימון ניתוח לשיפור מראהו - בית-משפט שלערעור קובע כי בשום שלב המערער לא הוכיח כי הוא אכן מתעתד לעבור את הניתוח המתקן במתכונת אותה תיאר המומחה מטעם המערער.

לעניין טענת המערער בדבר כאב וסבל - בית-המשפט קבע כי יש להעמיד את הפיצוי בגין רכיב זה על סך של 85,000 ש"ח במקום 35,000 ש"ח שנפסקו בבית-משפט קמא.

לעניין טענת המערער בדבר הפסד השתכרות בעבר ובעתיד - בית-המשפט מוצא כי יש מקום לקבוע את הפסד ההשתכרות, לעבר ולעתיד, על דרך של אומדן גלובלי בסכום של 100,000 ש"ח.

לעניין טענת המערער לגבי עזרה לזולת בעבר ובעתיד - בית-המשפט דוחה הטענה מחמת העובדה כי הטענה נטענה ללא פירוט ו/או ביסוס.



1.16 כירורגיה פלסטית - ניתוח פלסטי ליישור מחיצת האף

ב-ת"א (נצ') 3986/02 63 עסקינן בתביעה כנגד רופא מומחה בתחום הכירורגיה פלסטית. התובעת טוענת כי היא סובלת מסטיה ימינה של האף, נזלת בנחיר הימני, קשיי נשימה דרך האף, אלרגיה ברירית האף ומראה אף לא אסתטי.

בית-המשפט קבע את התרשלות הנתבעים מחמת היעדר רישום אודות מצב האף עובר לניתוח והיעדר כל רישום לביצוע "הניתוח המתקן" - הניתוח השני, וכל זאת נוכח הנזקים שנגרמו לאפה של התובעת הן במישור האסתטי והן במישור האורגני-תפקודי.

זאת ועוד. היעדר הרישום כאמור, גרם לעמימות הסיבתית, אשר בהצטרפה לתוצאות הניתוח הבלתי-רצויות, מביאה למסקנה כי יש להסתפק, בנסיבות המקרה, בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי בין ההתרשלות לנזק.

על-כן, היה על הנתבע, הרופא המנתח, לצפות את הנזק שנגרם לתובעת. מאידך, קיים קושי ממשי להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל לנזק ועל-כן, על דרך האומדנא, קבע בית-המשפט, כי יהיה זה נכון לזכות את התובעת ב-40% מהפיצויים.



1.17 ניתוח להסרת צלקת

ב-ע"א 3108/91 64 קבע בית-המשפט כי "מאחר שניתוח הסרת הצלקת היה שונה מהותית מהניתוח שתוכנן והוא לא נועד להצלת חיי המערער או למניעת פגיעה חמורה בגופו והיה שונה מבחינת הסיכונים הכרוכים בו ומבחינת סיכוייו להועיל למערער, לא היה המשיב 1 רשאי לבצעו מבלי לקבל את הסכמתו המפורשת של המערער 1, ומשלא קיבל הסכמה כזו, בוצע במערער מעשה תקיפה במובן סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין".



1.18 נמק באברו של התינוק כתוצאה מברית מילה

ב-ע"א 2055/99 65 עסקינן במקרה בו בעקבות ברית מילה שנערך לתינוק, התפתח תהליך של נמק, שלאחר שישה ימים הסתיים בנשירת שני שלישים מן האיבר.

בית-המשפט קבע כי אף שלא הוכח כי צפויים להיגרם לקטין קשיי פוריות או קשיים בהקמת משפחה, אין חולק כי צפויה לו התמודדות לא פשוטה עם נכותו. על-כן, שיעור הפיצויים שפסק לו בית-משפט קמא בראש הנזק של כאב וסבל בסך של 200,000 ש"ח איננו משקף את חומרת הפגיעה ואת הנזק שנגרם ועל-כן, יש להעמידו על סך של 500,000 ש"ח.



1.19 האם תביעתו של המוסד לביטוח לאומי כפופה לדיני ההתיישנות, כאילו היתה זו תביעתו של הנפגע עצמו?

ב-רע"א 3990/06 66 נפסק מפי כב' השופט א' ריבלין:

"1. המוסד לביטוח לאומי משלם גמלאות לאדם שנפגע כתוצאה מרשלנות רפואית. הוא מבקש לחזור על האחראים לרשלנות. האם תביעתו זו כפופה לדיני ההתיישנות כאילו היתה זו תביעתו של הנפגע עצמו? זו השאלה שבפנינו.

2. המשיב הפורמאלי - להלן הניזוק - נולד בבית-החולים (המשיב 1) בשנת 1980, נגרמו לו נזקים חמורים ועל-פי הנטען היה זה מחמת רשלנות רפואית. בשנת 1983 הוא הגיש תביעה נזיקית כנגד המשיבים וזו הסתיימה בפשרה אשר בהתאם לה שולמו לו פיצויים. המוסד לביטוח לאומי (להלן גם: המוסד) מצידו שילם וישלם תגמולים לניזוק. בשנת 2004 הגיש המוסד לביטוח לאומי תביעת שיבוב כנגד המשיבים. אלה האחרונים העלו טענת התיישנות.

3. בית-משפט השלום דחה את טענת ההתיישנות. בית-המשפט הטעים כי תביעתו של המוסד לביטוח לאומי היא תביעת תחלוף - המוסד נכנס לנעליו של הניזוק. על-כן, תקופת ההתיישנות המיוחסת לניזוק - עד הגיעו לגיל 25 שנים (סעיף 10 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958) - חלה גם לגבי המוסד לביטוח לאומי. בית-המשפט הבהיר כי אין לקבל מצב לא שוויוני שבו המזיק רשאי להעלות טענת התיישנות כלפי המוסד לביטוח לאומי ואילו זה האחרון אינו יכול להעלות טענות הגנה מפני ההתיישנות כאילו היתה זו תביעתו של הניזוק עצמו. בית-המשפט ציין גם שאין נפקות לעובדה שהתביעה של הניזוק הוגשה בפועל לפני תום תקופת ההתיישנות ומוצתה זה מכבר.

4. ערעור שהוגש על החלטה זו התקבל. בית-המשפט המחוזי הדגיש שזכותו של המוסד לביטוח לאומי היא אכן זכות תחלוף, אולם בה בעת רשאי הוא לממש את זכותו זו אף בטרם הגיש הניזוק עצמו תביעה ואף אם בחר שלא לתבוע כלל. בית-המשפט קבע עוד כי הוראות הפרק השלישי בחוק ההתיישנות עניינן עצירת מירוץ ההתיישנות בשל נסיבות אישיות המונעות מן התובע לממש את זכותו; מניעה כזו לא קיימת לגבי המוסד לביטוח לאומי, שעילת תביעתו קמה עם לידתו של הניזוק. בית-המשפט לא מצא הצדקה להוציא מתקופת ההתיישנות העומדת למוסד פרקי זמן שבהם נעצר המירוץ 'לגבי ניזוק מסויים, בשל נסיבה מאוד מסויימת הנוגעת לו אישית בלבד'. המניעה המיוחסת לנפגע - כך הדגיש בית-המשפט - 'לא מנעה ולא השפיעה כהוא זה על יכולת התביעה של המוסד עצמו כנגד המזיק. אותה מגבלה אישית שהפריעה לניזוק או מנעה ממנו לממש את זכותו אינה יכולה להפוך ליתרון דיוני בידי המוסד, אשר הוא עצמו לא 'סבל' מאותה מניעה או הגבלה'.

על פסק-דין זה הוגשה בקשת רשות ערעור ועל-פי הסכמת הצדדים החלטנו לדון בה כבערעור. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ושקלנו בדבר, החלטנו לקבל את הערעור.

5. אין לכחד כי התשובה לשאלה שבפנינו אינה חד-משמעית וניתן למצוא טעם והיגיון הן בגישתו של בית-המשפט המחוזי הן בגישתו של בית-משפט השלום (שהתקבלה גם בפסק-דין אחר של בית-המשפט המחוזי - בש"א 5037/04, ת"א 3082/01 המוסד לביטוח לאומי נ' בורוכוב, תק-מח 2004(2), 3948 (2004). אין מחלוקת על כך שזכותו של המוסד כלפי המשיבים היא זכות סוברוגציה. הסוברוגציה גודרת את זכותו של המוסד להשבה בהתאם לזכותו של הניזוק כלפי המזיק, והיא מעניקה למזיק את האפשרות להעלות כלפי המוסד טענות הגנה העומדות לו כלפי הניזוק (ראו ע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד, פ"ד נא(2), 749; ע"א 7/97157 המוסד לביטוח לאומי נ' עמית, פ"ד נז(4), 433).

6. עם זאת, הסוברוגציה אינה מילת קסם הפותרת כל קושי או הנותנת מענה לכל קושיה. בית-המשפט המחוזי הצביע נכונה על המלאכותיות שיש בהארכת תקופת ההתיישנות בתביעת המוסד בגין מאפיינים אישיים של הניזוק (כמו קטינות). בהקשר זה יש לציין כי מלאכותיות זו היא לעיתים חלק מרעיון התחלוף (סוברוגציה), שהרי לעולם נעליו של הניזוק אינן תפורות בדיוק לפי מידותיו של המוסד המבקש להיכנס בהן. לתחלוף יש חריגים, והזהות בין המוסד לבין הניזוק אינה מלאה (ראו עניין עמית הנ"ל; פסק-דינה של השופטת חיות ב-ע"א 9946/01 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נח(1), 103; וכן פסק-דיננו ב-דנ"א 10114/03 המוסד לביטוח לאומי נ' "אררט" - חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2006(1), 252 (2006)). אולם הכלל שנקבע בפסיקה לגבי התיישנות הוא כי 'הגנה דיונית העומדת למזיק כנגד הזכות, כגון התיישנות, תעמוד למזיק גם נגד המוסד לביטוח לאומי' - עניין עמית הנ"ל. ועוד נקבע שם:

'...אין, לעומת זאת, בדין, הוראה חריגה לעניין ההתיישנות, והתוצאה הרגילה המתבקשת מקיומה של הסוברוגציה, יוצרת זיקה וזהות במקרה זה בין טענת ההתיישנות העומדת למזיק כנגד הניזק, לבין הזכות העומדת לו, למזיק, בעניין זה, כנגד המוסד... בהיות טענת ההתיישנות טענה המופנית כאמור, כנגד הזכות, ולא כלפי בעל הזכות תעמוד היא כלפי המוסד כמו כלפי הניזוק.'

התיישנות תביעתו של הניזוק מקימה אם כן, מכוח התחלוף, מחסום גם לתביעתו של המוסד, ומכאן מתבקשת המסקנה כי גם צידו השני של המטבע נכון: כל עוד לא התיישנה תביעתו של הניזוק לא נסתם הגולל (מחמת התיישנות) גם על תביעת השיבוב של המוסד. בפרשת עמית אף הודגש כי לגבי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שעניינו אי-ידיעה של התובע את העובדות המהוות את עילת התובענה, 'ידיעתו של הניזוק היא ידיעת המוסד'; בעניין זה ציין בית-המשפט המחוזי בעניין בורוכוב הנ"ל, כי 'כפי שידיעתו של המוסד היא כידיעתו של הניזוק, כך 'גילו' של המוסד הוא כגילו של הניזוק, והמוסד הנכנס לנעליו של הניזוק, זוכה בהארכת תקופת ההתיישנות, כמו בניזוק'. דברים אלי מקובלים אף עלי והתוצאה היא שבמקרה זה טרם חלפה תקופת ההתיישנות להגשת תביעת השיבוב של המוסד לביטוח לאומי.

לאור התוצאה שאליה הגעתי, לא ראיתי צורך להיזקק לנימוקים נוספים שהועלו אשר עשויים אף הם להוביל לאותה מסקנה. כמו-כן ראוי להדגיש כי החלטה זו מתייחסת לסוגיית ההתיישנות בלבד ולא לסוגיות אחרות הנוגעות לזכויות ולחובות בין הצדדים המעורבים. התיק יחזור לבית-משפט השלום שיברר את מכלול הטענות הנוגעות לתביעת השיבוב של המוסד.

7. סוף דבר: הערעור מתקבל, פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי יתבטל ופסק-הדין של בית-משפט השלום ישוב על כנו."



1.20 היחס בין סעיף 8 לחוק ההתיישנות לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין - רשלנות רפואית

ב-ע"א 2728/06 67 נפסק מפי כב' השופט א' רובינשטיין:

"מן הדין אל בעלי הדין

יא. (1) במקרה דנן טוענת המערערת לחלותם של שני הסעיפים האמורים. כאמור, יש לאבחן את הרכיב שגילויו נתאחר, ובהתאם לכך לבחון איזו מהוראות החוק, אם בכלל, חלה. אולם קודם-לכן, יש לבחון אם אמנם אירע גילוי מאוחר בנדון דידן. לטענת המשיבות, המבקשות להסתמך על דברי בית-המשפט קמא, מלוא העובדות המהוות את עילת התובענה היו ידועות למערערת במועדן, ואין כל מקום לתחולת הכלל של הגילוי המאוחר. דומני, כי טענה זו הולכת כברת דרך רחוקה יתר על המידה כנגד המערערת. העובדה אשר נתגלתה למערערת בשנת 2001 מפי פרופ' שנקר - שהתנהגותה של המשיבה אינה עומדת, כנטען, בקריטריונים של טיפול סביר - לא היתה ידועה לה קודם-לכן. אין לתמוה על כך. חרף התקדמות הטכנולוגיה ונגישות המידע הרפואי לציבור, אדם מן הישוב אינו בקי בפרוטוקולים של טיפול רפואי במידה שבקי בהם הרופא המומחה. בספרם של ד"ר עדי אזר ז"ל וד"ר אילנה נירנברג תבדל"א, רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין (מהדורה שניה מורחבת ומעודכנת, 2000; להלן: אזר ונירנברג) נאמר - והדברים מצוטטים לאו דווקא בקשר למקרה דנא:

'במקרי הרשלנות השכיחים מעטים הם הרופאים, אשר יסבירו לחולה, כי סיבת נזקו היא הטיפול הרשלני שקיבל... עלינו לזכור שהרשומות הרפואיות, שמהן ניתן ללמוד על הקשר הסיבתי בין הנזק לבין הטיפול הרשלני שקיבל הנפגע, נכתבות בידי הרופאים עצמם, ולא תמיד מוזכרים בהן כל פרטי המקרה. הנפגע יתקשה להשיג את החומר במלואו. גם כאשר החומר יימסר לידיו, בהיותו חסר השכלה רפואית, לא יהיה מודע לחסרון מסמכים ולחומר נוסף שעליו לבקש, כדי שיגיעו לידיעתו מלוא העובדות, שעל פיהן יוכל להחליט מה היקף הנזק ומה הסיבה שגרמה לו.'
(בעמ' 536)

ככל שהמדובר בעצם הבנתו של אדם מן היישוב במאטריה הרפואית, דברים אלה נכוחים כיום כבעת כתיבתם (שראשיתה במהדורה הראשונה של הספר ב-1994). עם זאת, ככל שחולפות השנים ומתרבה חקיקה ופסיקה, קל יותר כיום לאדם המבקש זאת, בוודאי לאחר חקיקתו של חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998, להשיג את המידע הרפואי הרלוונטי לגביו. יש גם כיום, באמצעות האינטרנט במיוחד, נגישות קלה לחומר רפואי ברמות שונות. אף-על-פי-כן, עדיין הגישה הבסיסית, סבורני, צריכה להניח שאין האדם הסביר יודע פרטים לגבי טיב הטיפול הרפואי ואופיו המאפשרים לו להבחין בין טיפול נאות לרשלני.

(2) בהקשר זה, גם אין בידי לגזור גזירה שווה מן ההלכה לגבי אי-תחולת כלל הגילוי במקרה של אי-ידיעת הדין, כמצוטט בפסק-הדין קמא מעניין להבי. דבריו של השופט (כתארו אז) ברק המובאים שם - כי 'סעיף 8 לחוק ההתיישנות אינו מאפשר השעיית תחילת מירוץ ההתיישנות בשל אי-ידיעת התובע על דבר קיום זכותו' (בעמ' 724) - מתייחסים לאי-ידיעת הדין, ולא לאי-ידיעת טיב הטיפול הראוי, עובדה המהוה חלק בלתי-נפרד מעילת התובענה. אמנם, כדברי השופט ברק 'קו הגבול בין 'עובדה' לבין 'משפט' דק הוא, וקיים 'איזור דמדומים' שבין 'הגרעינים' הקשים של שני המושגים' (בעמ' 723), אולם אי-ידיעה לגבי טיב הטיפול נופלת מצידו האחד של קו הגבול, בתחום תחולתו העקרונית של הסעיף, וזאת בניגוד לאי-ידיעת הדין (שביחס אליה נפסק כאמור כי הסעיף אינו חל, וראו גם ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש נ' שחר, פ"ד נו(2), 297, 319-317 (2001); אף כי השוו לדין האנגלי והאמריקני, שם קיימות מחלוקות - ראו אצל י' גלעד, "התיישנות בנזיקין - הצעה לשינוי החוק - חלק ראשון", משפטים יט 81, 126-125, 134-131, 137-136; וכן ראו המקרים האנגליים Central Asbestos Co. Ltd. V. Dodd (1973) A.C. 518; Harper v. National Coal Board (1974) Q.B. 614).

יב. (1) העובדה שנתגלתה למערערת בשנת 2001 מפי הפרופ' שנקר היא, אם כן, רכיב מעילת התובענה, והיא לא היתה ידועה למערערת קודם-לכן. כאן אנו מגיעים לשאלה המרכזית, שחוששני כי היא המכריעה את הכף במקרה דנא, והיא כיצד יסוּוג רכיב זה ואיזו הוראת חוק תחול עליו. בערעור נטען, כאמור - ובדיון בפנינו חזר בא-כוח המערערת על הטענה והטעימהּ - כי המדובר בנזק ועל-כן נופל המקרה לגדרי הוראת סעיף 89(2). טענה זו קשה להלום. ברי, כי אופי הטיפול הרפואי אינו יכול להוות נזק, כפרשנותו של המושג בסעיף 89(2). המונח "נזק" מתייחס לפער, להפרש, בין המצב קודם האירוע נשוא התביעה למצב שלאחריו. הוא מייצג את הפחת, החיסרון (וראו הגדרת "נזק" בסעיף 2 לפקודה) - וניתן אף לכמתו באחוזי נכות או בממון. במקרה שלפנינו הנזק הוא הפער בין מצבה הרפואי של המערערת לפני כריתת החצוצרות לבין מצבה לאחר הכריתה, ככל שניתן לכמתו על-פי אמות-מידה מקובלות. לעומת זאת, אופי הטיפול הוא מעשה או מחדל היכול להקים עילת תביעה. המערערת היתה מודעת לנזקה ממועד היגרמותו, מודעות מלאה, בוודאי בעת שנזקקה לטיפולי פוריות בעקבות ההליכים הרפואיים שעברה. אמנם, בטרם היתה מודעת לטיב הטיפול שקיבלה אפשר שסברה כי ניזוקה מבלי שיהיה מעוול האחראי לנזקה (damnum sine injuria), ורק משעה שלמדה, מפי מומחה, על אפשרות של הפרת חובה נורמטיבית מצד המשיבה, הפך הנזק לשיטתה לבר-תביעה ולבר-פיצוי (ראו להרחבה הדיון אצל יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה מתוקנת ומעודכנת, בעריכת גד טדסקי, התשל"ז), סעיף 109, בעמ' 163-161). ברם, אין בכך כדי לשנות מן האמירה, לפיה אופי הטיפול אינו בא בגדרי הגדרת המונח "נזק" לצורך הוראת סעיף 89(2). ראו לעניין זה גם ת"א (יר') 67/87 זיסברג נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פ"מ נ(א), 265, 268 (1987); (להלן: עניין זיסברג): 'ראוי להדגיש, שמה שנעלם מעיני התובעת אינן עובדות אודות הנזק, אלא המעשים והמחדלים של הנתבעת, שהתבטאו בהתעלמות מממצאים... במתן טיפול בלתי-נכון ואולי גם מזיק' (השופט, כתארו אז, זיילר).

(2) פרשנות זו מקבלת משנה תוקף, לנוכח ההלכה לפיה יש לפרש את מונח הנזק באורח מצומצם (עניין המאירי, בעמ' 550, וראו גם בגלגולו הראשון בבית-משפט זה ב-ע"א 4114/96 הנזכר; וכן עניין צורף, בפסקה 11). יצויין עוד, כי פרשנות המרחיבה את המקרים שיבואו בגדרי סעיף 8 יש בה כדי להקל על הניזוק, הואיל והחלתו של סעיף 89(2) גוררת עימה את המחסום הדיוני בן עשר השנים. מכל מקום, ביחס למערערת, הרכיב שנתגלה במועד המאוחר הוא ההתרשלות הנטענת (ולא הנזק), ואותו יש לבחון לפי תנאי סעיף 8 לחוק, ולא לפי תנאי סעיף 89 (שלגבי הנזק מ-1992 לא היה חל בכל מקרה).

יג. (1) קבענו כי העובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו מעיני המערערת, ובכך עומדת היא לכאורה בתנאי סעיף 8 - אולם עלינו לבדוק את יתר תנאי הסעיף, קרי, 'מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן'. הואיל והמערערת טוענת לחלות סעיף 8, מוטל עליה להוכיח כי מתקיימים תנאיו (ראו עניין המאירי (ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב, פ"ד נד(2), 535), 553; וכן יהודאי, דיני התיישנות בישראל תוך זיקה למשפט האנגלי והאמריקאי, כרך א', (1991), 204; גלעד, בעמ' 129), ובנטל זה, חוששני, בכל הכבוד, היחס וההבנה, אינה עומדת. 'על-מנת לקבוע אם אי-הידיעה נבעה מסיבות שאינן תלויות בתובע, או שמא תרמה לכך התנהגות בלתי-סבירה מצידו, עלינו להתחשב במגוון גורמים כגון מושא הגילוי, המידע שכבר הצטבר אצל התובע, גודל הנזק וסיכויי מניעתו, וכן סיכויי ההצלחה של תביעה פוטנציאלית' (השופט גרוניס, בעניין צורף (ע"א 7707/01 צורף נ' קופת-חולים של ההסתדרות, תק-על 2005(4), 1733 (2005)), פסקה 12). המערערת טופלה שלוש פעמים אצל המשיבה בגלל הריון חוץ-רחמי. לגבי הטיפול בשנת 1995 ידעה המערערת, על העיכוב הנטען בטיפול ביום אשפוזה ובשעות היום למחרת - ידיעה שדומה כי היתה צריכה להדליק "נורת אזהרה", לבדוק את נסיבות הטיפול בה. ועוד, הנזק שנגרם למערערת - שאין להקל בו ראש חלילה - היה ידוע לה היטב ממועד היגרמו. במסכת נסיבות זו, סביר היה לברר את טיב הטיפול שניתן (ראו גם עניין הלפרט (ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא, פ"ד נח(6), 847), בעמ' 857; עניין פלונית (ת"א (ת"א) 2323/00 פלונית נ' טבע (לא פורסם, ניתן ב-7.7.03)), בפסקה (5)), והיה זמן לכך.

(2) ועוד, לטענת המערערת, טיפולה אצל המשיבה בטיפולי פוריות בשנים שלאחר אירוע הנזק, מוכיח כי לא חשדה ברשלנות מצד המשיבה - ואף כי לא היתה יכולה לחשוד כך, שכן רופאי המשיבה לא הסבו את תשומת-ליבה לעניין. אף טענה זו, ובמיוחד לגבי הרכיב השני, אין בידינו להלום. ראשית, התיעוד הרפואי אותו סיפקה המערערת מצביע על כך שבשנים שלאחר כריתת החצוצרות טופלה במרכזים רפואיים שונים - המשיבה היתה אמנם, ביניהם, אך לא היתה הראשונה בהם. אולם מכל מקום, אף אם איננו מטילים ספק בטענת המערערת כי לא נתעורר אצלה חשד באשר לטיב הטיפול, השאלה שבפנינו היא אם לא היה צריך, בנסיבות שתוארו, להתעורר חשד מעין זה בגישה סבירה; בנסיבות המקרה מוטל על המערערת להוכיח כי לא היתה יכולה למנוע את אי-ידיעתה אודות הרשלנות הנטענת בזהירות סבירה, וכזאת חוששני כי לא עשתה. המערערת לא ניסתה לברר - ולוא גם אצל רופאי המשיבה - את טיב הטיפול שניתן לה. אכן, ייתכן, כי בגדרי אמות-המידה של הזהירות הסבירה מספיק בירור ראשוני של טיב הטיפול, גם בקרב מבצעיו - ואין לדרוש מן המטופל, כי יבקש בכל מקרה חוות-דעת נוספות וחיצוניות. זאת, בהתחשב בכך שהאדם מן הישוב נותן אמון ברופאים המטפלים בו, ורבים מקבלים דבריהם כ-"דברי אלהים חיים", אף כי גישה זו אולי משתנה והולכת לעומת העבר. אולם מכל מקום, המערערת לא טענה אף לבירור ראשוני מעין זה, שעשוי היה להדליק אצלה נורית אדומה. הא ראיה לכך שלא פעלה בכיוון האמור, טיב הטיפול נגלה לה באורח אגבי בלבד, בעקבות פנייתה ליעוץ ב-2001 אצל פרופ' שנקר בעניין טיפולי הפוריות. ואפילו אז - נדרשו למערערת שנים אחדות עד שפנתה לייעוץ משפטי, וסוף דבר שהגישה את תביעתה רק ב-2005, וגם עובדה זו עומדת לא מעט לרועץ לה בבחננו את עמידתה באמות-המידה של הסבירות.

(3) על הנטל הנורמטיבי המוטל על תובע המעוניין להפעיל את כלל הגילוי עמד המלומד גלעד, במאמרו הנזכר:

'מתי ייחשב התובע כמי שפעל כאדם סביר להשגת המידע הרלוונטי?... התשובה לשאלות אלה נגזרת מהנטל הכללי המוטל על כל תובע פוטנציאלי להקטין את נזקיו ולפעול למימוש זכויותיו. הנטל הראשוני הוא לגלות את דבר אירוע הנזק... משנתגלה נזק, צומח לו נטל נוסף: על התובע לעשות מאמץ ממשי ויעיל במטרה לאתר את מקורות הנזק כדי להקטינו ולמנוע את הישנותו. עומס החקירה והדרישה צריך שיעמוד ביחס ישר לעוצמת הנזק ולחשיבות של איתור מקורותיו... ככל שגדלים ההסתברות האובייקטיבית של קיום עילת תביעה וחשיבותה לתובע, כך יש להגדיל את עומס החקירה והדרישה לגבי רכיבים אלה. כך, לדוגמה, אין להירתע מלדרוש מן התובע לבקש 'חוות-דעת נוספת' של רופא או עורך-דין, כאשר הדבר מתבקש בנסיבות המקרה.'
(בעמ' 128)

(4) יטען הטוען, כי קביעה מעין זו מטילה נטל כבד מדי על כתפם של תובעים פוטנציאליים, ו-"מפרנסת" שלא לצורך חוות-דעת שניות ושלישיות מצד הגורמים המומחים. בעניין זיסברג הנזכר מעלה דובר בעובדת בית-חולים שנפגעה במהלך עבודתה בו וקיבלה אבחנה וטיפול רשלניים, וכך אמר השופט זיילר בדחותו באותו מקרה את טענת ההתיישנות:

'בנסיבות אלו, כשמדובר בחבר בצוות העובדים, כשניתן לו הסבר רפואי לכאבים ולמגבלות, כשיש הסבר לעצם תחילתם של הכאבים והמגבלות, בדמות החלקה ונפילה על הרצפה, אין אדם צריך לשקוע בהיפוכונדריה פאראנואידית, ולהטריד את הרופאים האחרים בבית-החולים הדסה, לא כל שכן, רופאים מחוץ למוסד מכובד זה, כדי שיבדקו האחד את משנהו, שמא שגה מי מהם. נקל לשער מה תהא הנורמה שתשלוט בחברה בכלל, ובחברה יהודית, שנטען כלפיה שהיא צרכנית יתר של שירותים רפואיים בלאו הכי, אם יצא הקול שבתי-המשפט קבעו, ששומה על כל אדם לבדוק את רופאו על-ידי הליכה אצל רופאים אחרים, כל אימת שאין ארוכה חלקית או מלאה למחלה או לפגיעה שהוא לקה בה.

אין להסיק מדברי, שלא ייתכנו מקרים שאכן ראוי שכך ייעשה... ואולם הנסיבות צריך שתהיינה קיצוניות, ואם ניתן להעלותן בבחינת התורה כולה על רגל אחת, צריך שהטיפול הרפואי יהיה בבחינת 'הדבר מדבר בעד עצמו', על היותו מוזר ובלתי-סביר.'
(בעמ' 269)

יצויין כי באותו עניין לא נגלה לתובעת קיומו של שבר, קרי, עצם הנזק.

הקו המחבר בין שתי הגישות, הנגדיות לכאורה, של המלומד גלעד מזה ושל השופט זיילר מזה - הוא, לדעתי, הצורך לבחון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה. קו זה מתחייב במציאות אנושית מורכבת, מתוך ההנחה כי, מחד גיסא, אין אנו מבקשים ליצור "יד איש ברעהו" וחפצים אנו להותיר על כנו אמון בסיסי ברופא ובעשיית מלאכתו נאמנה; ומאידך גיסא, בבני-אדם עסקינן, בעומס ובשאר חולשות אנוש ומערכת, ומתוכן מקרי רשלנות. על-כן נטל הגילוי על תובע פוטנציאלי ביחס לכלל הגילוי המאוחר ייבדק בכל מקרה לגופו, בגדרי העקרונות הכלליים ואין לטעת מסמרות. אך לא למותר להזכיר, כי מאז נכתבו דברי השופט זיילר והמלומד גלעד, שניהם מלפני כעשוריים, זרמו מים רבים, וחזינו בתמורות שונות, מהן הנגישות המוגברת למידע, שהוזכרה לעיל, ומהן הגידול במספר תביעות הרשלנות הרפואית ושינוי היחס כלפיהן (ראו אזר ונירנברג, בעמ' 43-41; וכן ראו הסקירה המשווה אצל אמנון כרמי, בריאות ומשפט, כרך א' (2003), 95-91). לצד אלה, כך נדמה, עלתה גם נכונותם של רופאים לספק "חוות-דעת נוספות" ואף להעיד כנגד עמיתיהם בשאלות מקצועיות, ונצטמצמה התופעה שכונתה "קשר השתיקה" בין רופאים, שהיתה נפוצה בעבר (אזר ונירנברג, 460-457). מנגד, "יצר לב" האדם והמוסד, ויהא רופא או מוסד רפואי, שלא למהר להודות בטעויות, לא השתנה. לכל אלה משמעות באשר לנטל המוטל על התובע הפוטנציאלי הרוצה להשעות את מירוץ ההתיישנות להוכיח כי לא ידע, ולא יכול היה לדעת בזהירות סבירה, על טיב הטיפול שניתן לו; הנטל תלוי בראש וראשונה בנסיבותיו המיוחדות, ובנסיבות דנן, בהתחשב בעוצמת הנזק ובעובדות שהיו ידועות למערערת במועד קרות הנזק - דומה כי יכלה לברר בזהירות סבירה באשר לטיב הטיפול שניתן לה, ועל-כן אין לומר כי מירוץ ההתיישנות הושעה.

יד. אציע לחבריי, איפוא, שלא ניעתר לערעור. בהתחשב בנסיבות, אציע שלא לעשות צו להוצאות."



1.21 חירשות

ב-ע"א 11587/05 68 קבע כב' השופט י' דנציגר כי "צדק בית-המשפט קמא כאשר קבע כי לא הוכח קשר סיבתי-עובדתי בין חירשותה של מרים לבין השילוב של תרופת הקנמיצין ותרופת הלזיקס אשר ניתנו לה, ואפילו אם היה מוכח - הרי שמתן התרופות במינון ובמשך הזמן בו ניתנו לא היווה רשלנות מצד הצוות הרפואי שטיפל במרים".

בנוסף, "יש לדחות אף את טענות המערערות לפיהן היה על הצוות הרפואי לקבל את אישור הוריה של מרים לפני מתן תרופת הקנמיצין. בית-המשפט קמא נמנע מלדון בטענה זו מכיוון שלא הוזכרה בסיכומי המערערות". ובהמשך לפסק-הדין, "בצדק טוענים המשיבים כי לא ניתן לדרוש מהצוות הרפואי לבקש את אישור המטופל או הוריו לפני מתן כל תרופה שיש בה סיכון כלשהו. במיוחד הדבר נכון כשמדובר בתרופות חיוניות כמו במקרה שלנו, אשר הסכנה הידועה מהן אינה גבוהה".



1.22 האם דו"ח ועדת בדיקה קביל בתביעת רשלנות רפואית

ב-רע"א 7731/04 69 נפסק מפי כב' השופט א' גרוניס:

"סיכום

21. הסוגיה הראשונה בה דנו היתה האם דו"ח ועדת הבדיקה הינו קביל כראיה נגד המשיב 2. עניינו בחיוב לשאלה זו, זאת לאור פסיקתו של בית-המשפט העליון שתחילתה בעניין סילוורמן, המשכה בפרשת ואתורי וסופה לעת הזו בעניין דרוקמן. בפסקי-דין אלה ניתנו טעמים והסברים שונים לקבלתו כראיה של דו"ח ועדת בדיקה. נראה שכיום דו"ח כזה יהיה קביל כבר מן הטעם שמדובר בדו"ח שנערך על-ידי ועדה שמונתה על-ידי משרד הבריאות מכוח חוק זכויות החולה. הסוגיה הנוספת שעלתה על הפרק היתה האם בעל דין, שדו"ח הוועדה מוגש כראיה נגדו, זכאי לחקור בחקירה נגדית את חברי הוועדה. מצאנו, כי בכפוף לנתונים של המקרה הספציפי, צפוי שדו"ח כאמור יקבל משקל ראייתי משמעותי, משום שמדובר בדו"ח שנעשה על-ידי ועדה שמונתה על-ידי משרד הבריאות וחבריה הינם רופאים ידועי שם. אף יש לזכור, כי ההתנהלות הדיונית של הוועדה בה עסקינן היתה רחוקה מזו הנהוגה בבית-משפט או בגוף מעין שיפוטי. העדים שהופיעו בפני הוועדה לא נחקרו בחקירה נגדית. המשיב 2 אכן הגיש חוות-דעת מטעמו אך לא הותר לו לזמן עדים. בין חברי הוועדה לא היה אף משפטן. באשר לדו"ח עצמו, הרי נכללו בו אף ממצאי עובדה ולא רק קביעות שבמומחיות. כך נאמר בדו"ח, כי למנותחים לא ניתנו הסברים מספקים בכל הנוגע לסיכונים הכרוכים בניתוח שביצע המשיב 2. כזכור, ועדת הבדיקה המליצה על נקיטת צעדים משמעתיים נגד המשיב 2. ניתן לסכם ולומר, כי ככל שההליך בפני ועדה דוגמת זו שבפנינו מתרחק ממודל של הליך שיפוטי קלאסי, יש הצדקה גדולה יותר להתיר חקירה נגדית של חבר ועדה, במיוחד כאשר הפוטנציאל הראייתי של הדו"ח הוא משמעותי. הפער בין ההתנהלות למעשה של ועדת הבדיקה לבין הנעשה בבית-משפט, על רקע הפוטנציאל הראייתי של הדו"ח, הוא שמוביל למסקנה שיש לאפשר חקירה נגדית של יושב-ראש הוועדה. משאמרנו זאת, חובה לזכור את כוחו של בית-המשפט להגביל את בעלי הדין בהבאת עדים ולקבוע גבולות לחקירה הנגדית. כך למשל, רשאי בית-המשפט לקבוע כי די בכך שרק אחד מחברי הוועדה ייחקר.

לא ניתן להתעלם כליל מטענת המבקשת כי הידיעה שקיימת אפשרות לזמן חברי ועדות בדיקה לחקירה נגדית עלולה להרתיע חברים פוטנציאליים מפני השתתפות בוועדות כאלה. בעניין זה יהיה צורך ללמוד מן הניסיון שיצטבר. אם יתברר בעתיד שאמנם קיימת רתיעה כאמור, אפשר שיהיה צורך לשקול מחדש לא רק את סוגיית הזכות לחקירה נגדית אלא את שאלת קבילותם של הדו"חות. ייתכן שניתן לפתור את הבעיה, אם תתעורר, ולוּ באופן חלקי, על-ידי מתן שכר לחברי הוועדות, אשר כיום עושים מלאכה חשובה זו בהתנדבות.

22. אשר-על-כן, אציע לחברותיי לדחות את הערעור. המבקשת תישא בשכר-טרחת עורך-דין של המשיב 2 בסך 15,000 ש"ח."



1.23 אי-גילוי קרעים ברחם

ב-ע"א (מחוזי-ת"א) 1495/03 70 קבע בית-המשפט כי "ערעור 1495/03 מתקבל בחלקו. מובהר כי המערערים לא התרשלו בהליכים הרפואיים שנקטו עד ללידה. רשלנותם מתבטאת באי-גילוי הקרעים ברחם במועד סריקת חלל הרחם, אך אין קשר סיבתי בין אי-איתור הקרעים ברחם במועד לבין כריתת רחמה של המשיבה. בעטיים של הנזקים הלא ממוניים של המשיבה, בשעות הספורות שעד לגילוי הקרעים ולאחר-מכן, יפצו אותה המערערים, יחד ולחוד, בסכום של 100,000 ש"ח נכון ליום מתן פסק-דין זה. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד לתשלום בפועל, ככל שטרם שולם".



2. המומחה הרפואי

2.1 כללי

תקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי או תקס"ד) קובעת כדלקמן:

"125. הגדרות (168)
בפרק זה:
"מומחה" - רופא, מומחה רפואי, או מי שעוסק כמומחה בנושא שבמדע, במחקר, באמנות או במקצוע;
"מומחה רפואי" - רופא בעל תואר מומחה ששמו כלול ברשימת הרופאים שנתפרסמה לפי תקנה 34 לתקנות הרופאים (אישור תואר מומחה ובחינות), התשל"ג-1973."

ככלל, מומחה איננו רק מי שרכש הכשרה פורמאלית במסגרת לימודית מוסדית, אלא, גם מי שצבר ניסיון וידע בדרכים אחרות, כגון עבודה מעשית, עיסוק בתחביב, לימוד עצמי וכיוצא בזה. כלומר, קבילות חוות-דעת כמו גם משקלה אינם מותנים בלימודי תואר למיניהם.71

ב-ע"ז (יר') 1247/94 72 נשאלה השאלה האם רופא, שאין לו תואר מומחיות, יכול ליתן חוות-דעת רפואית. כב' השופט י' עדיאל, דחה טענה זו וקבע כי על-פי תקנה 125 לתסד"א, "מומחה" הוא רופא או מומחה רפואי. כלומר, אין כל בעיה, במתן חוות-הדעת הרפואית על-ידי רופא שאיננו מומחה רפואי.

ב-ת"א 1564/99, בש"א 13424/05 73 קבעה כב' השופטת ש' וסרקרוג כי מומחה רפואי בתחום מסויים, הינו מומחה אשר קיבל אישור תואר מומחה, וזאת לאחר שעמד בבחינות הנדרשות בתחום התמחותו. במקרה הנדון, ביקשו הנתבעים, להורות לתובע למשוך את חוות-הדעת המשלימה שהגיש וכן למנוע מן התובע מלטעון ולהוכיח דבר שברפואה בתחום הנוירולוגיה, בהיעדר חוות-דעת בתחום זה.

כב' השופטת ש' וסרקרוג, קיבלה הבקשה וקבעה:

"7. על-פי תשובת התובע לבקשה מבקש הוא להסתמך על חוות-הדעת של ד"ר הלר כתשובה לחוות-הדעת של ד"ר וייץ, נירולוגי לילדים. כפי שפורט בחוות-הדעת של ד"ר הלר הראשונה אין ד"ר הלר מומחה בתחום הנוירולוגי, ואף לא הנוירולוגי שיקומי, כפי שמציין בא-כוח התובע בתגובתו לבקשה (ראה סעיף 2ג בתגובתו לבקשה), וכמו-כן יש לדחות את הטענה כי תובע רשאי להחליט לא רק על זהות המומחה אלא גם על תחום המומחיות, וכי זו תבחן לגופה, במהלך הדיון.

אמנם תיאורטית רשאי תובע לנסות ולהגיש כל חוות-דעת, בדומה לרשות הנתונה לו לעניין הצגת ראיות, ואולם ראוי להבהיר כבר בשלב המקדמי כי ראיות מסויימות גם אם הן קבילות, אין הן רלוונטיות מפני שלא יוכלו לבסס ממצא הקשור לעילת התביעה.

8. מעיון בפרטי הכשרתו ונסיונו של ד"ר הלר עולה כי מדובר במומחה בתחום השיקומי ובתחום זה בלבד כאשר גם המומחיות בתחום השיקום היא בפגיעות חוט השדרה או התחום המיני - אורולוגי. אין כל ראיה המצביעה על מומחיותו של ד"ר הלר ניאון בתחום הנוירולוגי, ולכן אין חוות-דעתו המשלימה יכולה לשמש בסיס כנגד חוות-דעתו של ד"ר וייץ ואין בה לבסס כל טענה שברפואה בתחום הנוירולוגי. מאחר שחוות-הדעת הוגשה לצורך כך, הרי שאין לקבלה כמוצג.

9. תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סד"א) שכותרתה: "חוות-דעת רפואית קובעת":

'רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה, לפי העניין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: חוות-דעת); אולם רשאי בית-המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות-דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו.'

"מומחה רפואי" מוגדר בסעיף 125 כ:

'רופא בעל תואר מומחה ששמו כלול ברשימת הרופאים שנתפרסמה לפי תקנה 34 לתקנות הרופאים (אישור תואר מומחה ובחינות), התשל"ג-1973.'

כלומר התקנות הקיימות מבחינות בין מומחה סתם אפילו הוא בתחום הרפואה, לבין מומחה רפואי, ומי שיכול להיחשב ככזה הוא רק אותו רופא שקיבל אישור תואר מומחה לאחר שעמד בבחינות הנדרשות בתחום הרלוונטי.

ככל שיש להידרש לקביעות רפואיות בתחום הנוירולוגי הנוגעות לנכות הרפואית בתחום זה, אין חוות-הדעת של ד"ר הלר יכולה לשמש בסיס לצורך כך.

הכלל הוא שצד המבקש להוכיח נכות בשטח רפואי מסויים או להוכיח ממצאים רפואיים בתחום רפואי ספציפי, ראוי הוא שיגיש חוות-דעת של רופא מומחה באותו שטח רפואי. עצם קיומם של תחומי התמחות מיוחדים מניחים שנדרשת מומחיות וניסיון מיוחד באותו תחום רפואי המכשיר את המומחה ליתן חוות-דעת בתחום הנדרש (ראה על דרך ההשוואה רע"א 3816/96 אבו ג'ודה ג'מלאת נ' הסנה חברה לביטוח בע"מ, סעיף 5 בהחלטה). לכן, בעל דין המבקש להוכיח נכות ניורולוגית עליו לעשות כן באמצעות רופא מומחה באותו תחום רפואי בו נדרשת חוות-הדעת.

מומחה שיקומי יכול לתרגם נכויות רפואיות לצורכים שיקומיים, אך אין הוא יכול כמומחה בתחום לקבוע נכות נוירולוגית או לעמוד על הקשר הסיבתי בין נכות כזה להליכי הלידה, גם לא על דרך של חוות-דעת משלימה.

לכן במקום שבו ניתנת חוות-דעת על-ידי מומחה רפואי שלא בתחום מומחיותו, הרי שגם אם דרישת התקנות מתמלאת, חוות-הדעת תמצא לקויה, במיוחד כאשר לא עולה מחוות-הדעת של אותו מומחה הידע המספיק באותו שטח רפואי שהוא הרלוונטי לענייננו - התחום הנוירולוגי (ראה על דרך ההשוואה ל-ע"א 676/88 יחזקאל נ' בידרמן חברה לביטוח בע"מ, דינים עליון יט 25).

המסקנה המתבקשת מן האמור היא שחוות-הדעת של ד"ר הלר לכל היותר יכול שתשמש כחוות-דעת של רופא, אך לא כמומחה בתחום הנוירולוגי, ומשעולה כוונה ברורה של התובע להסתמך על חוות-דעת זו לצורך הוכחת דבר שבתחום הנוירולוגי, אין לאפשר לתובע, לעשות כן בהסתמך על אותה חוות-דעת.

מומחה שיקומי ככלל, יש למנותו רק לאחר שהמומחים בתחומים השונים השלימו את חוות-הדעת שלהם והניחו תשתית רפואית עובדתית לקביעת ההשלכות השיקומיות (ראה רע"א 1933/03 דהן נ' סהיג, פ"ד נז(5), 162, 165 ג-ד). המומחה השיקומי יכול לבסס את מסקנותיו בדבר צרכי ריפוי, הטיפול והשיקום המתאימים, אך זאת לאחר שהמומחה בתחום הרפואי הנדרש קבע את מצבו הבריאותי ואת שיעור נכותו.

בענייננו, לא מדובר בנושא רפואי הקרוב לתחום השיקומי, במיוחד כאשר מדובר במומחה שעל-פי חוות-הדעת אינו מתמחה באופן מיוחד בתחום הנוירולוגי, כפי שציין בא-כוח התובע בטיעוניו. רצוי הוא שכל מומחה יתמקד בתחום הרפואי שלו ויקבע את שיעור הנכות באותו תחום."

גם ב-ע"א 676/88 74 קבע בית-המשפט:

"ברי, שבדרך-כלל, כשמתבקש צד להוכיח נכות בשטח רפואי מסויים, ראוי שחוות-הדעת בקשר לכך תינתן על-ידי רופא מומחה באותו שטח רפואי (וראה גם הגדרת "מומחה" בתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), התשמ"ז-1986). הרפואה כוללת ענפים שונים, ולכל ענף דרושה התמחות מיוחדת. בדרך-כלל, רק מי שמומחה באותו שטח רפואי הינו בעל מטען הידע והניסיון הנדרשים כדי לאבחן מצבו של חולה באותו שטח ולקבוע אם נותרה לו נכות באותו שטח רפואי. בהתאם לכך גם קיימות הוראות חוק הדורשות קיום תנאים בדבר שנות ניסיון ועמידה בבחינות, כדי לעסוק בענפי רפואה מסויימים."

יוער, כי בפסק-דין זה הושאר פתח, המאפשר לבית-המשפט, לסמוך גם על חוות-דעת של רופא אשר מחווה דעתו בשטח רפואי בו אין לו מומחיות ספציפית, אולם פתח זה איננו רחב.

מפסיקת בתי-המשפט עולה כי קיימים שני סוגים של "עדים מומחים", אשר עדותם תהיה קבילה ורלוונטית וזאת למרות שאין ברשותם בהכרח מידע ישיר בדבר העובדות המרכזיות עליהם נסוב המשפט בו הם נקראים להעיד. ואלה הם:

האחד, "מומחים" במובן הקלאסי של המונח. הכוונה לאנשים שהתמחו במדע או במקצוע, בעלי תארים ודיפלומות, אשר בתי-משפט נזקקים לעדותם כאשר מחווים את דעתם על נושא שהוא בתחום מומחיותם המיוחדת.

השני, אנשים אחרים, אשר בדרך זו או אחרת, אם תוך עיסוק במקצועם או בתור חובבנים או בדרך מקרית אחר, רכשו מידע כללי בנושא מסויים ובית-המשפט סבור, כי יוכל להפיק תועלת מפרי נסיונם בבואו להחליט בנושא או בנושאים העומדים להכרעה בפניו.

אזר ונירנברג, גורסים בספרם75 כי:

"העיקרון הכללי הוא, שאין לכפות על מומחה ליתן עדות בבית-המשפט בעניין שבמומחיות, ללא הסכמתו המפורשת. עדות כזו לא תשיג, לדעת המלומד י' קמר, את מטרת המחוקק; לדעתו, גם אם יכפה בית-המשפט את עדות המומחה, לא יכול לכפותו להתכונן כראוי לעדותו, שאז ספק אם עדותו של אותו מומחה תוכל לסייע לבית-המשפט להבין כראוי את הבעיות השנויות במחלוקת."

על-אף האמור, לדעתם של אזר ונירנברג "לעיקרון הכללי, שאין לכפות מומחה רפואי להעיד, קיימים כמה חריגים".76 ואלה הם:

1. "כאשר המומחה הרפואי נתן חוות-דעת, אך מסרב להיחקר עליה... אין מטעמי צדק, לאפשר לו בשלב מאוחר יותר לסגת ולסרב להיחקר";

2. "לדעת המחבר, משה קמר,77 די בכך שהמומחה ערך את חוות-הדעת כדי להזמינו להעיד, וזאת גם אם, בסופו של דבר, חוות-הדעת מטעמו לא הוגשה";

3. "כאשר נוצר מצב של חשש לעיוות דין לאדם, הנאשם בפלילים, ואין אפשרות להשיג עדות בשאלה שבמומחיות, כיוון שכל המומחים מסרבים להעיד... במקרה זה מחייב הצדק שהאינטרס הציבורי שבהשמעת העדות יגבר על האינטרס של המומחה, שאינו מעוניין לגלות מידע על דוכן העדים".



2.2 חוות-דעת רפואית

2.2.1 תקנה 127 לתקסד"א וסעיף 24 לפקודת הראיות

תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"127. חוות-דעת רפואית (170)
רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה, לפי העניין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: חוות-דעת); אולם רשאי בית-המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות-דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו."

סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:

"24. טפסים ותקנות
(א) חוות-דעת, תעודת רופא ותעודת עובד הציבור ייערכו לפי הטפסים הקבועים בתוספת הראשונה או בדומה להם ככל האפשר.
(ב) שר המשפטים רשאי, בתקנות, לקבוע דרך הגשתן של חוות-דעת, תעודת רופא או תעודת עובד הציבור ולהביא שינויים בטפסיהן."

תקנה 127 לתקסד"א קובעת כי בעל דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו יצרף לכתב התביעה תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה. יוער, כי חוות-הדעת המוגשת על-ידי בעל דין, תיערך בהתאם לפי סעיף 24 לפקודת הראיות.

אריה ליכט, גורס בספרו78 כי "תקנה 127 לתקסד"א וסעיף 24 לפקודת הראיות קובעים את דרך הגשתה של חוות-דעת רפואית. המדובר בסעיפים הקשורים אחד לשני אך אינם חופפים זה את זה. ניתן לומר כי תקנה 127 לתקנות הינה הוראה בדבר דרך הוכחה, ואילו סעיף 24 לפקודת הראיות הינו הוראה בדבר פרוצידורה. הראשון, קובע את הצורך להגיש חוות-דעת בכדי להוכיח עניין של רפואה ואילו סעיף 24 קובע את הדרישות הפורמליות של אותה חוות-דעת".

זאת ועוד. א' גורן, גורס בספרו79 כי המונח תעודת רופא והטופס המצויין בסעיף 24 לפקודת הראיות, מובילים למסקנה כי יש להגדיר את מהותה של תעודת רופא, להבדיל מחוות-דעת, למסמך אשר מתאר ממצאים בעטיה של הבדיקה.

ב-ת"א (ת"א) 1118/96 80 קבע בית-המשפט כי קביעות הוועדה של המוסד לביטוח לאומי, אינן מהוות חוות-דעת מומחה או תעודת רופא לצורך תקנה 127 לתקסד"א.

ב-ת"א (רמ') 1584/07 81 קבע בית-המשפט כי "דו"ח המל"ל אינו ממלא אחר דרישת הדין ואין הוא ערוך בהתאם לסעיף 24 לפקודת הראיות, ועל-כן אינו ממלא אחר דרישות החוק ואין הוא מהווה 'תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה' כאמור בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי".

לאור זאת, דחה בית-המשפט את בקשת התובע להשתמש בדו"ח המל"ל כחוות-דעת מטעמו.

ב-ת"א (ת"א-יפו) 10485/06 82 התובעים לא צירפו חוות-דעת רפואית ו/או תעודת רופא כנדרש בתקסד"א ועל-כן, קבע בית-המשפט כי "נוכח העובדה שטענות התובעים לעניין הנזק רובן ככולן הן טענות שברפואה", ו-"באין חוות-דעת או תעודת רופא, אין מנוס אלא לקבוע שהתובעים לא הצליחו להוכיח טענות אלה".

ב-ת"א (ת"א-יפו) 10228/05 83 קבע בית-המשפט כי "השאלה אם התובע איבד את כושר עבודתו אם לאו היא שאלה שברפואה. בהתאם לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, כאשר בעל דין רוצה להוכיח עניין שברפואה עליו לעשות כן באמצעות חוות-דעת רפואית".

ב-בש"א (ת"א-יפו) 157765/08 84 קיבל בית-המשפט את עמדת הנתבעת וקבע כי "אין לראות במסמכים הרפואיים שצרפה התובעת לתביעתה "תעודת רופא" כהגדרתה בתקנות מאחר ובניגוד לנדרש נעדרת הערת הרופא כי המסמכים נערכו לצורך עדות בבית-המשפט וידועה לו הנפקות הפלילית בדבר עדות שקר, כך שאם וכאשר יוכרע במהלך המשפט כי אכן עסקינן בתביעה דנן בעניינים שברפואה כאמור בתקנה 127 לתקסד"א כי אז לא יהיה בידי התובעת לבסס טענה מטענותיה ולהוכיח תביעתה כנדרש".

וב-בש"א (חי') 2442/08 85 קבע בית-המשפט:

"1. בפניי בקשה שהוגשה על-ידי בדוי אניסה ובדוי חמאדה (להלן: "המבקשים") ובמסגרתה עתרו המבקשים כי בית-המשפט יתיר להם לתקן את כתב התביעה באופן שתיווסף כנגד מדינת ישראל - בית-חולים לגליל המערבי נהריה (להלן: "המשיבה") "עילה נוספת" של רשלנות רפואית בתחום הגניקולוגיה וכן יותר להם לתקן את הפירוט העובדתי ופרטי הרשלנות הנזכרים בתביעתם...

9. מאחר וטענות שברפואה אותן מבקשים המבקשים להעלות ככל שאינן נתמכות בחוות-דעת רפואית בתחום הגניקולוגיה אינן יכולות כשלעצמן להוכיח טענות רשלנות רפואית לנוכח האמור בתקנות 127 ו-137 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, סבורני כי לעת הזו ובלא צירוף חוות-דעת רפואית אין מקום להתיר את התיקון, שכן אין בו כדי להביא תועלת למבקשים ואין בו ממילא כדי לבסס את טענות המבקשים."



2.2.2 טעמים מיוחדים שיירשמו

לא אחת, התחבטו בתי-המשפט לערכאותיהם השונות, בשאלה מהם טעמים מיוחדים שיירשמו, שבהתקיימותם, יקבל צד למשפט פטור מצירוף חוות-דעת רפואית לכתב טענותיו.

ב-רע"א 7474/00 86 קבע בית-המשפט כי "הטעמים המיוחדים שאליהם מכוונת תקנה 127 הנ"ל עניינם בשאלת עצם הצורך בחוות-הדעת נוכח נסיבות המקרה המיוחד הנדון בפני בית-המשפט".

ב-ה"פ (ת"א) 13618/90 87 נדחתה הבקשה לפטור את המבקשת מהגשת חוות-דעת מטעמה מחמת עוניה. בית-המשפט לא ראה בחוסר יכולתה לממן שכר מומחה משום טעם מיוחד.

כך נפסק גם ב-ת"א (יר') 13615/06 88. שם קבע בית-המשפט כי ב-"מקרה דנן חסרון הכיס של התובעת לא עולה בכדי טעם מיוחד עד שיש בו כדי לשכנע שאין היא יכולה לממן חוות-דעת רפואית".

ב-בר"ע (ב"ש) 511/06 89 הציע כב' השופט ניל הנדל שלושה מבחנים מצטברים, על פיהם, ניתן יהא לענות על השאלה מהם טעמים מיוחדים. ואלה 3 המבחנים:

המבחן הראשון הוא, "נסיבות מיוחדות המסבירות מדוע לא יהיה זה צודק לדרוש מהצד להגיש חוות-דעת בכוחות עצמו".

המבחן השני הוא, "שהתביעה או ההגנה, בעלת סיכוי סביר להתקבל ולו לכאורה".

המבחן השלישי הוא, "ראשית ראיה או ראיה לכאורה שהעניין שברפואה מבוסס אף שלא הוגשה חוות-דעת רפואית".

על בית-המשפט לבדוק מבחנים אלה ולהגיע להכרעה על בסיס שיקלול תוצאות הבדיקה על-פי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה תוך מתן משקל ראוי לכלל שעומד ביסוד תקנה 127 לתקסד"א.

ובשים-לב, כי ב-בר"ע (חי') 1775/07 90 הציע בית-המשפט, רשימה לא סגורה של חמישה קריטריונים שיש לבחון. ואלה הם:

האחד, האם יש המלצת מומחה קיים על מינוי מומחה בתחום נוסף;

השני, האם יש ספק בחוזקה של התביעה במישור האחריות;

השלישי, האם תחסם דרכו של בעל דין מלהוכיח תביעתו בשל חסרון כיס ומה המשמעות כלפי הצד שכנגד;

הרביעי, יתרון קיצור ההליכים במקרה של מינוי מומחה מטעם בית-המשפט;

החמישי, סעיף סל של נסיבות מיוחדות.

ב-ת"א (ת"א-יפו) 24174/05 91 קיבלה כב' השופטת בלהה טולקובסקי את הבקשה לפטור מהגשת חוות-דעת רפואית וקבעה:

"7. לאחר שעיינתי בנימוקי הבקשה והתגובה, סבורה אני כי מתקיימים בעניינו, טעמים מיוחדים המצדיקים לפטור את התובע מן החובה לצרף חוות-דעת רפואית מטעמו. התובע נפגע בתאונת עבודה ולכאורה, נגרמה נכות משמעותית, בגין הפגיעה בידו. בנסיבות העניין, כשמדובר בתובע שהינו אב ל-7 ילדים, המתקיים ומקיים את משפחתו, מקצבת נכות, בשיעור של כ-2,000 ש"ח, יש לראות במצבו הכלכלי של התובע כטעם מיוחד, המצדיק מתן פטור מהגשת חוות-דעת. ראה לעניין זה רע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי, דינים עליון נא 438. לא מצאתי ממש בטענת הנתבעת כי גובה גמלת הנכות, מתקרב לגובה שכרו של התובע, שכן ההוצאה הנדרשת לצורך קבלת חוות-דעת, בוודאי שלא באה בכלל הוצאות המחיה, עובר לתאונה וכשמדובר בתובע שהשתכר, שכר כה נמוך, ברי כי יתקשה לשאת בהוצאה האמורה.

בנסיבות אלה, ומכוח סמכותי על-פי תקנה 130(א) לתקנות, ראיתי למנות מומחה מטעם בית-המשפט. בשלב זה, סבורה אני כי די במינוי מומחה, בתחום האורטופדי, אשר יתבקש להתייחס בחוות-דעתו, לפגיעה בכללותה. יחד עם זאת, ובהתאם להלכת רע"א 7431/96 יפת שמש חברה לבניין נ' אלוני, פ"ד נא(2), 574, ראיתי לאפשר לנתבעות, להעמיד את התובע, לבדיקה על-ידי מומחה רפואי ולהגיש חוות-דעת מטעמן, אשר ניתן יהא להעבירה לעיון המומחה מטעם בית-המשפט."

ב-ת"א (חי') 372/99 92 קבע כב' השופט י' עמית כי ספק אם העברת נטל הראיה, יש בה בכדי לפטור את התובע מקיום הוראות תקנה 127 לתקסד"א, קרי, המצאת חוות-דעת יחד עם הגשת התביעה.

זאת ועוד. לגישתו, חוות-הדעת של התובע, היא זו שמקימה את עילת התביעה, ומכאן, הצורך להגישה, בעת הגשת כתב התביעה. יתירה מזו, גם אם היה נעתר לבקשה להורות על העברת נטל הראיה, בהתאם להוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין, ספק היה, אם המבקשת, היתה משיגה את התוצאה האמיתית אליה נתכוונה, קרי פטור מגשת חוות-הדעת.

יפים לעניין זה דברי ד' קציר, בספרו:93

"אף אם פטור התובע במקרים מסויימים, מן החובה להרים את נטל הוכחת החבות במלואו, אין בכך בכדי לפטור אותו מן החובה להוכיח את הקשר הסיבתי-עובדתי בין מעשהו של הנתבע לבין הנזק שהוא טוען לו. כך, משסומך התובע על הוראות פקודת הנזיקין המעבירות את נטל הראיה על הנתבע, אין בכך משום שחרורו מן החובה להוכיח את הקשר הסיבתי בין מעשהו של הנתבע לבין הנזק שהוא סבל... אם המדובר הוא, כפי שקורה לעיתים קרובות בתביעות בשל נזק גוף, בהוכחת הקשר הסיבתי בין מצבו הגופני של הנפגע, לבין העוולה, יהיה על הנפגע לשכנע באמצעות מומחים בתחום הרפואי הנוגע לעניין, על אודות קיומו של קשר זה."



2.2.3 הארכת מועד להגשת חוות-דעת רפואית

ב-בש"א (חי') 14367/04 94 קבע בית-המשפט כי לפנים משורת הדין "ולמרות שבעבר הגיש התובע 'בקשה נוספת ואחרונה' להארכת מועד", מאריך הוא את המועד להגשת חוות-דעת מטעמו של התובע.

בנוסף, בית-המשפט הדגיש כי "חייב להיות ברור לתובע, כי לא ניתן להאריך המועד עד אין סוף, במיוחד כאשר מדובר בחוות-דעת רפואית שהיה עליו לצרף לכתב תביעתו בעת שהוגש. בסופו של דבר, גם לנתבעים זכויות דיוניות שאין להתעלם מהן".

ב-ת"א (יר') 3099/05 95 נפסק מפי כב' השופט א' דראל:

"הארכת המועד להגשת חוות-דעת

9. על-פי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 על הנתבע להגיש כתב הגנה אליו תצורף חוות-הדעת מטעמו. מנגד, תקנה 128(ב) מעניקה שהות של 60 יום ממועד מסירת חוות-הדעת מטעם התובע לידי הנתבע.

10. בתיק זה ניתנה לנתבעים ארכה להגשת חוות-הדעת פעמיים. בעת קביעת התיק לדיון ניתנה שהות של 60 יום ובישיבת קדם המשפט הראשונה ניתנה שהות נוספת של קרוב ל-60 יום. ארכות אלה ניתנו בין היתר מתוך ההבנה כי מדובר בתביעה שעניינה רשלנות רפואית המצריכה זמן לאיתור מומחה ולעריכת חוות-דעת.

11. גם אם ניתן להבין את המצוקה אליה נקלעו הנתבעים כאשר רופא שנשכר על ידם למתן חוות-דעת לא הסכים לתת אותה ולכן היה צורך לאתר מומחה אחר, ניתן היה לצפות כי הטיפול בהגשת חוות-הדעת היה נעשה באופן נמרץ יותר.

12. עם זאת, מאחר והסעד המבוקש בשל אי-הגשת חוות-הדעת, הוא קיצוני והשלכותיו יכולות לפגוע באופן חמור בהגנתם של הנתבעים, לא מצאתי לנכון להורות, למרות החלטתי הקודמת, כי הנתבעים לא יוכל להביא ראיות לעניין שברפואה כפי שנקבע בתקנה 137.

13. הנזק שיגרם לנתבעים אם לא תוגש חוות-הדעת אינו עומד ביחס לפגיעה בתובעת בשל העיכוב שנגרם. לעניין זה, ניתן לחזור לדברים הידועים שנכתבו בשעתו על-ידי של כב' השופט ברנזון, בעניין היחס שבין הפרוצידורה לבין המהות:

'הפרוצידורה אינה מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל דין כדי להכניסו לתוכה כנכה או כבר-מינן. הפרוצידורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל דין את מלוא האפשרות להציד ולפתח את עניינו בצורה מלאה ושלמה. היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או כשבעל דין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול לבעל הדין האחר, ועל בית-המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות. ב-"עוול" מתכוון אני לעוול מהותי וממשי הפוגע בזכות מטריאלית או מקפח לגוף העניין, ולא רק אי-נוחות נוהלית.'
(ע"א 189/66 עזיז נ' קדמה בע"מ, פ"ד כ(3), 477, 479)

14. לדברים אלו נרשמה הסתייגות מפי אחד החברים להרכב שנתן את אותו פסק-דין (כב' השופט עציוני) לפיה:

'אמנם אין הפרוצידורה "מיטת סדום", אבל גם מזרון סתם אין היא שאתה מקפלו וזורקו ממקום למקום. תקנות הדיון - מטרתן ליצור מסגרת נאותה כדי לאפשר לצדדים להגיע לחקר האמת בדרך היעילה ביותר, ולכן מן הראוי כי נקפיד ככל האפשר לקיימן.'
(ע"א 103/71 יום טוב נורדיה נ' ברוך בכר, פ"ד כו(1), 320, 325)

15. עם זאת, בענייננו מדובר בהארכת מועד קצרה נוספת ובתיק המצוי בתחילת דרכו. הסיבה להארכת מועד נעוצה בצורך לאתר מומחה אחר ולא מצאתי כי יש מקום שלא לקבל את הצהרתו של בא-כוח הנתבעים בעניין זה.

16. להארכת מועד לצורך הגשת חוות-דעת של מומחה התייחס כב' השופט אור בהחלטתו ב-רע"א 184/95 אגמון נ' מדינת ישראל, תק-על 95(1), 120 (1995) ועמד על הצורך לשקול את חשיבות חוות-הדעת לצורך ההכרעה המשפטית במחלוקת:

'חוות-הדעת חשובות לעניין ההכרעה המשפטית לה ידרש בית-המשפט. נראה לי אף, שלא יגרם עיוות דין למשיבה אם יותר לתקן את כתב התביעה כמבוקש, וכל אי-נוחות או הוצאה שיגרמו למשיבה עקב כך ועקב הצורך, אולי, לחקור את מי שכבר העיד, ניתנים לפיצוי במסגרת ההוצאות שתפסקנה בסוף הדיון.'
(רע"א 184/95 אגמון נ' מדינת ישראל, פדאור 2(95), 40 (1995))

17. באותו עניין נתבקש בית-המשפט התיר הגשת חוות-דעת במהלך הדיון ולאחר חקירת עדים. בענייננו ההליך נמצא בשלב מוקדם יחסית - לאחר הגשת כתבי הטענות.

18. למתן החלטה המונעת מנתבע הגשת חוות-דעת רפואית באיחור בתביעות שעילתן רשלנות רפואית יש השלכות חמורות והמשמעות המעשית של החלטה כזו היא היא ניהול ההליך ב'היעדר הגנה'
(ראה החלטתו של כב' השופט אוקון ב-בר"ע (יר') 731/05 מרינה וילבובסקי נ' ד"ר גיא קיסר ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 24.8.05)).

19. מכאן, שלמרות האופן בו נהגו הנתבעים, אין מקום למנוע מהם הגשת חוות-דעת רפואית מטעמם.

סיכום

20. אני מאריך את המועד להגשת חוות-דעת רפואית מטעם הנתבעים עד ליום 25.12.05 בכפוף לכך שהתובעת תוכל להיבדק על-ידי מומחה מטעמם בתוך מספר ימים. אם בדיקת התובעת לא תוכל להתקיים בימים הקרובים ייקבע מועד לבדיקתה בתוך חודש וחוות-הדעת מטעם הנתבעים תוגש בתוך 14 יום ממועד הבדיקה."

וב-בש"א (חי') 8799/04 96 קבע בית-המשפט:

"4. לאחר עיון, אני סבור שלהתנגדות התובעים לבקשה אין על מה לסמוך. אפילו חרגו הנתבעים ממסגרת הזמן שבתקנה 128 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הרי ניתן להאריך המועדים הקבועים שם. לא ניתן להתעלם מכך, שהתובענה הוגשה בתאריך 2.6.02 לגבי פגיעה בתובע 1 בעת לידתו בתאריך 2.6.77 (או בסמוך למועד זה). מטבע הדברים, נדרש זמן לצורך איסוף התיעוד הרפואי הרלוונטי, בעיקר כאשר חלפו שנים לא מעטות מאז האירוע הנטען ועד להגשת התביעה. ככל שיש בכך צורך, אני מאריך בזאת את המועד הקבוע בתקנה 128 הנ"ל."



2.3 בדיקה רפואית והגשת חוות-דעת מטעם בעל דין אחר

תקנה 128 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"128. בדיקה רפואית והגשת חוות-דעת מטעם בעל דין אחר (171)
(א) הגיש בעל דין חוות-דעת בעניין שברפואה, רשאי בעל דין אחר לשלוח לו, תוך שלושים ימים מהיום שהומצאה לו חוות-הדעת, דרישה בכתב להעמיד את נושא חוות-הדעת לבדיקה בידי רופא או מומחה רפואי מטעמו, ובלבד שהודיע לבעל הדין שהגיש את חוות-הדעת שימציא לו, לפי דרישתו, העתק חוות-דעת של הרופא או המומחה הרפואי מטעמו תוך זמן סביר לאחר הבדיקה.
(ב) רצה בעל דין לחלוק על טענת בעל דינו, יגיש לבית-המשפט, תוך שישים ימים מהיום שהומצאה לו חוות-הדעת, או תוך זמן ארוך יותר שקבע בית-המשפט או הרשם, חוות-דעת מטעמו, במספר עתקים כמספר עתקי כתב טענותיו; אולם רשאי בית-המשפט או הרשם לפטור בעל דין מהגשת חוות-דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו."

תקנה 137 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"137. אי-קיום התקנות (179)
(א) בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 127 או בתקנה 128(ב) ולא פטר אותו בית-המשפט או הרשם מכך, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.
(ב) בעל דין שלא נענה לדרישה לפי תקנה 128(א) או 132, או להוראה של בית-המשפט או הרשם לפי תקנה 135, או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה ללא הצדק סביר, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.
(ג) בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 129, לא ישמע בית-המשפט עדות של מומחה מטעם בעל הדין, אלא-אם-כן ראה לנכון לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו."

על-פי הוראת תקנה 128(א) לתקסד"א אם הגיש בעל דין חוות-דעת בעניין שברפואה, רשאי בעל דין אחר לשלוח לו, תוך 30 ימים מהיום שהומצאה לו חוות-הדעת, דרישה בכתב להעמיד את נושא חוות-הדעת לבדיקה בידי רופא או מומחה רפואי מטעמו, ובלבד שהודיע לבעל הדין שהגיש את חוות-הדעת שימציא לו, לפי דרישתו, העתק חוות-דעת של הרופא או המומחה הרפואי מטעמו תוך זמן סביר לאחר הבדיקה.

ב-בר"ע (חי') 277/96 97 קבע בית-המשפט כי אין כופים על תובע לעמוד לבדיקה רפואית, יהיו מורתה או הסיכון הכרוך בביצועה, אשר יהיו. יודגש, כי הזכות להתנגד לבדיקה רפואית נגזרת מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לפיו "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

עוד נקבע בפרשת לב כי יש מבין חוות-הדעת הרפואיות, שהן מבוססות כולן או בחלקן במהימנות תלונותיו של התובע. אם תיפול התלונה משום שבית-המשפט אינו נותן בה אמון, תיפול גם חוות-הדעת הרפואית בעקבותיה.

יוער כי זכותו של תובע להתנגד לבדיקה רפואית, אולם, לסירוב הבדיקה משמעויות משפטיות חמורות. ובמה דברים אמורים. בעל דין שלא נענה לדרישה לעמוד לבדיקה רפואית מטעם בעל הדין האחר, או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה ללא הצדק סביר - לא יזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו.

אריה ליכט, גורס בספרו98 כי:

"לא יפטרו תובע מבדיקה על-ידי רופא מטעם המשיב, מבלי שיטרח לתת כל הסבר או בהסתמך על טעם מופרך, ולו גם תוך הבעת נכונות להיבדק על-ידי כל רפואי אחר. ברם, משנתן טעם, שיש בו מידה של סבירות, שוב אין להפעיל את הסנקציה, אלא אם יהא בסירובו משום חשש פגיעה בהכרעה צודקת של המשפט לגופו. כך למשל, אם על תובע שנדרש להיבדק לנסוע מרחק ניכר מעיר לעיר, על הנתבע לטעון - ואם הטענה שנויה במחלוקת, אף להוכיח - שטלטול זה מוצדק הוא, כגון, שבעיר מגוריו של התובע אין מומחים ראויים לשמם או שהרופא מטעמו הוא מומחה בעל ידע או בעל כישורים מיוחדים, ועל-כן מוצדק להעדיפו על אחרים משום נדירות הפגיעה הנטענת או משום סיבוכה."

ב-בש"א (נצ') 190/08 99 קבע כב' השופט בנימין ארבל כי "מחוקק-המשנה קבע דרך הולמת וראויה לבדיקתו ולראיונו של התובע באמצעות מומחה מטעם הנתבע. מחוקק-המשנה לא ראה בדרך זאת משום מתן יתרון דיוני לנתבע, אלא משום הליך הולם לבדיקתו, ולהשגת המידע הנדרש לנתבע, לצורך הגשת חוות-דעת רפואית מטעמו. מובן, כי לו שיטתו של בא-כוח המשיבים היתה מקובלת על מחוקק-המשנה, היה קובע כי המומחה מטעם ההגנה ימציא לתובע שאלון בכתב, ועל פיו יערוך את חוות-דעתו".

במקרה הנדון, "משנפטר המנוח לבית עולמו, הרי ממילא בא עזבונו בנעליו. כשם שהנתבע זכאי לראיין את התובע, כך סבורני כי יהא רשאי לקבל אינפורמציה מהבאים בנעליו, מבלי שהדבר יצמיח לנתבע כל יתרון דיוני. נהפוך הוא, אין ספק כי משנפטר הניזוק, יקשה שבעתיים על הנתבע להשיג את המידע הדרוש אודות מחלתו ללא בדיקתו, ובכך ימצא עצמו נתון בנחיתות".

בית-המשפט קיבל הבקשה והורה על משיבה מס' 1, להתייצב "בפני המומחה הרפואי מטעם המבקשת, במועד ובמקום עליו יודיע לה המומחה".

יפים לעניין זה דברי כב' השופט ר' שפירא ב-בש"א 14690/06 100:

"נושא חוות-הדעת, כמשמעו בתקנה 128(א), אינו דווקא האדם, שהוא נשוא חוות-הדעת, אלא מחלתו והגורמים למחלה. הנושא של חוות-הדעת שהוגשו לבית-המשפט, ושל הדיון כולו, הוא מחלתם של תובעים והקשר שבינה לבין שהייתם במי הקישון (ככל שעובדה זו תוכח). מכאן, שהפירוש התכליתי של הוראת תקנה 128(א) מוביל אל המסקנה כי ניתן להעמיד את נושא חוות-הדעת, שהוא המחלה והגורמים לה, לבדיקה אצל מומחה, ובעל דין אשר הוגשה חוות-דעת מטעמו, בין אם חוות-הדעת מתייחסת לגופו ומחלתו של בעל הדין עצמו, ובין אם חוות-הדעת מתייחסת לגופו ומחלתו של מנוח שבעל הדין בא בנעליו, מחוייב לאפשר העמדה לבדיקה רפואית של הנושא שבמחלוקת, הוא מחלתו של המנוח (במקרה זה).

פירוש זה מתיישב גם עם ההגיון לפיו אין מקום להצמיח יתרון דיוני או לפגוע בזכויות דיוניות של מי מהצדדים אך ורק מהטעם שהתובע הלך לעולמו. כשם שהדין מאפשר ליורשיו של המנוח להמשיך ולנהל את תביעתו, ואם תוכח לזכות בפיצוי אשר היה מגיע למנוח בחייו, כך גם יש לאפשר לנתבעים לקבל מיורשיו של המנוח את מלוא המידע שיש ברשותם, בכל הנוגע לעברו הרפואי של המנוח, לרבות היסטוריה רפואית משפחתית, נתונים שכולם רלוונטיים למחלוקת שבפניי."

ב-בר"ע (נצ') 1174/05 101 קבע כב' השופט מנחם בן דוד כי "מינויו של מומחה רפואי מטעם בית-המשפט, בטרם הספיקו המבקשות להגיש חוות-דעת נוגדת מטעמן, כהוראות תקנה 128 לתקנות סדר הדין האזרחי הנ"ל, עלול ליצור מצב בו תוצג בפני המומחה בעת עריכת חוות-דעתו עמדתו של המשיב ותונח בפניו חוות-הדעת מטעמו בלבד, כאשר אין בפני המומחה חוות-דעת נוגדת מטעם המבקשות ואף לא ניתנה להן הזדמנות לחלוק על חוות-הדעת הרפואית שהוגשה מטעם המשיב ולהפנות תשומת-ליבו של מומחה בית-המשפט לאספקטים שאולי יהיו חשובים בעיניהם ובכך יפגע האיזון בין זכויותיהם הדיוניות של שני בעלי הדין, אשר יש להקפיד ולשמור עליו".

לאור הדברים כאמור, קיבל בית-המשפט את הערעור תוך שהוא מורה על "עיכוב מינויו של המומחה מטעם בית-המשפט עד להגשת חוות-דעת רפואית נוגדת מטעם המבקשות ובלבד שכזו תוגש".

ב-ת"א (יר') 7063/05 102 נפסק מפי כב' השופט מ' רביד:

"6. כעולה מלשון תקנות סדר הדין האזרחי, תקנה 127 מסדירה המועד להגשת חוות-דעת רפואית מטעם בעל דין - התובע - לצורך הוכחת עניין שברפואה, ואילו תקנה 128 מסדירה המועד לבדיקת התובע ולהגשת חוות-דעת רפואית בעניינו מטעם בעל דין אחר - הנתבע. ראו גם הוראת תקנה 137 לתקנות סדר הדין האזרחי, המורה כי 'בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 127 או בתקנה 128(ב)...'. דהיינו, המדובר בשתי הוראות נפרדות, הנוגעות כל אחת למועד, אשר ניתן לבעל דין, מחד, ולבעל דין שכנגד, מאידך, להגשת חוות-דעת רפואית מטעמו.

7. די בלשון התקנות דלעיל כדי לדחות טענת התובעים, לפיה הנתבעים חבים היו להגיש חוות-דעת רפואית מטעמם עם הגשת כתב ההגנה. מחוקק-המשנה גילה כאמור דעתו מפורשות בקובעו כי, ככלל, לבעל הדין שכנגד יהא פרק זמן של 60 ימים, מיום שהומצאה לו חוות-הדעת של בעל הדין, להגיש חוות-דעת רפואית מטעמו.

8. הנתבעים הגישו כתב הגנה ביום 30.5.05, לאחר שבא-כוח התובעים נתן בידם ארכה להגשתו באיחור. בסמוך לאחר הגשת כתב ההגנה, ביום 23.6.05, הגישו הנתבעים הבקשה דנן, זאת לאחר שבא-כוח הנתבעים, לטענתו, שלח לבא-כוח התובעים דרישה לגילוי מסמכים, להמצאת טופס ויתור על סודיות רפואית ולמתן תצהירי תשובה לשאלונים, ובטרם התקיימה ישיבה מקדמית בתיק.

9. הוראה תקנה 128(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, מורה כי בעל דין שכנגד יגיש חוות-דעת רפואית מטעמו 'תוך שישים ימים מהיום שהומצאה לו חוות-הדעת, או תוך זמן ארוך יותר שקבע בית-המשפט או הרשם'. חוות-דעת המומחה הרפואי מטעם התובע צורפה לכתב התביעה והוגשה לבית-המשפט ביום 13.2.05. לכאורה, היה על הנתבעים להגיש חוות-דעת רפואית מטעמם עד ליום 14.4.05. דא עקא, בא-כוח התובעים נעתר לבקשת בא-כוח הנתבעים להגיש כתב ההגנה במועד מאוחר יותר ואכן כתב ההגנה הוגש ביום 30.5.05. סבורני כי בנסיבות אלה, עת הבקשה דנן הוגשה בסמוך לאחר הגשת כתב ההגנה מטעם הנתבעים וממילא בטרם התקיימה ישיבה מקדמית בתיק, יהא זה נכון וצודק להיעתר לבקשה ליתן בידי הנתבעים ארכה להגשת חוות-דעת רפואית מטעמם."



2.4 מינוי מומחה רפואי מטעם בית-המשפט

2.4.1 כללי

תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"130. מומחה מטעם בית-המשפט (172) (תיקון התשמ"ו, התשנ"ה, התשס"ה(3))
(א) בית-המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לעניין במחלוקת בין בעלי הדין (להלן: מומחה מטעם בית-המשפט).
(ב) מונה מומחה מטעם בית-המשפט, והוגשו באותו עניין גם חוות-דעת מומחים מטעם בעלי הדין לפי תקנות 127 עד 129 (להלן: מומחים מטעם בעלי הדין), לא ייחקרו המומחים מטעם בעלי הדין, זולת אם הודיע בעל דין על רצונו לחקור את כולם או מקצתם לפי תקנה 130א; הודיע כך בעל דין, ייחקרו המומחים כאמור באופן ובהיקף כפי שיקבע בית-המשפט בהתחשב בנסיבות העניין, ובשים-לב לחוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט ולעדותו.
(ג) מונה מומחה מטעם בית-המשפט בהסכמת בעלי הדין, יראו הסכמה זו כהסדר דיוני הכולל את ההוראות המפורטות להלן, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט או הרשם אחרת:
(1) לא יוגשו חוות-דעת מומחה מטעם בעלי הדין;
(2) יראו חוות-דעת מומחה שהגישו בעלי הדין קודם למינוי המומחה מטעם בית-המשפט, כאילו לא נתקבלו כראיה.
(ד) אין בתקנה זו כדי לגרוע מכוחם של בעלי הדין להסכים שלא לחקור את המומחה מטעם בית-המשפט, בין אם מונה בהסכמה ובין אם לאו; הוסכם כאמור, לא ייחקר המומחה מטעם בית-המשפט, זולת אם ראה בית-המשפט צורך בכך לשם בירור המחלוקת שלפניו."

הליך מינוי מומחה מטעמו של בית-המשפט מקל על הדיון, מייעלו ומקצרו ועל-כן, ראוי לעודדו. במינוי כאמור, בית-המשפט נעזר בבעל מקצוע שהוא אובייקטיבי ושאין לו נגיעה לעניין הנדון או לבעלי הדין.103

על-פי תקנה 130 לתקסד"א רשאי בית-המשפט, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לעניין שבמחלוקת בין בעלי הדין.

בעניין זה יכול בית-המשפט להיעזר בהמלצת מומחה רפואי על צורך בבדיקה בתחום שאינו במסגרת מומחיותו. אך המלצתו של מומחה זה, ככל שיש לייחס לה חשיבות, אינה מחייבת את בית-המשפט.104

כאשר בית-המשפט ממנה מומחה רפואי מסויים, נטען לעיתים כנגד המינוי כי אותו רופא טיפל בעבר בחולה. טענה זו אינה לגיטימית: כאשר מדובר בחוות-דעת רפואית לצורך הערכת דמי נזק, אין לראות בעובדה שהמומחה טיפל קודם בתובע, סיבה שיש בה כדי לפגום בכשירותו ליתן הערכה רפואית אובייקטיבית למצבו הגופני של אדם שהיה בטיפולו.105

תקנה 132 לתקסד"א קובעת את גדר סמכויותיו וחובותיו של המומחה. מומחה רפואי שמינהו בית-המשפט או הרשם רשאי לדרוש מבעל דין שיעמיד לבדיקה מי שטעון בדיקה לביסוס כתבי טענותיו. הוא רשאי לדרוש מבעל דין לאפשר לו לשמוע דעתו של רופא או מומחה רפואי שנתן חוות-דעת מטעם בעל דין ולקבל מכל אדם או מוסד, לעיון ולהעתקה, את הרשומות הרפואיות הנוגעות למי שטעון בדיקה כאמור, והוא חייב לערוך בדיקה ולשמוע דעתו של רופא או מומחה רפואי כאמור, אם ביקש כך בעל דין, וכן לעיין ברשומות כאמור, אם הוגשו לו מטעם בעל דין.

בניגוד לתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים) אין המומחה מטעם בית-המשפט לפי תקנות סדר הדין מקבל אוטומטית טופס ויתור על סודיות רפואית, אולם תקנה 132 לתקסד"א מאפשרת לו לדרוש כתב כזה. בשני המקרים רשאי המומחה לדרוש כי הנבדק יעבור בדיקות שונות.106

תקנה 137(ב) לתקסד"א קובעת, כי בעל דין שלא נענה לדרישות האמורות בהתאם לתקנה זו או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה ללא הצדק סביר, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה בעניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.

על המומחה להגיש את חוות-דעתו בכתב לבית-המשפט שמינהו, וחוות-דעתו זו היא בגדר "עדות מומחה" לפי סימן ג' בפרק ב' לפקודת הראיות (נוסח חדש).107

תקנה 135 לתקסד"א קובעת כי בית-המשפט או הרשם רשאי להורות למומחה רפואי לבדוק בדיקה נוספת מי שטעון בדיקה ולהגיש חוות-דעת נוספת. כן הוא רשאי להורות לבעל דין שיעמיד מי שטעון בדיקה כאמור לבדיקה נוספת בידי מומחה רפואי אחר.

בעל דין שלא נענה להוראה או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה ללא הצדק סביר, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.108

ב-רע"א 7431/96 109 קבע בית-המשפט כי הינו רשאי למנות מומחה לעניין שבמחלוקת בין בעלי הדין, בכל עת. זאת ועוד. אין כל מניעה למנות מומחה כזה בשלב של קדם משפט וכן אין כל מניעה למנות מומחה בטרם המציאו הצדדים חוות-דעת מטעמם ואין בכך כדי ליצור ראיות עבור התביעה שטרם הביאה ראיותיה.

בשים-לב, כי ב-ת"א (יר') 1498/96 110 קבע בית-המשפט כי ניתן למנות מומחה אף לאחר הגשת הסיכומים. הגשת בקשה שכזו, תביא להארכות הדיון ועל-כן, בית-המשפט, במקרה שכזה, יפסוק הוצאות לצד המבקש. ההוצאות ישקפו את הצורך בשמיעת ראיות מחדש לרבות חקירת מומחים וכיוצא בזה.

בעל דין, רשאי לחקור את המומחה מטעם בית-המשפט, ואין זה מעלה או מוריד אם מומחה זה מונה בהסכמה או שלא בהסכמה. זאת ועוד. מסקנותיו של המומחה מטעמו של בית-המשפט, לעולם אינן באות במקום מסקנותיו של בית-המשפט שכן, בית-המשפט הוא המכריע בסופו של יום. כך לדוגמה, בית-המשפט יכול לדחות את מסקנתו של המומחה או לבור חלקים מחוות-דעתו.111 וכדבריו של בית-המשפט ב-ת"א 1586/00 112:

"משממנה בית-המשפט מומחה על-מנת שחוות-דעתו תספק לבית-משפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית-המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא-אם-כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית-המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול-דעתו של בית-המשפט. אך כאמור לא ייטה בית-המשפט לסטות מחוות-דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן." (פסקה 7 לפסק-הדין)

אריה ליכט, גורס בספרו113 כי כ-"כלל, גם אם מומחה לא מונה בהסכמה, נטיית בתי-המשפט הינה להעדיף את חוות-הדעת של מומחה מטעמו על פני זו של מומחים "מטעם", שכן חזקה עליו כי פעל באופן אובייקטיבי וללא משוא פנים. אין בכך כדי למנוע העלאת ביקורת עניינית על קביעותיו והערכותיו. עם זאת, חוסר שביעות רצון של בעל דין, שעה שקביעות המומחה מטעם בית-משפט אינן תואמות את חוות-דעת המומחה מטעמו, אינו בגדר ביקורת עניינית ואינו עילה לשלול את חוות-הדעת או חלק ממנה".



2.4.2 שיקול-הדעת של בית-המשפט במינוי מומחה114

הסמכות למינוי מומחה מטעם בית-המשפט115 היא סמכות שברשות, אולם בעניין ברוור116 גרס כב' השופט מ' עציוני, כי על-אף המונח "רשאי" שבתקנה 172 תקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 (תקנה 130 דהיום), אם בעל הדין איננו מזמין מומחה רפואי מצידו, ובעצה אחת עם בעל הדין האחר הוא מסכים למינוי מומחה רפואי על-ידי בית-המשפט, ואזי, בדרך-כלל, חייב בית-המשפט להיעתר לבקשתו זו ולמנות מומחה, ואיננו יכול לדחותה בנימוק הלא ענייני, שאין הוא מכיר את המומחה המוצע, או שאיננו מכיר מומחים כלל.

יתר-על-כן, אליבא ד'שופט מ' עציוני, אפילו באה הבקשה למינוי המומחה מצד אחד בלבד, וללא הסכמת הצד האחר, גם אז מן הראוי כי בית-המשפט ייענה לבקשה, אלא אם הצד שכנגד המתנגד למינוי, יביא נימוקים משכנעים להתנגדותו.

בית-המשפט אינו חייב להמתין ליוזמת הצדדים על-מנת למנות מומחה מטעמו, והוא רשאי למנותו ביוזמתו, אם כי על-פי תקנה 130 יש לשמוע את תגובת הצדדים בטרם מינוי מומחה כאמור.117

נקבע כי כאשר התמונה שעומדת בפני בית-המשפט היא חסרה, בשל ריבוי הפגמים בחוות-הדעת מטעם הצדדים ובשל מהותיותם, ראוי כי בית-המשפט ימנה מומחה מטעמו, על-מנת שיגיש חוות-דעת נוספת.

מינוי מומחה מטעם בית-המשפט לבדיקת שיקולי ועדה מביא לנטילת סמכות הוועדה והחלפת שיקול-דעתה בשיקולי בית-המשפט כאשר בדרך נוצרים נתונים חדשים אשר לא עמדו בפני הוועדה.

אמנם ב-עמ"נ (יר') 210/02 118 קבע השופט מ' דרורי, כי בית-המשפט לעניינים מינהליים מוסמך למנות מומחה מטעמו כאשר מדובר בהחלטת רשות הרישוי בשלילת רישיון נהיגה קיים. ביטול רישיון מהווה מעיין "זכות מוקנת" והרשות צריכה לשכנע כי אכן מוצדק לפגוע ברשיונו של אזרח וכדבריו:

"החזקת רישיון ברכב אינם בגדר מותרות יוצאות-דופן אלא הם חלק ממהלך החיים של בני החברה... כך יש חופש התנועה ברכב."

לא ניתן ללמוד מכך, כי יש מקום למינוי מומחה מטעם בית-משפט כל אימת שמתעוררת מחלוקת לגבי סבירות חוות-דעת של מומחה שמינתה ועדת מכרזים.119

מינוי מומחה שנעשה במעמד צד אחד בלבד, ומשכך לא נתמלאה דרישת הדין למתן הזדמנות ראויה למשיבים להביע את עמדתם ביחס למינוי המומחה מטעם בית-המשפט. בפרט כאשר הצדדים לא נתנו את הסכמתם, המפורשת או המשתמעת למינוי המומחה מטעם בית-המשפט.120 בנסיבות אלה, לא ניתן להם יומם להשיג השגותיהם למינוי האמור, ועל-כן מינוי כזה בטל ומבוטל.121

אולם יש להדגיש, כי אין הכוונה שבכל מקרה חייב בית-משפט לקבל את מלוא חוות-הדעת המוגשת לפניו מטעם הצדדים או לדחותה באופן מוחלט. אם לאחר שמיעת כל הראיות בתיק נוצרת בפני השופט תמונה כוללת של הדברים, ונראה לו, שהוא יכול לברור את הקטעים המדוייקים יותר שבכל חוות-דעת, הרי שיוכל לקבוע ממצאיו מבלי להיזקק למינוי מומחה נוסף ולהארכת ההתדיינות הכרוכה בכך.122

כאשר סבור בית-המשפט שהתנהגותו של התובע כמוה כסירוב להיבדק על-ידי המומחה מטעם הנתבע או כאי-היענות במידה מספקת לבדיקה כזו, אין להסתמך על ראיות רפואיות מטעם התובע, וראוי שבית-המשפט ימנה מומחה רפואי מטעמו, על-פי סמכותו לפי סעיף 130(א) לתקנות, אף ללא הסכמה או בקשה של הצדדים.123

אם סבור מומחה מטעם בית-המשפט שיש לבקש חוות-דעת נפרדת ממומחה בתחום אחר, אין מנוס אלא למנות מומחה רפואי בתחום זה.124

כאשר מדובר בסוגיה רפואית ומשפטית מורכבת, למשל בשל נדירות המום ובשל הצורך לקבוע את הקשר הסיבתי, יש לקבוע כי מינויו של מומחה מטעם בית-המשפט, אשר מטבע הדברים עשויה חוות-דעתו להיות אובייקטיבית יותר, יש בו צורך וחיוניות כדי לסייע לבית-המשפט להגיע להכרעה יעילה ונכונה.125

שיקול-הדעת של בית-המשפט במינוי מומחה הוא רחב. עינינו הרואות כי מינוי המומחה משמש ככלי עזר לבית-המשפט, בשאלות שבמומחיות שאין הוא בקיא בהן וכדברי בית-המשפט ב-ע"א 123/79 126:

"עדותו של עד מומחה - כמו עדותו של עד רגיל - מביאה בפני בית-המשפט "עובדות", שעל פיהן בית-המשפט והוא לבדו - מסיק את המסקנה המסכמת, המכריעה, בשאלות הטעונות הכרעה, ואפילו מאמץ בית-המשפט את עדותו של המומחה, הוא הקובע בסופו של דבר את הממצא שעל פיו יפול דבר."127

מינוי מומחה מטעם בית-המשפט הוא צעד מבורך ורצוי גם כאשר הובאו לפני בית-המשפט חוות-דעת של מומחים משני הצדדים, שהפער ביניהם בהערכת והשוואת הנתונים ובהסקת המסקנות גדול, ולעיתים אף גדול מאוד, והרי המדובר בבעיה שדורשת ידע ומומחיות. ויש במינוי כזה כדי לחסוך זמן וטרחה מרובים מבית-המשפט.128



2.4.3 עדויות מומחים נוספות מטעם הצדדים בנוסף לחוות-דעת המומחה מטעם בית-המשפט

בעניין קורקוס129 נקבע לאחר סקירת דעות שונות כי:

"נשאלת השאלה האם הסכמה על מינוי מומחה אין בה כאותו הסכם דיוני הכובל את הצדדים ומחייבם לכבד את ההסכם והאם אין שבהסכם שכזה בדבר מינוי מומחה כדי לשלול את האפשרות להביא מומחה אחר... לא ניתן לקבוע מסמרות חד-משמעיות בעניין זה. ייתכנו מצבים אשר גם כאשר מונחת בפני בית-המשפט הסכמה ברורה וחד-משמעית באשר לעובדה כי הצדדים מסכימים כי חוות-דעת המומחה המוסכם היא זו אשר תחייב את הצדדים ולאורה יתן בית-המשפט את פסק-דינו, עדיין תיתכנה נסיבות אשר יביאו לכך כי בית-המשפט יידרש לבחון חוות-דעת חלופית...

נראה כי בבואנו לבחון את הסוגיה העומדת לדיון באם להתיר את הבאת עדות המומחה וחוות-הדעת, יש לבחון בראש ובראשונה את לשונה של ההסכמה אליה הגיעו הצדדים והאם המדובר הוא בהסכמה מפורשת כי חוות-דעת המומחה היא זו אשר תובא בפני בית-המשפט תוך ויתור הצדדים על הצגת כל חוות-דעת אחרת מצידם...

אגב אורחא, ברצוני לעיר כי ההגיון שעומד מאחורי ביטול תקנה 130(ב) (Ratio Legis) אינו ברור בשלמותו ויתכן שטוב ייעשה המחוקק-המשנה אם ידון בתקנה 130 מחדש על כל היבטיה." (פסקה ו לפסק-הדין)



2.4.4 הגשת חוות-הדעת לבית-המשפט - מעמדה

תקנה 134 קובעת, כי מומחה שמינהו בית-המשפט או הרשם יגיש לו את חוות-דעתו תוך שלושים ימים מיום מינויו, זולת אם הורה בית-המשפט או הרשם הוראה אחרת.

חוות-הדעת תוגש במספר עותקים כפי שיורה בית-המשפט או הרשם ובית-המשפט ימציא אותם לבעלי הדין.

בעל דין רשאי לבקש בכתב, באמצעות בית-המשפט, הבהרות מהמומחה על חוות-דעתו.

מתקין התקנות לא הקנה למומחה מעמד של פוסק, ובית-המשפט הוא הקובע סופית את העובדות על-סמך הראיות שלפניו. הערכות, ככלל, ואף בתחומים מקצועיים בפרט, נתונות לביקורת ואין ההערכות של המומחה חסינות מפני ביקורת עניינית בדרכים המשפטיות המקובלות, קרי, חקירת המומחה על חוות-דעתו, והעלאת טעונים כנגד קביעותיו.130

גם אם הצדדים יסכימו ביניהם מראש כי תחייב אותם חוות-דעת של פלוני, לא תסלק הסכמה כזו כליל כל אפשרות של ביקורת על-ידי בית-המשפט.131

בעניין קמינר132 קבע בית-המשפט קמא שלוש הנחות, אליהן התייחס בית-המשפט העליון:

ראשית, החוקר עשה מלאכתו נאמנה ובלי משוא פנים, ובזה הצדק עמו.

שנית, יש לתת לחוקר אשראי עבור שימוש בשיקול-דעתו אפילו היה השופט משתמש בשיקול-דעתו הוא בצורה או במידה אחרת, כל עוד אין שיקול-דעת החוקר חורג מן הסביר או שאינו תואם את עקרונות השמאות.

שלישית, יש להתייחס אל חוות-הדעת כבניין שלם ולראות אם יש בו כדי לגרום לעיוות דין.

כב' השופט ד' בכור קבע, כי בשתי ההנחות האחרונות "הרחיק בית-המשפט קמא יתר על המידה". נראה שהשופט המלומד לא השתמש במלוא שיקול-דעתו הוא, כאשר עמדה לפניו השאלה אם נכון שיקול-דעת החוקר בשאלה כל שהיא, ונתן משקל יתר לשיקול-דעת החוקר בשאלות של הערכת נתונים והשוואתם בנושאים שאינם בתחום מידע מקצועי מובהק. כאן לא היתה שאלה של מחלוקת בשאלות של מדע, והמדובר בנתונים ששופט יכול להעריך ולשבץ אותם בתמונה הכללית, אמנם בעזרת המידע וההדרכה של החוקר אבל על-פי שיקול-דעתו הוא. לכן עלינו לבדוק כעת את הנתונים ומה המסקנות שיש להסיק.

בעניין רוזנטל133 נאמר, כי סביר להניח שבית-המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא-אם-כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת, במיוחד כאשר חוות-הדעת הוכנה בהסכמת הצדדים. הסכמה זו כמו מלמדת מעצמה, כי הצדדים נימנו וגמרו ביניהם שחוות-הדעת תהווה תשקיף נאמן של המציאות הנדונה, כלפי בית-המשפט, עד שזה האחרון יוכל לראותה כמשקפת נאמנה את מסכת העובדות המוגמרות והמוסכמות על הצדדים. במקרה זה על הטוען כנגד משקלה ומעמדה של חוות-דעת מומחה להראות כי המומחה עשה בחוות-דעתו שגיאה גסה עד כדי כך, שיוכל בית-המשפט, החסר ידיעה מקצועית בנושא חוות-הדעת, לומר שדעתו מופרכת. אולם מכל מקום הסמכות האחרונה להכריע אם לקבל את חוות-הדעת או לדחותה נתונה לשופט היושב בדין.

אין כל פסול בהעברת נתונים אובייקטיבים למומחה מטעם אחד הצדדים.134 השופט רשאי להורות כי המומחה ישתמש בכל חוות-הדעת שכבר ניתנו.135

אין להבין מהסכמת צדדים איסור מכללא על המצאת חוות-דעת נוספות למומחה, אם תהיינה. אמירה בהסכם שבאה לתאר מצב קיים - הגשת חומר בכתובים אשר בתיק למומחה - אין לפרשה כבאה להתנות, כתנאי למינוי המומחה, מתן חוות-דעתו על-סמך חומר זה בלבד, מבלי שבית-המשפט יוכל להורות לו ליתן דעתו לחומר ראיות נוסף.136



2.4.5 אובייקטיביות וניטראליות של מומחה מטעם בית-משפט

מומחה מטעם בית-המשפט הוא בחזקת זרועו הארוכה של בית-המשפט ולא נציג או מסייע בידי צד מן הצדדים המתדיינים. מכאן שכפוף הוא לאמות-מידה של "היעדר כל חשש של משוא פנים".137

לפי תקנה 126 לתקסד"א מומחה שייעץ עצה או חיווה דעתו לאדם בעניין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן מטעם בית-המשפט כמומחה באותו עניין כשאותו אדם צד בו. מצב דברים זה מעורר חשש לניגוד עניינים העלול להתעורר בין שירות המומחה לבעל הדין לבין השירות אותו הוא מתבקש ליתן לבית-המשפט באותו עניין עצמו,138 ודי באמור בתקנה זו כדי להצדיק את ביטול מינויו של המומחה.139

כאשר ממנים מומחה רפואי מסויים, נטען לעיתים כנגד המינוי כי אותו רופא טיפל בעבר בחולה. טענה זו אינה לגיטימית: כאשר מדובר בחוות-דעת רפואית לצורך הערכת דמי נזק, אין לראות בעובדה שהמומחה טיפל קודם בתובע, סיבה שיש בה כדי לפגום בכשירותו ליתן הערכה רפואית אובייקטיבית למצבו הגופני של אדם שהיה בטיפולו.140

אין לפסול מראש מומחה רק משום שבמסגרת עבודתו המקצועית הוא נוהג לתת חוות-דעת מקצועיות לסקטור אחד יותר מאשר לסקטור אחר. מצב זה יוצר רק חשש ערטילאי להשפעה זרה. חשש מסוג זה לא היווה נושא להסדר התקנות ונראה כי אין הוא מחייב הפעלת שיקול-דעת שיפוטי באופן הפוסל מעיקרא מינוי כזה.141

לגבי בעל מקצוע המתמנה כמומחה מטעם בית-המשפט, והמתבקש ליתן חוות-דעת מקצועית אובייקטיבית, קיימת חזקה כי יעמוד במשימה זו בצורה המקצועיות וההגינות המתחייבת ממעמדו המקצועי ומכוח היותו ממלא תפקיד מטעם בית- המשפט.

פניה ישירה של אחד הצדדים למומחה תביא לביטול חוות-הדעת ולפסילתו של המומחה מטעם בית-המשפט מלכהן בתפקיד, גם אם זו נעשתה לאחר שזה נתן את חוות-דעתו, על-מנת שישלים אותה, והיענותו של המומחה לפניה ישירה זו.142

כאשר עולה מחוות-הדעת שנותנה לא הבין את התפקיד שהוטל עליו הרי חוות-הדעת כולה נטולת משקל וחסרת כל ערך. על פניה נראה שהיא "לוקה בשגיאה גסה" ושגיאה כזו הופכת כל דיון בתוכנה של חוות-הדעת למיותר לחלוטין וחסר כל טעם. מבחינה זו אין חוות-הדעת של עד מומחה, שונה מכל עדות או ראיה אחרת, שאין בידי בית-המשפט לקבלה מן הטעם הפשוט שהגיע למסקנה שאין בה ממש ואין לסמוך עליה כלל.

אין לקבוע כלל גורף - כדבר שבשיגרה - שבכל מקרה בו אין חוות-דעתו של מומחה עונה כראוי, או במלואה, על החלטת בית-המשפט והוראותיו - לא רק שדינה להיפסל אלא גם המומחה עצמו יהיה פסול מלהמשיך בתפקידו. הכל תלוי בנסיבות העניין: יכול שנוסח ההחלטה לא יהיה חד-משמעי ויצדיק טעות או אי-הבנה אצל המומחה כפי שגם עשוי בית-המשפט להגיע למסקנה שבנסיבות שלפניו אין כל השלכה או משמעות לאי-הבנה זו ויכול המומחה להמשיך בתפקידו. וכיוצא באלה מצבים הקשורים בנסיבות המיוחדות של כל עניין ועניין. והוא הדין לגבי המקרה ההפוך, לאמור שבית-המשפט עלול להשתכנע, לאור העובדות שלפניו, שהפגם הוא כה יסודי ורציני, שפוגע הוא לא רק בחוות-הדעת אלא גם במומחה שהכינה.143



2.4.6 הגשת מספר חוות-דעת על-ידי המומחה מטעם בית-המשפט

תפקידו של המומחה מסתיים על-ידי הגשת חוות-הדעת לבית-המשפט. התשובה לשאלה אם מוסמך המומחה לחזור ולהגיש חוות-דעת נוספות, תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה. יש לעיין בהחלטה ולראות לצורך מה נתמנה ומה אומרות ההוראות הכלולות בהחלטת בית-המשפט. מומחה שסיים מלאכתו על-ידי הגשת חוות-דעתו בהתאם להחלטת בית-המשפט מוטב לו שלא יתן כל חוות-דעת נוספת או אחרת, בין אם מיזמתו הוא ובין אם על-פי עידודו של צד למשפט. במקרה של ספק ראוי לו שיבקש הוראות מבית-המשפט ויפעל על פיהן. שאם לא כן מסתכן הוא לא רק בתוצאה שחוות-דעת נוספת כזו תהא בטלה ומבוטלת, אלא שאף עלול לדבוק בו פגם, כמי שאין לסמוך עליו מדעיקרא, לא לגבי חוות-הדעת השניה, לא לגבי הראשונה ולא בכלל, באותו תיק.144



2.4.7 מינוי מומחה - הלכה למעשה

ב-ע"א 71/68 145 צירפה המערערת לכתב תביעתה חוות-דעת של רופא. המשיבים דרשו כי המערערת תיבדק על-ידי רופא מטעמם. משזאת סירבה, ביקשו המשיבים כי ימונה מומחה מטעם בית-המשפט, וזה נענה לבקשתם. בית-המשפט הטיל על המערערת הוצאות, וכן הורה כי תפקיד סכום להבטחת שכר המומחה.

כב' השופט א' מ' מני קובע כי סירוב להיבדק על-ידי מומחה מטעם בעל הדין שכנגד מחייב את בית-המשפט למנות מומחה רפואי מטעמו.

לבית-המשפט שיקול-דעת למי מבעלי הדין יורה להפקיד את סכום הכסף לכיסוי שכר המומחה רפואי והוצאותיו. כך גם לגבי פסיקת הוצאות. אין מקום להתערבות בשיקול-דעתו של בית-המשפט.

כב' השופט כהן, בדעת מיעוט, קובע כי יש מקום לקבל את הערעור. הוא קובע כי אין לייחס את התנהגותו של בא-כוח המערערת למערערת, ואין לפסוק לה הוצאות, רק מהטעם שבא-כוחה התנגד למינוי המומחה הרפואי. כמו-כן, מהראיות עולה, כי גם התנגדותה של המערערת להיבדק, הינה התנגדות שלא באה ממנה אלא מעורך-דינה.

הדברים אומרים ביתר שאת לעניין הפקדת הפיקדון. אכן, משסירבה המערערת להיבדק על-ידי מומחה מטעם הצד שכנגד - והרי זכותה לסרב להיבדק על ידו - מחוייב בית-המשפט למנות פוסק רפואי מטעמו. אין במקרה זה לבית-המשפט כל שיקול-דעת. אך עדיין הנתבע הוא זה שדורש את מינוי המומחה הרפואי. הדעת נותנת כי מבקש הבדיקה הוא שיפקיד את הפיקדון. אין במקרה דנן, שיקולים לגיטימים המצדיקים סטיה מכלל זה. אין בהתנגדות בא-כוח המערערת למינוי, כדי לחייב את המערערת בהפקדה זו במקום המשיבים.

כב' השופט א' ויתקון, מצטרף לדעתו של כב' השופט א' מ' מני באשר לחיוב המערערת להפקיד את הפיקדון, הרי שבדרך-כלל יהיה זה התובע שמן הדין להטיל עליו את הנטל. הלא התובע הוא שגרם למינוי המומחה הרפואי. ראשית הוא צירף חוות-דעת מטעמו. הוא ידע כי כשיידרש להיבדק על-ידי הצד שכנגד, הרי שבמידה ויסרב ימונה מומחה מטעם בית-המשפט. לכן, יש להטיל על התובע את חובת הפקדת הפיקדון.

ב-בש"א (חי') 11427/99 146 התובע עותר למנות בתיק זה מומחה רפואי בתחום כירורגיה כללית, עם התמחות בניתוחי בקע. זאת לאחר שבתשובה לסדרה של שאלות הבהרה שהופנו למומחה הרפואי שנתמנה בתיק זה בתחום האורולוגיה, השיב המומחה כי "באם אתה (התובע) חפץ בתשובת מומחה לסוגי ניתוחי בקע עליך לבקש חוות-דעת נפרדת מכירורג כללי".

לכתב התביעה צירף בא-כוח התובע את חוות-דעתו של רופא שהתמחותו, כמצויין בחוות-דעתו, היא כירורגית אורולוגית. עם זאת, בכתב התביעה עולות סוגיות הקשורות גם לתחום הכירורגיה.

כב' השופט י' גריל קובע כי אם סבור המומחה מטעם בית-המשפט שיש לבקש חוות-דעת נפרדת מכירורג כללי הואיל וחוות-דעת המומחה היא בתחום האורולוגי בלבד, הרי אין מנוס אלא להיעתר לבקשת התובע ולמנות מומחה רפואי בתחום כירורגיה כללית שהתמחותו בניתוחי בקע. הבקשה מתקבלת.

ב-ע"א 16/68 147 נדונה תביעה נזיקית בגין תאונת עבודה. לבקשת המשיב- הנפגע, ולמרות התנגדות המערערת, מינה בית-המשפט מומחה רפואי מטעמו, אשר חוות-דעתו תחייב את בית-המשפט לגבי הנזק. על החלטה זו, נתן בית-המשפט רשות לערער.

נקבע, כי בית-המשפט רשאי למנות מומחה רפואי בכל עת, אף לפני שפסק בשאלת האחריות לנזק. אין פגם בכך שהמינוי היה לפני שמיעת ההוכחות. אין גם לומר כי מינוי שכזה יכול להיעשות רק בישיבה מיוחדת שנקבעה לצורך זה.

כב' השופט מ' לנדוי קובע כי הפגם שבהחלטת בית-המשפט הוא בגישה כי בית-המשפט יכול להתנתק מתפקיד החייב להיות שמור לו עצמו, דהיינו, תפקיד הפסיקה בכל השאלות השנויות במחלוקת, כולל השאלות הרפואיות. רק הצדדים יכולים להסכים ביניהם מראש כי תחייב אותם חוות-דעת של פלוני, אולם גם הסכמה כזו איננה מסלקת כליל כל אפשרות של ביקורת על-ידי בית-המשפט. בית-המשפט הוא הקובע סופית את העובדות על-סמך הראיות שלפניו, וחוות-דעת המומחה אינה אלא ראיה שכוחה ותקפה המיוחד נובע מהסכמת הצדדים.

מתקין התקנות לא הקנה למומחה מעמד של פוסק, אלא שהוא יצר משטר של דו-קיום בין המשטר החדש של מינוי מומחים מטעם בית-המשפט לבין השיטה הרגילה של הבאת מומחים מטעם הצדדים. בית-המשפט איננו יכול לשנות בלי הסכמת הצדדים. רק הניסיון יוכל ללמד אם ההסדר הפושר והפשרני הזה יש בו כדי להשיג את התוצאה הרצויה של פישוט הדיון ומניעת בזבוז כסף וזמן שבהבאת עדים מומחים מטעם שני הצדדים.

זכותם של הצדדים להביא חוות-דעת מטעמם, וזכותם לבקש חקירתו של המומחה הרפואי מטעם בית-המשפט.

בית-המשפט רשאי לתת הוראות למומחה הרפואי רק אם נתבקש על ידו לעשות כן. יחד עם זאת, רשאי השופט להורות כי המומחה ישתמש בכל חוות-הדעת שכבר ניתנו. בדרך-כלל יכול המומחה לאסוף את העובדות הדרושות להכנת חוות-דעתו בדרך הנראית לו יעילה, בלי להיות קשור בסדרי דין מיוחדים.

הערעור התקבל.

ב-ת"א (יר') 1498/96 148 המשיבה הגישה באמצעות הוריה תובענה נגד המבקשים בעילה של רשלנות רפואית, שנגרמה, לטענתם, במהלך ההריון, שבעטיה התגלה אצלה מום נדיר - רגל שלישית בצד שמאל. בעלי הדין הגישו לבית-המשפט חוות-דעת רפואיות והמומחים נחקרו על חוות-דעתם בבית-המשפט. לאחר הגשת סיכומי התובעים, העלו המבקשים בקשה למינוי מומחים מטעם בית-המשפט בשל הטענה שמדובר בסוגיה רפואית נדירה ומינויים של מומחים אובייקטיביים, הינה בבחינת צורך הכרחי, נוכח מורכבות העניין והמחלוקות שהתגלעו בין המומחים הרפואיים מטעם בעלי הדין.

המשיבים טוענים כי יש לדחות את הבקשה מהבחינה הדיונית והמהותית כאחד, שכן הבקשה הועלתה אך לאחר הגשת סיכומי התובעים, ויש בה כדי להביא לפתיחתו מחדש של המשפט. עוד טוענים המשיבים, כי הבקשה למינוי מומחה רפואי נוסף, מקורה בעובדה שחוות-הדעת של המומחה מטעם המבקשים, אינה מבוססת דיה, ומשנוכחו המבקשים בכך הם מבקשים "לשפר את עמדותיהם". בית-המשפט קבע כי:

1. מלשון תקנה 130 לתקסד"א, עולה כי בית-המשפט רשאי, בכל עת, למנות מומחים מטעמו לעניין שבמחלוקת - אף לאחר הגשת הסיכומים;

2. לאור העובדה שמדובר בסוגיה רפואית ומשפטית מורכבת בשל נדירות המום ובשל הצורך לקבוע את הקשר הסיבתי, יש לקבוע כי מינויו של מומחה מטעם בית-המשפט, אשר מטבע הדברים עשויה חוות-דעתו להיות אובייקטיבית יותר, יש בה צורך וחיוניות כדי לסייע לבית-המשפט להגיע להכרעה יעילה ונכונה;

3. היה מקום להעלות את הבקשה בשלב מוקדם ולא לאחר הגשת סיכומי התובעים - ולכן יש להטיל על המבקשים הוצאות.

ב-רע"א 8995/00 149 הגישו המבקשים תביעה כנגד רשלנות רפואית, לתשלום פיצויים בשל נזק גוף, אשר נגרם למבקש במהלך הלידה. במהלך הדיון הוצע, כי ימונה מומחה רפואי בתחום הנויירולוגי מטעם בית-המשפט. הצדדים קבלו הצעה זו.

כן הוסכם, כי שני הצדדים יעבירו לעיון המומחה מסמכים רפואיים הנמצאים ברשותם בעניינו של המבקש, לרבות חוות-דעת אשר הוגשו לתיק בית-המשפט. המומחה הגיש לבית-המשפט הערכה ראשונית על מצבו של התובע, אשר התבססה על עיון בחוות-הדעת ובחומר הרפואי. הערכתו הראשונית היתה כי אין נתונים מספיקים לגיבוש אבחנה של שיתוק מוחין.

לאור חוות-דעת זו, קיבל בית-המשפט את עמדת המבקשים כי יש מקום שהמומחה יבדוק את המבקש. בטרם נבדק המבקש, הספיק זה לנסוע לארצות הברית, לעבור שם בדיקות רפואיות ולחזור לארץ כשברשותו חוות-הדעת, בתחום הגנטי. המשיב הגיש בקשה להורות למומחה להתעלם מחוות-הדעת שהועברה אליו. בית-המשפט קיבל את הבקשה.

כב' השופט ת' אור סבור, שאין להבין את הסכמת הצדדים להגשת חוות-הדעת אשר בתיק בית-המשפט למומחה, כאסור מכללא על המצאת חוות-דעת נוספות, אם תהיינה, מטעם בעלי הדין על-מנת שגם אלה תהיינה בפני המומחה. האמירה בהסכם באה לתאר מצב קיים - הגשת חומר בכתובים אשר בתיק למומחה - אך אין לפרשה כבאה להתנות, כתנאי למינוי המומחה, מתן חוות-דעתו על-סמך חומר זה בלבד, מבלי שבית-המשפט יוכל להורות לו ליתן דעתו לחומר ראיות נוסף. אכן, בעת ההסכמה לא היתה למבקשים חוות-דעת כזו. אך, כאמור, ההסכמה לא באה למנוע אפשרות שאם תהיה למבקשים חוות-דעת בתחום הגנטי, תוכל גם זו להיות בפני המומחה, אם יחליט כך בית-המשפט. לעצם העניין, כשקיימת בידם חוות-דעת כזו, אך הוגן ובלתי-מפלה הוא להורות כי בית-המשפט יתיר גם להם להגיש חוות-דעת למומחה על-מנת שאף היא תהיה לנגד עיניו קודם מתן חוות-דעתו. הערעור מתקבל.

ב-רע"א 3112/93 150 הביאו הצדדים חוות-דעת מטעמם של שני רופאים פסיכיאטרים במסגרת התנגדות לקיום צוואות, מהטעם שבעת החתימה היתה המנוחה חולת נפש, ולא היתה ברת-כושר לצוות. לאור המחלוקת בין המומחים, הורה בית-המשפט על מינויו מומחה רפואי מטעם בית-המשפט. בא-כוח המבקשת, ביקש להעיד את המומחים מטעמו, לחקור את הרופאים שנתנו חוות-דעתם מטעם המשיבה, ולחקור בחקירה נגדית את המומחה מטעם בית-המשפט. בית-המשפט קמא דחה את בקשת המבקשת להעיד את הרופאים מטעמה ולחקור את רופאי המשיבים, אך התירה למבקשת לחקור בחקירה נגדית את המומחה מטעם בית-המשפט, אם תחפוץ בכך.

הצדדים מעלים שתי שאלות משפטיות. הראשונה, האם חוות-דעת המומחים מטעם הצדדים מהוות חומר ראיה עצמאי בפני בית-המשפט. ובמילים אחרות, האם רשאי צד להסתמך על חוות-דעת מומחה מטעמו להוכחת מצבה הנפשי של המנוחה בעת עריכת הצוואות, לאחר שנתקבלה חוות-דעתו של מומחה רפואי אשר מונה על-ידי בית-המשפט. השניה, במידה והתשובה לשאלה הראשונה חיובית - האם צדק בית-המשפט כשמנע מהמבקשת להעיד את המומחים מטעמה ולחקור את המומחים מטעם המשיבים על חוות-הדעת שלהם.

כב' השופט ת' אור קובע כי תקנה 130 לתקסד"א, קובעת כי מוקנית לבית- המשפט או לרשם סמכות למנות מומחה או מומחים לעניין שבמחלוקת בין הצדדים, בין אם מסכימים לכך הצדדים ובין אם לאו, ובלבד שניתנה לצדדים הזדמנות לטעון טענותיהם קודם החלטה כאמור (פסקה (א) של התקנה). האיסור להביא עדות נוספת של מומחה לעניין הנידון הוגבל בתקנה, כאמור בפסקה (ב) שלה, למקרה שהמומחה מונה לפי בקשת כל בעלי הדין או בהסכמתם. משהסכימו הצדדים לדיון, על מינוי מומחה על-ידי בית-המשפט, מתפרשת הסכמתם כוויתור על הבאת ראיות של מומחים מטעמם לצורך אותו עניין לשמו מונה המומחה על-ידי בית-המשפט.

מכאן, שכשמונה מומחה רפואי שלא בהסכמת כל הצדדים, עומדת לצדדים הזכות להביא ראיות של מומחים מטעמם.

לאור נוסח תקנה 130(ב) לתקסד"א, אם לא מונה המומחה על-ידי בית-המשפט בהסכמת כל הצדדים, יוכלו אלה, כולם, כולל מי שהסכים למינוי מומחה רפואי, להביא ראיות של מומחים מטעמם.

לפיכך נקבע כי בית-המשפט לא היה רשאי למנוע מהמערער להסתמך על חוות- הדעת הרפואיות מטעמו, כראיה להוכחת העניינים הרפואיים אשר במחלוקת בין הצדדים. מינוי מומחה רפואי על-ידי בית-המשפט אינו פוגע בזכותו של המערער להסתמך על חוות-דעת אלה, מאחר ולא היתה הסכמה של כל הצדדים למינוי המומחה הרפואי על-ידי בית-המשפט.

משהוצגו חוות-דעת של מומחים מטעם הצדדים כראיה במשפט, ואלה מהוות ראיה להוכחת העניינים הרפואיים שבמחלוקת, לא היתה הצדקה למנוע מהמבקשת לחקור את המומחים מטעם המשיבים, גם אם חוות-דעת אלה היו לנגד עיני המומחה הרפואי קודם שנתן את חוות-דעתו. מאחר וחוות-הדעת הרפואיות של המומחים מטעם הצדדים מהוות ראיה בעניינים הרפואיים הדורשים הכרעה, ובית-המשפט יכול להשתית עליהן את מסקנתו אם ימצא זאת לראוי, אין למנוע מצד המבקש לחקור את המומחים לעשות כן.

התוצאה היא שלא היה מקום למנוע מהמבקשת להעיד את מומחיה הרפואיים ולחקור בחקירה נגדית את מומחי המשיבים. הערעור מתקבל.

ע"א 158/72 151 הוא ערעור על החלטת בית-המשפט קמא להתיר לנתבעים להביא עדים רפואיים מצידם כדי להזים או לסתור את חוות-הדעת שניתנה לבית-המשפט מידי מומחים רפואיים שנתמנו על ידיו.

בנסיבות המיוחדות של המשפט הנוכחי אין הנתבעים יכולים להישמע בטענה שלא היה להם "יומם בבית-המשפט" לעניין כל הבעיות הרפואיות שהתעוררו. הנתבעים השתמשו לא רק בזכות הניתנת להם לפי תקנה 171 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 (תקנה 128 לתקסד"א, ד'היום), ודרשו שהתובע ייבדק על-ידי רופא מטעמם, אלא גם בזכות הניתנת להם לפי תקנה 171(2) וצירפו חוות-דעת של רופא מטעמם לכתב הגנתם. מאחר והתובע סירב להיבדק כאמור, היה על בית-המשפט, לפי תקנה 171(1), למנות מומחה רפואי. משמסרו המומחים חוות-דעתם, לא רצו הנתבעים להשלים עמה, וביקשו להביא ראיות רפואיות משלהם או מינוי מומחים רפואיים אחרים.

כב' השופט ח' כהן אינו רואה בשלב זה, לפני שנחקרו המומחים הרפואיים שנתמנו על-ידי בית-המשפט, מקום לטענות כה מרחיקות לכת נגדם עד כדי החלטה על מינוי מומחים רפואיים אחרים. אין כל מניעה בפני הנתבעים להביא את מומחיהם כעדים, על-מנת שיעלו את טענותיהם ודעותיהם. אם יימצא צורך במומחים נוספים מטעם בית-המשפט לאחר שמיעת המומחים השונים, יוחלט על כך בבוא העת.

בהתחשב בכך שלנתבעים לא ניתנה האפשרות לבדוק את התובע, ובהתחשב בכך שלמומחים שהם פנו אליהם ישנן טענות רציניות כנגד הקביעה הסופית של הנכות, נראה שיהיה זה מן ההגינות להביא בפני מומחי בית-המשפט את הערותיהם של מומחי הנתבעים על-מנת שיתייחסו אליהן ויתנו חוות-דעת נוספת לאור הערות אלה. בית-המשפט הורה להעביר את חוות-הדעת שהוגשו מטעם הנתבעים אל המומחים מטעם בית-המשפט וכי אלו יכינו לאור חוות-דעת אלה השלמות לחוות-הדעת הראשונות שלהם בהן יתייחסו לביקורת על דעותיהם. הערעור התקבל.

ב-רע"א 4483/98 152 נדונה תביעה בגין רשלנות רפואית. במסגרת ההליך, נדרש בית-המשפט למנות מומחה רפואי בתחום אף אוזן גרון. המבקש עתר לביטול המינוי, מהטעם שזה בדק את המבקש בנושא התובענה תמורת שכר, וייעץ לו גם בשאלת קיומה של רשלנות בטיפול מצד המשיבים.

כב' השופט ת' אור קובע כי על-פי תקנה 126 לתקסד"א, מומחה שייעץ עצה או חיווה דעתו לאדם בעניין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן מטעם בית-המשפט למומחה באותו עניין כשאותו אדם צד בו.

לאחר שהובררו לבית-המשפט העובדות כאמור בעתירת המבקש, די באמור בתקנה זו כדי להצדיק את ביטול מינויו של ד"ר יואכימס כמומחה רפואי. הערעור מתקבל.

ב-ע"א 279/65 279/65153 מונה מומחה רפואי מטעם בית-המשפט במסגרת תביעת נזיקין. במסגרת המינוי קבע בית-המשפט כי הגם שהתובעים שכבו במחלקתו של ד"ר טרק, אין ברשימת הפוסקים הרפואיים בבאר-שבע רופא אחר מלבדו, ולכן מורה בית-המשפט על מינויו. בית-המשפט מציין כי אם היה רופא אחר ברשימה, היה הוא ממונה.

כב' הנשיא ש' אגרנט קובע כי אין בתקנות סדר הדין האזרחי, כל סימן או רמז למנוע מבית-המשפט לקבוע כמומחה רפואי רופא אשר טיפל קודם-לכן בתובע. אין לראות בעובדה זו בלבד סיבה הגיונית לפגוע בכשרותו למלא את התפקיד האמור, כאשר כל שנדרש ממנו הוא הערכה רפואית אובייקטיביות לגבי מצבו הגופני של האדם שהיה בטיפולו.

ב-ע"א (ב"ש) 4/00 154 סירב בית-משפט השלום להכריז על קטין כבר-אימוץ בתיק אימוץ. בפני בית-המשפט הונחו שלוש חוות-דעת מומחה, על פיהם כושר ההורות של שני המשיבים לקוי ללא תקנה ועל-כן המליצו באופן חד-משמעי שבית-המשפט יכריז לאלתר על הקטין כבר-אימוץ.

בית-המשפט פסל את שלושת חוות-הדעת והגיע למסקנה כי אין לסמוך על חוות-הדעת הללו כלל וכלל וקבע:

1. הסתמכות מומחה על חומר קודם, אין בה כדי לפסול את חוות-הדעת ואת ההמלצות של המומחים שכן כאשר מומחה נדרש להביע את דעתו בקשר לכושר הורות של הורים הוא חייב להסתמך על חומר קודם ועל-פי ההלכה ניתן להסיק מאירועים וממקרים קודמים שקרו להורים וילדיהם לגבי ההתנהגות הצפויה של ההורים בעתיד וכן לגבי כושר ההורות שלהם;

2. על-פי ההלכה בנסיבות מסויימות, מותרת הסתמכות גם על הידיעה השיפוטית של בית-המשפט. אך בענייננו השופטת המלומדת לא כתבה בפסק-דינה כי יש לה ידע בפסיכולוגיה וכי היא מתבססת על הידיעה השיפוטית שלה במדע זה;

3. השופטת המלומדת לא היתה רשאית לפסול את נימוקיהם של המומחים - לפחות לא היתה יכולה לעשות זאת מבלי להראות שמבחינה מקצועית, על-פי דיסיפלינות פסיכולוגיות הערכותיהם וקביעותיהם היו בלתי-נכונות ובלתי- מקצועיות;

4. בית-המשפט אמור להכריע במחלוקות בין המומחים אולם במקרה שלפנינו חוות-דעת המומחים היו שלושתן מעור אחד ולא היו בין המומחים כל מחלוקות לפיכך החלטתו של בית-המשפט לפסול את שלושת חוות-הדעת, כאשר לא היתה בפניו שום חוות-דעת נגדית, נראית נועזת. משלבית-המשפט אין ידיעה שיפוטית בתחום הפסיכולוגיה, השלילה המוחלטת של חוות-דעת המומחים אינה מתקבלת.

ב-ע"א 325/87 155 נדונה שאלת אימוצה של קטינה. בית-המשפט קמא קבע כי הקטינה היא ברת-אימוץ, וכי יש להוציא מרשות הוריה הביולוגים, בשל ההזנחה שבטיפולה. האם ערערה על ההחלטה, ובמהלך הערעור הורה בית-המשפט על הגשת חוות-דעתו של הפסיכולוג מר בר-גיורא באשר למצבה של הקטינה. בית- המשפט גם קיבל בקשתו של בא-כוח המערערת להגיש חוות-דעת מטעמה. חוות-הדעת היו סותרות במהותן, ובשל כך הורה בית-המשפט כי המבט הפסיכולוגי-פסיכיאטרי ייבחן מחדש על-ידי הערכאה הראשונה. בית-המשפט העדיף את חוות-הדעת של הפסיכולוג שמונה על-ידי בית-המשפט, וחזר על החלטתו כי הקטינה היא ברת-אימוץ.

כב' השופט ג' בך קובע כי אין לאשר את פסק-הדין של בית-המשפט קמא.

אין להתעלם מכך, כי בית-משפט קמא העדיף את חוות-דעתו של מר בר-גיורא על חוות-דעתה של ד"ר מאיר, ויש ליחס משקל ראוי להעדפה זו, אך אינה דומה קביעה כגון דא לקביעות בית-משפט של הערכאה הראשונה בדבר מהימנות עדים רגילים, אשר אין בית-משפט לערעורים נוהג להתערב בהן, אלא בנסיבות מיוחדות. אפילו כאשר בעדים מומחים עסקינן, קיים הבדל בין מומחים המחווים דעתם על שאלה מדעית או מקצועית ספציפית, כגון דרגת נכות, מימצא בליסטי, זהות כתב-יד וכו', אשר לגביה ניתן לקבל חוות-דעת אחת ולשלול את חוות-הדעת הנוגדת, ובין עדויות מומחים בשטח הפסיכולוגיה והפסיכיאטריה המביעים דעתם בדבר הסיכוי לשיקום חייהם המשותפים של הורה וילד. כאן אין לרוב אמת אבסולוטית, ותחושה סובייקטיבית ואינטואיציה מהווים מרכיבים חשובים בגיבוש דעתם של המומחים, ודבר זה בולט במיוחד כאשר נתקלים אנו בחוות-דעת מנוגדות.

בחינת חוות-דעת מהסוג הנדון מבוססת מטבע הדברים במידה רבה על שיקולים שבהגיון, על ניסיון חיים ועל השקפת עולם, ועל-כן אין במישור זה יתרון רב כל-כך לשיקול-דעתו של שופט הערכאה הראשונה על הערכתם ושיקול-דעתם של שופטים הדנים במקרה כערכאת ערעור. הערעור מתקבל.

ב-ת"א (יר') 1386/97 156 נדונה תביעה בגין נזקים שנגרמו לתובעים עקב רשלנות רפואית, המיוחסת לנתבעים, שבגינה נפטר המנוח, מחמת אוטם חריף, חד-ופתאומי בשריר הלב.

כב' השופט ע' קמא קובע כי רשלנות מקצועית של רופא היא עניין לבית-המשפט לקבוע. השאלה, אם היתה התרשלות מקצועית מצידו של רופא, עניין הוא לבית-המשפט לענות בו ולא שאלה מדעית לחוות-דעתם של הרופאים.

אולם, מטבע הדברים, בתיק כגון זה, שבו חולקים הצדדים זה על זה בשאלת האחריות - ההכרעה בסוגיית קיומה או היעדרה של רשלנות רפואית בטיפול במנוח תיעשה לאור חוות-הדעת של המומחים משני הצדדים, לרבות חקירתם של העדים המומחים בבית-המשפט, בהשוואתן של חוות-הדעת זו לזו וכשאין מנוס מכך, בהעדפה של האחת על פני רעותה. אין צריך לאמר, כי במקרים מתאימים יעדיף בית-המשפט חוות-דעת של מומחה מטעמו - בין בהסכמת הצדדים ובין שלא בהסכמתם.

ב-רע"א 6098/92 157 הגישה המבקשת תביעת נזיקין כנגד המשיבות, על-מנת שאלה תפצינה אותה בגין נזקי גוף שנגרמו לה עקב זריקת חיסון כנגד מחלת הפוליו אשר קיבלה המבקשת. לכתב תביעתה צירפה המבקשת חוות-דעת רפואית ערוכה וחתומה על-ידי ד"ר לרמן. במהלך הדיון, לאחר שנשמעו ראיות מטעם המבקשת אך זו טרם סיימה ראיותיה, הגישה המבקשת בקשה לאפשר לה להגיש חוות-דעת רפואית נוספת, הלוא היא חוות-דעתו של ד"ר דרוקר. בית-המשפט החליט לדחות את הבקשה. נקבע כי:

1. כאשר מוגשת חוות-דעת רפואית כחלק מכתב הטענות, ובה מועלית תיזה רפואית, רשאי התובע להביא ראיות נוספות להוכחת אותה תיזה שהועלתה בחוות-הדעת כאמור;

2. אולם, אם "הראיות הנוספות", היא חוות-דעת שניה המעלה בתיזות רפואיות חדשות, אשר לא מצאו ביטויין בחוות-הדעת הראשונה, לא יהיה ניתן להגישה. אלא בדרך של בקשה לתיקון כתב התביעה;

3. בנסיבות המקרה, כאשר חוות-הדעת השניה הינה בעלת חשיבות לצורך הכרעה בשאלות האמיתיות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכאשר ללא חוות-דעת כזו ייבצר מהמבקשת להוכיח את טענתה בדבר התרשלות רפואית מצד המשיבות או מי מהן - יש מקום לאפשר תיקון כתב הטענות.

ב-רע"א 8015/96 158 הגיש המשיב תביעה בגין תאונת עבודה, וטען כי התאונה היתה תאונת דרכים. הדיון פוצל, ובית-המשפט דן תחילה בטענה זו, ודחה אותה. בשלב מאוחר יותר ביקש המשיב כי בית-המשפט ימנה מומחה רפואי בתחום האורטופדיה. בית-המשפט נעתר לבקשה. המבקשת טוענת כי לא היה מקום למנות מומחה רפואי היות שהמשיב לא עמד בדרישות תקנה 127 לתקסד"א, והיא לצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה, לפי העניין.

כב' השופט ת' אור קובע כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, אין להתערב בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי. לבית-המשפט סמכות לפי תקנה 127 לתקסד"א, לפטור בעל דין מצירוף חוות-דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו. על-פי תקנה 130 לתקנות הינו רשאי למנות מומחה לעניין שבמחלוקת בין הצדדים. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, רשאי היה בית-המשפט לעשות שימוש בסמכות הנובעת מצירוף שתי התקנות הנ"ל ולמנות מומחה רפואי. המדובר בתיק בו נמשך הדיון זמן ניכר קודם שמונה המומחה הרפואי. בתחילת הדיון, כשטענת המשיב היתה שהתאונה היתה תאונת דרכים, נמנע ממנו להגיש חוות-דעת רפואית של מומחה מטעמו. כך, משום שבתביעות לפי חוק הפיצויים מתמנים מומחים רפואיים על-ידי בית-המשפט ואין לצרף לכתב התביעה או להציג כראיה חוות-דעת של מומחה רפואי מטעם הצדדים. עוד יש להזכיר, שלטענת המשיב, מנע ממנו חסרון כיס מלפנות לקבלת חוות-דעת של רופא מטעמו. לכך יש להוסיף, שבעוד שוועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי קבעה למשיב נכות כתוצאה מהתאונה הנדונה, הגיע המומחה מטעם המבקשת למסקנה כי אין קשר סיבתי בין התאונה לנכותו של המשיב. קיימת, אם כן, מחלוקת בין הצדדים לגבי מצבו הרפואי של המשיב כתוצאה מהתאונה. הבקשה נדחית.

ב-ת"א (ת"א) 1118/96, בש"א 35765/99 159 עולה השאלה במסגרת בקשה זו, האם תובע יכול להוכיח עניין שברפואה, מבלי שהגיש חוות-דעת בתחום הרפואי, במידה ומגיש הוא תיק המוסד לביטוח לאומי ובו קביעות לגבי מצבו הרפואי של התובע.

תקנה 127 לתקסד"א, קובעת כי על בעל דין המעוניין להוכיח עניין שברפואה, מוטלת החובה לצרף לכתב טענותיו חוות-דעת מומחה. האם תיק המוסד לביטוח לאומי מהווה "חוות-דעת מומחה"?

כב' השופטת צפורה ברון קובעת כי קביעות הוועדה של המוסד לביטוח לאומי אינן מהוות "חוות-דעת מומחה" או "תעודת רופא" לצורך תקנה 127 לתקסד"א.

במקרה שבפנינו לא פטר בית-המשפט או הרשם את התובעים מלהגיש חוות-דעת לצורך ביסוס טענותיהם וכמצוות תקנה 127 לתקסד"א.

לפיכך, נדחית הבקשה לצירוף תיק המוסד לביטוח לאומי כחלק מראיות התביעה ולצורך ביסוס טענות התובעים.

בר"ע (ב"ש) 5243/96 160 דן בתביעת נזקי גוף בשל תאונת עבודה. בית-המשפט קמא קבע כי הגם שאין "טעמים מיוחדים לפטור התובע מהבעת חוות-דעת רפואית ערוכה כדין", והגם חוות-הדעת אינן ערוכות בהתאם לפקודת הראיות, יש לקבל את חוות-הדעת. נקבע כי:

1. תקנה 127 לתקסד"א, וסעיף 24 לפקודת הראיות, הם סעיפים הקשורים אחד לשני אך אינם חופפים זה את זה. ניתן לומר כי תקנה 127 לתקנות הינה הוראה בדבר דרך הוכחה, ואילו סעיף 24 לפקודת הראיות הינו הוראה בדבר פרוצידורה. הראשון, קובע את הצורך להגיש חוות-דעת כדי להוכיח עניין של רפואה ואילו סעיף 24 קובע את הדרישות הפורמליות של אותה חוות-דעת. שני הסעיפים אינם קפדניים בדרישותיהם ומעניקים שיקול-דעת לבית-המשפט לסטות מן הכלל המופיע בכל סעיף, אם כי שיקול-הדעת השיפוטי אינו זהה בשני המקרים;

2. תעודת רופא, להבדיל מחוות-דעת, הוא מסמך אשר מתאר ממצאים בעטיה של בדיקה. היא כוללת בדיקה או רשימת ממצאים ואין היא כוללת חוות-דעת של המומחה;

3. תקנה 127 לתקסד"א, בניגוד לסעיפים הרלוונטים והפרוצידורלים של פקודת הראיות, הינה סעיף מהותי בעניין דרך הוכחת עניין שברפואה. בית-המשפט היה חייב לשקול דרישותיו של סעיף זה באופן עצמאי.

ב-ר"ע 423/83 161 ביקשו התובעים, במסגרת תביעת נזיקין, להגיש דו"ח ועדת חקירה, שנתמנתה על-ידי משרד הבריאות בעקבות מקרה המוות. נטענה הטענה כי הוראות התקנות העוסקות במומחים מגבילות את האפשרות להביא דו"ח זה העוסק בעניינים שברפואה.

המבקשת טענה, כי יש לבחון את מרווח הסמכויות של בית-המשפט אך ורק על-פי הכללים, המותווים בתקנות 168 עד 179 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963. 162

כב' הנשיא מ' שמגר קובע כי תקנה 170 (תקנה 127 ד'היום) אכן קובעת, כי אם בעל דין רוצה להוכיח עניין שברפואה לשם ביסוס טענה מטענותיו, עליו לצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש), והוא אם בית-המשפט או הרשם לא פטרו את בעל הדין מצירוף חוות-דעת כאמור מטעמים מיוחדים שיירשמו. אין בעל דין יכול להעלות טיעון המתבסס על מדע הרפואה, אלא אם הניח את היסוד לכך על-ידי דברו של בעל מקצוע, פרט למקרים בהם חל היוצא מן הכלל הנ"ל, אשר האפשרות לאימוצו עולה מנוסחה של הסיפא לתקנה 170 (תקנה 127 ד'היום), לפיה יכול בית-המשפט לסטות מן הכלל המנחה שנקבע ברישא ולהתיר הוכחתה של התיזה הרפואית בדרך אחרת. תקנה 179 (תקנה 137 ד'היום), הקובעת כי בית-המשפט לא ייזקק להוכחה של עניין שברפואה מטעם בעל דין שלא נהג על-פי סדרי הדין שנקבעו בתקנות 170 (תקנה 127 ד'היום) או 171(ב) (תקנה 128(ב) ד'היום), לפי העניין, מאזכרת אף היא את סמכותם של בית-המשפט ושל הרשם לפטור בעל דין מן החובה לנהוג לפי התקנות האמורות.

הלאו שבתקנה 179(א) (תקנה 137(א) ד'היום) גם מעלה את ההן: אם בעל הדין אכן נוהג לפי האמור בתקנה 170 (תקנה 127 ד'היום) ומביא לפני בית-המשפט חוות-דעת כנ"ל, אין הוא מוגבל בעת פריסת מכלול ראיותיו באופן בלעדי לחוות-הדעת האמורה, כי מתקנה 179(א) (תקנה 137(א) ד'היום) משתמע, שבית-המשפט רשאי להיזקק אז להוכחה של עניין שברפואה מטעמו, אף אם זו לא תלבש לבוש של חוות-דעת לפי סעיף 24 הנ"ל דווקא. הרי לא נאמר בתקנה 179(א) (תקנה 137(א) ד'היום), כי הוכחתו של עניין שברפואה היא לעולם על-ידי הגשת חוות-דעת בלבד ותו לא.

תקנות 170 ו-179 (תקנות 127 ו-137 ד'היום) קובעות, לפי נוסחן הקיים, כי חוות-הדעת הרפואית היא תנאי מוקדם להעלאתה של תיזה שברפואה, אך משהוגשה חוות-הדעת, נפתח הפתח לעיון בראיות נוספות בתחום זה. לאור הנ"ל, הבקשה נדחתה.

ב-בר"ע (יר') 1332/99 163 במסגרת תובענה בבית-המשפט לתביעות קטנות, בגין הפסקת יחסי שכירות-משנה בין המבקש לבין המשיבה, טען משכיר-המשנה כי נגרמו לו נזקי עישון, מכיוון שהמשיבה עישנה בדירה ואירחה מעשנים נוספים, למרות שהובהר לה, עובר לחתימת חוזה שכירות-המשנה, כי המערער אינו מעשן. לטענתו היא גם הצהירה בפניו, שאין היא נוהגת לעשן. בתחילת ההליכים הגיש המבקש בקשה לפוטרו מהגשת חוות-דעת רפואית, מהטעם שנזקי העישון הם מן המפורסמות שאינם דורשים ראיה. בית-משפט קמא החליט בנושא הבקשה לפטור הנ"ל, כי המבקש רשאי להגיש כל חוות-דעת ובלבד שיעשה כן לפני המועד הקבוע להוכחות.

כב' השופט מ' גל קובע כי הבקשה לפטור מהגשת חוות-דעת היתה למעשה מיותרת וככל הנראה נבעה מבלבול תחומין, בין סדרי הדין החלים בבית-משפט אזרחי רגיל, לפי תקנות סדר הדין האזרחי, לבין סדרי הדין החלים בהליכי בית-המשפט לתביעות קטנות. אכן, בהליך אזרחי רגיל בעל דין אינו רשאי להוכיח עניין שברפואה, זולת אם יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה או אם בית-המשפט ימצא לפוטרו מחובה זו, מטעמים מיוחדים שירשמו (תקנה 127 לתקסד"א). צירוף חוות-הדעת מהווה את "כרטיס הכניסה" להוכחת עניינים שברפואה, אף מעבר לנקוב בה. נורמה זו אינה חלה על הליכים עליהם חלות תקנות שיפוט בתביעות קטנות (סדרי דין), התשל"ז-1976. אלו קובעות את סדר הדין בבית-המשפט לתביעות קטנות, ומחילות את תקנות סדר הדין האזרחי רק בהליכי ההודעה לצד שלישי, ההמצאה והערעור.

נובע מכאן, כי הבקשה שהוגשה היתה מיותרת, שכן ממילא המבקש יכול היה לטעון טענות שברפואה, גם ללא חוות-דעת. בצדק ראה בית-משפט קמא לאפשר לו - אם רצונו בכך - להגיש חוות-דעת לפני תחילת ההוכחות, מבחינת טיב הראיות הנחוצות ומשקלן. ודוק: הוא לא מנע ממנו להעלות את טענותיו, בנוגע לנזקי העישון, גם מבלי שתוגש חוות-דעת רפואית. עם זאת מובן הדבר, כי אין להסיק מן האמור, שכל ראיה המותרת להגשה בנושא רפואי תזכה למשקל מירבי, כל אימת שניתן פטור מהגשת חוות-דעת או אם אין חובה להגישה. משקל הראיה האחרת נתון כמובן לשיקול-דעת בית-המשפט הדיוני וברור וטבעי הוא, כי בנושאים אלה אין דין עדות רגילה כדין עדות של מומחה לדבר. הערעור נדחה.



2.4.8 חוות-דעת רפואית מטעם בעל דין שכנגד

ב-בר"ע 305/80 164 במסגרת תובענה בנזיקין, שהגישו קטין והוריו, נגד נהג רכב פוגע ונגד חברת הביטוח, הגישה התביעה חוות-דעת של מומחה לפסיכיאטריה של הילד. לפי חוות-דעת זו נגרמה לקטין, כתוצאה מאותה תאונה, נכות צמיתה של 25%. נאמר בה (בין היתר) כי הקטין סובל ממצבי חרדה, כגון בעת עליה לאוטובוס. בהסתמכם על תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 165 שלחו המשיבים לבא-כוח הקטין דרישה בכתב להיבדק אצל רופא מטעמם, שמקום מגוריו בתל-אביב. המערערים סירבו וביקשו כי הבדיקה תערך בירושלים, מקום מגוריו של הקטין - וזאת מהטעם כי בירושלים יש מומחים ראויים, וכי לאור נסיבות המיוחדות של המקרה, הטלטול מעיר לעיר כרוך באי-נוחות מעבר לרגיל.

בית-המשפט קמא קבע, כי הנתבעים רשאים להיעזר במומחה הנראה להם. הדרישה שהנער יבדק על-ידי מומחה בתל-אביב על-אף אי-הנוחיות הכרוכה בכך, היא מוצדקת. לפיכך, אם התובע יעמוד בסירובו, לא יוכל לסמוך על חוות-דעתו. בית-המשפט קבע כי:

1. את התנאי כי הסירוב להיבדק אצל המומחה מטעם בעל שכנגד יעשה "ללא הצדק סביר", יש לפרש בפירוש הנוטה לטובתו של התובע, וזאת לאור התוצאה החמורה של חוסר אפשרות להיזקק לחוות-הדעת הרפואית, שהגיש הנפגע;

2. מובן מאליו שלא יניחו לתובע לסרב להיבדק על-ידי רופא מטעם המשיב, מבלי שיטרח לתת כל הסבר או בהסתמך על טעם מופרך, ולו גם תוך הבעת נכונות להיבדק על-ידי כל רופא אחר. ברם, משנתן טעם, שיש בו מידה של סבירות, שוב אין להפעיל את הסנקציה, אלא אם יהא בסירובו משום חשש פגיעה בהכרעה צודקת של הדין;

3. מוצע מבחן דו-שלבי להפעלת הסנקציה:

(א) הבקשה של הנתבע היא כשלעצמה סבירה;

(ב) סירובו של התובע יהיה עשוי לפגוע הכרעתו הצודקת של המשפט לגופו;

4. דרישת המשיבים כי הבדיקה תערך בתל-אביב, בשעה שהנפגע מתגורר בירושלים, ובהתחשב כי לא הוכח שהמומחה בתל-אביב הוא בעל ידע וכישורים מיוחדים וכי בירושלים אין מומחה מתאים (דרישות המצריכות הוכחה ראייתית) - הינה דרישה בלתי-סבירה;

5. כמו-כן, אין כל ראיה כי סירובו של הקטין עשוי למנוע הכרעה צודקת במשפט. להפך, יש יסוד איתן להניח, כי בעיר כירושלים קיימים מומחים מתאימים;

6. אין לקבוע כלל חד וחלק, על מי ומי נטל הראיה, שכן בהיות הדרישה לכאורה סבירה, על שני הצדדים לגלות נימוקיהם לכאן ולכאן. אלא שבסופו של דיון יפעל הספק לטובת הנדרש להיבדק;

7. בקשר לזכויותיו של אדם בעניין דרישה לבדקו בדיקה רפואית, יש הבדל מסויים בין קטין לבגיר בקשר לחוסר סמכות לכפות בדיקה;

8. הפעלת כוח הדרישה מטעם בעל הדין שכנגד כי הנפגע יבדק על ידו הינה פעולה משפטית. ככזו עליה להיעשות בדרך מקובלת ובתום-לב. מבחן תום-הלב הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. אי-קיומה של חובה זו עשוי להביא, בנסיבות מתאימות, לכך כי הפעולה המשפטית לא תשתכלל;

9. בעניין שלפנינו, פרט לעמידה אנוכית על דרישתו לא גילה הנתבע כל טעם שהוא, מדוע יש לטלטל את התובע לתל-אביב. בנסיבות אלה, התנהגות זו אינה עולה בקנה אחד עם דרישות ההגינות והסבירות ועם חובת תום-הלב.

ב-בר"ע (חי') 277/96 166 הגיש המבקש כנגד המשיבה תביעה לנזקי גוף בעקבות תאונה בעבודה. לכתב התביעה צרף חוות-דעת של מומחה מטעמו, שבדק את המבקש וקבע לו 20 אחוזי נכות לצמיתות. זו גם היתה קביעת המוסד לביטוח לאומי. המומחה מטעם המשיבה קבע כי אין דרך לבדוק בצורה אמינה את נכותו של המבקש, אלא אם יבדק בהרדמה כללית. המבקש סירב להיבדק בהרדמה. בית-המשפט קמא קבע כי התובע יבדק תוך ביצוע הרדמה, עדיף הרדמה מקומית.

כב' השופט ש' פינקלמן קובע כי אין כופין על תובע לעמוד לבדיקה רפואית, וחד הוא אם אותה בדיקה רפואית היא בדיקה שגרתית או חודרנית, יהיו חומרתה או הסיכון הכרוך בביצועה, אשר יהיו.

זכותו של תובע להתנגד לבדיקה רפואית עולה מתוך תקנות סדר הדין האזרחי, שקבעו את הדרך להגיש חוות-דעת רפואיות ואת החובה לעמוד לבדיקה רפואית מטעם בעל דין אחר (תקנה 128 לתקסד"א), או על-פי הוראות בית-המשפט או הרשם (תקנה 135 לתקסד"א). תקנה 137 לתקסד"א מתייחסת לאפשרות אשר כזו וקובעת כי בעל דין שלא נענה לדרישה להיבדק או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה ללא הצדק סביר, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.

ומתוך שהתקנה קבעה בכגון דא סנקציה ספציפית, אתה למד שאי אתה רשאי לכפות על התובע בדיקה רפואית איזו שהיא בניגוד לרצונו.

הזכות להתנגד לבדיקה רפואית נגזרת גם מתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". מכאן שכל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם.

מה דינו של תובע המוכן לעמוד לבדיקה רפואית שגרתית, אלא שהוא מתנגד לבדיקה חודרנית או לכל בדיקה אחרת העלולה, לטענתו, לסכן אותו בדרגה כזו או אחרת. נראה כי התשובה לאפשרות אשר כזו עולה אף היא מלשון תקנה 137 לתקסד"א. בית-המשפט לא יכפה על התובע לעמוד לבדיקה רפואית. רצה נבדק. רצה אינו נבדק. אלא מאי, שסירוב אשר כזה עליו לגרור אחריו את הסנקציה העולה מתוך תקנה 137 לתקסד"א שצוטטה. בעל דין שלא נענה לדרישה לעמוד לבדיקה רפואית מטעם בעל הדין האחר, או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה ללא הצדק סביר, לא יזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.

אי-הענות כלל או במידה מספקת תיבחן על-פי סבירותה. המבחן הוא משולב. הוא אובייקטיבי במובן זה שהוא נעשה בעיני האדם הסביר. יחד עם זה הוא סובייקטיבי במובן זה שנבחנת בו התנהגותו של האדם הסביר במצבו של הנפגע-התובע, כשהנטיה היא להקל עם הנפגע.

הסנקציה הקבועה בתקנה 137 לתקסד"א אינה היחידה העומדת לו לתובע-הנפגע לרעתו. סירוב לעמוד לבדיקה רפואית שאין לה צידוק, עלול לפגום גם במהימנות תלונותיו של התובע. יש מבין חוות-הדעת הרפואיות, שהן מבוססות כולן או בחלקן במהימנות תלונותיו של התובע. אם תיפול התלונה משום שבית-המשפט אינו נותן בה אמון, תיפול גם חוות-הדעת הרפואית בעקבותיה. הערעור מתקבל.

ב-ע"א 446/82 167 המערער נפגע בתאונת דרכים, שאירעה לפני תחילתו של חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, לעניין קביעת שיעור נכותו של המערער, הסכימו הצדדים, כי שתי חוות-הדעת שהוגשו לו יהוו ראיות רפואיות בלעדיות במשפט. חוות-דעת אחת העריכה את נכות המערער ב-10%. והשניה העריכה ב-20%-15%. בית-המשפט קבע נכות של 15%. המערער טוען כי משמדובר ברופאים מומחים בתחום שונים (אורתופד ונוירולוג), יש להביא בחשבון את אחוזי הנכות שקבעו שני המומחים באופן מצטבר ולקבוע למערער נכות של 30%-25%.

כב' השופט ג' בך קובע כי טענתו האמורה של המערער יכלה להתקבל, לו הסתבר, כי כל אחד מהרופאים המומחים חיווה את דעתו על ליקוי גופני מסויים, או על ליקויים גופניים אחדים, המצויים בתחום מומחיותו המיוחדת, והעריך את שיעור הנכות של הנבדק על-פי ליקויים אלה בלבד. אולם כאשר שני הרופאים מתייחסים למצבו הכולל של הנבדק ומחווים דעתם בדבר שיעור נכותו במסגרת ההסתכלות הכוללת כאמור, אזי אין מקום לחיבור שתי ההערכות, אפילו עולה מחוות-הדעת, שכל אחד מהמומחים ייחס חשיבות מיוחדת לליקוי הגופני המצוי בתחום התמחותו.

במקרה כזה על השופט לבדוק את חוות-הדעת ולאמץ אחת מהן או להגיע למסקנה עצמאית משלו, על-פי שיקול-דעתו, אך תוך התחשבות בשתי חוות-הדעת גם יחד.



2.4.9 שכרו של המומחה

תקנה 131 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי:

"131. שכרו והוצאותיו של מומחה (173(ג) (ד))
(א) בית-המשפט רשאי לקבוע למומחה את שכרו והוצאותיו ואת אופן תשלומם, ובכפוף לאמור בתקנה 187(ב) - להטילם על בעלי הדין או על חלק מהם ולקבוע את מידת ההשתתפות של כל אחד מהם.
(ב) בית-המשפט או הרשם רשאי להורות בכל עת לבעלי הדין או לאחד מהם, להפקיד סכומי כסף שייראו לבית-המשפט או לרשם, לכיסוי שכרו והוצאותיו של מומחה או לשלמם למומחה במישרין, ובגמר המשפט יחליט בית-המשפט מי ישא בשכר ובהוצאות אלה; לא נענה בעל דין להוראה לפי תקנת-משנה זו, רשאי בית-המשפט או הרשם למחוק את כתבי טענותיו או לדחות את הדיון בתובענה למועד אחר עד שיקיים את ההוראה כאמור.
(ג) בדיון על החזקת קטין או אימוצו רשאי בית-המשפט לקבוע ששכרו והוצאותיו ישולמו מאוצר המדינה."

על-פי תקנה 131(ב) לתקסד"א, במקרה של אי-תשלום שכר המומחה, רשאי בית-המשפט למחוק את כתב הטענות של בעל הדין שלא עמד בחובת התשלום, או לדחות את הדיון בתובענה למועד אחר "עד שיקיים את ההוראה". אין ספק שהסנקציה היא סנקציה מרחיקת לכת, שיש לנקוט בה אך במקרים יוצאי-דופן. בעניין שנדון ב-ע"א (מחוזי-יר') 2270/01 168 הנתבעים עכבו למשך שבעה חודשים את תשלום המקדמה למומחה שמינה בית-המשפט. כשהגיעה השעה לתשלום יתרת שכרו של המומחה, לא העבירו הנתבעים את ההפרש למומחה. בית-משפט השלום סרב למחוק את הגנת הנתבעים עקב כך. רק בגדר בקשת רשות ערעור, לה לא הגיבו הנתבעים, נמחקה הגנתם, ובית-משפט השלום פסק בהתאם, לאחר מחיקת ההגנה. ערעור שהוגש על פסק-דין זה התקבל, וכך נפסק בערעור:

"אין מחלוקת כי מחדלי המערערים ובכללם אי-תשלום שכר-טרחת המומחה במועד, ואי-מתן תגובה לבקשת הרשות לערער, הביאו לכך שעד היום, במשך מספר שנים, לא נתבררה התביעה לגופה. עקב מחדלי המערערים הוציאו המשיבים כספים ובזבזו זמנם לריק. בגין כך יש לחייב את המערערים בהוצאות. עם זאת, משנתנו המערערים הסבר למחדלם, ולאור סיכוייהם להדוף לפחות בחלקה את התביעה, היה מקום לקבל את בקשתם לביטול ההחלטה למחיקת כתב הגנתם. זאת, כדי לאפשר הכרעה אמיתית בסכסוך, שאינה מתבססת על פגם דיוני בלבד."

כך גם ב-בש"א (מחוזי-ת"א) 11106/02 169 בו נפסק כי "קשה התוצאה של מחיקת כתב הגנה, שמשמעה פסק-דין על-פי צד אחד".170

שכרו של מומחה הוא חלק מובנה מהתפקיד שהוא ממלא על-פי מינוי בית-משפט. מחוקק-המשנה ראה לנכון להבטיח את תשלום השכר בדרך היעילה ביותר ולא היסס מקביעת סנקציה חמורה מאין כמוה, המופעלת כלפי המלין את שכרו של מומחה בתקנה 131(ב) לתקנות.

ואכן נפסק מפי כב' השופטת רות שטרנברג-אליעז כי:

"במקרה שבו, ניתנה למשיב הזדמנות לשלם את שכרו של המומחה, על-פי חלוקה שנקבעה מבעוד מועד. המשיב לא ניצל הזדמנות זו ואף לא ביקש אורכה, כפי שראוי היה לבקש, אם אמנם אין ידו משגת לשלם את חלקו בשכר המומחה. אילו נתבקשה האורכה, היה לאל ידה של המבקשת לחקור את המשיב על תצהירו וכך היתה האמת יוצאת לאור.

הטענה שמשמיע המשיב עתה, אין לה כיסוי בתצהיר ואילו המבקשת מדגישה כי לא מדובר בחסרון כיס אלא בזלזול בהליך השיפוטי ובאינטרס לדחוק את הקץ.

אין מחלוקת בדבר העבודה הרבה ויוצאת-הדופן שהשקיע המומחה בבדיקת הנתונים הדרושים לצורך חוות-דעתו, התמודד עם פניות אינספור של הצדדים, בהן מכתבים רבים של המשיב. אף אין ספק כי יש לשלם את שכרו של המומחה. מאידך, קשה התוצאה של מחיקת כתב הגנה, שמשמעה פסק-דין על-פי צד אחד.

בית-המשפט אמון על איזון האינטרסים המתנגשים של הצדדים ועליו ליקח בחשבון את האינטרס הציבורי להבטיח תשלום שכרם של מומחים, המתמנים על-ידי בית-משפט.

האיזון מביא לידי התוצאה הבאה: המשיב יפקיד ערבות בנקאית בגובה הסכום המגיע ממנו, במלואו. הערבות תהיה לפקודת המומחה, אשר יהיה רשאי להפעילה שלושה ימים לאחר מועד הפירעון של השיק הדחוי הראשון, אם לא יכובד. המועד להפקדת הערבות: עשרה ימים. תקנה 529 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לא תחול.

עם קבלת הערבות במשרדו של רואה-חשבון שוקרון, תומצא חוות-הדעת לצדדים ולבית-המשפט, על-מנת להשלים את פסק-הדין.

לא תופקד הערבות במועד - יימחק כתב ההגנה והמבקשת תיטול פסק-דין על-פי התובענה. הנזק יפורט בתצהיר, שיוגש תוך 15 יום מתום המועד להפקדת הערבות הבנקאית."

מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט והגיש חוות-דעת חייב, כחלק אינטגרלי מתפקידו כעד מומחה, להשיב על שאלות ההבהרה שבית-המשפט התיר לבעלי הדין לשאול. קביעת שכר-טרחתו של המומחה, שמונה על-ידי בית-המשפט, נתונה לסמכותו ולשיקול-דעתו של בית-המשפט (תקנה 131(א) לתקסד"א).

במסגרת שיקול-דעת זה, שוקל בית-המשפט גם את הטרחה הכרוכה במתן מענה לשאלות הבהרה. גם אם טרחה זו לא נלקחה בחשבון בעת קביעת שכר-הטרחה בגין חוות-הדעת עצמה, רשאי בית-המשפט לשקול אותה לאחר-מכן, ולפסוק שכר-טרחה נוסף בגינה.171



2.4.10 סמכותו של מומחה רפואי וחובותיו

תקנה 132 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"132. סמכותו של מומחה רפואי וחובותיו
מומחה רפואי שמינהו בית-המשפט או הרשם רשאי לדרוש מבעל דין שיעמיד לבדיקה מי שטעון בדיקה לביסוס כתבי טענותיו; הוא רשאי לדרוש מבעל דין לאפשר לו לשמוע דעתו של רופא או מומחה רפואי שנתן חוות-דעת מטעם בעל דין ולקבל מכל אדם או מוסד, לעיון או להעתקה את הרשומות הרפואיות הנוגעות למי שטעון בדיקה כאמור והוא חייב לערוך בדיקה ולשמוע דעתו של רופא או מומחה רפואי כאמור, אם ביקש כך בעל דין וכן לעיין ברשומות כאמור אם הוגשו לו מטעם בעל דין."

ב-ת"א 377/04 172 קבע בית-המשפט כי תקנה 132 לתקסד"א מתייחסת לאפשרות שהמומחה מטעם בית-המשפט יבקש לשמוע חוות-דעת של רופא או מומחה רפואי שנתן חוות-דעת מטעמו של בעל דין, ואיננה נותנת גושפנקא למפגש בין המומחה לבעל דין, אלא אם, בעל הדין עצמו הוא הטעון בדיקה ובמילים אחרות, לצורך הבדיקה ולא לגביית גרסאות.

ב-ת"א (קר') 694/06 173 נפסק מפי כב' השופטת עפרה חמו אטיאס:

"8. מעיון בתקנה זו עולה בבירור, כי ניתן להעביר למומחה מטעם בית- המשפט חוות-דעת מטעם בעלי דין. להבנתי, במונח חוות-דעת יש לכלול לא רק את חוות-הדעת אלא גם את המסמכים שעמדו לנגד עיניהם של המומחים מטעם בעלי הדין בעת מתן חוות-הדעת, שהרי כיצד ניתן לבחון את רצינות חוות-הדעת מבלי לבדוק את המסמכים שעמדו לנגד עיניו של המומחה בעת מתן חוות-דעתו?!

9. בלתי-מתקבל על הדעת שמסמכים שעמדו לנגד עיניהם של המומחים מטעם שני הצדדים, לא יעמדו לנגד עיניו של המומחה מטעם בית-המשפט, מה גם שבעניינו אין מדובר במומחה מוסכם ולכן ייתכן שתשמענה עדויות המומחים מטעם הצדדים ומן הראוי שהחומר שעמד בפניהם יעמוד גם בפני המומחה מטעם בית-המשפט על-מנת שיוכל להתייחס אליו."

פסיקת בתי-המשפט לערכאותיהם השונות דוגלת בגישה המרחיבה לגבי מסמכים שניתן להציג בפני המומחה מטעם בית-המשפט. לעניין זה יפים דברי בית-המשפט ב-רע"א 5638/95 174, אמנם ביחס לנפגעי תאונות דרכים, אולם הגיון שמאחורי דברים אלו, מתאים גם לענייננו:

"המומחה הוא "מוסד" שהוקם על-ידי החוק ותפקידו לסייע לבית-המשפט להגיע לחקר מצבו של הנפגע לאשורו. יש להזרים אליו אינפורמציה אוטנטית רלוונטית כדי לאפשר לו לבצע את תפקידו על הצד הטוב ביותר. יש לסמוך על נסיונו ועל הידע המקצועי של המומחה שידע לבדוק למיין ולסנן את האינפורמציה הנמסרת לו, על-סמך בדיקות שהוא עורך, על-סמך החומר הרפואי שהוא מקבל ועל-סמך ההתרשמות המקצועית שלו..."175

ב-בש"א (יר') 3920/05 176 קבע כב' השופט מ' רביד כי "לאור לשון הוראת תקנה 132 לתקסד"א, מומחה שמינה בית-המשפט רשאי לקבל לעיונו אך רשומות רפואיות הנוגעות למי שטעון בדיקה לביסוס כתב הטענות, וחייב לעיין אך ברשומות כאמור שהוגשו לו על-ידי בעלי הדין". זאת ועוד. "דומה כי התכלית העומדת בבסיס ההוראה דלעיל הינה ליתן בידי המומחה שמינה בית-המשפט, כלל המידע הרפואי הנחוץ לו בעניינו של מושא הבדיקה". על-כן, "פועל יוצא, ככלל, אין המומחה רשאי לעיין בחומר רפואי אחר, אשר אינו נוגע למושא הבדיקה, ואין לחייבו בעיון בחומר רפואי כאמור".

ב-ת"א (ב"ש) 754/91 177 נפסל מינויו של מומחה אשר סירב לבדוק תובע ולשוחח עם המומחה מטעמו.178

ב-בש"א (נצ') 4947/03 179 נפסק מפי כב' השופט עאטף עיילבוני:

"לדעתי, הלשון "להשמיע" אינה מחייבת פרשנות של מ-"פה לאוזן" וניתן לפרשה באופן שהדיון ייעשה בטיעון בכתב אשר יוגש בפני בית-המשפט ובית-המשפט יוכל להכריע את הסוגיה - הבקשה למינוי מומחים, על-סמך טיעון בכתב וללא דיון בעל-פה.

אומר מייד כי בבקשות מסויימות כאשר בית-המשפט משתכנע כי מן הראוי לקיים דיון בעל-פה, בטרם יכריע בבקשה, ברור שהדבר ייעשה, אבל אין לומר שבית-המשפט אינו מוסמך, לאור לשון התקנה, להכריע בבקשה למינוי מומחה רפואי, בלא דיון בעל-פה.

באשר לפרשנות הלשון "לשמוע" אשר בחר המחוקק להשתמש בה בתקנה 132 לתקסד"א, נזקקתי בעבר והבעתי את דעתי כי מונח זה ניתן לפרשו גם בפרשנות רחבה, הכוללת טיעון בכתב, ולאו דווקא טיעון בעל-פה."



2.4.10.1 פסילת מומחה מטעם בית-המשפט

ב-בש"א (ק"ג) 1021/03 180 נפסק מפי כב' השופטת טלי חיימוביץ:

"בפניי בקשה לפסול חוות-דעת של מומחה רפואי.

העובדות

ביום 30.1.03 מינה בית-המשפט את ד"ר גבריאל מרשק כמומחה רפואי מטעם בית-המשפט, בתחום א.א.ג (להלן: "המומחה"), במסגרת תובענה לפיצויים בגין נזקי תאונת עבודה, שהגיש המבקש כנגד המשיבה.

על-פי הנטען בבקשה, ביקש בא-כוח המבקש מהמומחה, כי בטרם יחווה דעתו, ישוחח עם המומחה מטעם המבקש, פרופ' יואכימס, על יסוד תקנה 132 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות").

המומחה סרב, בטענה כי הוא אינו מכיר הליך שכזה.

אשר-על-כן עותר בא-כוח המבקש לפסילת חוות-דעתו.

בא-כוח המשיב מתנגד לבקשה.

לטענתו, אין כל הכרח בשיחה בין שני המומחים, והדבר לא נתבקש. כל שנתבקש הוא לשמוע את דעתו של המומחה מטעם המבקש, וזאת עשה המומחה, באופן שעיין בחוות-הדעת הכתובה. בא-כוח המבקש לא הסביר כי חשובה לו דווקא השיחה בעל-פה, ועל-כן, לא נפל פגם בשיקול-דעתו של המומחה, אשר החליט שלא לשוחח עם המומחה מטעם המבקש, שעה שחוות-דעתו היתה ברורה לו, ולא נזקק לפרשנויות והסברים.

דיון

בא-כוח המשיבה מפנה לפסק-דינה של כב' השופטת ה' גרסטל ב-בר"ע 1303/00 עיריית ראשון לציון נ' רגב בת שבע ואח', שם נקבע כי הפרשנות הנכונה לתקנה, היא השארת שיקול-דעת מקצועי למומחה, על-פי שיקול- דעתו המקצועי, להחליט מהו דרג השימוע ההולם באותו מקרה, פגישה, שיחה טלפונית, הבהרות כתובות, או הסתפקות בעיון בחוות-הדעת.

ראשית אומר כי אין זו דרך טיעון ראויה, לצטט קטע מתוך פסק-דין אשר לא פורסם בפ"ד ולא בתוכנה משפטית כלשהי, מבלי להביא את כולו בפני בית- המשפט.

אולם גם אם לעובדות פסק-הדין אין רלוונטיות מעבר לציטוט האמור, עדיין אין בו כדי לתמוך בטענותיו של בא-כוח המשיבה.

כב' השופטת ה' גרסטל מותירה את דרך השימוע לשיקול-דעתו המקצועי של מומחה בית-המשפט.

אלא שבמקרה הנדון לא נעשה כל שימוש בשיקול-דעת זה או אחר. המומחה על-פי דבריו, כלל לא היה מודע לחובה המוטלת עליו לפי תקנה 132, ולכן לא הפעיל כל שיקול-דעת, אלא התעלם מהבקשה.

ב-ת"א (ב"ש) ג'ימי ניסן נומי נ' דויטש דגן בע"מ, תק-מח 2(95) 269 התבקש מומחה לבצע בדיקה לתובע, וכן לעיין בחוות-דעת רפואית מטעמו, אך לא עשה זאת. בית-המשפט המחוזי, מפי כב' השופט ריבלין (כתוארו אז) קבע כי בנסיבות העניין אין מנוס מביטול המינוי.

ראה לעניין זה גם דבריה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב-רע"א 3811/96 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' משה ליברמן, פ"ד נ(3), 191. הדברים נאמרו אמנם כהערת אגב, שכן הנושא הנדון היה תקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים) ולא תקנות סדר הדין האזרחי, אולם ניתן ללמוד מהם לגבי גישת בית-המשפט העליון בעניין זה:

'יש לצין שההסדר הקבוע בתקנה 132 לתקנות סדר הדין האזרחי הוא הסדר הולם, המאפשר למומחה להינע מעריכת בדיקה אבל מחייב עריכת בדיקה לבקשת בעל דין...'

לא ראיתי כל הצדקה שלא לקיים את הוראות התקנה, והיה על המומחה, באם סבר כי מדובר בהנחיה שאינה תקינה, לפנות לבית-המשפט אשר מינה אותו, ולבקש הנחיות. שעה שלא עשה כן, חרג מסמכותו.

אשר-על-כן אין מנוס אלא לפסול את חוות-הדעת."

ב-ת"א (נת') 16788/00 181 נפסק מפי כב' השופטת חנה שניצר זאגא:

"1. בפניי בקשה לפסילת חוות-דעת מומחה רפואי מטעם בית-המשפט בתחום האורטופדי, ד"ר צינמן.

בא-כוח התובע עותר לפסילת חוות-הדעת בטענה כי בניגוד למפורט בתקנה 132 לתקנות סדר הדין האזרחי, בחר המומחה על דעת עצמו 'לא לשמוע את דעתו של המומחה מטעם התובע, הרי חוות-דעתו לוקה בליקוי היורד לשורשו של עניין פגומה ולא תוכל להתקבל'.

2. הבקשה הועברה לתגובת הצדדים אשר מתנגדים לפסילה לגופה, לדרך ולמועד בה הוגשה הבקשה.

3. התובע יליד 1939, נפגע לטענתו בתאונת עבודה ביום 19.8.99.

לתיק בית-המשפט הוגשו שתי חוות-דעת רפואיות בתחום האורטופדי אשר הפער ביניהן רב (24% מול 0%).

לפיכך, מינה בית-המשפט מומחה רפואי מטעמו לבדיקת התובע.

בהתאם לחוות-דעת המומחה הרפואי מיום 4.7.02, לא נותרה לתובע נכות צמיתה כתוצאה מהתאונה נשוא כתב התביעה.

4. מהבקשה לפסילת מומחה עולה כי בא-כוח התובע פנה למומחה הרפואי מטעם בית-המשפט במכתב ביום 20.3.02, וביקש כי המומחה ישמע את דעתו של האורטופד מטעם התובע בטרם תינתן חוות-הדעת.

עותק מהפניה לא הועבר לתיק בית-המשפט.

התובע נבדק ביום 25.6.02 וחוות-הדעת ניתנה כאמור ביום 4.7.02.

לאחר קבלת חוות-הדעת של המומחה הרפואי, פנה בא-כוח התובע במכתב מיום 19.10.02, וביקש מהמומחה שיודיע אם אכן שמע את דעתו של המומחה מטעם התובע.

עותק מהפניה לא הועבר לתיק בית-המשפט.

המומחה השיב במכתב מיום 22.10.02, אישר כי קיבל את עתירת בא-כוח התובע בכתב ואף פנה למומחה הרפואי מטעמו של התובע, השאיר לו הודעה טלפונית, אך לא נענה.

5. בא-כוח התובע מביע בבקשה לפסילת המומחה תרעומת על סגנון תשובתו של המומחה הרפואי מטעם בית-המשפט ועל העובדה כי המומחה פעל בניגוד לתקנה 132 לתקנות ומכאן כי חוות-דעתו אינה אובייקטיבית והגונה.

6. תקנה 132 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת:

''מומחה רפואי שמינהו בית-המשפט או הרשם רשאי לדרוש מבעל דין שיעמיד לבדיקה מי שטעון בדיקה לביסוס כתבי טענותיו; הוא רשאי לדרוש מבעל דין לשמוע דעתו של רופא או מומחה רפואי שנתן חוות-דעת מטעם בעל דין ולקבל מכל אדם או מוסד, לעיון ולהעתקה, את הרשומות הרפואיות הנוגעות למי שטעון בדיקה כאמור, והוא חייב לערוך בדיקה ולשמוע דעתו של רופא או מומחה רפואי כאמור, אם ביקש כך בעל דין, וכן לעיין ברשומות כאמור, אם הוגשו לו מטעם בעל דין.'

7. בסעיף 2 להחלטת בית-המשפט מיום 11.3.02, נקבע כי:

'בא-כוח הצדדים יהיו רשאים להעביר לעיונו של המומחה כל חומר רפואי אשר ברשותם, לרבות חוות-הדעת.'

אין מחלוקת כי החומר הרפואי הועבר ובפני המומחה הרפואי מטעם בית-המשפט עמדו חוות-הדעת הרפואיות מטעם התובע (חוות-דעת של ד"ר קאסם האשם) ומטעם הנתבעים וצד ג' (חוות-דעת של פרופ' נרובאי).

דעתם המנומקת של המומחים הרפואיים מטעם הצדדים, מצאה ביטויה בחוות-הדעת, נשמעה ובאה בפני המומחה מטעם בית-המשפט.

הפרשנות הראויה של תקנה 132 לתקנות, בכפוף להחלטת בית-משפט המתייחסת למינוי המומחה מטעמו, הינה קבלת מלוא המידע לרבות מידע מטעם הצדדים.

המומחה הרפואי מטעם בית-המשפט "שמע" גם את דעתו של המומחה מטעם התובע.

חוות-הדעת מטעם התובע שהוצגה בפניו, אינה מחייבת "הסברים" נוספים בשיחה בעל-פה או בכל דרך אחרת.

לא ברורה כוונת בא-כוח התובע ועוד פחות פנייתו למומחה מטעם בית-המשפט מבלי לפנות לקבלת הוראות מבית-המשפט תחילה.

8. מומחה רפואי מטעם בית-המשפט פועל כזרועו הארוכה ואמור להביא בפניו מסקנות אשר בית-המשפט צריך לשקול יחד עם מכלול הראיות.

סמכותו וחובותיו של המומחה הרפואי מטעם בית-המשפט, נקבעות בהחלטת המינוי וכן בין השאר בתקנה 132 דלעיל.

בענייננו, לא נפל פגם בחוות-הדעת של המומחה הרפואי מטעם בית-המשפט, אשר פעל בהתאם להנחיות המפורטות בהחלטת המינוי והתקנות.

המומחה הרפואי בדק את התובע, שמע את דעתם של המומחים הרפואיים מטעם הצדדים, שכן עיין כאמור בחוות-הדעת הרפואיות וכל החומר הרפואי שהוצג בפניו.

9. הלכה פסוקה היא כי חוות-דעת של מומחה רפואי מטעם בית-המשפט, תיפסל רק במידה ובית-המשפט שוכנע כי נמצא בה פגם היורד לשורש העניין וכי נגרם עיוות דין.

(ראה רע"א 3358/91 סהר נ' יוסף ציון, תק-על 91(3), 2903 (1991), כב' השופט ש' לוין).

על בית-המשפט לשקול בבואו לפסול חוות-דעת מומחה האם פעל המומחה בתום-לב, האם מדובר במומחה בעל מוניטין וידע המתאים לתחום התמחותו, האם פעל במומחיות, במקצועיות ובאופן ענייני והאם שמר על שיקול-דעת רפואי ועצמאי.

(ראה כב' השופט ת' אור רע"א 6116/97 והאסמכתאות המובאות שם, כמו גם ספרו של השופט א' ריבלין תאונת הדרכים, סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה חדשה ומעודכנת) 578 ואילך)

10. בדקתי, בחנתי ושקלתי את טענות בא-כוח התובע לעניין פסילת חוות-הדעת של המומחה הרפואי מטעם בית-המשפט ולא מצאתי לקבל את העתירה.

'על פסילת מומחה שיש בה כדי לפגוע ביוקרתו המקצועית וגם להוריד לטמיון את עבודתו בהכנת חוות-הדעת, להעשות בזהירות ולא בנקל יענה בית-המשפט לבקשה כזו שבאה בדרך-כלל מפי צד שאינו מרוצה מן התוצאה.

נקיטת צעד זה צריכה להעשות לאחר שבית-המשפט השתכנע כי אין דרך אחרת לבחון את חוות-הדעת ולעמוד על משקלה ועל מידת הממשות שיש בטענות המופנות נגדה.' (ראה דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן רע"א 7084/01)

11. בענייננו, לא מצאתי כי מדובר בפגם כלשהו, בוודאי לא בפגם היורד לשורש העניין ו/או בעיוות דין ו/או קיפוח זכויותיו של התובע.

לציין כי פסק-הדין אליו היפנה בא-כוח התובע בטיעוניו, שונה עובדתית מנסיבותיו של תיק זה.

באותה החלטה (ת"א (ב"ש) 754/91) לא בדק המומחה הרפואי את התובע ואף לא עיין בחוות-דעת מטעם הצדדים.

12. סוף דבר, לא מצאתי טעם ו/או הצדקה לפסילתו של המומחה הרפואי מטעם בית-המשפט, הבקשה נדחית."

ב-ת"א (כ"ס) 4370/98 182 נפסק מפי כב' השופטת נילי קוצר:

"1. בפניי בקשת בא-כוח הנתבעים לפסילת חוות-דעת המומחה, ד"ר לוין, אשר מונה על-ידי בית-המשפט, וזאת מאחר וד"ר לוין לא שמע את דעתו של המומחה מטעם הנתבעים - פרופ' נרובאי, וזאת מעבר לעיונו בחוות-הדעת של פרופ' נרובאי.

2. מדובר בתביעה נזיקית של תובעת כנגד מכון הכושר בו התאמנה.

במסגרת ברור התביעה הוגשו חוות-דעת של מומחים רפואיים בתחום האורטופדי מטעם שני הצדדים, כאשר ד"ר מנור מטעם התובעת קבע 20% נכות לצמיתות, ואילו פרופ' נרובאי - מטעם הנתבעים קבע כי לא נותרה לה נכות.

3. לאור הנ"ל - ניתנה על-ידי בית-המשפט, על-ידי כב' השופטת דה-ליאו לוי, החלטה על מינוי מומחה מטעמו - ד"ר שאול לוין, אשר קבע לתובעת 10% נכות לצמיתות, וזאת בחוות-דעת מיום 2.3.00.

4. בתאריך 3.8.00 - כ-5 חודשים לאחר קבלת חוות-הדעת - הוגשה על-ידי בא-כוח התובעת בקשה לביטול חוות-הדעת מהנימוקים שיפורטו להלן.

בא-כוח התובעת בתגובתו התנגד לבקשה הנ"ל.

בתאריך 28.11.00 הועבר התיק, משינויים ארגוניים בבית-המשפט, לטיפולה של הח"מ.

5. נחזור לתוכן הבקשה ולנימוקיה:

א. בא-כוח הנתבעים מנמק בקשתו בכך שהמומחה התבקש על ידו במכתב ששלח לו, לשמוע את דעתו של פרופ' נרובאי - טרם עריכת חוות-הדעת.

ב. בא-כוח התובעת מפנה לעניין זה לתקנה 132 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנה").

לשון תקנה זו הינה כדלקמן:

'132. מומחה רפואי שמינהו בית-המשפט או הרשם רשאי לדרוש מבעל דין שיעמיד לב דיקה מי שטעון בדיקה לביסוס כתבי טענותיו; הוא רשאי לדרוש מבעל דין לאפשר לו לשמוע דעתו של רופא או מומחה רפואי שנתן חוות-דעת מטעם בעל דין ולקבל מכל אדם או מוסד, לעיון ולהעתקה, את הרשומות הרפואיות הנוגעות למי שטעון בדיקה כאמור, והוא חייב לערוך בדיקה ולשמוע דעתו של רופא או מומחה רפואי כאמור, אם ביקש כך בעל דין, וכן לעיין ברשומות כאמור, אם הוגשו לו מטעם בעל דין.'

ג. מלשון התקנה מסיק בא-כוח הנתבעים כי, כדבריו:

'ד"ר לוין חייב היה לשמוע את דעתו של פרופ' נרובאי - בטרם עריכת חוות-הדעת, וזאת לאור דרישת הח"מ.

לטענת בא-כוח הנתבעים, אי-שמיעת דעתו של פרופ' נרובאי - עובר לעריכת חוות-הדעת, הינה טעם המצדיק ביטול חוות-הדעת.'

ד. בא-כוח הנתבעים סומך יתדותיו על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב מפי כב' השופטת ה' גרסטל ב-בר"ע 1303/00 + בר"ע 1304/00, וכן על פסק-הדין של כב' השופט א' ריבלין, עיריית ראשון לציון ואח' נ' רגב ואח', מיום 21.6.00 ב-ת"א (ב"ש) 754/91 ג'ימי ניסן נ' דויטש דגן בע"מ, דינים מחוזיים כו(4)).

ה. בא-כוח התובעת, בהתנגדותו לבקשה, מציין, בין היתר, בנוסף לנימוקים ענייניים, כי גם הוא ביקש מהמומחה לשמוע את המומחה מטעמו, וגם הוא לא נענה.

בא-כוח התובעת מדגיש בתגובתו את האמור בפסק-הדין המצוטט, לפיו יש ליתן טעמים מיוחדים בבקשה מעין זו - טעמים שלא בא זכרם בפניה למומחה.

6. לאחר עיון בטעוני בא-כוח הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לדחות הבקשה, וזאת מהטעמים הבאים:

א. ב-בר"ע 1303/00 + 1304/00 הנ"ל נאמר על-ידי כב' השופטת ה' גרסטל כך:

'נראה לי, שהפרשנות הנכונה מחייבת השארת שיקול-דעת מקצועי למומחה בנושא זה.

דהיינו, משנעשית פניה כזו על-ידי צד, פניה שמטרתה חיוב המומחה לשמוע את המומחה מטעם בעל הדין, על הצד המבקש זאת להבהיר למומחה, מדוע הוא סבור שיש מקום לשמיעת המומחה מטעמו - והמומחה, על-פי שיקול-דעתו המקצועי, יחליט מהו דרג "השימוע" ההולם במקרה זה. האם פגישה, האם שיחה טלפונית, האם הבהרות כתובות או הסתפקות בעיון בחוות-הדעת.

בכך ייעשה איזון בין הצורך של אותו צד להשמיע את עמדתו באמצעות המומחה מטעמו לבין החשש שהתרה גורפת של שמיעה תביא לסרבול ההליכים, לסימפוזיונים רפואיים מחוץ לכתלי בית-המשפט ואולי אף ללחצים כאלה ואחרים.'

ב. האמירה הנ"ל בפסק-הדין, לפיה על המבקש להבהיר למומחה מדוע הינו סבור שיש מקום לשמיעת המומחה בעל-פה מעבר לנאמר בחוות-הדעת שנשלחה למומחה מטעם בית-המשפט - היא היא האמורה להיות מכריעה, לאור האיזון המתבקש בין התרה גורפת של שיחות בין מומחים שונים, שיחות שזיכרן ותוכנן לא עולה, מטבע הדברים, מעל דפי כתבי בית-דין, לבין הצורך של צד מסויים להשמעת המומחה מטעמו במקרים בהם קיים צורך מיוחד לכך.

ויצויין - בפסק-הדין 1303/00 + 1304/00 הנ"ל לא הותרה שמיעת המומחה מטעם הצד המבקש מאחר ולא היו בבקשה הנ"ל כל נימוקים המפרטים בקשה זו.

בענייננו - כל שביקש בא-כוח הנתבעים במכתבו למומחה הוא:

'9.בהתאם לתקנה 132 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 - אבקש מכב' להואיל לשמוע את דעתו של פרופ' נרובאי - בטרם עריכת חוות-הדעת' - כך נאמר במכתב ובלא כל נימוק!'

ג. זאת ועוד, בפסק-הדין 1303/00 + 1304/00 הנ"ל נאמר:

'שיקול-דעת זה של המומחה יופעל בזהירות, וממילא נתון הוא לביקורתו של בית-המשפט.'

שמע מינה - אם אכן כפופה גם החלטתו המקצועית של המומחה לביקורת בית-המשפט - אמור הצד המבקש לשתף גם את בית-המשפט בבקשתו זו, או, למצער, באי-הענות המומחה לבקשתו, וזאת עוד לפני מתן חוות-דעתו!

ד. לאור האמור לעיל בפסק-הדין המצוטט, המקובל עלי כהכרעה ראויה בסוגיה זו - אין כל מקום לבקשה זו לפסילת חוות-דעת מהנימוק הנ"ל:

לאור היעדר כל נמוק בפניית בא-כוח הנתבעים למומחה - הרי הפניה הנ"ל לא היתה נענית מלכתחילה, הן על-ידי בית-המשפט, ואף לא היתה אמורה להענות על-ידי המומחה, בהיעדר כל נמוק לה.

ה. מרוח פסק-הדין הנ"ל עולה כי יש לפרש האמור בתקנה 132 הנ"ל, כזכות הקנויה לצד המבקש להשמעת קולו של המומחה מטעמו באוזניו של המומחה מטעם בית-המשפט, אך ורק כאשר ישנם נימוקים מיוחדים לבקשה זו, ולא כבדרך שיגרה - אך ורק משום הזכות המצויינת בתקנה.

ו. בפסק-הדין נדרשה כב' השופטת המלומדת לחשש כי התרה גורפת של שיח מומחים שכזה בעל-פה, תביא לסרבול ההליכים ועוד, וכן ל-"לחצים כאלה ואחרים".

לעניין זה ראוי להוסיף ולהדגיש - אין מקום להתיר כדבר שבשגרה אפשרות של שיחות וסימפוזיונים בעל-פה בין מומחים - שזכרם אינו נרשם בפרוטוקול הדיון.

הקביעה לעניין אמינות, סבירות ומקצועיות חוות-דעת המומחה מטעם בית-המשפט, כמו גם של חוות-הדעת שהוגשו מטעם בא-כוח הצדדים, הינה בסמכותו של בית-המשפט בלבד, ולאר הנ"ל - כל אמירה מקצועית שעשויה להשפיע ו/או השפיעה על המומחה מטעם בית-המשפט במתן חוות-הדעת - אמורה להיות מועלית על הכתב ולהיות בפני בית-המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו.

לאור הנ"ל - אין כל מקום להתיר כבדרך שגרה שיחות בעל-פה, שיש באמור בהן כדי להשפיע על המומחה מטעם בית-המשפט במתן חוות-דעתו, ואשר אינן משתקפות בכתובים, אלא מטעמים מיוחדים בלבד.

עקרונית - במקרים שבשגרה, כלל לא ברור מהן האמירות של מומחה מטעם צד כלשהו שאותו מומחה יכול לאומרן רק בשיחות בעל-פה, ונמנע ממנו מלציינן, בין בהדגשה ובין בכלל, בחוות-דעתו.

אם קיימים מקרים כאלה - הרי רק הם אכן מצריכים נמוקים מיוחדים שראוי לשמעם מפורשות, וכפי שנאמר על-ידי כב' השופטת ה' גרסטל גם אז 'שיקול-דעת זה של המומחה יופעל בזהירות'.

לא בכדי אפשרו התקנות משלוח שאלות הבהרה למומחה, לצורך הבהרת סוגיות רפואיות, שלדעת צד מהצדדים מן הראוי להבהירן הבהרת יתר.

ז. לא אצא ידי חובה בלא להידרש לפסק-הדין של כב' השופט א' ריבלין ב-ת"א 754/91 (המאוזכר בסעיף 5ד לעיל), אליו הפנה בא-כוח הנתבעים:

במקרה הנ"ל, היה מדובר במומחה אשר לא בדק את התובע ו-'נמנע מלעיין בחוות-הדעת שהוגשו לו על-ידי התובע'.

לאור הנ"ל - ניתנה החלטה על-ידי כב' השופט א' ריבלין המבטל את המינוי, ונקבע כי 'על המומחה לבדוק את התובע ולעיין בחוות-הדעת של המומחים מטעם בעלי הדין, והוא רשאי לעיין ברשימות הרפואיות הנוגעות לתובע'.

דהיינו - בהחלטה נקבע כי על המומחה לבדוק התובע ולעיין בחוות-הדעת.

בהחלטה צויין "עיון" בלבד.

לאור הנ"ל - אין מקום לסמוך יתדות הבקשה שבכאן על פסק-דין זה.

יצויין כי פסק-דין זה צוטט בפני כב' השופטת ה' גרסטל בפסק-דינה ב-בר"ע 1303/00 + 1304/00 - ואף היא הגיעה למסקנה כי אין מקום להתיר שמיעת מומחה מטעם בעל דין בפני המומחה מטעם בית-משפט בלא כל נימוק ראוי.

7. למעלה מן הראוי, מעבר לדחיה העקרונית של הבקשה, ראוי לציין כדלקמן:

א. בתיק שבפנינו לא טרח בא-כוח הנתבעים לשאול המומחה שאלת הבהרה כלשהי לאחר מתן חוות-דעתו.

ב. גם בקשתו לפסילת חוות-דעת המומחה, הוגשה לאחר 5(!) חודשים מיום מתן חוות-הדעת ולמעלה מ-5(!) חודשים מיום שהובהר לו, במענה לשאלתו, לאחר קבלת חוות-הדעת, כי המומחה לא שמע את חוות-דעת פרופ' נרובאי - ו-"רק" עיין בה.

ג. כן יצויין כי מהמכתב של בא-כוח הנתבעים למומחה עולה כי עד למתן חוות-הדעת לא מצא בא-כוח הנתבעים לנכון לברר אם שוחח המומחה מטעם בית-המשפט עם המומחה מטעמו אם לאו - גם כאשר, לטענתו, יש בהיעדר שיחה שכזו כדי לפסול חוות-דעת המומחה.

ד. לא זאת אף זאת - בישיבה מיום 18.1.01 בפני כב' השופטת דה-ליאו לוי - טרם הגיעה חוות-הדעת - הודיעו בא-כוח הצדדים כי חוות-הדעת טרם התקבלה, וגם אז - בלא שבא-כוח הנתבעים יטרח לברר עם המומחה אם שוחח עם פרופ' נרובאי - אם לאו - שיחה אשר, לשיטתו, אי-קיומה מצדיקה פסילת חוות-הדעת.

ה. ועוד - במסגרת הדיון בקדם משפט מיום 12.4.00 - חודש לאחר שבא-כוח הנתבעים קיבל את תשובת המומחה כי לא שוחח עם המומחה מטעם הנתבעים - לא מצא בא-כוח הנתבעים לנכון להעלות כל בקשה שהיא לפסילת חוות-הדעת, ורק לאחר 4 חודשים התגבשה החלטתו לבקש בקשה מעין זו!

8. ויודגש - על-פי הפסיקה - כאשר נדרש בית-המשפט לבקשה לפסילת מומחה - על בית-המשפט להידרש לכך בזהירות, כאשר בעיקרון יש לראות במומחה מטעם בית-המשפט כמומחה אשר ייטיב להשתמש בשיקול-דעתו המקצועית, גם אם עיין לעיתים במסמך פסול וכיו"ב - קל וחומר בענייננו, כאשר כל "חטאו" של המומחה היה שעיין בחוות-הדעת מטעם שני הצדדים, בלא לשוחח עמם אישית, וכאמור, במקרה שבפנינו - טוב שכך!

לעניין אחרון זה ראה רע"א 5118/93 בועז אהרון ואח' נ' גלר רוברט ואח' (צלטנר, 1758) - בו נאמר כי שיקול-הדעת של בית-המשפט אמור להתייחס לשאלה אם כתוצאה מהסטיה מהוראות החוק, אמנם נגרם לבעל הדין הנוגע בדבר עיוות דין אם לאו.

כן ראה לעניין זה רע"א 3811/96 כלל נ' ליברמן, פ"ד נ(3), 191, בו נאמר על-ידי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן כי תכלית התקנות לעניין מומחים, הן במקרים של מומחה הממונה מטעם בית-המשפט בשל תאונת דרכים והן במקרים של חוות-דעת מטעם בית-המשפט במקרים אחרים (על-פי תקנה 132) - 'תכליתן של התקנות בשני המקרים זהה היא'.

בהמשך לכך ראה האמור על-ידי כב' השופט א' ריבלין בספרו תאונת הדרכים, סדרי דין וחישוב הפצויים (מהדורה חדשה ומעודכנת), 586:

'בית-המשפט לא ממהר לפסול מומחה שכבר נתמנה, בוודאי לא לאחר שכבר ניתנה חוות-דעת מטעמו.'

9. לסיכום - הדרישה לפסול חוות-דעת המומחה, אך ורק מאחר ולא שוחח עם המומחה מטעם הנתבעים, כמבוקש במכתב (בלא ליתן נימוק כלשהו), אין כל הצדקה לקבלתה, מהנימוקים שפורטו לעיל - והיא נדחית בזה."



2.4.11 צורת חוות-הדעת ודרך הגשתה

2.4.11.1 נוסח התעודה

סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:

"24. טפסים ותקנות
(א) חוות-דעת, תעודת רופא ותעודת עובד הציבור ייערכו לפי הטפסים הקבועים בתוספת הראשונה או בדומה להם ככל האפשר.
(ב) שר המשפטים רשאי, בתקנות, לקבוע דרך הגשתן של חוות-דעת, תעודת רופא או תעודת עובד הציבור ולהביא שינויים בטפסיהן."

סעיף 25 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:

"25. דין תעודות לפי סימן זה כדין עדות בשבועה
(א) חוות-דעת, תעודת רופא ותעודת עובד הציבור שהוגשו כראיה לבית-המשפט - דינן כדין עדות בשבועה לעניין סעיף 117 לפקודת החוק הפלילי, 1936.
(ב) לצורך סעיף זה, דין חוות-דעת ותעודת רופא שנעשו מחוץ לישראל כדין חוות-דעת ותעודת רופא שנעשו בישראל.
(ג) כל חוות-דעת וכל תעודת רופא יכילו הצהרת המומחה או הרופא כי הוראות סעיף זה ידועות לו."

סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש), קובע כי חוות-דעת ותעודת רופא ייערכו לפי הטפסים הקבועים בתוספת הראשונה לפקודה או בדומה להם ככל האפשר. עמידה בנוסח הבסיסי האמור הינה תנאי לקבילותה של התעודה.183

סעיף 25 לפקודה קובע כי כל חוות-דעת ותעודת רופא שהוגשו כראיה לבית-המשפט יכילו את הצהרת החתום עליהן שהוא יודע שחוות-הדעת, או התעודה הרפואית, יוגשו כראיה לבית-המשפט וכי דינן של אלה לעניין הוראת החוק הפלילי בדבר עדות שקר כדין עדות בשבועה בבית-המשפט. חשיבות שבכך היא, שהחותם יודע את האחריות המוטלת עליו, באם המסמך כולל דברים שאינם אמת.184 לא מדובר בפן טכני בלבד אלא מדובר בפן מהותי, ואם לא עשה כן המומחה לא ניתן להגיש המסמך כראיה לבית-המשפט, כפי שלא ניתן יהיה לדוגמה להגיש עדות של עד בתצהיר מבלי שיוזהר בנוסח האזהרה כנדרש, כיוון שאחרת אין כל משמעות לתצהיר.185



2.4.11.2 "חזקת חתימה"

סעיף 21 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:

"21. חזקת חתימה
חוות-דעת ותעודת רופא שנעשו בישראל חזקה שהחתימה המופיעה בהן נכונה, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר."

סעיף 21 לפקודה קובע "חזקת חתימה" לגבי חוות-דעת ותעודת רופא שנעשו בישראל - לגבי מסמכים אלה חזקה שהחתימה המופיעה בהם נכונה, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.



2.4.11.3 צורתה של חוות-הדעת בעין ההלכה הפסוקה

2.4.11.3.1 שאלת קבילות הדו"ח

ב-רע"א 2750/94 186 המשיב נפגע בתאונת עבודה. הצדדים צרפו כל אחד חוות-דעת רפואיות לכתבי טענותיהם. המשיב הגיש תצהיר כעדות ראשית וצרף אליו את דו"ח הוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי, אשר בו מפורטת חוות-דעת הוועדה בעניין אחוזי הנכות שנקבעו למשיב. עולה שאלת קבילות הדו"ח.

כב' השופט ת' אור מקבל את הבקשה והערעור. ראשית, הדו"ח אשר צורף לתצהירים אינו אלא עדות שמיעה, ככל שהכוונה היא להוכיח את תוכן האמור בו כאמת. שנית, הדרך להגשת הדו"ח, המהווה חוות-דעת רפואית, היא כמו הדרך להגשת כל חוות-דעת או תעודת רופא, בטופס אשר בתוספת לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 או בדומה לו (סעיף 24(א) לפקודה). החלק החשוב לענייננו בטופס זה הוא, שהחתום עליו מצהיר שהוא יודע שחוות-הדעת, או התעודה הרפואית, יוגשו כראיה לבית-המשפט וכי דינן של אלה לעניין הוראת החוק הפלילי בדבר עדות שקר כדין עדות בשבועה בבית-המשפט. דינן הוא אמנם כזה, לפי האמור בסעיף 25(א) לפקודה. החשיבות שבכך היא, שהחותם יודע את האחריות המוטלת עליו, באם המסמך כולל דברים שאינם אמת. וגם זאת, על-פי סעיף 26(א) לפקודה על בית-המשפט להיעתר לבקשה לחקור את מי שחתום על חוות-דעת או תעודה רפואית כאמור, אשר הוגשה לבית-המשפט.

אם יתקבל הדו"ח כראיה, יהיה זה מבלי שהחתומים עליו נטלו עליהם אחריות בפלילים למקרה של קביעה בו שאינה אמת, ואין הנתבעים יכולים לחקרם בחקירה נגדית על האמור בדו"ח.

די בנימוקים האמורים כדי להצדיק את קבלת הערעור.



2.4.11.3.2 אופן עריכת והגשת תעודת עובד ציבור

ב-ע"פ (ת"א-יפו) 70671/04 187 נקבע מפי כב' השופט כבוב חאלד כי:

"אופן עריכת והגשת תעודת עובד ציבור, מוסדר בסעיפים 25-23 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"ה-1975 (להלן: פקודת הראיות).

סעיף 23 מאפשר לבית-המשפט לקבל כראיה תעודה על דבר שנרשם במסמך רשמי זאת אם אין חשש לעיוות דין. התעודה תהא חתומה בידי עובד הציבור שעשה את הרישום או את המעשה.

סעיף 24(א) לפקודת הראיות קובע כי תעודת עובד ציבור תיערך:

'לפי הטפסים הקבועים בתוספת הראשונה או בדומה להם ככל שאפשר.'

לפי סעיף 25(א) לפקודת הראיות, מוקנית לתעודת הציבור מעמד עצמאי שכן דינם כדין עדות בבית-המשפט:

'חוות-דעת תעודת רופא ותעודת עובד ציבור שהוגשו כראיה לבית-משפט, דינם כדין עדות בשבועה...'

ברוח המפורט לעיל נשאלת השאלה האם ההצהרה לפיה החתום מעיד כי דין תוכן המסמך המוצא מתחת ידו כדין עדות בבית-משפט הינה עניין טכני, או שמא יש לראות חשיבות לכך שההודעה תרשם בנוסח אחיד?

ראה לעניין זה ע"א (ב"ש) 3086/98 בנק הפועלים נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2000(1), 28808, 28818 (2000)):

'...יודגש, אין המדובר בפן טכני בלבד אלא מדובר בפן מהותי גרידא מאחר ודין חוות-דעתו של מומחה ו/או עובד ציבור, כאמור, כדין עדות שבשבועה וככזו, על המומחה להצהיר זאת בחוות-דעתו ואם לא עשה כן, לא ניתן להגיש המסמך כראיה לבית-המשפט, כפי שלא ניתן יהיה לדוגמה להגיש עדות של עד בתצהיר מבלי שיוזהר בנוסח האזהרה כנדרש, כיוון שאחרת אין כל משמעות לתצהיר.'

יפים לעניין זה גם דבריו של המלומד י' קדמי בספרו, על הראיות, חלק שני, 812:

'בהתאם להוראות סעיף 24 לפקודה נקבעו בתוספת הראשונה לפקודה "טפסים" לכל אחת מהתעודות הנדונות כאן; וחובה לערוך את התעודות בנוסח זהה או דומה "ככל האפשר" לנוסח הטפסים האמורים. עמידה בנוסח הבסיסי האמור הינה תנאי לקבילותה של התעודה; ויש ליתן הדעת בהקשר זה להוראות סעיף 25(ג) לפקודה זאת כמובן, כל עוד מוגשת התעודה כראיה מכוח הוראות הסעיפים 20 ו-23 לפקודה.'

ראה גם דבריו של כב' השופט ת' אור ב-רע"א 2750/94 עציוני ובניו בע"מ נ' מוסא אלי, דינים עליון לה 892:

'החלק החשוב לענייננו בטופס זה הוא, שהחתום עליו מצהיר שהוא יודע שחוות-הדעת או התעודה הרפואית יוגשו כראיה לבית-המשפט וכי דינן של אלה לעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר כדין עדות בשבועה בבית-המשפט. דינן הוא אמנם כזה, לפי האמור בסעיף 25(א) לפקודה. החשיבות שבכך היא, שהחותם יודע את האחריות המוטלת עליו, באם המסמך כולל דברים שאינם אמת... אם יתקבל הדו"ח כראיה יהיה זה מבלי שהחתומים עליו נטלו אחריות בפלילים למקרה של קביעה בו שאינה אמת, ואין הנתבעים יכולים לחקרם בחקירה נגדית על האמור בדו"ח...'

מהאמור לעיל ניתן להבין, איפוא, כי יש ליחס חשיבות רבתי להודעת החותם, והכל כדי לאשרר את הנאמר בהצהרה החתומה.

נשאלת עוד השאלה היכול להיות שתעודת עובד ציבור אינה דורשת הצהרה ואזהרה עצמית?

סעיף 25 לפקודת הראיות קובע בסעיף-קטן (ג) בהתייחסו לצורך בהצהרת עורך התעודה כי:

'כל חוות-דעת וכל תעודת רופא יכילו הצהרת המומחה או הרופא כי הוראות סעיף זה ידועות לו.'

נוצר הרושם כי משום שלא נאמר "עובד ציבור" אזי לא נדרש. אלא מה, סעיף 25(א) לפקודה קובע כאמור שתעודת עובד ציבור שהוגשה דינה כדין עדות וסעיף 24 לפקודה מחייב הגשת תעודת עובד ציבור לפי הטופס הקבוע בתוספת הראשונה או בדומה לו ככל האפשר. מכאן, הרי שלאחר עיון בנוסח הטופס המצוי בתוספת כאמור מלמד כי בטפסים עצמם אין ויתור על נוסח האזהרה וההצהרה לאמור: 'אני החתום מטה מעיד ומאשר בזה...' ובסיום התעודה יירשם: 'תעודה זו ניתנה על-ידי לשם הגשתה כראיה לבית-משפט והריני מצהיר בזה כי ידוע לי היטב שלעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר בשבועה בבית-משפט, דין תעודה זו כשהיא חתומה על-ידי כדין עדות בשבועה שנתתי בית-משפט'. לאור האמור יוצא כי התוספת השלימה את החסר.

מן התוספת לפקודת הראיות נלמד כי תעודת עובד ציבור צריך שתכלול גם היא סיומת הזהה לתעודת רופא וחוות-דעת מומחה, לפיה יודע החותם כי דין התעודה כדין עדות בשבועה.

לענייננו, על-פי העולה מההצהרה בתע"צ נאמר:

'תעודה זו או חלק ממנה ניתנת על-ידי לשם הגשתה כראיה לבית- המשפט, והריני להצהיר בזה כי ידוע לי היטב שלעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר בבית-המשפט, דין תעודה זו כשהיא חתומה על-ידי כדין עדות שנתתי בבית-המשפט.'

נוסח זה אינו העתקו המדוייק של הנוסח הנזכר בתוספת לפקודת הראיות ואולם עיקר השוני נעוץ בשתיים: בראשית נרשם תעודה זו או חלק ממנה ובשנית, לא נכתבה תיבת המילים "עדות שקר בשבועה" ועדות בשבועה.

יחד עם זאת, ההצהרה מנוסחת בלשון יחיד, בעוד שעל גבי התעודה חתמו 6 עובדי ציבור שונים. ההצהרה, למרות שהתיימרה לעשות כן, אינה יכולה לחול על כלל החתומים עליה אלא אך לראשון ביניהם הוא זה אשר חתם בסמוך לה ותו לא. משמע, החתומים על התעודה, למעט הראשון, מחזיקים כמי שכלל לא הצהירו ואישרו את הפעולות שביצעו לצורך הגשה לבית-משפט.

פגם נוסף הוא 'תעודה זו או חלק ממנה ניתנת על-ידי לשם הגשתה כראיה לבית-המשפט...' השימוש במשפט 'או חלק ממנה' יוצר בעייתיות, שכן אין לא ניתן להבין לאיזה חלק בדיוק מכוון החותם.

שותף אני לדעה שהביע כב' השופט יצחק ענבר ב-ע"פ 7112/03 תמר בן דוד נ' מדינת ישראל:

'המונח "או חלקה" אינו ברור כלל ומשתמע ממנו, כי חלק מהאמור בתעודהלמעשה, לא ניתן לשם הגשתו כראיה לבית-המשפט. ראוי להימנע משימוש בנוסח לקוי זה.'

ובהמשך נאמר:

'לא למותר לציין, כי תכלית חובת ההצהרה בתעודת עובד הציבור להוות ערובה (ולו מינימלית) לאמיתות תוכן התעודה, וזאת בשים-לב לכך שהגשתה לבית-המשפט שקולה למתן עדות ראשית בעל-פה. לאור ההוראות המפורשות בסעיפים 24 ו-25 לפקודת הראיות ותכליתם לא ניתן לומר, כי המדובר בעניין פורמלי גרידא. מדובר, איפוא, בתנאים מוקדמים לקבילותן של התעודות כראיה. כך הם פני הדברים למצער, כאשר ההתנגדות לקבלת התעודה נעשית בזמן אמת, היינו, בעת שהתובע מבקש להגישה...'

גם אם נוסחו של הטופס נקבע כדי להקל על גורמי המקצוע שנוטלים חלק במלאכת פיתוח סרט הצילום/פיענוחו/הגדלתו וכו' כך שאלה ייערכו על גבי טופס אחד בלבד - הרי ראוי ורצוי שההצהרה בנוסח המחייב לא תהא רק בראש העמוד, אלא בסמוך לכל הצהרה של אחד החותמים על התעודה, כדי לוודא ולהבטיח שהנוסח המחייב מתייחס לכל פעולה שביצע העד.

ניתן הרושם עד לשלב זה, ולשלב זה של הדיון בלבד, לאחר שכבר עמדתי על הצורך לשמור על נוסח תעודת עובדת ציבור שתהיה מוצהרת כחוק, ולאחר שקבעתי קיומם של פגמים כמפורט לעיל כי תעודה זו אינה עומדת בדרישות האמורות ואינה יכולה לשמש ראיה קבילה כנגד הנאשם ובכלל זה לתמוך ולהכשיר התצלומים אשר הוגשו לתיק בית-המשפט לצורך הרשעת הנאשם.

אלא מה, לא נעלמה מעייני העובדה כי המערער שמר על זכותו בבית-המשפט קמא, לזמן את כל אותם עדים (עובדי ציבור) החתומים על התע"צ, ואלה עלו על דוכן העדים והעידו תחת אזהרה כל אחד לפי חלקו עד להסקת המסקנה כי המדובר ברכב המערער אשר ביצע את עבירת המהירות כאמור לעיל.

נשאלת השאלה בשלב זה האם יש בזימון החתומים על התע"צ וחקירתם נגדית כדי לרפא את הפגמים שנפלו בתע"צ כאמור?

בית-המשפט קמא נדרש לשאלה זו בהכערת דינו, ושם קבע:

'גם אם יש משהו בטענה זו הרי שזו נרפאה על-ידי כך שהעדים עורכי התע"צ, ובעקבות בקשת הסנגור זומנו ועלו לדוכן ומסרו עדותם כאן בבית-המשפט לגבי חלקם בתע"צ, ולאחר שהוזהרו ואישרו הנאמר על ידם באותם חלקים בתע"צ. הנני לציין... נדחים דברי הסניגור לגבי בטלות התע"צ.'

דומה כי צדק בית-המשפט קמא באמור, שהרי דינה של הטענה, כי המסמכים המוגשים הינם בלתי-קבילים בשל היותם לוקים בחוסר, להידחות לאחר שכבר הוברר, על-ידי העדים החותמים על אותו מסמך, אשר עלו לדוכן העדים בבית-המשפט ומסרו עדותם ונחקרו עליה כדי להשלים החוסר שנטען ובצדק על-ידי בא-כוח המערער.

יפים לעניין זה דבריו של המלומד י' קדמי בספרו, על הראיות, חלק ראשון, 458:

'התעודה וחוות-הדעת המוגשת כראיה ללא צורך בעד 'מגיש' או 'מאמת'. עם זאת - עושה התעודה נחשב כ'עד', שעדותו בחקירה הראשית נמסרת בתעודה; ואין מניעה להגיש התעודה ולהשמיע את עושה התעודה להשלמת תוכנה.'

למותר לציין, כי הייתי מקבל את הערעור ומזכה את המערער מהעבירות המיוחסות לו אילו לא היו מעידים החתומים על התע"צ, והרי בעדות ניתנה להם האפשרות לתקן את הפגם שנפל בו. אין חולק כי תכליתן של תעודות וחוות-דעת מקצועיות הינן תחליף שעוגן בחוק הבא לחסוך הטרחתם של עובדי ציבור ואחרים מפני התרוצצות לבתי-המשפט מדי יום ביומו, ביחוד כאשר המדובר בכאלה הנדרשים ליתן דעתם במקרים אין ספור הנמצאים תחת טיפולם, מכאן שאין ראוי מהתייצבותם של אלה בבית-המשפט על-מנת ליתן עדות ישירה הגם שניתנת האפשרות לבית-המשפט להתרשם מהם באופן ישיר ומוצק יותר.

באשר לטענה לפיה לא ניתן היה לקבוע ודאית כי רכב המערער, המופיע בתמונה שצולמה על-ידי מד המהירות האלקטרוני, הוא הרכב אשר נסע במהירות גבוה מעל למותר ובכך הפעיל את אותו מד - גם כאן מדובר בטענה שבית-המשפט קמא נדרש לה, ולאחר ששמע טיעוני הצדדים, וביחוד לאחר שזומנו עדי התביעה, שמע עדויותיהם והתרשם מהם באופן ישיר הרי לא נותר לבית-המשפט אלא לבחון האם קיים פסול או פגם כלשהו בהכרעת הדין המתייחס לשאלה זו.

לאחר שעיינתי בעדותם של כלל הנוגעים לעניין, ובהחלט לעדותם ולחקירתם הנגדית של עורכי התע"צ, הגעתי לכלל מסקנה כי לא קיים כל פגם ו/או פסול הדורש התערבות בית-המשפט זה. עדי התביעה נתנו הסבר המתקבל על הדעת בכל הקשור לדרך עבודתם, וכן לדרך פעולתו של מכשיר מד המהירות.

סופו של דבר, ולאחר שעמדתי בהרחבה על הטיעונים שעלו בערכאת הערעור, מצאתי כי אין לקבל את הערעור.

אשר-על-כן, אני מורה על דחיית הערעור."



2.4.11.3.3 הכיצד יש להגיש חוות-דעת

ב-ת"א (ב"ש) 3086/98 188 מושכנו זכויותיו של מר אטיאס במקרקעין, הרשומות במינהל מקרקעי ישראל, לטובת הבנק-התובע. למרות שמינהל מקרקעי ישראל התחייב שלא לאפשר לרשום זכויותיהם של אטיאס בלשכת רישום המקרקעין, אלא אם באותו מעמד תירשם משכנתה לטובת הבנק, נרשמו זכויותיו, מבלי שנרשמה המשכנתה. להוכחת הנזק סומך הבנק על תצהירו של מנהל הסניף לפיו שווי הנכס נע בין 220,000 ל-$250,000, בהסתמך על חוות-דעת שמאי ש-"מטעמים פרוצידורליים בלבד לא צורפה" כהגדרת הבנק.

כב' השופטת שרה דברת מציינת כי תקנה 129 לתקסד"א קובעת כי במידה ורצה בעל דין להביא עדות בעניין שבמומחיות יגיש לבית-המשפט חוות-דעת של מומחה מטעמו. סעיף 20 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"ה-1975 קובע שלבית- המשפט הסמכות לקבל כראיה בכתב חוות-דעת של מומחה אשר על-פי סעיף 24 יש להגישה כפי שנקבע בתוספת הראשונה. סעיף 25 לפקודת הראיות קובע כי חוות-דעת שהוגשה כראיה לבית-המשפט דינה כדין עדות בשבועה. סעיף 25(ג) לפקודת הראיות קובע כי על חוות-הדעת לכלול הצהרת המומחה כי הוראות סעיף זה ידועות לו ולפרט את פרטי השכלתו ונסיונו של המומחה שכן זה אשר יוצר את ההבדל בין חוות-דעת שניתן להגישה כראיה לבית-המשפט לבין מכתב רגיל המתייחס להתכתבות שנערכה בין הצדדים.

לא מדובר בפן טכני בלבד אלא מדובר בפן מהותי מאחר ודין חוות-דעתו של מומחה כדין עדות שבשבועה שהרי על המומחה להצהיר זאת בחוות-דעתו ואם לא עשה כן לא ניתן להגיש המסמך כראיה לבית-המשפט, כפי שלא ניתן יהיה לדוגמה להגיש עדות של עד בתצהיר מבלי שיוזהר בנוסח האזהרה כנדרש, כיוון שאחרת אין כל משמעות לתצהיר.

בהתאם להוראות סעיף 24 לפקודה נקבעו בתוספת הראשונה לפקודה "טפסים" לכל אחת מהתעודות הנדונות כאן; וחובה לערוך את התעודות בנוסח זהה או דומה "ככל האפשר" לנוסח הטפסים האמורים. עמידה בנוסח הבסיסי האמור הינה תנאי לקבילותה של התעודה; ויש ליתן הדעת בהקשר זה להוראות סעיף 25(ג) לפקודה זאת כמובן, כל עוד מוגשת התעודה כראיה מכוח הוראות הסעיפים 20 ו-23 לפקודה.

חוות-הדעת לא הותרה להגשה לא רק מהפן הטכני אלא מהפן המהותי מכיוון שלא ענתה על הוראות פקודת הראיות והמומחה לא יכול היה להיחקר עליה משלא נטל על עצמו האחריות בפלילים.

המסמך שצורף לתצהירו של המנהל לא רק שאינו חוות-דעת אלא הינו בגדר עדות שמיעה.

סעיף 9 לחוק שמאי מקרקעין, התשכ"ב-1962 קובע:

"לא יקבל בית-משפט שומת מקרקעין אלא משמאי מקרקעין או מעובד ציבור שערך את שומת המקרקעין במילוי תפקידו; אולם רשאי בית-המשפט לקבל שומת מקרקעין מאדם אחר אם נוכח שאין הוא עושה שומות דרך קבע."

מנהל הבנק אינו שמאי מקרקעין ועל כך אין מחלוקת אך גם לא הוכח כי הוא אינו עושה שומות דרך קבע. גם כאשר נקבע שאין אדם עושה שומות דרך קבע עדיין כדי לקבל שמאות יש להוכיח את כישוריו לו בהערכות השומה, ומשלא הוכח דבר ולא הוכחו כישורי מנהל הבנק להערכת הנכס אין לקבל הסתמכות זו של מנהל הבנק על עדותו של אחר, שחוות-דעתו לא הותרה להגשה כראיה.

יתרה מזו, אין באותו מסמך התייחסות לשווי הנכס ממש אלא קביעה שהוא נע בין שני סכומים, כאשר כל התחשיב נערך על-פי שווי הנכס, בסכום הגבוה וגם בכך יש לפגום בהוכחת שוויו.

קבלת הערכתו של השמאי כראיה היא, כידוע כלל חריג לכלל, האוסר קבלת עדות סברה כראיה בבית-המשפט. השמאי מגיע לאומדנה, שהיא כמובן תוצאה משוערכת על-סמך נתונים שאסף ובית-המשפט מקבל שומתו זו, משום שהוא מכיר במומחיותו של השמאי. מאחר ולא הוכחה מומחיותו של מנהל הבנק בעניין זה לא ניתן להסתמך על הערכת השמאי שחוות-דעתו לא הותרה להגשה. התביעה נדחית, מהטעם שלא הוכח הנזק.



2.4.12 הגשת חוות-הדעת וצירוף אסמכתאות

2.4.12.1 כללי

תקנות 134 ו-134א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעות כי:

"134. חוות-דעת מומחה שמינה בית-המשפט (176)
(א) מומחה שמינהו בית-המשפט או הרשם יגיש לו את חוות-דעתו תוך שלושים ימים מיום מינויו, זולת אם הורה בית-המשפט או הרשם הוראה אחרת.
(ב) חוות-הדעת תוגש במספר עתקים שיורה בית-המשפט או הרשם ובית-המשפט ימציא אותם לבעלי הדין.
(ג) בעל דין רשאי לבקש בכתב, באמצעות בית-המשפט, הבהרות מהמומחה על חוות-דעתו.

134א. צירוף אסמכתאות לחוות-דעת מומחה (תיקון התשס"ב (מס' 2))
חוות-דעת של מומחה מטעם בעל דין או שמינה בית-המשפט תוגש בצירוף רשימת האסמכתאות אשר המומחה הסתמך עליהן בחוות-דעתו; אסמכתאות אשר לא ניתן לאתרן בנקיטת אמצעים סבירים, יצורפו לחוות-הדעת."

ב-ע"א 4445/90 189 נפסק מפי כב' השופט י' זמיר כי:

"חוות-דעת של מומחה אינה בבחינת אורים ותומים. גם מומחה מוסכם עשוי לטעות. לפיכך בא הדין וקובע כי בעל דין שדעתו אינה נוחה מחוות-דעתו של מומחה רשאי לבקש ממנו הבהרות לחוות-הדעת. ראה תקנה 134(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. יתירה מזאת, הוא רשאי גם לחקור את המומחה... בעניינים בהם לא הציגה למומחה שאלות הבהרה ואף לא בקשה לחוקר את המומחה... ניתן לראותה כמי שהסכימה עם המומחה בעניינים אלה."

"בענייננו הוכנה חוות-הדעת על בסיס הסכמת הצדדים. הסכמה זו כמו מלמדת מעצמה כי הצדדים נמנו וגמרו ביניהם שחוות-הדעת תהווה תשקיף נאמן של המציאות הנדונה כלפי בית-המשפט."190

"מינויו של מומחה מטעם בית-המשפט המוסכם על הצדדים הוא נוהג רצוי, שיש לעודדו. כפועל יוצא ממיניו של המומחה אין הצדדים צריכים להביא ראיות נוספות ולחקור עדים ובכך שכרם. מאידך גיסא, מוגבלת כמובן יכולתם לערער על מסקנות המומחה. הצדדים רשאים לחקור את העד המומחה... והם אף רשאים לדרוש מן המומחה הבהרות בכתב. עקב ההגבלה על יכולתם של הצדדים להביא ראיות נוספות מצטמצמת ממילא יכולתם לשכנע את בית-המשפט בטעותו של המומחה והיא מתמקדת בעיקר בטענות עיוניות לגבי נכונות מסקנותיו. טענות אלו חייבות למצוא ביטויין בחקירתו של העד, כי זו שיטת המבחן של הרציונליות של מסקנותיו."191

ב-בש"א 4674/04 192 בדחותו בקשה לפסילת חוות-דעת של מומחה קובע בית- המשפט, אגב התייחסות גם לסעיף 134, כי:

"הטעם הראשון: מבוסס על ההבחנה שבין פסילת חוות-דעת לבין דחייתה, כולה או חלקה.

העקרונות וההלכות הנוגעים לעד מומחה ולחוות-דעתו, סוכמו על-ידי כב' השופט פרופ' יעקב קדמי בספרו על ראיות חלק שני (מהדורה משולבת מעודכנת, התשס"ד2003-), 660, לרבות ההפניות לפסיקה המובאות שם:

ראשית - 'עד מומחה מוזמן מלכתחילה למסור 'עדות סברה'... אין המומחה בא בנעלי בית-המשפט ועדותו אינה חורצת את גורל הדיון; אלא - היא נמנית בין הגורמים הראייתים שעל פיהם בית-המשפט חורץ את הדין' (קדמי, שם, 661-660).

שנית - 'עדותו של המומחה, ככל עדות אחרת, כפופה לשיקולים של מהימנות אישית ושל אמינות מקצועית. בית-המשפט רשאי לקבל את עדות המומחה או לדחותה, כולה או חלקה, והוא המעניק לה את כוחה הראייתי. משקל מיוחד בהקשר זה להכשרה המקצועית של המומחה, לנסיונו המעשי ולהתמחותו' (קדמי, שם, 662).

שלישית - 'חוות-דעת של מומחה דינה כדין כל ראיה הנתונה להערכה ולביקורת של בית-המשפט. אין בית-המשפט מחוייב לקבל את חוות-דעת המומחה על כל מרכיביה, והוא רשאי לנפות מתוכה את אותם המרכיבים שאינם מתיישבים עם המימצאים העובדתיים לפי חומר הראיות שנפרש בפניו במהלך המשפט' (קדמי, שם, 665; ע"א 136/92 ביניש עדיאל נ' סיבוס חברה לבניין בע"מ, פ"ד מז(5), 114, 128) (ראו גם: א' זמיר, חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, סעיף 117, עמ' 334).

רביעית - 'בטרם ישעה בית-המשפט למסקנות, שומה עליו לבדוק האם הוכחו הנתונים העובדתיים. במקרה ולא עלה בידי הצד המעוניין להוכיחם, יפחת גם משקלה של חוות-הדעת שיתכן ותהיה אפסית (י' קדמי, שם, 671; ת"פ (מחוזי-ב"ש) 318/84 מדינת ישראל נ' חחושווילי, פ"מ מז(א), 54, 166).

חמישית - 'אין ההערכות של המומחה חסינות מפני ביקורת עניינית בדרכים המשפטיות המקובלות, קרי, חקירת המומחה על חוות-דעתו, והעלאת טיעונים נגד קביעותיו' (קדמי, שם 667; כב' השופט י' גולדברג ב- ע"א 558/96, 1240 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' חנן רוזנטל ואח', יוסף ובניו בע"מ ואח' נ' חברת שיכון עובדים בע"מ, פ"ד נב(4), 563, 573ז).

מתי ייפסל המומחה או מתי תיפסל חוות-דעתו?

נראה, כי פסילת חוות-דעת של מומחה מוסכם או מטעם בית-המשפט, תיתכן באחד התרחישים הבאים: במצב של ניגוד עניינים, משוא פנים או 'כאשר מופרים כללים של נאמנות וצדק טבעי ונסתרים עקרונות של הגינות ותום-לב' (להשוואה ראו: כב' השופט א' ברק בג"צ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים ואח', פ"ד מה(2), 265, 270א271-ז).

הטעם השני: מבוסס על העובדות כי המבקש לא הניח תשתית ראייתית לטענותיו הכלליות לפיהן המומחה 'ביצע שורה של שגיאות גסות היורדות לשורשי המימצאים ו/או המסקנות שבחוות-הדעת, אלא שהתברר כי נשמטה הקרקע מתחת למימצאים העובדתיים עליהם הסתמך... התברר במהלך חקירתו הנגדית שלח המומחה כי לא הניח בפני בית-המשפט כלים אובייקטיביים כל שהם על-מנת שיהא אפשר לבחון את מימצאיו בדרך של ביקורת שיפוטית ראויה'.

בחינת טענותיו של המבקש, אחת לאחת, מעלה, כי אין בכל אחת מהן לחוד, ואף לא בכולן יחדיו, כדי לאיין את חוות-דעתו ואף אין בהן, כלשון בא-כוח המבקש, "לכל הפחות", להענות לבקשה חלופית למינוי מומחה הנדסי נוסף (סעיף 2 סיפא לבקשה). בחינת חוות-דעתו של המומחה, כמו גם בחינת דבריו בחקירתו הארוכה בבית-המשפט על-ידי בא-כוח המבקש, מבססות התרשמות ומסקנות, כי המדובר במהימנות אישית ואמינות מקצועית.

הטרוניה של המבקש היא לעניין העלות הגבוהה של התיקונים, כפי שהמומחהח חיווה דעתו על-סמך דברי המומחים דוד ודיאמנדי, וכפי שהעלו תוצאות המכרז שקיים.

לעניין זה, אין לי אלא להפנות למכתבו של המומחה מיום 23.9.01, בו כתב:

'1. לבקשת הנתבע מר משה עינב, קיימתי ביום 12.9.01 פגישה בהשתתפות מר עינב מהנדס דוד והח"מ.

2. הפגישה התקיימה בעקבות טענתו של עורך-דין שכטר במכתבו מיום 15.8.01, סעיף 4ב כי בדעתו של עינב '...להציע שיטת ביצוע זולה יותר מזו שהוצעה על-ידי מהנדס דוד...'.

3. בפגישה התברר כי אין מדובר בשיטה זולה יותר. עינב ביקש להבהיר כי ניתן לצמצם מספר הכלונסאות על-ידי הוספות קורות קשר. דא עקא, שנושא זה נדון בחוות-דעת דוד בהערה לסעיף 7 בעמוד הלפני אחרון, שם נכתב 'יש לציין כי קיימת אפשרות להקטין כמות הכלונסאות על-ידי ביצוע קורות יסוד החובקות חלק מהעמודים. על המתכנן לבחון חלופה זו בהקשר לעלויות.

4. כלומר נושא "האיזון" בין מספר הכלונסאות לקורות הועלה בחוות-הדעת והפגישה לא הוסיפה לעניין זה דבר.

5. ראוי גם לציין, כפי שגם נדון בפגישה, כי לא ודאי כלל וכלל שרמות גדולה יותר של קורות על חשבון כלונסאות תוזיל העלות הכללית.'

הטעם השלישי - 'בענייננו הוכנה, כזכור, חוות-הדעת על בסיס הסכמת הצדדים. הסכמה זו כמו מלמדת בעצמה, כי הצדדים נמנו וגמרו ביניהם שוות-הדעת תהווה תשקיף נאמן של המציאות שנדונה כלפי בית-המשפט, עד שזה האחרון יוכל לראותה כמשקפת נאמנה את מסכת העובדות המוגמרות והמוסכמות על הצדדים (כב' השופט י' גולדברג ב-ע"א 558/96, 1240 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' חנן רוזנטל ואח', יוסף ובניו בע"מ ואח' נ' חברת שיכון עובדים בע"מ, פ"ד נב(4), 563, שם, 568ז).

הטעם הרביעי - מבוסס על הנוהג הרצוי, שהפסיקה מצאה לנכון לעודדו, בבחינת המדיניות השיפוטית הראויה.

'מינויו מטעם בית-המשפט של מומחה מוסכם על הצדדים הוא נהוג רצוי שיש לעודד (ע"א 521/77). כפועל יוצא ממינויו של המומחה אין הצדדים צריכים להביא ראיות נוספות ולחקור עדים, ובכך שכרם; מאידך גיסא, מוגבלת, כמובן, יכולתם לערער על מסקנות המומחה. הצדדים רשאים לחקור את העד המומחה (אלא-אם-כן הסכימו במפורש שלא לערער על חוות-הדעת - ראה פרופ' א' הרנון, דיני ראיות (המכון למחקרי חקיקה על-שם הרי סאקר, כרך ב', התשל"ז, 370) - והם אף רשאים לדרוש מן המומחה הבהרות בכתב על חוות-דעתו (תקנה 134(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). אולם עדות נוספת של מומחה תובא על-ידי הצדדים רק ברשות בית-המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו תקנה 130(ב) לתקנות): עקב ההגבלה על יכולתם של הצדדים להביא ראיוכת נוספות מצטצמת ממילא יכולתם לשכנע את בית-המשפט בטעותו של המומחה, והיא מתמקדת בעיקר בטענות עיוניות לגבי נכונות מסקנותיו, טענות אלו חייבות למצוא ביטויין בחקירתו של העד, כי זו שיטת המבחן של הראציונאליות של מסקנותיו.'
(כב' הנשיא מ' שמגר ב-ע"א 323/85 מדינת ישראל מ' אברהם אליהו מזרחי, פ"ד לט(4), 185, 189ד-ו)

כב' הנשיא מ' שמגר דן, אמנם, במומחה מטעם בית-המשפט, אולם הרציונל חל גם במקרה שלנו, ואף במשנה תוקף, שכן כאן המדובר במומחה מוסכם ומטעם בית-המשפט.

הטעם החמישי - מבוסס על ההתנהגות הפתלתלה של המבקש ועל השיהוי הרב מאוד, בו לוקים בקשתו לחקור המומחה ובקשתו לפסול את חוות-דעתו.

הטעם השישי - מבוסס על העובדה, כי המבקש לא הציג בפני בית-המשפט ולא עימת את המומחה קליין עם חוות-דעת אחרת הנשענת על חוות-דעת של מומחים כישראל דוד וזליו דיאמנדי.

הטעם השביעי - זהו מקרה מיוחד ולא שכיח, המצריך ליווי על-ידי מומחה ישר ומקצועי כמו המהנדס אחי קליין, שאני נותן בו אמון מלא, ומודה לו על שהסכים לקחת על עצמו את הוצאת המכרז והמעקב על ביצוע התיקונים. יש גם לזכור, כי טרם הוגשה חוות-דעת שלאחר ביצוע התיקונים, אשר תכלול גם מימצאי המעקב על ביצוע התיקונים. גם אז תעמוד למבקש הזכות לשאול את המומחה שאלות הבהרה ולחקור אותו בחקירה נגדית.

על-כן ברור, שבשלב זה, לא הונחה תשתית ראייתית המאפשרת לבית- המשפט לפסול את חוות-הדעת של המומחה או לדחות אותה, כולה או חלקה.

28. הבקשה נדחית."

שאלות הבהרה והתשובות עליהם, הינן חלק בלתי-נפרד מחוות-הדעת, וככאלה רשאי בית-המשפט לסמוך עליהן.193

"בית-המשפט הוא הממנה מומחה מטעמו כדי לקבל תמונה מדוייקת ומלאה, ואם חוות-הדעת של המומחה שמונה מקובלת עליו רשאי בית-המשפט להסתמך על כל חלק אשר כלול בה."194

יש לציין כי הזכות להצגת שאלות הבהרה למומחה בבית-הדין לעבודה צומצמה כמובהר להלן ב-רע"א 3202/03 195:

"5. דוגמה מאלפת לצמצום זכות החקירה שכנגד ולשימוש בפרקטיקה של הצגת שאלות הבהרה בכתב במקום חקירה שכנגד בעל-פה הוא ההסדר שהתגבש בבתי-הדין לעבודה לגבי "מומחה-יועץ רפואי" שחוות-דעתו הרפואית הוגשה כראיה לבית-הדין. נאמר על כך:

'הפרקטיקה שהתפתחה בבתי-הדין לעבודה, זה שנים רבות, היא למנות במקרה הצורך 'מומחה-יועץ רפואי' על-מנת לקבל חוות-דעת רפואית בתחום מומחיותו...

בהחלטת המינוי מפרט בית-הדין את המסמכים שיועברו לעיון המומחה ואת השאלות שיוצבו לפניו. לבעלי הדין ניתנת הזדמנות להתייחס לשאלות שבית-הדין עומד להציג למומחה, טרם העברתם לידיו. בעל דין רשאי להתנגד לשאלה או לניסוח, ואף להציע שאלות משלו שיוצגו למומחה.

...פן נוסף בפראקטיקה הנוהגת בבתי-הדין לעבודה בקשר למומחה רפואי המתמנה על-ידי בית-הדין, אשר פותח ושוכלל בערכאות אלה, הוא הצגת 'שאלות הבהרה' בקשר לחוות-הדעת של המומחה...

בפרקטיקה שהתפתחה בבתי-הדין לעבודה - שאלות ההבהרה של הצדדים מוגשות לבית-הדין, וזה מכריע אם להתיר את הגשתן למומחה. היתר כזה ניתן כל אימת שהשאלה היא רלוונטית ומכוונת להבהיר את חוות-הדעת או להשלימה, ואין היא מהשאלות הבאות לבחון את מידת מומחיותו של הרופא או מקורות מדעיים למסקנתו.'

(דברי השופט ד' לוין ב-בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993) (להלן: עניין לוסקי), בעמ' 744-743. על הליך של "שאלות הבהרה" לגבי מומחה שמתמנה על-ידי בית-המשפט לפי תקנות סדר הדין האזרחי ראו תקנה 134(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. על הליך כזה בתביעות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים ראו: סעיף 6א(ב)(2) לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 ותקנה 15(ב) לתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), התשמ"ז-1986).

עוד נאמר שם על צמצום הזכות לחקור בחקירה שכנגד "מומחה-יועץ רפואי" שמונה על-ידי בית-הדין לעבודה:

'בסעיף 11 של ההנחיות (שהוציא נשיא בית-הדין הארצי לעבודה - י' ט')... נקבע כדלקמן:

'מומחה-יועץ רפואי לא יוזמן לבית-הדין להשיב על שאלות המתייחסות לחוות-דעתו, אלא אם בית-הדין החליט כך מטעמים מיוחדים שירשמו.'

גם לפי ההנחיות הקודמות... לא עמדה לבעלי הדין זכות קנויה לחקור את המומחה הרפואי בחקירה נגדית. אמנם, היתה אפשרות לבקש מבית-הדין כי המומחה יבהיר בעל-פה את חוות-דעתו, אלא שעל המבקש היה לפרט בכתב את השאלות שהוא מבקש להציג, ובית-הדין החליט אם המומחה ישיב עליהן בכתב או בעל-פה.

ההיגיון המשותף להנחיות אלה, הן בגרסתן הראשונה והן בגרסתן האחרונה, הוא, שחוות-דעת המומחה שנתמנה על-ידי בית-הדין איננה עדות 'לטובת' אחד הצדדים, והמומחה אינו עד של צד זה או אחר. לכך יש כמובן להוסיף כי סעיף 26 לפקודת הראיות (נוסח חדש), המעגן את הזכות לחקירה נגדית במצוות המחוקק, אינו חל על בתי-הדין לעבודה...

הפראקטיקה בקשר למומחה רפואי המתמנה על-ידי בית-הדין לעבודה, כפי שתוארה לעיל, כוללת 'חישוקים' רבים הבאים להגן על זכויות בעלי הדין, תורמת לשמירת מהימנות, מיומנות ואובייקטיביות של חוות-דעת המומחה וגורעת במידה רבה מן הצורך בחקירתו הנגדית.

מהאמור לעיל נובע כי אין למי מבעלי הדין 'זכות מוקנית' לחקירה נגדית של המומחה, לא מן הדין ואף לא לפי כללי הצדק הטבעי...'
(דברי השופט ד' לוין בעניין לוסקי הנ"ל, בעמ' 747-746. וראו גם א' ריבלין, תאונת הדרכים - סדרי דין וחישוב הפיצויים, בעמ' 595, ה"ש 155)

ובמקום אחר נאמר על כך:

'מומחים-יועצים רפואיים מתמנים בערכאות בית-הדין לעבודה, מכוח הנחיות נשיא בית-הדין הארצי לעבודה, שהן בבחינת 'תקנות שופטים'... על-פי ההנחיות הדיוניות, שלפיהן נוהגים בתי-הדין לעבודה... מומחה-יועץ שנתמנה הינו בעל מעמד מיוחד. חשובים לציון נתונים אלה: מומחה-יועץ אינו עד וחוות-דעתו אינה בגדר עדות 'לטובת' אחד הצדדים. לבעלי הדין אין זכות קנויה לחוקרו בחקירת שתי וערב, ובית-הדין איננו נענה לדרישה לזמנו לחקירה כזאת אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו. גם הצגת שאלות הבהרה בכתב למומחה נעשית באמצעות בית-הדין וכפופה לביקורתו. להלכה ולמעשה מומחה-יועץ רפואי הוא נאמנו של בית-הדין, שלעניין ההכרעה בשאלה הרפואית מייחס לחוות-דעתו חשיבות רבה מאוד. מכאן מתחייב, כי מינוי כמומחה-יועץ רפואי מטיל על הרופא המתמנה תפקיד ציבורי בעל אופי מעין שיפוטי...'

(דברי השופט מצא ב-בג"צ 2874/93 קופטי כמאל נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מח(2), 673, 680 והשוו דבריי לעניין מומחה רפואי שמונה בתביעות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים שהוא 'מעין זרוע ארוכה של בית- המשפט... משנתן בית-המשפט מהוד סמכותו עליו', ב-רע"א 600/96 אדרי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פדאור 96(1), 583 (1996) בפסקה 3 וב-רע"א 7265/95 גלדשטיין נ' בראל, פ"ד נ(3), 241, 218)."



2.4.12.2 הגשת חוות-דעת ללא עד מגיש ומאמת

התעודה וחוות-הדעת מוגשות כראיה ללא צורך בעד "מגיש" או "מאמת". עם זאת, עושה התעודה וחוות-הדעת נחשב כ-"עד" שעדותו בחקירה הראשית נמסרת בתעודה או בחוות-הדעת. התעודה או חוות-הדעת נחשבות כראיה לכאורה לאמיתות תוכנן, ורואים אותן כמשקפות את עדות עושה התעודה בחקירתו הראשית אילו נקרא להעיד.196



2.4.12.3 הגשת חוות-דעת מומחה מטעם בעל דין, בעניין שאינו עניין שברפואה

חוות-דעת מומחה איננה מסמך מהותי אותו יש לצרף לכתבי הטענות. זהו חלק מהחומר הראייתי.197 המועד והאופן להגשת חוות-דעת מומחה נקבע בתקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי ובתקנות סדרי הדין (עדות מומחים), התשט"ו-1954.

תקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי אם רצה בעל דין להביא עדות בעניין שבמומחיות, שאינו עניין שברפואה, לביסוס טענה מטענותיו, יגיש לבית- המשפט חוות-דעת של מומחה לאותו עניין במועדים ובמספר עתקים כפי שנקבע לכך בתקנות סדרי הדין (עדות מומחים), התשט"ו-1954 (להלן: "תקנות העדות").

מטרת ההסדר שנקבע בתקנות 2 ו-3 לתקנות סדר הדין (עדות מומחים) הינה, שחוות-הדעת הנגדיות של המומחים תימצאנה בידי שני הצדדים לפני שהמומחים ייחקרו על חוות-הדעת שמסרו. בנסיבות שבהן סובר בית-המשפט "שהדבר יועיל לעשיית משפט צדק" (כאמור בתקנה 4), רשאי הוא להרשות סטיה מההסדר הקבוע בהן.198

לפי תקנה 2 לתקנות סדרי הדין (עדות מומחים),199 תוגש חוות-דעת (למעט בהליך בקשה ותביעה בדיון מקוצר) לבית-המשפט ותימסר לבעלי הדין היריבים לא יאוחר מ-20 יום לפני היום שנקבע לשמיעת ראיות. בעניין יפת שמש נאמר, כי מועד זה הוא בבחינת גזירה שאין לעמוד בה, כאשר לפי תקנה 3 תוגש חוות-דעת נוגדת תוך 10 ימים מהיום שנמסרה לבעל דין חוות-הדעת הראשונה וכל זאת בתוך 20 יום לפני המועד הקבוע להוכחות. לפיכך, רק טבעי הוא שבית-המשפט, על-פי סמכותו, קובע סדר שונה בהתוותו את מהלך המשפט במסגרת קדם המשפט.200

לחוות-הדעת יצורפו העותקים כמספר השופטים היושבים בדין וכמספר בעלי הדין היריבים.

לפי תקנה 5 לתקנות העדות, כל אימת שמותר לצרף תצהיר להודעה על בקשה בדרך המרצה או לכתב בקשה אחר, מותר לצרף להם חוות-דעת. לפי תקנה 6, מותר לצרף חוות-דעת לכתב תביעה בדיון מקוצר במשפט אזרחי.201

תקנה 137(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת, כי בעל דין שלא הגיש את חוות-הדעת כאמור בתקנה 129, לא ישמע בית-המשפט עדות של מומחה מטעם בעל הדין, אלא-אם-כן ראה לנכון לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו.



2.4.12.4 הגשת חוות-דעת רפואית

בתקנה 129 לתקסד"א נאמר במפורש כי תקנות העדות תחולנה בכל עניין, למעט בעניין שברפואה. לאור תקנה 129 האמורה יש להבחין בין חוות-דעת רפואית, עליה חלה תקנה 128 הנ"ל, לבין חוות-דעת שבעניין אחר שבמומחיות, עליהן חלות תקנות העדות.202

לעניין הגשתה של חוות-הדעת הרפואית ראה לעיל בפרק "המומחה הרפואי".



2.4.12.5 הגשת חוות-דעת מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט

לפי תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי בית-המשפט רשאי למנות מומחה לעניין שבמחלוקת בכל עת. אין מניעה למנות מומחה כזה בשלב של קדם משפט ובדרך-כלל אף רצוי לעשות כן. אין מניעה למנות מומחה בטרם המציאו הצדדים חוות-דעת מטעמם ואין בכך כדי "ליצור" ראיות עבור התביעה שטרם הביאה כאלה.203

לפי תקנה 134 מומחה שמינהו בית-המשפט או הרשם יגיש לו את חוות-דעתו תוך שלושים ימים מיום מינויו, זולת אם הורה בית-המשפט או הרשם הוראה אחרת.

ראוי שהמומחה לא ימסור את חוות-דעתו בטרם תומצאנה לו חוות-דעת מטעם מי מהצדדים שיבקש להמציא כזו.

חוות-הדעת תוגש במספר עתקים שיורה בית-המשפט או הרשם ובית-המשפט ימציא אותם לבעלי הדין.204



2.4.13 בדיקה רפואית נוספת

תקנה 135 לתקסד"א קובעת כי:

"135. בדיקה רפואית נוספת (177)
בית-המשפט או הרשם רשאי להורות למומחה רפואי לבדוק בדיקה נוספת מי שטעון בדיקה לפי סימן זה ולהגיש חוות-דעת נוספת; כן הוא רשאי להורות לבעל דין שיעמיד מי שטעון בדיקה כאמור לבדיקה נוספת בידי מומחה רפואי אחר."

ב-ר"ע 277/96 205 נפסק כי:

"אין כופין על תובע לעמוד לבדיקה רפואית, וחד הוא לי, אם אותה בדיקה רפואית היא בדיקה שגרתית או חודרנית. יהיו חומרתה או הסיכון הכרוך בביצועה, אשר יהיו.

8. זכותו של תובע להתנגד לבדיקה רפואית עולה מתוך תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שקבעו את הדרך להגיש חוות-דעת רפואיות ואת החובה לעמוד לבדיקה רפואית מטעם בעל דין אחר (תקנה 128), או על-פי הוראות בית-המשפט או הרשם (תקנה 135). תקנה 137 לתקנות מתייחסת לאפשרות אשר כזו וקובעת:

'137. (א) בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 127 או בתקנה 128(ב) ולא פטר אותו בית-המשפט או הרשם מכך, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.
(ב) בעל דין שלא נענה לדרישה לפי תקנה 128(א) או 132, או להוראה של בית-המשפט או הרשם לפי תקנה 135, או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה ללא הצדק סביר, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.
(ג) בעל הדין שלא עשה כאמור בתקנה 129, לא ישמע בית-המשפט עדות של מומחה מטעם בעל הדין, אלא-אם-כן ראה לנכון לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו.'

ומתוך שהתקנה קבעה בכגון דא סנקציה ספציפית, אתה למד שאין אתה רשאי לכפות על התובע בדיקה רפואית איזושהי בניגוד לרצונו.

9. הזכות להתנגד לבדיקה רפואית נגזרת גם מתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: 'אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם'. מכאן, שכל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם.

10. והשאלה העולה, מה דינו של תובע המוכן לעמוד לבדיקה רפואית שגרתית, אלא שהוא מתנגד לבדיקה חודרנית או לכל בדיקה אחרת העלולה, לטענתו, לסכן אותו בדרגה כזו או אחרת. נראה, כי התשובה לאפשרות אשר כזו עולה אף היא מלשון תקנה 137 שצוטטה, ואני מכוון למילים:

'או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה ללא הצדק סביר...'

בית-המשפט לא יכפה על התובע לעמוד לבדיקה רפואית. רצה - נבדק. רצה - אינו נבדק. אלא מאי, שסירוב אשר כזה עלול לגרור אחריו את הסנקציה העולה מתוך תקנה 137 שצוטטה. בעל דין שלא נענה לדרישה לעמוד לבדיקה רפואית מטעם בעל הדין האחר, או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה בלא הצדק סביר, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.

11. אי-היענות כלל או במידה מספקת תיבחן על-פי סבירותה. המבחן הוא משולב.

הוא אובייקטיבי במובן זה שהוא נעשה בעיני האדם הסביר. עם זה, הוא סובייקטיבי במובן זה שנבחנת בו התנהגותו של האדם הסביר במצבו של הנפגע-התובע - כשהנטיה היא להקל עם הנפגע. ראה בהקשר דומה ע"א 810/81 רפאל לוי נ' ציון מזרחי ואח', פ"ד לט(1), 477, 495. וראה באותו הקשר ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' ברכה מגד, פ"ד לח(4), 70, 74 לאמור:

'כל ניתוח טומן בחובו סכנות, בין גדולות ובין קטנות. זכותו של אדם להחליט, אם הוא מוכן לקחת על עצמו את הסיכון הכרוך בניתוח אם לאו, ואין ללחוץ עליו בקבלת החלטה זו, לא בדרך ישירה ולא בדרך עקיפה של הפחתת סכום הפיצויים המגיע לו, בשל סירובו לעבור את הניתוח.'

12. הסנקציה הקבועה בתקנה 137 לתקנות אינה היחידה העומדת לו, לתובע-הנפגע, לרעתו. סירוב לעמוד לבדיקה רפואית, שאין לו צידוק, עלול לפגום גם במהימנות תלונותיו של התובע. יש מבין חוות-הדעת הרפואיות, שהן מבוססות כולן או בחלקן על מהימנות תלונותיו של התובע. אם תיפול התלונה משום שבית-המשפט אינו נותן בה אמון, תיפול גם חוות-הדעת הרפואית בעקבותיה.

13. איזון דומה, אם כי בסיטואציה שונה, קבעה הפסיקה גם ביחס לחובתו של תובע-נפגע, לעבור ניתוח כדי להקטין את נזקיו. ב-ע"א 252/86 יצחק גולדפרב ואח' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4), 45, 55, קבע כב' השופט ברק (בתוארו אז) לאמור:

'השיקולים השונים יוצרים 'וקטור' של כוחות, המופעלים לכיוונים שונים, ואשר האיזון ביניהם מצביע על ההתנהגות הראויה. פשיטא, שאם הסיכון הוא קטן, הסבל והכאב נמוכים והסיכוי להצלחה רב. הדין מטיל על ניזוק את הנטל להפחית מסכום הפיצויים בהם התחייב המזיק בדרך של הסכמה לניתוח. לעומת זאת, פשיטא, שאם הסיכון הוא רב, הסבל והכאב כבדים, וסיכויי ההצלחה קלושים, אין מקום לדרוש מהניזוק להפחית את הנזק. בין שתי קצוות אלה מונחים מקרי הביניים.'

גם שם, ניזוק המסרב להקטין את ניזקו, והסירוב אינו סביר, אין כופין עליו בדרך ישירה לבצע את הניתוח. ברם, ייתכן שייפסק, כי יש להפחית מסכום הפיצויים המגיעים לו.

14. סוף דבר. הערעור מתקבל והחלטת בית-המשפט קמא מיום 30.1.96 מתבטלת בזה.

הדין מושב לבית-המשפט קמא להמשך הבירור המשפטי: בכל המתייחס לסירובו של התובע המבקש לעמוד לבדיקה רפואית ינהג בית-המשפט על-פי הכללים שנקבעו בהחלטה זו. המשיבה תשלם למערער הוצאות הערעור וכן 3,000 ש"ח שכר-טרחת עורך-דין בצירוף מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה כדין."



2.4.14 תיקון כתב טענות עקב חוות-דעת מומחה

תקנה 136 לתקסד"א קובעת כי:

"136. תיקון כתבי הטענות (178)
בעל דין רשאי, תוך חמישה-עשר ימים מהיום שהומצאה לו חוות-דעתו של המומחה, לתקן, בלי נטילת רשות מבית-המשפט, את כתב טענותיו לאור האמור בחוות-הדעת; היה בעל הדין תובע, רשאי הוא לתקן את הסעד שביקש, בין להעלאה ובין להפחתה, בין להרחבה ובין לצמצום."

בעניין קרטין206 נאמר כי הרשות שניתנה לתיקון כתב תביעה לפי תקנה 136 לתקסד"א יסודה בחוות-דעת מומחה שהומצאה מטעם בית-המשפט, ולא על-ידי צד כלשהו: לשון תקנה 136 לתקנות מדברת ברורות על כך שהצד רשאי לתקן את כתב התביעה תוך 15 יום מהיום "שהומצאה לו חוות-דעתו של המומחה", והיא אינה חלה במקרה בו בעל הדין עצמו הוא ש-"ממציא" את חוות-הדעת. כאמור בתקנה 136 יש להגיש את כתב התביעה המתוקן בתוך 15 ימים ממועד המצאת חוות-דעת המומחה, ואין די בהגשת "מודעה לבית-המשפט" בתוך 15 הימים, ובה מודיע צד כי הוא מתקן את כתב הטענות.

תקנה 94 לתקסד"א קובעת כי לאחר שהגיש בעל דין כתב טענות מתוקן, ישיב עליו בעל הדין שכנגד, או יתקן, בלי נטילת רשות, את כתב טענותיו הוא, תוך הזמן העומד לרשותו אותה שעה להגשת כתב טענותיו או תוך חמישה-עשר ימים מיום שהומצא לו כתב הטענות המתוקן, הכל לפי התאריך המאוחר יותר, אם לא קבע בית-המשפט או הרשם מועד אחר. תיקון של טענה עובדתית או הוספתה, טעונים הגשת תצהיר המאמת את העובדות. תקנה 94 לתקסד"א, על-פי נוסחה, אינה מגבילה את תיקון כתב ההגנה לעניינים הנובעים מהתיקון אשר נעשה בכתב התביעה. הזכות לתקן את כתב ההגנה על-ידי הנתבע טומנת בחובה גם את הזכות לתקן את ההגנה כולה, וכוללת את הזכות אף להגיש תביעה שכנגד והודעת צד שלישי. לפיכך, גם כשמדובר במשלוח הודעות צד ג', אין הנתבע מוגבל למשלוח הודעות הנובעות במישרין מהתיקון שנעשה בכתב התביעה.207

רע"א 507/97 208 דן בתביעה בגין ליקויי בניה, בפרוייקטים של המבקשת. הצדדים להליך הגיעו להסכמה בדבר מינוי מומחה מטעם בית-המשפט, אשר יחווה- דעתו בעניין ליקויי הבניה. שמיעת הראיות בתיק החלה, על-פי החלטת בית-משפט קמא, עוד בטרם נתן המומחה את חוות-דעתו. משהוגשה חוות-דעת המומחה ניצלו התובעים בבית-המשפט המחוזי את זכותם, מכוח תקנה 136 לתקסד"א, לתקן את כתב התביעה ללא נטילת רשות מבית-המשפט. התיקון בכתב התביעה התמצה בהוספת ליקויים אשר לא נכללו בכתב התביעה המקורי, ואשר התבררו מחוות- דעתו של המומחה. בעקבות תיקון כתב התביעה תיקנה המבקשת את כתב הגנתה, ללא נטילת רשות, על-פי האמור בתקנה 94 לתקסד"א. רק בשלב זה החליטה המבקשת לשלוח הודעות צד ג', מכוח תקנה 216 לתקסד"א, כנגד 15 מבעלי העסקים במרכז המסחרי. משלוח הודעות אלה קשור למצגי השווא שנעשו כביכול ביחס לשעות הפעילות של החנויות במרכז המסחרי. אין לו דבר וחצי דבר עם התיקון אשר נעשה בכתב התביעה בעקבות הגשת חוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט. האם רשאית היתה המבקשת לשלוח הודעות צד ג' אלה?

כב' השופט ת' אור מציין כי תקנה 94 לתקסד"א, קובעת כי אם הגיש בעל דין כתב טענות מתוקן, ישיב עליו בעל הדין שכנגד, או יתקן בלי נטילת רשות, את כתב טענותיו הוא. התקנה, על-פי נוסחה, אינה מגבילה את תיקון כתב ההגנה לעניינים הנובעים מהתיקון אשר נעשה בכתב התביעה, וזוהי אף הפרשנות שניתנה לה בפסיקת בית-משפט זה.

הכלל הוא כי הזכות לתקן את כתב ההגנה על-ידי הנתבע טומנת בחובה גם את הזכות לתקן את ההגנה כולה, וכוללת את הזכות אף להגיש תביעה שכנגד. הזכות לבקש משלוח הודעות לצד שלישי הינה זכות הנלווית לזכות להגיש כתב הגנה. לפיכך, גם כשמדובר במשלוח הודעות צד ג', אין הנתבע מוגבל למשלוח הודעות הנובעות במישרין מהתיקון שנעשה בכתב התביעה.

ת"א (ת"א) 2585/89 209 עוסק בשאלת אחריותו של מנהל תיק השקעות הפועל במצב של ניגוד אינטרסים וכן בשאלת הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הנאמנות של מנהל תיק ההשקעות לבין הנזק שנגרם ללקוחותיו. בית-המשפט העליון, במסגרת הערעור קבע את דרך חישוב הפיצויים, והשיב את התיק לבית-משפט זה. כל אחד מהצדדים נתבקש להביא עדות מומחה מטעמו. עולה השאלה, האם רשאי בעל דין לתקן את כתב טענותיו, ללא רשות בית-המשפט, מכוח הוראת תקנה 136 לתקסד"א, כאשר חוות-דעת המומחה, היא חוות-דעת "מטעם" אחד מבעלי הדין?

כב' השופט אמנון סטרשנוב קובע כי הרשות שניתנה לתיקון כתב תביעה לפי תקנה 136 לתקסד"א, יסודה בחוות-דעת מומחה שהומצאה מטעם בית-המשפט, ולא על-ידי צד כלשהו.

לשון תקנה 136 לתקסד"א מדברת ברורות על כך שהצד רשאי לתקן את כתב התביעה תוך 15 יום מהיום "שהומצאה לו חוות-דעתו של המומחה", והיא אינה חלה במקרה בו בעל הדין עצמו הוא ש-"ממציא" את חוות-הדעת. לפי עמדת התובעים רשאי יהיה תובע לתקן כתב תביעה ביוזמתו וללא נטילת רשות מבית-המשפט, כל אימת שהוא עצמו ימציא חוות-דעת חדשה או מעודכנת של מומחה זה או אחר מטעמו, וחוזר חלילה. לא זו היתה תכלית החקיקה של תקנה 136 לתקסד"א, ודין פרשנות זו להידחות.

בכל מקרה, קובע כב' השופט אמנון סטרשנוב לא הוגש כתב התביעה המתוקן, בתוך 15 ימים ממועד המצאת חוות-דעת המומחה כנדרש. זה הומצא למעלה מחודשיים לאחר המצאת חוות-הדעת, ומבלי שנתבקשה מבית-המשפט הארכת מועד להגשת כתב התביעה המתוקן. אכן, התובעים שלחו "מודעה", בתוך 15 הימים, ובה הודיעו כי הם מתקנים את סכום התביעה. אלא, שאין די במתן רשות לתיקון כתב התביעה (במקום בו נדרשת רשות לפי תקנה 92 לתקסד"א) או בהגשת "מודעה לבית-המשפט" (מקום בו אין צורך בנטילת רשות מבית-המשפט, לפי תקנה 136 לתקסד"א), אלא קיימת חובה - בכל מקרה - להגיש כתב תביעה מתוקן תוך 15 יום.

ב-ת"א 18923/00 210 נדונה בקשה לתיקון כתב תביעה, בהתאם להוראותיה של תקנה 136 לתקסד"א בקבלה את הבקשה נפסק מפי כב' השופטת נועה גרוסמן:

"לאחר קבלת התשובות לשאלות ההבהרה לחוות-דעתו של המומחה, הוגש מטעם המבקשים, תוך המועד החוקי של 15 יום, כתב תביעה מתוקן, שבו הועלו טענות נוספות בעניין הנזקים שגרמה המשיבה למבקשים, במהלך תקופת ביצוע התיקונים, ושעליה, לדעת המבקשים, לשאת בעלות תיקונם.

התיקון, לא בא להוסיף על שווי התביעה המקורי.

המבקשים בדעה, כי זכות זו לתקן את כתב התביעה על דעת עצמם עומדת להם מכוח תקנה 136.

לפניי שתי שאלות המחייבות את התייחסותי:

1. האם תשובות לשאלות הבהרה שניתנו לעניין חוות-דעת של מומחה, נכנסות בגדר "חוות-דעת של מומחה", כמשמעו של ביטוי זה בתקנה 136, לתקנות?

2. האם יש להתיר את כתב התביעה המתוקן, הגם שהוא מתבסס על עובדות חדשות לחלוטין, אשר אינן נזכרות בחוות-דעתו המשלימה של המומחה מטעם בית-המשפט?

הוראת הדין הרלוונטית לדיוננו קבועה בתקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנה").

הוראה זו קובעת, כי:

"בעל דין רשאי, תוך חמישה-עשר ימים, מהיום שהומצאה לו חוות-דעתו של המומחה, לתקן, בלי נטילת רשות מבית-המשפט, את כתב טענותיו לאור האמור בחוות-הדעת, היה בעל הדין תובע, רשאי הוא לתקן את הסעד שביקש, בין להעלאה ובין להפחתה, בין להרחבה, ובין לצמצום."

עולה מן האמור כי מתקין התקנות נתן דעתו למצב בו בעקבות קבלת חוות-דעת מומחה, ייתכן ויתעורר צורך בתיקון כתב התביעה, ועל-כן מצא לנכון לקבוע מתן רשות לתקון האמור, אף ללא נטילת רשות בית-המשפט.

ב-רע"א 507/97 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' סביון ואח', פדאור 97(1), 799 (1997), ציין כב' השופט ת' אור, כדלקמן:

'כידוע, בתי-המשפט אינם מערימים קשיים ניכרים בדרכו של תובע המבקש לתקן את כתב תביעתו. מתן רשות לתיקון כתב התביעה הוא מעשה של יום ביומו, ואין המדובר בדבר חריג - 'מעשה של חסד'... משכך, מאבדת ההבחנה בין תיקון כתב תביעה שנעשה ברשות לבין תיקון כתב תביעה שנעשה בזכות את עוצמתה...'

ומן הכלל אל הפרט

אחר שנשלחו למבקשים תשובות לשאלות הבהרה על-ידי מר רון, הגישו המבקשים כתב תביעה מתוקן בהסתמך על הוראות תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הנותנת אפשרות לבעל דין לתקן כתב טענותיו ללא נטילת רשות בית-המשפט תוך 15 ימים מיום המצאת חוות-הדעת של המומחה מטעם בית-המשפט לידיו.

נשאלת השאלה, האם האמור בתקנה 136 לתקנות "חוות-דעת מומחה", כוללת בתוכה גם 'תשובות לשאלות ההבהרה מטעם המומחה' - כפי שמגדירה זאת המשיבה?

לדידי, התשובה לשאלה זו חיובית.

שאלות ההבהרה הן מיקשה אחת לחוות-דעתו של המומחה, והן משלימות אותה.

טוענת המשיבה, כי כתב התביעה המתוקן, מתבסס על עובדות חדשות לחלוטין, אשר אינן נזכרות בחוות-דעתו המשלימה של המומחה מטעם בית- המשפט (ראה סעיף 5 לתגובת המשיב לבקשה).

המבקשים, לשיטתם, מציינים כי לא מדובר בתיקון הנדרש משום מקצה שיפורים של התביעה, אלא בגין טענות בדבר נזקים חדשים שנגרמו על-ידי המשיבה בגין עבודות התיקונים, כביכול, שבצעה בבית המבקשים בהתאם לחוות-דעתו של מומחה בית-המשפט (ראה סעיף 6 לתגובת המבקשים לתגובה המשיב לבקשה).

תקנה זו, מאפשרת תיקון רק בנושאים אליהם התייחסה חוות-דעת המומחה.

התיקון למעשה במצב דברים זה, מוסיף ליקויים חדשים שזכרם לא בא בכתב התביעה המקורי והשאלה היא האם מתוקף הוראות תקנה 136 ניתנת לתובעים רשות להוסיף לתביעתם ליקויים שלא נתבעו בתביעה המקורית.

עובדתית, התיקון, כפי שמונח לפניי, מתבסס על חוות-הדעת והקבוע בה, ונובע מעניינים שצמחו, בעקבות חוות-הדעת.

לכן, יש להתיר את התיקון.

בטרם אסיים, אוסיף ואומר, כי המנגנון של מומחה, הוצע במקרה דנא, על-ידי המותב הקודם, כדי לקדם את התיק, ולא כדי לעכב אותו. צר לי, כי המבקשים נוטלים חלק פעיל בהימשכות ההליכים.

אני חוזרת ומציעה לצדדים את אשר הצעתי להם בדיון הפרונטאלי, קרי: הכרעה על יסוד הכתב על בסיס כתבי הטענות הקיימים וחוות-דעת המומחה.

הנתבעת הסכימה לכך ודווקא התובעים/מבקשים שלהם עניין מהותי בקידום ההליך, דחו הצעה זו וחבל.

אינני קובעת הוצאות, היות ולפני המבקשים עומדת זכות פרוצידוראלית, מתוקף תקנה 136, לתקן כתב טענותיהם, לאור האמור בחוות-הדעת, 'בלא נטילת רשות מבית-המשפט'.

המשיב, רשאי בעקבות התיקון, לתקן את כתב הגנתו, כאמור בתקנה 94 לתקנות, תוך 30 יום מקבלת החלטה זו.

סיכום: הבקשה מתקבלת כתב תביעה מתוקן יוגש לתיק. כתב הגנה מתוקן יוגש לאחר-מכן."

ב-בש"א 161995/05 211 נדונה בקשה לתיקון כתב תביעה.

נפסק מפי כב' השופטת אסתר דודקביץ:

"6. בבואו להכריע בשאלת תיקון כתבי טענות על בית-המשפט לבחון:

א. האם התיקון יאפשר לבית-המשפט להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין, היינו שעל התיקון המבוקש להשלים את עילת התביעה (תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"); קשת, הזכויות הדיונית וסדר הדין במשפט האזרחי (מהדורה מעודכנת 2.2.00) כג-7);

ב. האם יהיה בתיקון כדי לגרום לצד השני עוול, שפיצוי כספי לא יוכל לתקן.

7. כדי לבדוק, באם נתקיים התנאי הראשון, הוא התנאי העיקרי חייב המבקש להראות כי בהגישו את כתב הטענות המקורי, הוא טעה טעות כנה וכי עתה התברר לו שהפלוגתא האמיתית גלומה דווקא בפרטים הכלולים בתיקון המבוקש. על המבקש להראות '...מהי הפלוגתא האמיתית שנפלה... שבירורה מצדיק את התיקון' (ע"א 351/61 זדרייביץ נ' תרום, פ"ד טז 481, 487; וראה גם: ר"ע 330/85 אלבו נ' רבינטקס תעשיות בע"מ, פ"ד לט(2), 556, 559).

8. תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי 'בעל דין רשאי, תוך חמישה-עשר ימים מהיום שהומצאה לו חוות-דעתו של המומחה, לתקן, בלי נטילת רשות מבית-המשפט, את כתב טענותיו לאור האמור בחוות-הדעת; היה בעל הדין תובע, רשאי הוא לתקן את הסעד שביקש, בין להעלאה ובין להפחתה, בין להרחבה ובין לצמצום'.

9. התובעת לא טרחה להגיש כתב תביעה מתוקן תוך 15 ימים מיום קבלת חוות-דעת ד"ר גודווין ואולם במקרה שלפנינו הוגשה הבקשה במהלך קדם המשפט, שזהו המועד הנכון לדון בבקשה מעין זו, בהתאם לתקנה 1(143) לתקנות, הקובעת, כי ראוי להגיש בקשה לתיקון כתב תביעה בהקדם ובטרם נסתיימו הליכי קדם המשפט.

כאמור, לבקשה צורף אמנם תצהיר תומך, אשר מספק הסבר מניח את הדעת לגבי הצורך בתיקון, אך יחד עם זאת, אין התצהיר מפרט כנדרש את פרטי התיקון הנדרש, פרטים אותם ניתן ללמוד מהבקשה עצמה ולא את הסיבה לאיחור הגשת הבקשה.

אני סבורה כי דחיית הבקשה לתיקון כתב התביעה תמנע מהתובעת להיבנות מן הממצאים בחוות-הדעת שלא פורטו בכתב התביעה (ראה: ע"א 1772/99 זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4), 203).

10. לפיכך ומשלא יגרם כל עוול לנתבעות, שאינו ניתן לתיקון בהוצאות, אני מתירה את תיקון כתב התביעה כמבוקש ובכפוף לתשלום הוצאות הנתבעת ושכר-טרחה באי-כוחה בסכום של 2,000 ש"ח + מע"מ.

11. כתב התביעה המתוקן יוגש לבית-המשפט ויימסר במסירה אישית על-ידי בא-כוח התובעת לבא-כוח הנתבעת תוך 21 יום מהיום.

הנתבעת רשאית להגיש כתב הגנה מתוקן עד לא יאוחר מיום 19.6.05 וכן תוודא כי תצהיריה ומוצגיה יוגשו לתיק בית-המשפט עד לאותו מועד."

ב-בש"א 1013/05 212 נפסק כי:

"משהוגש כתב תביעה מתוקן, קמה לנתבעות זכות להגיש כתב הגנה מתוקן. בא-כוח הנתבעות נשען בטיעוניו על תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, העוסקת בתיקון כתבי טענות, אשר מורה כי:

'בעל דין רשאי, תוך חמישה-עשר ימים מהיום שהומצאה לו חוות-דעתו של המומחה, לתקן, בלי נטילת רשות מבית-המשפט, את כתב טענותיו לאור האמור בחוות-הדעת; היה בעל הדין תובע, רשאי הוא לתקן את הסעד שביקש, בין להעלאה ובין להפחתה, בין להרחבה ובין לצמצום.'

השאלה היא, האם רשאי בא-כוח הנתבעות להעלות בכתב הגנתו טענות חדשות החורגות מהנושאים הכלולים בחוות-הדעת אשר צורפה לכתב התביעה החדש? באי-כוח הצדדים חלוקים בשאלה זו. כתב ההגנה המתוקן כלל טענות הנוגעות לאחריות, בהן הכריע בית-המשפט עוד בשלב הקודם:

- סעיפים 21-3 לכתב ההגנה המתוקן מועתקים מכתב ההגנה המתוקן המקורי, סעיפים 20-2, בהתאמה.

- סעיפים 38-23 לכתב ההגנה המתוקן מועתקים מכתב ההגנה המתוקן המקורי, סעיפים 22-37, בהתאמה.

- סעיף 52 לפיו החובה לפצות את הנתבע ככל שחלה הרי שהיא מוטלת על ארד.

לעומת זאת, סעיפים 1, 22, 51-39 עניינם הנזק הנטען, היקפו, חוות-הדעת הרפואיות וכיוצ"ב, והם אינם מתייחסים לנושאים בהם הכריע בית-המשפט.

5. לדידי, אין נפקא מינה אם פועלת במקרה זה תקנה 94 לתקנות סדר הדין האזרחי, כפי שניסה לטעון בא-כוח הנתבעות, או תקנה 136 לאותן תקנות. ההלכה אותה הזכיר בא-כוח הנתבעות לעניין זכותו הלא מוגבלת לפתוח את כל העניין מחדש, כפי שהדבר בא לידי ביטוי ב-רע"א 507/97 שיכון ופיתוח לישראל נ' סביון, פ"ד נא(2), 656, 856 מול האותיות ו-ז, הנוגעת לפרשנות תקנה 94, אין בה כדי לסייע בידי בא-כוח הנתבעות. בית-המשפט פסק בשלב הדיון באחריות והכריע בסוגיה זו. הדבר תם ונשלם מבחינתו, ואין לפתוח את העניין מחדש, כאילו בית-המשפט לא עשה דבר. תקנות סדר הדין באות לייעל את הדיון ולא לסרבלו, ואין חולק כי הדרך בה נקט בא-כוח הנתבעות תביא דווקא לסרבול יתר ולמעשה לשיבוש עבודתו של בית-המשפט, לא לדבר על עינוי הדין הנגרם לתובע במקרה זה. זהו עניין לא מידתי בעליל.

6. לסיכום, הבקשה לצרף את ארד כצד ג' נדחית, ויש למחוק את כל הסעיפים שיש בהם חזרה על טענות הנוגעות לאחריות. לאור התוצאה, הנתבעות ישלמו לתובע הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק."



2.4.15 חקירה נגדית של המומחה

2.4.15.1 כללי

סעיף 26 לפקודת הראיות קובע כי בית-המשפט רשאי לצוות שמומחה או רופא ייחקרו בבית-המשפט, ובית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך.

במידה ויתברר לבית-המשפט שבקשתו של בעל דין לחקור מומחה או רופא בבית-המשפט באה לשם קנטור או מתוך קלות דעת, רשאי הוא להטיל על המבקש את הוצאות החקירה.

זכות החקירה שכנגד, היא אחת הזכויות החשובות - אם לא הזכות החשובה ביותר - המוקנית לבעל דין לשם הגנה על האינטרסים שלו בדיון השיפוטי הנערך לגביו. חשיבותה של החקירה הנגדית לנגד עיני בית-המשפט היא, בין היתר, בכך שבית-המשפט יוכל להתרשם מהעד ותינתן אפשרות לחקור את העד על אתר בשאלות הנובעות מתשובותיו, שאז יכולה להיות חשיבות מכרעת להתרשמות, הן מהידע והן מהמהימנות של העד.213

אך ברור הוא, על-כן, מה ראה המחוקק בסעיף 26 לפקודת הראיות לנקוט לשון קטגורית, כי "בית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות" על חקירתם.214 זכות זו לחקירה היא מוחלטת ואין לבית-המשפט כל שיקול-דעת באשר למניעת החקירה. גם העמדת שאלות בכתב אינה יכולה לשמש תחליף לחקירה זו, אלא אם הדבר נעשה בהסכמת בעלי הדין.215

הסייג היחיד, שנקבע בפסיקה לחובת בית-המשפט להיעתר לבקשת בעל דין לחקור בחקירה שכנגד, הוא, כשברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו דברים שאינם רלוונטיים לנשוא הדיון או אשר לא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו. לפיכך, בטרם יורה בית-המשפט על הזמנת המומחה לחקירה הנגדית, רשאי הוא לברר מהם נושאיה ומהו פשרה, כדי לבדוק אם היא אכן דרושה לעניין. אולם השימוש בסמכות להגביל או לאסור חקירת עד צריך להיעשות בזהירות רבה ובמקרים נדירים בלבד.216

אם הותר לבעל דין לחקור חקירה נגדית, אולם מתברר בסופו של יום, כי החקירה הנגדית היתה שלא לצורך, רשאי בית-המשפט לחייב את בעל הדין, שהזמין את המומחה לחקירה, בהוצאות הולמות.217



2.4.15.2 ויתור על חקירה נגדית

בעל דין רשאי לוותר על זכותו לחקירה נגדית, ויתור זה יכול שיהא מפורש ויכול שישתמע מדבריו ומהתנהגותו. עם זאת, הימנעות בעל דין מלהביא מומחים משלו אין בה כדי להצביע על ויתור על חקירה שכנגד. כן אין ללמוד על כוונת ויתור מחוסר תגובה של בא-כוח בעל הדין על הצהרת בא-כוח בעל הדין שמטעמו העיד המומחה, כי פרט לעדות בעל הדין עצמו נסתיימה פרשת ראיותיו.218

על המבקש לעשות שימוש בזכות החקירה הנגדית לדאוג, כי בקשתו לבית-המשפט, לכשתיענה, תהיה בת-ביצוע במועד הדיון. דהיינו, עליו לגרום לכך, כי מי שהוא מבקש לחקרו יהיה נוכח אז בבית-המשפט. פועל יוצא הוא, כי על המבקש לחקור להודיע בעוד מועד לפני יום הדיון לבעל הדין שכנגד על רצונו לחקור את המצהיר או את נותן חוות-הדעת ולבקש את התייצבותו בשעת הדיון, שאם לא עשה כן, ייראה כמי שוויתר על החקירה. על אחת כמה וכמה אם הודיע מי שזכותו לחקור לצד שכנגד לפני הדיון, כי אין ברצונו לחקור את המומחה.219

כאשר בעל דין נמנע מלחקור את המומחה מטעם הצד שכנגד, יש ובית-המשפט מקבל בשל כך את עדות המומחה ורואה בהימנעות זו גילוי דעת של בעל הדין שהוא מאמץ לו את דברי המומחה.220

עם זאת, הכלל לפיו ניתן לייחס משקל לעובדה שצד במשפט אינו חוקר חקירה של שתי וערב עד שהובא על-ידי יריבו, אינו מחייב שופט להתעלם מעדים והוכחות אחרות שהובאו על-ידי אותו צד שנמנע מלחקור, רק מפני שהוא לא השתמש בזכותו לחקור.221

יש להדגיש כי ייתכן שבעל דין נמנע מלחקור את המומחה מטעם יריבו מאחר שהמומחה בחוות-דעתו לא ביסס דבר רלוונטי נגדו ולפיכך כלל לא היה טעם לחוקרו, מה גם שבמהלך החקירה שכנגד עלול היה המומחה לתקן או להשלים את שהחסיר. יש גם לזכור שהימנעות מחקירה שכנגד יכולה להיות תוצאת הסכם בין הצדדים ובמקרה זה בוודאי שאין ליתן משקל יתר להימנעות מחקירת המומחה.222

הימנעותו של בא-כוח התובעים לחקור את המומחה של הנתבעים תהא גורם אשר הביא את השופט קמא לייחס משקל יתר לחוות-דעתו של מומחה התובעים, אשר העיד ונחקר. נקבע, כי לגישה זו אין צידוק. להפך - משקלה של חוות-דעת אינו יורד, ואולי אפילו עולה, אם בעל הדין שכנגד איננו מבקש לחקור את המומחה. עם זאת, ערכאת הערעור לא התערבה, מהטעם שגם אם יכול היה השופט להגיע למסקנה אחרת לאור הראיות שלפניו, אין די בכך להצדיק את התערבות ערכאת הערעור.223



2.4.15.3 חקירה נגדית של מומחה מטעם בית-המשפט

בתקנות סדר הדין לא נעשה כל ניסיון להגביל את זכות החקירה של מומחה מטעם בית-המשפט וזכות זו אף מעוגנת בחקיקה ראשית ולא ניתן להגבילה בחקיקת-משנה של תקנות סדר הדין האזרחי. שלילת זכות החקירה הנגדית תהפוך את המומחה לפוסק, דבר שעומד בסתירה מוחלטת לכוונת המחוקק ואינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק והתקנות.224 בעלי דין רשאים, איפוא, לחקור גם מטעם מומחה מטעם בית-משפט, וברגיל, ייעתר בית-המשפט לבקשת בעל דין לעשות כן.

כאשר מומחה מטעם בית-המשפט נחקר בעל-פה בבית-המשפט, על-ידי מי מהצדדים - החקירה מתנהלת לפי הכללים החלים על חקירה נגדית.225

מאחר שהוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות חלות גם על חוות-דעת של מו מאחר שהוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות חלות גם על חוות-דעת של מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, הרי שיש לציין כי החקירה הנגדית על-פי סעיף זה אינה רק זכותו של בעל הדין, אלא חובתו של בית-המשפט. לבית-המשפט אין שיקול-דעת והוא חייב להיעתר לבקשה אשר כזו.226

אולם בפועל, מן הראוי להשתדל לצמצם ככל הניתן בחקירות נגדיות של מומחים שמונו על-ידי בית-המשפט, להפנות תחילה את בעלי הדין לשאלות הבהרה בכתב ולהיזקק לחקירה נגדית רק במקרים המצדיקים זאת.227

מכל מקום, הזכות היסודית לחקור בעינה עומדת, ואין בעצם הצגת שאלות ההבהרה משום מיצוי או ויתור על הזכות לחקירה נגדית. שאלות ההבהרה, כשמן כן הן, נועדו להבהיר את האמור בחוות-הדעת. ואילו החקירה הנגדית, מטרתה לסתור את המסקנות העולות מחוות-הדעת. ולא הרי אלה כהרי זו.228 בוודאי יש לזכות החקירה הנגדית הצדקה במקרים שבית-המשפט אמון על בדיקתם וקביעתם, וחקירה נגדית עשויה לשמש אמצעי יעיל יותר משאלות הבהרה בכתב כדי לברר על אלו עובדות הסתמך המומחה ומה מידת משקלן.229



2.4.15.4 חקירה נגדית של מומחה מוסכם

הזכות לחקירה נגדית תלויה בשאלה האם בתנאי המינוי התכוונו הצדדים לשלול את האפשרות של חקירת המומחה. בהיעדר תניה השוללת את החקירה, הרי שניתן לבצע חקירה נגדית כדי להעמיד במבחן את נכונות חוות-הדעת, או להביא עדות חיצונית כי חוות-הדעת ניתנה שלא בתום-לב או שהושגה באמצעים בלתי-כשרים. כן ניתן להתיר חקירה כדי להראות שהחוקר טעה טעות גסה.230

בעניין כהן231 ויתרו הצדדים על חקירה, ואיפשרו רק שאלות הבהרה. נקבע, כי אין בבקשתה של המערערת לחקור את המומחה משום הסתלקות מבקשתה להציג שאלות הבהרה כי אם תגובה על ההתנגדות שהועלתה להצגתן בניגוד להסכם הקיים. משהחליטה הרשמת, כי ההסכם בדבר אי-חקירת המומחה בעינו עומד, שוב אין לחסום בפני המערערת את הצעד היחיד העומד לה על-פי ההסכם, והוא - להציג את שאלות ההבהרה.



2.4.15.5 חקירה נגדית של המומחה, הלכה למעשה

ב-ע"א 228/81 232, במסגרת תביעה בגין נזקי גוף, הגישו הצדדים חוות-דעת רפואיות מטעמם. הרופאים המומחים נחלקו בממצאיהם ובמסקנותיהם. המערערת ביקשה שהמומחה מטעם המשיב יופיע בבית-המשפט, על-מנת שהיא תחקור אותו על חוות-דעתו. בא-כוח המשיב עמד על הקושי להביא את המומחה, שהוא רופא באילת ומנהל מחלקה שם. בית-המשפט קבע כי לא יהיה זה צודק להביא את המומחה לירושלים לצורך חקירה בעל-פה על חוות-דעתו והורה למערערת להכין רשימה של שאלות לרופא אשר הרופא יענה עליהן בחוות-דעת נוספת לפי החוק.

נקבע כי הוראת סעיף 26 לפקודת הראיות, היא חד-משמעית וברורה. לצד זכות לחקור מצהיר על תצהירו וכן לחקור מומחה על חוות-דעתו. לא ניתן שיקול-דעת לבית-המשפט, שלא להיעתר לדרישה מצד בעל דין לחקור מומחה על חוות-דעתו. בית-המשפט חייב להרשות חקירת מצהיר, אלא אם ברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו דברים שאינם רלוונטיים לנשוא הדיון או אשר לא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו. כב' השופט י' כהן קובע כי השימוש בסמכות להגביל או לאסור חקירת עד צריך להיעשות בזהירות רבה ובמקרים נדירים בלבד.

המקרה דנא, לא היה כל יסוד לשלול מהמערערת את זכותה לחקור את המומחה "בבית-המשפט", כאמור בסעיף 26(א) לפקודת הראיות. העמדת שאלות בכתב אינה יכולה לשמש תחליף לחקירה זו, אלא אם הדבר נעשה בהסכמת בעלי הדין. הערעור מתקבל.

ב-ע"א 707/79 233 נפגע המשיב, עובד של המערערת, במסגרת עבודתו. המשיב צירף לכתב התביעה שתי חוות-דעת רפואיות. בכתב ההגנה ציינה המעבידה כי אם העובד יבקש להסתמך עליהן, על הרופאים לעמוד בחקירה נגדית, ועל העובד להיבדק אצל מומחה רפואי מטעמה. במסגרת קדם המשפט הודיעה המעבידה כי אין בכוונתה לדרוש בדיקה של העובד אצל מומחה רפואי מטעמה. במסגרת עדותו של העובד ביקש להגיש את חוות-הדעת. המעבידה התנגדה לכך, שכן ביקשה לחקור את הרופאים. בית-המשפט החליט לקבל את חוות-הדעת, ולא לאפשר את החקירה הנגדית, שכן המעבידה לא הודיע על רצונה לחקור את רופאיו של העובד.

כב' השופט א' ברק קובע כי זכותו של בעל דין היא לחקור בחקירה שכנגד רופא, שהגיש חוות-דעת רפואית מטעם יריבו. זכות זו מעוגנת בחוק ובפסיקה.

תקנות 170 ו-171 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 234 בדבר חוות- דעת של מומחה רפואי - עניינן בדרך הבאתה של חוות-דעת רפואית, בדיקתו של נושא חוות-הדעת והמצאתה של חוות-דעת רפואית נוספת, ואין עניינן בדבר חקירתו הנגדית של רופא, שהגיש חוות-דעת רפואית. כמובן, בעל דין רשאי לוותר על זכותו לחקירה נגדית, ויתור זה יכול שיהא מפורש ויכול שישתמע מדבריו ומהתנהגותו.

בעניין דנן, אין לייחס לבא-כוח המעבידה כוונת ויתור שכזו. המעבידה עמדה על רצונה לחקור את הרופאים כבר בכתב ההגנה וחזרה ועמדה על זכותה זו בהזדמנות הראשונה - גם האחרונה - כשהוגשה חוות-הדעת לבית-המשפט. הימנעות המעבידה להביא רופאים משלה אין בה כדי להצביע על ויתור המעבידה מחקירת רופאי העובד. כן אין ללמוד על כוונת ויתור מחוסר תגובתו של בא-כוח המעבידה על הצהרת בא-כוח התובע, כי פרט לעדות התובע עצמו נסתיימה פרשת ראיותיו.

הערעור מתקבל בעניין זה, והתיק מוחזר לבית-המשפט קמא.

ב-ת"א (יר') 1662/97 235 הגישו התובעים נגד הנתבעים תובענה כספית, בגין רשלנות רפואית. התובעים הגישו חוות-דעת של מומחה בתחום הכירורגיה. המומחה נחקר בבית-המשפט בהרחבה על חוות-דעתו. משבא המועד לחקירת המומחה מטעם הנתבעים, ועוד לפני שהחל את עדותו - ביקשו התובעים להגיש חוות-דעת משלימה המשתרעת על פני 11 עמודים, שכולה תשובות, תגובות והשלמות לדברים שנכתבו בחוות-דעתו של המומחה מטעם הנתבעים.

כב' השופט ע' קמא קבע כי אין להתיר את הגשתה של חוות-הדעת המשלימה, אך ניתן כמובן לחקור את המומחה בחקירה נגדית על חוות-דעתו תוך התייחסות להערות, לתגובות וההשלמות, כפי שפורטו בחוות-הדעת המשלימה.

סדרי הדין אינם מכירים בהליך שבו לפני חקירת מומחה של הצד שכנגד או אחריה - מוגשת חוות-דעת משלימה של מומחה של בעל הדין האחר, שמטרתה להשיב על עניינים או סברות שמסר המומחה של הצד האחר - בעדותו או בחוות-דעתו.

אמת נכון הדבר, שניתן לשאול מומחה, במהלך עדותו בבית-המשפט, על עמדות, סברות וגישות שבאו על ביטויין בחוות-דעת נגדית או בעדות של מומחה הצד האחר, אך אין להפוך את דוכן העדות בבית-המשפט ואת תיק בית-המשפט לזירת התנצחות בין המומחים, הרואים חובה לעצמם להשיב כל כדור למגרשו של הצד האחר ולענות על כל דבר ועניין, אף אם אין הוא נוגע, בהכרח, לשאלות שהן גדר המחלוקת.

בעניין דנן, הכבירו המומחים בהתנצחות. כל אחד מן המומחים הגיש לבית-המשפט חוות-דעת משלימה. אין כל מקום והצדקה להגיש חוות-דעת משלימה - שניה, כדי להשיב בה על חוות-דעתו של המומחה של בעל הדין האחר, כאשר כל אחד מן המומחים נחקר בהרחבה על כל תג ותו בחוות-דעתו הוא ובחוות-הדעת של המומחה האחר.

אין זה המקרה שבו נותרה שאלה שלא הובהרה היטב, אשר בית-המשפט עשוי לשקול בו העדתו מחדש של מומחה שכבר העיד, או עשוי לשקול מינוי מומחה - אף מטעמו - כדי שהשאלה הרלוונטית והטעונה הבהרה - תובהר.

חוות-הדעת המשלימה אינה נוגעת לעניינים שלא ניתן היה לבררן במהלך חקירתו הנגדית של המומחה מטעם הנתבעות. הבקשה נדחית.

ב-רע"א 2065/94 236 דחה בית-המשפט במסגרת תביעת נזיקין, את בקשת המבקשת לזמן מומחה רפואי, אשר הגיש חוות-דעת ונחקר בבית-המשפט, על-מנת שיחקר בחקירה נגדית. בישיבה קודמת נחקר המומחה על חוות-דעתו על-ידי באי-כוח הצדדים האחרים, אך לא על-ידי באת-כוח המבקשת, אשר לא הופיעה באותו יום לדיון שהתקיים בפני בית-המשפט.

כב' השופט ת' אור מורה על קבלת הערעור. כשמוגשת חוות-דעת של מומחה לבית-המשפט וצד מן הצדדים לדיון מבקש לחקרו על-פי חוות-דעתו, על בית-המשפט להיעתר לו, כאמור בסעיף 26(א) לפקודת הראיות. כשלצד יש עניין לחקור חקירה רלוונטית את המומחה, אשר חוות-דעתו הוגשה לבית-המשפט, על בית-המשפט לאפשר לו זאת.

אין צורך להרבות דברים על חשיבותה של חקירה נגדית ככלי שיש בו לסייע לבית-המשפט לגלות את האמת. חשיבותה של החקירה הנגדית לנגד עיני בית-המשפט היא, בין היתר, בכך שבית-המשפט יוכל להתרשם מהעד ותינתן אפשרות לחקור את העד על אתר בשאלות הנובעות מתשובותיו, שאז יכולה להיות חשיבות מכרעת להתרשמות, הן מהידע והן מהמהימנות של העד.

בענייננו, יגרם טורח למומחה אשר יהא עליו להתייצב לחקירה נוספת בבית-המשפט. לטורח זה תרמה באת-כוח המבקשת, כשלא התייצבה לדיון בעת שנחקר המומחה. עם זאת, לעדותו של המומחה יש חשיבות רבה לשאלת קיום האחריות מצד המבקשת לנזקיה של התובעת. לבאי-כוח הצדדים האחרים אין אינטרס דומה לזה של המבקשת, דהיינו שהתביעה נגדה תידחה, ואולי להיפך. בנסיבות אלה, גם אם נחקר המומחה בחקירה נגדית על-ידי בא-כוח המשיבות 2 ו-3, חקירה זו אינה יכולה לבוא במקום חקירה על-ידי באת-כוח המבקשת. קיים, איפוא, חשש של ממש, שאם לא תאופשר חקירתו הנגדית של המומחה על-ידי באת-כוח המבקשת, יגרם עיוות דין לעניינה של המבקשת.

מצער הדבר שהמומחה יאלץ להתייצב פעם נוספת בבית-המשפט ולהחקר. אך אם צרכי קיומו של ההליך כהלכתו דורשים זאת, אין מנוס מכך. אך מובן הוא, שבמקרה כזה תהיה הצדקה שההוצאות הכרוכות בחקירה נוספת כזו, לרבות שכר-טרחת המומחה בגין התייצבותו הנוספת לחקירה, יוטל על המבקשת, ללא קשר לתוצאות המשפט, בשיעור כפי שיקבע בית-המשפט. הערעור מתקבל.

ב-ת"א (ב"ש) 529/81 237 הגיש התובע תביעה לפיצויים עקב תאונת דרכים שלטענתו גרמה לו לפגיעה ולנכות בתחום הנפשי וצרף לתביעתו, כנדרש על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, חוות-דעת של רופא בתחום הפסיכיאטריה. על-פי דרישת הנתבעים, נבדק התובע גם על-ידי רופא מטעמם אשר קבע כי מגבלותיו של התובע, אין מקורם בתאונת הדרכים. במהלך בירור המשפט, לקראת ראיות התביעה, מונתה על-ידי בית-המשפט מומחית רפואית בתחום זה אשר חוותה את דעתה, בדומה למומחה מטעם הנתבעים. השאלה העולה היא האם יש להתיר לתובע לחקור את המומחה מטעם בית-המשפט בחקירה נגדית.

כב' השופט א' לרון קובע כי יש להתיר לתובע לממש את זכותו היסודית לחקירה נגדית.

כבר נפסק כי לבעל דין זכות לחקירה הנגדית של רופא שהגיש חוות-דעת רפואית מטעם בעל הדין שכנגד. חקירה נגדית שכזאת תותר, אלא-אם-כן ברור מראש שהחקירה מיועדת לצורכים בלתי-רלוונטיים ותוך הדגשה שהשימוש בסמכות לאסור או להגביל את החקירה הנגדית צריך להעשות בזהירות רבה ובמקרים נדירים ביותר.

במקרה הנוכחי, מדובר אמנם בחוות-דעת של מומחה רפואי שמונה על-ידי בית-המשפט, אך גם חוות-דעת שמומחה שמונה על-ידי בית-המשפט היא בגדר של עדות מומחה לפי סימן ג' פרק ב' לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.

למסקנה כי יש להתיר חקירה נגדית של מומחה מטעם בית-המשפט ניתן למצוא סימוכין גם בנוסח התקנות עצמן וגם בעקרונות היסודיים של דיני הראיות וסדרי הדין בבתי-המשפט. בתקנה 172(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי (תקנה 130 לתקסד"א, ד'היום) נקבע למשל כי "משמונה מומחה לפי בקשת כל בעלי הדין או בהסכמתם לא יהיו בעלי הדין רשאים להביא עדות נוספת של מומחה לעניין הנידון אלא ברשות בית-המשפט" ומטעמים שיירשמו. "עדות נוספת" משמע, שגם חוות- הדעת הקודמת, זו של המומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, הוא בגדר עדות ולפיכך חלות עליה הוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות. בתקנות עצמן לא נעשה כל ניסיון להגביל את זכות החקירה הנגדית בדומה להגבלת הזכות האמורה להביא עדות נוספת, ומכאן יש ללמוד, כי לא היתה כל כוונה להגביל זכות זו, מה גם שהיא מעוגנת, כאמור, בחקיקה ראשית ולא ניתן להגבילה בחקיקת-משנה של תקנות סדר הדין האזרחי.

בתקנה 176 לתקנות סדר הדין האזרחי (תקנה 134 ד'היום), נקבע, כי בעל דין רשאי לבקש הבהרות מהמומחה על חוות-דעתו. אין לראות בתקנה זו משום צמצום או ביטול של זכות החקירה הנגדית.

שלילת זכות החקירה הנגדית תהפוך את המומחה הרפואי לפוסק, דבר שעומד בסתירה מוחלטת לכוונת המחוקק ואינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק והתקנות.

משנקבע כי הוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות חלות גם על חוות-דעת של מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, הרי שיש לציין כי החקירה הנגדית על-פי סעיף זה אינה רק זכותו של בעל הדין, אלא חובתו של בית-המשפט. לבית-המשפט אין שיקול-דעת והוא חייב להיעתר לבקשה אשר כזו.

בפועל, מן הראוי להשתדל לצמצם ככל הניתן חקירות נגדיות של מומחים רפואיים שמונו על-ידי בית-המשפט, להפנות תחילה את בעלי הדין לשאלות הבהרה בכתב ולהיזקק לחקירה נגדית רק במקרים מיוחדים המצדיקים זאת, כל זאת בכפוף לכך שהזכות היסודית בעינה עומדת ובוודאי יש לה הצדקה במקרים, כמו המקרה הנוכחי, שבהם מבוססת חוות-הדעת לא רק על בדיקה רפואית אלא גם על תולדות עברו, התנהגותו ודרך תיפקודו של התובע עובר לתאונה, דברים שבית-המשפט אמון על בדיקתם וקביעתם, וחקירה נגדית יכולה לשמש אמצעי יעיל יותר משאלות הבהרה בכתב כדי לברר על אלה עובדות הסתמך המומחה ומה מידת המשקל שנתן להם.

גם העובדה שהבקשה לחקירה הנגדית של המומחה הוגשה לאחר שמיעת עדי התביעה אין בה כדי לשלול את החובה להיעתר לה. חוות-דעתו של מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט אינה חלק מראיות התביעה ולפיכך אין התובע חייב לבקש זאת לפני סיום הבאת ראיותיו והשלב המתאים לבירור ראיות שהובאו מטעם בית-המשפט הוא אכן בסיום המשפט ולא קודם-לכן.

התובע יכול, במפורש או מכללא, לוותר על זכות החקירה הנגדית. אך במקרה הנידון אין מקום למסקנה כזו, על-אף שהתובע לא הגיב על הטענות העובדתיות שנכללו במכתבו של בא-כוח הנתבעים למומחה הרפואי. ראשית, לא ברור שהעתק מכתב זה נשלח לתובע או לבא-כוחו ושנית, אין להסיק הסכמה לכל אותן עובדות שעה שהתובע הביא במסגרת ראיותיו, ראיות אחרות ושונות, על דרך עבודתו ותפקידו לפני התאונה ולאחריה. הבקשה מתקבלת.

ב-ת"א (ב"ש) 141/65 238 מינה בית-המשפט, בהסכמת הצדדים, מומחה רפואי. הנתבעת מבקשת להזמין את המומחה להבהרת חוות-דעתו. התובע מתנגד מהטעם שחוות-הדעת של מומחה רפואי אינה ראיה.

כב' השופט שמיר קובע כי חוות-דעת של מומחה מטעם בית-המשפט היא ראיה, וחייבת להינתן תוך הצהרה על אמיתותה.

המדובר ב-"עדות". הקביעה כי תקנות סדרי דין (עדות מומחים), התשי"ד-1954 לא יחולו על עדות מומחים רפואיים מטעם בית-המשפט, מעידה כי העדות הינה ראיה, שכן ככלי הראיות חלים רק על ראיות, ואם עדות המומחה לא היתה ראיה, לא היה צורך להכריז כי התקנות אינן חלות.

מי שמחפש במוסד של מומחה רפואי אמצעי לקיצור ההליכים ולחיסכון בזמן, ובדרך זו מגיע לדעה, שאין להזמין מומחה לחקירה, שאחרת תימצא כוונת הקיצור מסוכלת, אינו נמצא על קרקע בטוחה גם מבחינה זו, שצד אינו חייב לנקוט בדרך זו של קביעת מומחה, והצדדים רשאים להביא חוות-דעת מטעמם. לכן, קובע בית-המשפט כי מומחה רפואי מטעם בית-המשפט איננו מחוסן מפני זימון לחקירה. הבקשה מתקבלת.

ב-ע"א 31/82 239 הגישה המערערת תובענה נזיקית. במסגרתה מונה מומחה רפואי מטעם בית-המשפט, בהסכמת הצדדים. בהחלטה על מינויו נאמר, כי המומחה לא יחקר על חוות-דעתו, אם כי ניתן יהיה לבקש ממנו הבהרות בכתב. המומחה קבע כי למערערת אין נכות כתוצאה מהתאונה. בא-כוח המערערת ביקש להציג שאלות הבהרה למומחה. המשיבה התנגדה, ולכן ביקש לחקור את המומחה. הרשמת בבית-המשפט קמא קבע כי חוות-הדעת הינה ברורה ואין מקום לאף אחת משאלות ההבהרה. כמו-כן, קבעה כי מקום להרשות שינוי מההחלטה הקודמת בדבר אי-חקירתו בבית-המשפט.

כב' המשנה לנשיא מ' בן פורת קובעת כי בין אם שאלות ההבהרה טובות ונחוצות בעיני הרשמת ובין אם לאו, הן נוגעות לתחום חוות-דעתו של המומחה, ועל-כן המערערת זכאית, על-פי ההסדר הקיים, להציגן לו.

אין בבקשתה של המערערת לחקור את המומחה משום הסתלקות מבקשתה להציג שאלות הבהרה כי אם תגובה על ההתנגדות שהועלתה להצגתן בניגוד להסכם הקיים. משהחליטה הרשמת, כי ההסכם בדבר אי-חקירת המומחה בעינו עומד, שוב אין לחסום בפני המערערת את הצעד היחיד העומד לה, והוא - להציג את שאלות ההבהרה. הערעור מתקבל בנקודה זו.



2.4.16 אי-קיום תקנות240

תקנה 137 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי:

"137. אי-קיום התקנות (179)
(א) בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 127 או בתקנה 128(ב) ולא פטר אותו בית-המשפט או הרשם מכך, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.
(ב) בעל דין שלא נענה לדרישה לפי תקנה 128(א) או 132, או להוראה של בית-המשפט או הרשם לפי תקנה 135, או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה ללא הצדק סביר, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.
(ג) בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 129, לא ישמע בית-המשפט עדות של מומחה מטעם בעל הדין, אלא-אם-כן ראה לנכון לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו."

הסנקציה בגין אי-צירוף חוות-דעת הינה מניעת המבקשת להוכיח עניין שברפואה (תקנה 137(א) לתקסד"א) ואין דין התביעה להימחק על-הסף בגין מחדל זה.241

על-פי תקנה 137(ג) לתקסד"א בעל דין שלא נהג כאמור בתקנה 129 לתקסד"א, לא ישמע בית-המשפט עדות של מומחה מטעמו.

"העיקרון הוא כי כל בעל דין, הטוען טענה, החשובה לעמדתו במשפט, נושא בנטל השכנוע להוכחת אותה טענה. דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי. הותנה פעלו של דין מהותי בקיומה של עובדה כלשהי, הרי המבקש את עזרת בית-המשפט בהסתמך על אותו דין, חייב לשכנע כי עובדה זו אמנם קיימת."

כאמור, הבאת חוות-דעת הינה בעלת משמעות ראייתית. אי-הבאת חוות-דעת בהיעדר הסבר אמין וסביר, תומכת בטענה כי אילו היתה מובאת היתה פועלת לחובת מי שנמנע מהבאתה. במצב עניינים זה, אין זה תפקידו של בית-המשפט ליצור הראיה בעצמו.

בית-המשפט העליון קבע, כי תקנות 127 ו-137 (מקודם 170, 179 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963) קובעות, לפי נוסחן הקיים, כי חוות-הדעת הרפואית היא תנאי מוקדם להעלאתה של תיזה שברפואה, אך משהוגשה חוות-הדעת, נפתח הפתח לעיון בראיות נוספות בתחום זה, "הדברים שנאמרו ב-בר"ע 428/83 242 מכוונים למקרה שהועלתה תיזה רפואית בחוות-דעת רפואית בכתב התביעה, ובמהלך הדיון מבקש התובע להביא ראיות נוספות להוכחת אותה תיזה שהועלתה בחוות-הדעת כאמור". טעותה היתה בבקשה לתיקון כתב התביעה ולצירוף חוות- הדעת השניה לכתב התביעה.243

ב-ע"א 1772/99 244 נדונה השאלה מה דינם של ליקויי בניה שמצא מומחה בית- המשפט, ואשר לא באו לידי ביטוי בחוות-דעת מטעם התובעים ונקבע כי "הדבר תלוי בהסכמה המפורשת או המשתמעת של בעלי הדין בדבר תפקידו והיקף קביעותיו של המומחה מוסכם. אם ניתן להבין שבעלי הדין סברו וקיבלו שקביעותיו של המומחה לעניין הליקויים יחליפו את הנטען בכתבי הטענות בנושא זה, בוודאי יתן בית-המשפט נפקות להסכמה כזו". בית-המשפט פסק שם כי ליקויים שנמצאו על-ידי מומחה בית-המשפט ולא פורטו בכתב התביעה, אין התובעת זכאית לפיצוי כספי בגינו.245

ב-ת"א 43142/05 246 נקבע כי:

"בר"ע (ת"א) 15531/96 מודיעין אזרחי נ' "הסנה", תק-מח 97(1), 547 (1997), שם אמנם נדונה החובה לצרף לכתב תביעה פוליסת ביטוח, אך הדברים יפים גם לגבי מחדל של אי-צירוף חוות-דעת רפואית:

'אין ספק כי פוליסת ביטוח היא בבחינת מסמך מהותי בתובענות על-פי חוק חוזה הביטוח... מכאן שהמסמך הוא מסמך מהותי על-פי דרישות תקנה 75 ובלעדיו אין סיכוי כלל למשיבה לזכות בתביעה. הדרישה איננה טכנית בלבד אלא מהותית שהרי בתניות הפוליסה ייתכן ויימצא פטור מאחריות למבקשת 1 בהיותה נכללת בגדר אלה המבוטחים על-פי הפוליסה מכוח תפקידם כקבלני-משנה או כל הוראות פטור אחרות. מכאן שטעה השופט המלומד בכך שקבע את התיק להוכחות ולא חיסל את הסכסוך באותו שלב.'

8. אכן, הכלל הוא שתביעה לא תימחק אם ניתן להצילה מכיליון על דרך התיקון, אלא שבמקרה דנן התובע כלל אינו מבקש לתקן את כתב התביעה, למרות היותו מודע לטענות הנתבעת בעניין זה:

'אין מאומה גם בטענה שלא מן הראוי היה למחוק את התביעה מבלי לאפשר תקונה. אכן, כלל הוא, ועליו אין איש חולק, כי בית-המשפט לא ינקוט בצעד הקיצוני של מחיקת תביעה שאינה מגלה עילה אם ניתן להצילה על-ידי תיקון... דא עקא, המערער לא הגיש לבית-המשפט המחוזי בקשה לתקון במשך כל התקופה מאז הוגשה התביעה בשנת 1981 ועד מחיקתה ביום 8.1.84. הוא אמנם הודיע לבית-המשפט בישיבת קדם המשפט שנועדה לאותו יום כי ברצונו לתקן את התביעה. אך בקשה לא הגיש, למרות שבית-המשפט היה מוכן לקבל בקשה כזו באותה ישיבה. אף לא היה אז באפשרותו לפרט מהו התקון המבוקש על ידו'."247



3. רשלנות רפואית ונזק ראייתי

3.1 מבוא

שאלת הנזק הראייתי248 עולה, אם כי לא בהכרח, פעמים רבות במשפטי נזיקין. כאשר שוררת אי-ודאות עובדתית במשפט, התוצאה היא פגיעה בבעלי הדין. אי-ידיעת העובדות לאשורן יכולה לגרום לתוצאה של אי-צדק במשפט. במשפטי נזיקין, תוצאתה הישירה של אי-ודאות זו היא הקצאה לא נכונה ולא צודקת של נזקים.

אמנם נכון כי לא קיימת במשפט ודאות אבסולוטית, אך מטרת מערכת בתי-המשפט היא להגיע לעובדות כהווייתן ככל שניתן. לכן כאשר במהלך משפט קיימת אי-ודאות לגבי תהליך גרימתו של הנזק הישיר, הנובעת ממעשה של אדם שידוע וניתן לאתרו בניגוד לאי-ודאות עובדתית שיכולה להיגרם משלל סיבות בשל מגבלות שמכשילות את חקר האמת, עולה השאלה בדבר אחריותו של אותו אדם שגרם לנזק ראייתי.

מצב של אי-ודאות עובדתית לגבי תהליך גרימתו של נזק ישיר מכונה "סיבתיות עמומה". עד לעת זו ניתן למצוא בספרות המשפטית שני כלים משפטיים שתכליתם לתת פתרון לבעיית הסיבתיות העמומה. ואלה הם:

האחד, דוקטרינת הסיכון. דוקטרינה זו מוצעת לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה. דוקטרינת הסיכון נשענת על שני יסודות: האחד, פיצוי בגין יצירת סיכוי. השני, פיצוי בגין פגיעה בסיכוי. במצבים שבהם רשלנותו של הנתבע יצרה או החמירה את הסיכון לגרימת הנזק, הוא יחוייב בפיצוי בגין יצירת הסיכון או החמרתו. בעקבות עוולתו של הנתבע, שהביא ליצירת סיכון כלפי התובע או להחמרת הסיכון שניצב לפניו - תוטל עליו אחריות. כשדנים בסוגיה העוסקת ברשלנות רפואית יחוייב הנתבע לפצות את התובע שניזוק, בשל הפחתה בסיכויי החלמתו.249

השני, דוקטרינת הנזק הראייתי.



3.2 דוקטרינת הנזק הראייתי

כפתרון לבעיית סיבתיות העמומה, הציעו המלומדים א' פורת ו-א' שטיין במאמרם,250 להכיר בדוקטרינה משפטית חדשה שהועלתה ונידונה בספרות המשפטית וגם בפסיקה והיא דוקטרינת ה-"נזק הראייתי".

על-פי דוקטרינת זו, על הנתבע מוטלת האחריות כלפי התובע אם התנהגותו העוולתית שללה מן התובע את היכולת או את הסיכוי להוכיח את המרכיבים של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק.

שלילת יכולת או שלילת סיכויי הוכחה - היא הנזק הראייתי שנגרם לתובע, והוא נבדל מן הנזק הישיר שנגרם על-ידי התנהגות העוולתית של הנתבע או של אדם אחר (או קבוצת בני-אדם), כמשמעותה המוכרת בדיני הנזיקין.

קיומה של אחריות משפטית בגין נזק ראייתי עשוי להוליד אחת משתי תוצאות:

האחת, העברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע;

השניה, חיובו של הנתבע בפיצוי נזיקי בגין הנזק הראייתי שנגרם.

א' שטיין, גורס כי יישומה של הדוקטרינה ראויה ליישום במצבים שונים כגון אלה:251

- גרימת נזק על-ידי מעשה עוולה כאשר לא ניתן לקבוע את זהות המעוול;

- גרימת נזק על-ידי מעשה עוולה כאשר לא ניתן לקבוע את זהות הניזוק;

- גרימת נזק בנסיבות שלא ניתן לקבוע בהן אם הנזק נגרם על-ידי העוולה שהוכחה כדבעי;

- גרימת נזק על-ידי מעוולים שפעלו בנפרד, כאשר לא ניתן לקבוע איזה חלק מהנזק גרם כל מעוול;

- גרימת נזק, חלקו בעוולה וחלקו שלא בעוולה, כאשר לא ניתן לקבוע איזה חלק מהנזק גרם המעוול ואיזה חלק נגרם על-ידי הגורם הלא עוולתי.

התומכים בדוקטרינת הנזק הראייתי מעלים שתי הצדקות עיקריות לאימוץ הדוקטרינה:

- עיקרון הצדק המתקן שבבסיס עיקרון זה הינו חובת השבת המצב לקדמותו, כפי שהיה עוד בטרם הופרה חובת הזהירות. נקודת ההשקה של עיקרון הצדק המתקן עם דוקטרינת הנזק הראייתי היא במקרים של התנהגות או מחדל בני אשם של אדם א' שגרם לאדם ב' לנזק, ובהתנהגות או במחדל זה הפר אדם א' את חובתו כלפי אדם ב'. יש להדגיש כי במקרים של התנהגות או מחדל של אדם א' שאין בהם אשמה לא ניתן להטיל אחריות מטעמי צדק מתקן.

- עיקרון ההרתעה, רעיון ההרתעה הוא השאיפה שסך נזקי התאונות ומניעתן יהיה נמוך ככל האפשר. את ההרתעה האופיטמאלית ניתן להשיג על-ידי הטלת האחריות על מונע הנזק הזול ביותר. אלו התומכים בדוקטרינת הנזק הראייתי סוברים כי הטלת האחריות על מונע הנזק הזול ביותר, שגרם לנזקים הישירים, מביאה לידי הרתעה אופטימאלית. דוקטרינת הנזק הראייתי אכן משיגה הרתעה יעילה והיא גורמת לכך שהמזיק הפוטנציאלי ישמור על מידע (מסמכים רפואיים, כל מסמך מידע אחר) ובכך לצמצם את הנזקים הראייתים הגורמים לחוסר היכולת להוכיח קשר סיבתי.

דוקטרינת הנזק הראייתי נידונה, באורח ביקורתי בספרות המשפטית. בראש המבקרים עומד המלומד ישראל גלעד252 ובמאמרו הוא מנתח באופן ביקורתי את דוקטרינת הנזק הראייתי ומציין במאמרו כי עיקר הביקורת היא בהיבט המהותי של הדוקטרינה, הפן הנזיקי, ובמידה פחותה בהיבט הראייתי.

לדידו הוא גורס כי דוקטרינת הנזק הראייתי באה לפתור בעיות של אי-ודאות בזיהוי הגורם העובדתי לנזק נתון על-ידי הפיכת אי-הוודאות עצמה לנזק בר-פיצוי בעוולת הרשלנות. בבחינה של ההצדקות של התומכים בדוקטרינת הנזק הראייתי שהוזכרו לעיל הנשענים על עיקרון הצדק המתקן ועל שיקולי ההרתעה גורס המלומד ישראל גלעד כי שילובם בשיקולי עלות חברתית ופיזור, מראים כי אימוץ הדוקטרינה עלולה להביא להרחבת יתר של תחומי האחריות בנזיקין משום שהיא מציעה בסיס נורמטיבי לאחריות, שעלולה להגדיל את זרם התביעות (ביניהם תביעות סרק ותביעות סחטניות) ובכך תביא להצפת ולסתימת מערכת בתי-המשפט שכבר היום כורעים תחת נטל כבד מנשוא ולעלות מינהלית גבוהה.

לגישתו, הדוקטרינה גורמת להרתעת יתר משום שהיא מעלה את רמת הזהירות שחייב בה המזיק מעל לרמה הרצויה, לרמת יתר, ומקטינה, איפוא, את היקף פעילותו מתחת לרמה האופטימאלית. הרתעת יתר עלולה להיות יותר גרועה מהרתעה חסרה או מהיעדר הרתעה כלשהי.

זאת ועוד. בדוקטרינה המוצעת נפקד מקומה של חובת הזהירות, על-פי הדוקטרינה היא מתעלמת מהצורך לבסס את חובת הזהירות ומניחה את קיומה כמובן מאליו. ובכך היא זונחת את תפקידה של חובת הזהירות שהיא לצמצם בזבוז של משאבים חברתיים וחסם מפני סתימת בתי-המשפט.

כמו-כן, לגישתו, הנזק הראייתי הוא בעצם נזק כלכלי טהור, שהקושי הוא בכך שהכרה באחריות בשל סוג נזק זה מרחיבה את מעגל התובעים ואת האחריות בנזיקין והדבר יביא לתוצאות בלתי-רצויות - בזבוז משאבים, הרתעת יתר, אי-צדק וסתימת מערכת בתי-המשפט.

וכן, הדוקטרינה מגמישה את דרישת הצפיות יתר על המידה או אף מוותרת עליה. בעצם, לפי הדוקטרינה אין צורך להוכיח את צפיות גרימת הנזק הראייתי, היות ולפי הדוקטרינה מי שצריך לצפות שהתנהגותו הרשלנית תגרום נזק ישיר צריך לצפות לאפשרות כי התובע יתקשה להוכיח את הנזק, ולכן הדבר מביא לידי הטלת אחריות חמורה על הגורם נזק ראייתי, אחריות חמורה זו חורגת מבסיס שיקולי הצדק המתקן ושיקולי ההרתעה שעומדים ביסודה, אותו בסיס בעצם משמש את אלו התומכים בדוקטרינה להצדקת השימוש בה, נשמט אם כן בגלל הגמשת יתר.

בתגובה למאמרו המוזכר לעיל של המלומד ישראל גלעד המנתח באופן ביקורתי את הדוקטרינה השיבו המלומדים א' פורת ו-א' שטיין במאמרם253 לביקורת זו שנמתחה. המאמר מציג את יתרונותיה של הדוקטרינה ככלי משפטי אשר מביא לתוצאות רצויות במשפטי נזיקין, וזאת לאור המטרות המקובלות של דיני הנזיקין, צדק מתקן והרתעה יעילה.

המלומדים א' פורת ו-א' שטיין במאמרם גורסים כי הפעלתה של הדוקטרינה, כתמריץ לשמירת מידע העשוי להיות רלוונטי במשפט, גם תמזער את הנזקים הראייתיים גופם. דבר זה ישמש לעזר בידי בתי-המשפט בקביעת ממצאים עובדתיים במשפטי נזיקין.

לעניין הטענה כי נזק ראייתי הוא נזק כלכלי טהור, נאמר שם כי נזק ראייתי, בהיותו מוצמד לנזק הישיר איננו נזק כלכלי טהור. האחריות לנזק ראייתי משרתת את מטרת ההרתעה ומגשימה את עיקרון הצדק המתקן ביחס לנזקים הישירים. זאת ועוד. דוקטרינת הנזק הראייתי מביאה להפחתת הנזקים הראייתיים עצמם.

עוד גורסים המלומדים א' פורת ו-א' שטיין, כי הנזק הראייתי צפוי מראש כנובע במישרין מההתרשלות. מה שנמצא במתחם הצפיות הסבירה של אדם הוא לא רק הנזק הישיר גופו, אלא גם המנגנון הסיבתי העמום שלו, שאינו ניתן להבהרה ראייתית. הם מכנים תופעה זו, "נזק ללא כתובת", וטוענים כי במקום שאדם גורם ל-"נזק ללא כתובת" מן הראוי לחייבו בנזיקין.

זאת ועוד, רואים המלומדים א' פורת ו-א' שטיין, במוסד הצפיות כיצירה נורמטיבית, גם כלי להרחבתו של מתחם הצפיות הקיים בפועל במידה שתימצא ראויה על-פי המטרות של דיני הנזיקין. צפיות בת-קיימא איננה, לדעתם, בגדר קולר שעליו יש לתלות את כללי האחריות בנזיקין. לדעתם, הקולר שעליו יש לתלות את כללי האחריות בנזיקין - ועמם את עיקרון הצפיות הנורמטיבית - ראוי שיהא בנוי משיקולים נורמטיביים כמו צדק מתקן והרתעה.

הדוקטרינה לא תביא לעליה ניכרת במספרם של משפטי נזיקין. דוקטרינה זו עתידה לפעול במשפטים שייפתחו ממילא ללא קשר אם הדוקטרינה תוכר כבת קיימא או האם לאו. הדוקטרינה עלולה רק לחזק את הרצון לתבוע, הקיים ממילא, במקרים שבהם ספג התובע נזק ראייתי מצד הנתבע. וכך סוברים המלומדים כי ניתן בשל כך לייחס לדוקטרינה אחריות להעלאה מצומצמת במספר ההתדיינויות, אולם בשום אופן לא ניתן להאשימה בפריצת סכרים שלפריצתם אחראים גורמים אחרים.

יתרה מזו, הדוקטרינה המוצעת תצמצם, כך סבורים המלומדים, את היקפם של משפטי נזיקין במצבים הטיפוסיים על-ידי העמדת פתרון קוהרנטי אחיד לבעיה משפטית סבוכה. מעבר לכך הפתרון האחיד גם יגדיל את מספרן של הפשרות. פתרון אחיד זה כשהוא משולב עם הכלל "השתק פלוגתא" אשר חל על כל בעלי דין שהיה לו יומו במשפט מגדיל את מחירו של הסיכון להפסיד במשפט אצל נתבע מוסדי שהוא כמובן הנתבע הטיפוסי במשפטי נזיקין.

לעת הזו, הפן האחד של הדוקטרינה, הפן הראייתי-הדיוני, שניתן למצוא לו סימוכין בפסיקה הוא העברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע שנמצא אחראי לנזק הראייתי.

הפן האחר של הדוקטרינה, הפן נזיקי-מהותי, מכיר בעילת תביעה נזיקית עצמאית בגין הנזק הראייתי שנגרם - עדיין לא אומץ במלואו בפסיקה ונדון בקומץ מקרים ובשים-לב, כי ב-רע"א 7953/99254 כב' השופט א' ריבלין מביע הכרה, אך לא הגיע בסוגיה לידי הכרעה, בעילת תביעה נזיקית עצמאית בגין הנזק הראייתי שנגרם.

המקרה הראשון שבו נדון בפסיקה המושג "נזק ראייתי" עלה ב-ע"א 285/86 255. שם, המערער אושפז בבית-חולים לצורך ניתוח לכריתת תוספתן. כהכנה לניתוח, החדיר הרופא לווריד של המערער מתקן לעירוי נוזלים. במהלך החדרת המתקן, נגרם למערער נזק שבעקבותיו המערער היה צריך לעבור ניתוח נוסף לזה שהיה עליו לעבור מלכתחילה. תקופה קצרה לאחר שני הניתוחים, לקה המערער לטענתו בנכות שעיקרה במישור הנפשי.

קביעת בית-משפט המחוזי היתה כי מאחר שהאירוע הרשלני היווה חלק ממכלול הגורמים לנזקו של המערער, יש לחייב את הרופא ומשיבה מס' 4 (להלן: המשיבים) במלוא הנזק. זאת למרות שאלה לא ידעו ולא יכלו לדעת מה מצבו הנפשי של המערער, וכי "מדובר באדם שחוט השערה מבדיל אצלו בין איזון נפשי מינימלי המאפשר לו לתפקד ובין התמוטטות המערך הנפשי והפיכתו לחסר אונים בכל המובנים".

שכן בנדון זה יש להחיל את עיקרון "הגולגולת הדקה", כשמדובר בנזק מסוג צפוי, שרק שיעורו והיקפו באו בהפתעה.

בית-המשפט המחוזי קבע כי לעניין שיעור הפיצוי אין מנוס מקביעת פיצוי בסכום גלובלי, המבוסס הן על חישובים אריתמטיים, והן על תחושת בית-המשפט ונסיונו הכללי, תוך התחשבות בכל הגורמים הרלוונטיים.

בהתחשב בכל אלה, ותוך ציון מצב בריאותו הפיסי והנפשי הרופף של המערער טרם שאושפז, היותו עובד בעבודה פשוטה ששכרה זעום, הסיכוי הקלוש כי היה ממשיך לתפקד בצורה סבירה משך שנים רבות - זיכה בית-המשפט המחוזי את המערער בפיצויים בסך 100,000 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה וכן נפסק כי על המשיבים לשלם את הוצאות המשפט ושכר-טרחת עורך-דין. ערעורו של המערער מופנה כנגד מיעוטם של הפיצויים ושכר-טרחת עורך-הדין שנפסקו לו. ואילו ערעורם שכנגד של המשיבים הוא על עצם חיובם בפיצוי ועל גובה הפיצוי שנפסק. לטענתם, טעה בית-המשפט המחוזי בקביעתו כי מעשיו של הרופא הם שגרמו לניתוק הצינורית. לחילופין טוענים הם, כי גם אם ארעה התאונה עקב פעולות הרופא, לא היה בהן משום התרשלות מצידו. אפילו תדחינה טענות אלה, הרי שחבות המשיבים מגעת, לטענתם, כדי מחצית נזקו של המערער, על-פי שיעורו של הנזק שנקבע בפסק-הדין.

בבית-המשפט העליון נקבע מפי כב' השופט א' גולדברג ובהסכמתם של כב' השופט ש' לוין וכב' השופט ד' לוין כי:

"מהו אם כן הפתרון המשפטי הנכון למצב בו ידוע לנו כי עוולת המזיק הוסיפה, החמירה ותרמה לנזק שהיה קיים עובר לעוולה, אך אין בידינו, עקב טיבו של הנזק, לקבוע, אף לא במידת השערה, מהו היקפו של הנזק שנגרם על-ידי המעוול, ואיזה חלק יחסי מהווה הוא מכלל הנזק הכולל?

השופטת המלומדת השוותה את המצב המשפטי שנוצר כתוצאה מרצף האירועים שקרה למערער במהלך אישפוזו, לסוגיה אחרת במשפט הנזיקין הנוגעת לריבוי מעוולים שגרמו נזק אחד בלתי-ניתן לחלוקה. שם קובעת ההלכה הפסוקה, ש:

'האחריות הסולידארית, יחד ולחוד, מן הראוי שתחול בכל מקרה, שבו לא ניתן להפריד ולאבחן את הנזק לחלקיו בדרך סבירה ויעילה. לעניין החבות לנזק, הרי בכל אותם מקרים שבהם הנזק הסופי שזור ומשולב יחד ואינו ניתן להפרדה, נושאים המעוולים באחריות סולידארית, גם אם מדובר בנזק שנגרם בשלבים, וגם אם חלקו נגרם על-ידי מעשה העוולה הראשון, לפני שהוגבר על-ידי מעשה העוולה השני.'

(ע"א 594/82 ד"ר חיים טל ואח' נ' עזבון המנוח פרנקל ואח', פ"ד מ(1), 64, 67 (1986), וכן ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן, פ"ד ל(1), 701, 715 (1976)).

הגיונם של דברים הוא כי אין לדרוש מהניזוק את הבלתי-אפשרי, ואין להרשות למזיק להתחמק מפיצוי קורבנו, רק משום שבנסיבות מסויימות לא יוכל התובע לעולם להוכיח איזה חלק מהנזק נגרם על-ידי המעשה של כל מזיק...

בהתנגשות שבין אינטרס הניזוק, החף מכל אשם, להיות מפוצה במקרה כזה על כל הנזק שנגרם לו מידיהם של מספר מעוולים, לבין אינטרס המזיק לפצות רק על חלק של הנזק שהוא גרם - הועדף אינטרס הניזוק.

17. אולם בצדק ציין בא-כוח המשיבים כי:

'מתן האפשרות לתובע לתבוע מכל אחד מהמעוולים במשותף את מלוא נזקו לא בא לתת לתובע יותר ממה שסבל עקב מעשה העוולה אלא רק מעביר את נטל חלוקת הנזק משכם התובע לשכם הנתבע שיוכל להיפרע מצידו מאת שאר המעוולים אתו.'

ואילו החלת אותו עיקרון, של חיוב המשיבים במלוא הנזק, על המקרה דנן, אינה מתיישבת עם מטרתם של דיני הפיצויים, שהיא:

'שלילת התוצאה של מעשה הנזיקין, בדרך של העמדת הניזוק, עד כמה שהדבר ניתן להיעשות, באותו מצב בו היה נתון בעת מעשה הנזיקין, ללא מעשה הנזיקין.'
(א' ברק במאמרו, "הערכת הפיצויים בנזקי גוף", עיוני משפט ט 243, 248)

שהרי מקבל המערער, במקרה כזה, מן המשיבים יותר מכפי הנזק שגרמו לו, וחיובם בפיצוי מלא על הנזק הכולל שהתגבש כתוצאה משני האירועים, יעמיד את המערער במצב טוב יותר מזה שהיה אלמלא התאונה. וכבר ציינו כי נקודת המוצא היא כי חלק מהנזק הכולל היה נגרם עקב הניתוח הראשון וללא כל קשר לתאונה.

18. ואכן, הכלל הרגיל אשר צריך לחול הוא כי מזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים, יחוייב בפיצוי רק על חלק מהנזק הסופי שהוחמר ברשלנותו...

פיצוי זה מותנה בכך שהניזוק עמד בנטל הוכחת היקף הנזק היחסי שנגרם ברשלנותו של המזיק. אולם לכלל ראייתי רגיל זה יכול שיהא יוצא מן הכלל, והוא כשהמזיק הרשלן גרם בנוסף לנזק הממשי, גם "נזק ראייתי". רוצה לומר, שבשל רשלנותו של המזיק נמנעת מהניזוק האפשרות להוכיח איזה חלק מהנזק הסופי היה קיים טרם האירוע הרשלני ואיזה חלק התגבש בעקבותיו. "נזק ראייתי" שכזה יכול שיגרם בנסיבות בהן רשלנות הנתבע ארעה זמן קצר ביותר לאחר קרות הנזק הראשון, חסר החבות, וסוג הנזק זהה לסוג הנזק הקיים, כך ששני נזקים אלה בהצטרפותם יצרו נזק סופי, כולל, המהווה יחידת נזק אחת. במקרה כזה צודק יהיה להעביר את הנטל על המזיק להוכיח את חלקו בנזק הסופי, אם אמנם יעלה בידו להרים נטל זה...

19. ער אני לכך כי הפתרון האמור קשה הוא עבור המזיק, ושלא כבמקרה של ריבוי מעוולים, לא יהא לו על מי לחזור בתביעת שיפוי. אולם כל חלוקה של הנזק בנסיבות האמורות בין המזיק והניזוק, תהא שרירותית לחלוטין, בהיעדר נתונים עליהם ניתן לבסס חלוקה אשר כזאת. ואילו ספיגת מלוא הנזק על-ידי הניזוק, רק בשל כך שאין ביכולתו להוכיח את היקף הנזק שגרם המזיק, בהיותו נזק נפשי שמטיבו קשה לחלוקה, אינה נראית צודקת בנסיבות שאנו דנים בהן. שכן, מעשהו הרשלני של המזיק לא רק שהוסיף לנזק "המהותי", אלא הוא זה שגם גרם ל-"נזק הראייתי", כשעקב סמיכות המאורעות וטיבו של הנזק הכולל, נשללה מן הניזוק האפשרות להוכיח את היקפו של הנזק היחסי שנגרם ממעשיו הרשלניים של המזיק. מכאן ההצדקה להטיל את מלוא חבות הפיצוי על המזיק, אלא אם עמד הוא בנטל ההוכחה של היקף הנזק שגרם...

20. בא-כוח המשיבים הפנה אותנו בסיכומיו ל-ע"א 304/68 גינוסר, קבוצת נוער נ' דאוד עבדאללה ואח', פ"ד כג(1), 366, 371 (1969) התומך לדעתו בגישה כי יש לחייב את המשיבים רק במחצית הנזק. בפסק-דין זה אמר השופט צבי ברנזון:

'ברור, איפוא, שגם כאשר אי-אפשר להעריך בוודאות את הנזק שנגרם על-ידי כל אחד מגורמים שונים הפועלים בנפרד, באותו זמן או בזמנים שונים, אין להסתפק במתן פיצוי סמלי בלבד, ועל בית-המשפט לעשות כמיטב יכולתו כדי להגיע להערכה צודקת של הנזק שנגרם על-ידי כל אחד מהגורמים הללו. באין אפשרות מעשית כזאת, הדרך היחידה הצודקת היא להניח שהם אחראים במידה שווה ועל-כן יש לחלק את הנזק ביניהם שווה בשווה.'

אלא שדברים אלה התייחסו למקרה בו התגבש הנזק הסופי לשדות החיטה של המערערת בשלושה ימים נפרדים, עד שהפך לנזק סופי אחד שלא ניתן היה לחלוקה מדוייקת בין גורמיו השונים. אולם בכל יום ויום משלושת הימים נוצר והתגבש חלק נפרד, ברור ומוגדר מהנזק הכולל, שניתן היה היפוטטית לקובעו ולהוכיחו. לא הנזק שגרמו המשיבים הוא שמנע מהמערערת להוכיח את היקף הנזק שנגרם על ידם, אלא נסיבות אחרות שאינן תלויות במשיבים. לא כן בענייננו, כשהנזק הנפשי כולו בא לידי ביטוי, עקב טיבו ואופיו, רק לאחר האירועים כולם, ולא היתה קיימת (באשמת המשיבים) אפילו אפשרות היפוטטית להפריד בין חלקי הנזק.

פסק-הדין השני אליו הופנינו הוא ע"א 617/80 גבאי נ' תע"ל, פ"ד לו(3), 337 (1982). אולם אין הנדון דומה לראיה. ששם נתעוררה שאלה שונה בדבר השפעתה של פגיעה שניה שנגרמה מידי שמים, על היקף חבותו של הפוגע הראשון. ואילו במקרה דנא לא קמה כל חבות כלפי מאן דהוא בגין הפגיעה הראשונה, ואין בפגיעה הרשלנית השניה כדי להשפיע על "חבות" שלא נוצרה.

21. סבורני כי מהטעמים המפורטים לעיל דין הערעור שכנגד להידחות. כשם שאיני רואה מקום לקבל את ערעור המערער על מיעוט הפיצויים, כשטעמיה של השופטת המלומדת מקובלים עלי."

בפרשת נגר הנ"ל בית-המשפט העליון יצק כלי נוסף, הנזק הראייתי, שבאמצעותו ניתן להעביר את נטל הראיה מכתפי התובע לכתפי הנתבע.

התובע בפרשה היה צריך לעבור ניתוח לכריתת התוספתן, בכך איש אינו אשם. התובע נכנס לניתוח, וכהכנה לניתוח הוחדר לו מתקן לעירוי נוזלים, בנקודה זו מתחילה ההתרשלות, הרופא שהחדיר את המתקן גרם לבעיה שבעקבותיה התובע נזקק לעבור ניתוח שני. התובע שוחרר מבית-החולים לאחר שני הניתוחים שעבר בריא במישור הפיזי אך נגרמה לו נכות נפשית.

במהלך הדיון הובהר כי התובע כבר סבל מנכות נפשית מסויימת עוד לפני הניתוחים, בכל מקרה, בסוף הדרך היה התובע יוצא מבית-החולים עם נזק נפשי מסויים. אך ההתרשלות הוסיפה לו רובד נוסף של נכות נפשית. היות שמדובר בנזק שאינו ניתן לחלוקה וניתן לדעת רק את התוצאה הסופית, אין התובע יכול להוכיח את תביעתו בנקודה זו.

בית-המשפט קבע כי נגרם לתובע נזק ראייתי. הנתבע, הרופא, גרם לתובע שני סוגי נזקים:

- תוספת הנזק הנפשי;

- נזק ראייתי, הוא העמיד את התובע במצב של חוסר אפשרות להוכיח את הנזק אותו הוא רוצה לתבוע. עקב התרשלות הרופא התובע אינו יכול לכמת את הפרש הנזק ולקבוע את גודל הנזק שגרמה ההתרשלות. ולכן במקרה זה עובר נטל הראיה אל הנתבע-הרופא לשכנע את בית-המשפט לעניין גובה נזקו של התובע. הנתבע לא עמד בנטל זה, ולכן קבע בית-המשפט כי מכאן ההצדקה להטיל את מלוא חבות הפיצוי על המזיק.



3.3 רשלנות רפואית

3.3.1 מבוא

במשפט אזרחי נטל הראיה (הכולל את נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות) מוטל על התובע לפי הכלל, ה-"מוציא מחברו עליו הראיה". זהו עיקרון יסוד במשפט בישראל. במשפט אזרחי מידת ההוכחה הנדרשת נקבעת על-פי מאזן ההסתברות, כלומר על התובע להוכיח בפני בית-המשפט שגרסתו סבירה יותר מ-51% לפחות כדי לזכות בתביעתו.

חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור על רישומים אלה, הוכרה בפסקי-דין רבים של בית-משפט העליון. כמו-כן, חובה זו עוגנה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 הקובע כדלקמן:

"17. חובת ניהול רשומה רפואית זכות המטופל
(א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.
(ב) המטפל, ובמוסד רפואי - מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין.
(ג) נמסרה רשומה רפואית לשמירה בידי המטופל, יתועד הדבר על-ידי המטפל או המוסד הרפואי."

לפי האמור בסעיף מוטלת על הרופא חובה לתעד את מהלך הטיפול הרפואי בכל מטופל. הסעיף קובע את הפרטים המהותיים שעל הרופא לכלול ברשומה הרפואית.

מלבד העובדה כי עריכת רשומה רפואית חשובה ומשמעותית לטיפול בחולה, מן הפן המשפטי התיעוד הרפואי נחוץ לצורך הכרעה בתביעות ברשלנות רפואית.

כאשר יש חסר או ליקוי בתיעוד הרפואי כשנדונה תביעה לרשלנות רפואית בבית-משפט, נפגעת בצורה קריטית יכולתו של התובע להוכיח את תביעתו.

כשתובע בתביעתו, מבקש להוכיח כי נפגע כתוצאה מהטיפול הרפואי, התובע נדרש להוכיח בפני בית-המשפט את טענותיו, התיעוד הרפואי הוא הכלי המשמעותי ביותר המשקף את עובדות הטיפול, כאשר התיעוד הרפואי יש בו חסר או שהוא לקוי נגרם לתובע נזק ראייתי.

ואכן, כאמור - מקום בו היה על הרופא לבצע רישום ראוי וזה לא נעשה, או שהרישום אבד ואיננו, מבלי שניתן למחדל זה הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע.



3.3.2 היעלמותם, שיבושם, ותיעוד חסר - של מסמכים רפואיים ותיעוד רפואי לקוי

חשיבותו של התיעוד הרפואי הינה רבה וחשובה. לאור זאת, נקבע בפסיקת בתי-המשפט כי אי-עריכתם של רישומים רפואיים/איבודם - מהווה מחדל רשלני מצד המוסד הרפואי, ועלול לגרום לתובע "נזק ראייתי" שלא ניתן לתיקון. בהיעדר רישום רפואי כנדרש, ישנה נפקות ראייתית שיש בה בכדי להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע, על-מנת שיוכח לבית-המשפט כי לא התרשל.256

שמירה על מסמכים רפואיים, תיעוד הולם של תרחיש הרפואי, מאפשרים טיפול עיקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לאורך זמן על-ידי רופאים ואנשי מקצוע שונים. כמו-כן, שמירה על מסמכים ותיעוד הולם מעניקים יכולת לרופא לנתח נכונה את העובדות והממצאים, דבר שיאפשר לו להסיק את המסקנות ההולמות את מצבו של החולה.257

היקף הנטל המועבר לכתפי הנתבע, נתחם למעשה, על-פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם לו. כלומר, אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את כל יסודות העוולה, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את "מלוא מתחם הנטל". לעומת זאת, כאשר הפגם ברישום, לדוגמה, ממוקד בעניין בודד בלבד, אזי, יהיה מקום להעביר את הנטל אך רק לאותו עניין נקודתי.258

יודגש, כי מחדל ברישום, מונע מבית-המשפט ראיה אותנטית ובעלת משקל. על-כן, כאשר נמנעת ראיה חשובה זו מבית-המשפט, עובר נטל ההוכחה לכתפי הרופא או המוסד הרפואי.259 לעניין זה יפים הם דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב-ע"א 6160/99 260:

"העברת נטל השכנוע במקרה של היעדר רישומים רפואיים, מוצדקת היא מן הטעם שהעברת נטל הבאת הראיות לבדו, אינה מספקת תרופה נאותה לתובע שניזוק נזק ראייתי. במה דברים אמורים? כאשר בהיעדר רישומים רפואיים עסקינן, הרי שבפני התובע קיים קושי אמיתי להביא ראיות שיוכיחו את תביעתו בהסתברות הדרושה במשפט אזרחי (מעל 50%). במצב דברים זה, העברת נטל הבאת הראיות בלבד אל כתפי הנתבע והותרת נטל השכנוע על כתפי התובע תכביד על התובע יתר על המידה, באופן שהוא עלול להפסיד את תביעתו, בהיעדר רישומים רפואיים מזמן אמת שאינם בשליטתו מלכתחילה. תוצאה זו אינה ראויה, לאור העובדה שהנתבע הוא שגרם לנזק הראייתי עקב היעדר רישומים רפואיים. במצב דברים זה, אין מקום להטיל על התובע נטל כבד כמו נטל השכנוע ויש להעבירו אל כתפי הנתבע, כעניין של מדיניות משפטית ראויה."
(פסקה 11 לפסק-הדין)

ובשים-לב, כי היעדרו של רישום איננו מעביר בהכרח את נטל ההוכחה לכתפי הרופא. ב-ע"א 5128/90 261 טענה הרופאה, כי היא לא נתנה לתובעת את התרופה שגרמה לה לנזק חמור. יצויין כי עובדת מתן התרופה לתובעת לא נזכרה ברשומה הרפואית. כב' השופט א' גולדברג קבע:

"8. אכן, כשלטענתו של הרופא המטפל נעשה על ידו טיפול מסויים בתובע, והדבר לא בא לידי ביטוי ברישומים הרפואיים, כי אז עובר עליו, כאמור, נטל ההוכחה כי אותה פעולה לה הוא טוען, אכן נעשתה.

שונים הדברים כשלטענת הרופא הוא לא ביצע את הטיפול המיוחס לו. כי אז היעדר רישומו של אותו טיפול ברישום הרפואי, יש בו כדי לתמוך בגרסתו. אלא שאם מוכח כי רישומיו של הרופא לוקים בחסר או באי-דיוקים, יש בכך כדי להחליש את המסקנה העולה, כאמור, מהיעדר הרישום. הליקויים עליהם הצביע בא-כוח המערערת לגבי מה שרשמה המשיבה מס' 2 בכרטיסה הרפואי של המערערת אכן מפחיתים במקרה זה ממשקל אמינותו של הרישום, אולם אין בכך להצדיק העברת נטל השכנוע אל כתפיה של המשיבה מס' 2 להוכחת העובדה הנגטיבית, כי לא היא שרשמה למערערת את התרופה."

אם כן נשאלה השאלה:

"מה הדין כאשר המסמכים והרישומים הרפואיים אינם קיימים עוד ללא אשמה מצד המוסד הרפואי או רופאיו, שערכו אותם והחזיקו בהם, כגון: חלוף התקופה בה קיימת חובה לשמור על חומר זה או היעלמות החומר בדרך שאינה נשלטת על-ידי המוסד הרפואי ורופאיו?"262
(סוף פסקה 11 לפסק-הדין)

כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן השאירה שאלה זו בצריך עיון. וכדבריה ב-ע"א 6160/99 263:

"השאלה מה הדין כאשר הרישומים הרפואיים אינם בנמצא שלא באשמת המוסד הרפואי או רופאיו אינה דורשת הכרעה במקרה דנן ואני משאירה את ההכרעה בה בצריך עיון. עם זאת, מוצאת אני להעיר - למעלה מן הדרוש - כי נוטה אני לחשוב שראוי לקבוע - כעניין של מדיניות - שבהיעדרם של רישומים רפואיים, מכל סיבה, יעבור נטל השכנוע לרופאים. בידם של אלה נתון החולה ובו הם מבצעים את הפעולות הרפואיות. עליהם רובצת חובת הרישום התקין והמסמכים הם במשמורתם. בידם כל המידע הרפואי הרלוונטי, שאיננו מצוי בידי החולה."
(סוף פסקה 12 לפסק-הדין)

וב-ע"א (ב"ש) 3165/98 264 הועלתה שאלה זו בשנית. כב' השופטת רות אבידע קבעה במקרה דנן:

"י. ההשלכה של חוסר התיעוד על הנטלים

36. אכן היעדר המסמכים שבהם תועדה לידת התובע מונעת מהנתבעים להרים את נטל השכנוע בדבר אי-התרשלותם. לטענתם מצב שכזה מאפשר לתובע לצאת נשכר מכך שהשהה את הגשת תביעתו, ובכך להסב להם נזק ראייתי. תשובה לטענתם זו של הנתבעים הינה כי בבואנו לאזן בין עניינם של הצדדים נראה כי הכף נוטה לטובת התובע - ואסביר דברי: משנקבע שתקופת ההתיישנות היא שבע שנים מיום הגיע התובע לבגרות, אין לפגוע בזכות זו - גם אם פועל יוצא מכך - כפי שנטען שקרה בענייננו, נפגעת זכות ההגנה של הנתבעים. לתובע, מיותר לציין, אין מידע ישיר אודות לידתו. עדות אימו, לא רק שהיא עדות יחידה ושל עדה מעוניינת, אלא שבדרך-כלל ספק אם ניתן להסתמך עליה בשים-לב למעבר הזמן מאז הלידה. היחידים שיכול להיות בידיהם המידע על מהלך לידתו של התובע הם הנתבעים. כשם שיתכן שלו נמצא התיעוד הרפואי היו הנתבעים באמצעותו מנקים עצמם מכל חשד של רשלנות - כך גם ייתכן שלו נמצא התיעוד הרפואי היתה גם נמצאת ההוכחה לרשלנות שבעטיה נגרמו לתובע הנזקים להם הוא טוען. לו נותר נטל השכנוע על כתפי התובע - בשל היעדר התיעוד הרפואי - היתה נשללת ממנו למעשה זכות התביעה.

37. הובאו לעיל דבריה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן מהם עולה כי נוטה היא לחשוב שבהיעדר תיעוד רפואי, גם שלא באשמת הצוות הרפואי, יעבור נטל השכנוע לרופאים. בענייננו, נראה לי נכון לפסוק כך. בשל היעדר תיעוד רפואי נבצר מהתובע להניח תשתית עובדתית לתביעתו ואין להטיל עליו את תוצאות היעדר התיעוד הרפואי. משניתנה האפשרות להגיש תביעה תוך 25 שנה מיום לידתו של אדם, בגין נזקים שנטען שנגרמו לו בלידה, ראוי לשקול שינוי תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל"ז-1976, באופן שהתיעוד המתייחס ללידה ישמר תקופה ארוכה יותר מעשרים שנה, כך שיהיה זמין למקרה שתוגש תביעה סמוך לתקופת ההתיישנות.

הנימוקים שבעטיים הוטל על הצוות הרפואי נטל השכנוע בהיעדר רישום מלא בתיעוד הרפואי, יפים גם לענייננו. כמו במקרה של היעדר רישום מלא, כך גם במקרה זה, השליטה היא בידי הצוות הרפואי. בשני המקרים - כאשר הרישום בתיעוד הרפואי חסר, וכאשר התיעוד הרפואי אינו בנמצא - אפילו בוער כדין אך במהלך התקופה שלתובע הזכות להגיש תביעה - זכאי הוא לקבל הסבר מהצוות הרפואי לגורמי נזק שנגרם לו.

סוף דבר. אשר-על-כן, משנקבע שנטל השכנוע עבר לכתפי הנתבעים ולא עלה בידיהם לעמוד בנטל ולהוכיח שלא התרשלו, הנני קובעת כי הם אחראים לנזק שנגרם לתובע בלידתו."

ב-ת"א (חי') 652/99 265 התובע יליד 1985 אושפז ביום 23.11.88 בהיותו בן כ-3 שנים בבית-החולים "כרמל" בחיפה, לצורך ניתוח אלקטיבי. חרף הרישום במסמכים רפואיים שנערכו על-ידי הנתבעת ערב הניתוח, שם צויין כי התובע מטופל במכון להתפתחות הילד בנהריה ופרטים נוספים על התובע, תיק המכון לא הוזמן לפני הניתוח אלא רק במהלכו.

לאחר הזרקת חומר מרדים, החל התובע לסבול מהפרעות בקצב הלב שהלכו והחמירו עד שנדם ליבו, ודופק הלב שנרשם על גבי הגרף, היה אפס. לאור התפתחות זו הוזעקו צוותי ההחייאה לחדר הניתוח שעסקו אך ורק בהחייאת התובע והניתוח לא בוצע. במהלך ההחייאה פנה אחד הרופאים להורים וביקש כי יביאו, בדחיפות, את התיק של התובע מהמכון.

במהלך השנים שלאחר-מכן מצבו של התובע הידרדר, ומאז שנת 1999, התובע מרותק לכסא גלגלים. התובע מוגבל בכל תיפקודיו המוטוריים והשכליים, איבד לחלוטין את כושרו לעבוד ולהשתכר, נזקק לסיעוד אישי ולעזרת צד ג', להשגחה ולליווי צמודים בכל שעות היום והלילה.

התובעים טענו כי נטל השכנוע מוטל על הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה, בין מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), להלן: "הפקודה" - "הדבר מדבר בעד עצמו", ובין מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי החלה, בנסיבות העניין, עקב היעלמותו של חלק מתיק האשפוז והשיבושים האחרים ברישומים הרפואיים.

בית-המשפט המחוזי קבע כי אף בעובדה שהתובע נכנס לבית-החולים כדי לבצע ניתוח שלכאורה אינו מסוכן, ניתוח אלקטיבי, ויציאתו של התובע מבית-החולים בנסיבות כפי שיצא, מבלי שבוצע הניתוח שלמענו אושפז, מצד אחד, והיעלמותם של מסמכים רפואיים חיוניים, מצד שני, יש כדי להעביר את נטל השכנוע אל הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה וכי התרשלותה לא גרמה לתובע נזק כלשהו.

לדעתו של כב' השופט ר' ג'רג'ורה, נטל זה מוטל על הנתבעת, בין אם לפי סעיף 41 לפקודה - "הדבר מדבר בעד עצמו", בין אם מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי ובין אם מעצם היותו של כל הידע והמידע בידי המוסד או בידי הרופא המטפל כשנגישות החולה אל כל אלה, מועטת ומצומצמת. כב' השופט ר' ג'רג'ורה קבע כי הנתבעת נכשלה מהרמת נטל השכנוע המוטל עליה, לעניין היקף הנזק.

ב-ת"א (ראשל"צ) 8139/01 266 נפסק מפי כב' השופטת דליה גנות:

"3.3.7 נזק ראייתי

מעדותו של ד"ר פלמן עולה כי הוא לא ראה 'מסמך בכתב לגבי הסיכום של ד"ר בנט עם התובעת' (עמ' 41, שורה 20), וקיומו של מסמך כזה אף לא הוכח, מקום שאין ספק שהסיכום בין ד"ר בנט לבין התובעת צריך היה להיות מועלה על הכתב, ובהיעדרו של המסמך, נגרם לתובעת נזק ראייתי שהינו בר-פיצוי.

בנוסף, היעדרם של מסמכי הטיפול והמעקב אחר התובעת לאחר הניתוח, הן בקליניקה והן במרפאתו? הפרטית של ד"ר פלמן מהווים אף הם נזק ראייתי שכן לו היו בנמצא, ייתכן והיו תומכים בטענת התובעת כי הטיפול בה היה רשלני."

ב-ע"א 9063/03 267 נדון ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בעניין קביעת האחריות למותה של ענת ז"ל ביום 30.4.89 (להלן: המנוחה).

יום לפני מותה הוכתה המנוחה על-ידי בעלה במהלך מריבה ביניהם שבה אף המנוחה היכתה את בעלה. רופא מגן דוד אדום שהוזעק למקום לא בדק כיאות את המנוחה נוכח הקושי של המנוחה לשכב לצורך בדיקה ולכן הוא הפנה את המנוחה לחדר מיון בבית-חולים הדסה. המנוחה אושפזה בבית-חולים הדסה ושוחררה כעבור שעות אחדות ובתום שעות נוספות נפטרה בביתה.

התביעה העיקרית היא תביעת ילדיה הקטינים (במועד הדיון כבר בגר אחד מהם). ילדיה של המנוחה טוענים לרשלנות בטיפול הרפואי מצד שלושת הרופאים שטיפלו בה בשעות בהן שהתה בבית-החולים הדסה, שהיו כולם בעת ההיא רופאים מתמחים לקראת תואר מומחה - בכירורגיה כללית, בפסיכיאטריה ובאורטופדיה. התביעה מופנית כלפיהם וכלפי מעבידתם הדסה. מסקנותיו של בית-המשפט המחוזי:

- אמנם הרישום ושמירת המסמכים היו לקויים באשר לשמירת מכתב ההפניה של ד"ר אמין ממגן דוד אדום ואי-רישום מספיק של תלונות ותהליך ההיוועצות, ונטל השכנוע עובר לנתבעים - אך בית-המשפט המחוזי קבע כי הנתבעים עמדו בו.

- לא היתה התרשלות; הסימן היחיד שיכול היה לבסס חשד לפגיעה תוך-בטנית היו כאבים בכתף, אך אלה נבעו מהמכות שקיבלה המנוחה בכתפיים, ולכן לא התרשלו הרופאים בכך שלא חשדו בפגיעה בטחול; אמנם הרישום של ד"ר וייל באשר להגזמה בתלונות היה שגוי ואומלל, אך לאור מכלול הנסיבות אין לומר כי התרשל. לא היתה, איפוא, התרשלות בשחרור המנוחה מחדר המיון לביתה על-פי הנסיבות והנהלים ששררו.

- בית-המשפט המחוזי סיים, בדחותו את התביעה, באמרו כי:

"התוצאה במקרה זה הינה טראגית ומצערת, אך שומה עלינו להיות זהירים בבחינת התרשלותם של רופאי חדר המיון, ואל לנו ללכת שבי לאחר התוצאה כחכמים לאחר מעשה."

מסקנת בית-המשפט היתה כי:

"הנתבעים לא יכלו, בשום בדיקה או אמצעי מקובל ושגרתי אשר עמד לרשותם באותה עת, לאבחן דמם תת-קופסתי זה."

על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון קבע כי דין הערעור להתקבל וזאת על-פי פסק-דינו של כב' השופט ר' ריבלין. כב' השופטת א' פרוקצ'יה הצטרפה לדעתו של כב' השופט א' ריבלין כנגד דעתו החולקת של כב' השופט א' רובינשטיין.

להלן נעסוק בחלקים כפי שהם בפסק-הדין בעניין נזק ראייתי.

כב' השופט א' רובנשטיין (דעת מיעוט) קבע בפסק-דינו כי:

"לטענה בדבר נזק ראייתי: איני רואה מקום להתערב בנושא זה בממצאיו של בית-המשפט קמא, על פיהם אף שחלו מחדלים בתחום זה, שאותם מנה, בקשר לחסרים ברישום הרפואי ולשמירת מכתב ההפניה של ד"ר אמין ממד"א, ונטל השכנוע לעניין הראייתי עבר למשיבים - הורם הנטל. אכן, דוקטרינת הנזק הראייתי למרכיביה מושרשת מכבר במשפטנו; חובת שמירתן של רשומות נחקקה לאחר מועד ההתרחשויות שבמוקד בתיק זה, בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, סעיף 71, אך הפסיקה עסקה רבות בנזק זה עוד לפני-כן. ראו אזר, נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה), 79-78, 486-478; וכן - בשנים האחרונות - ע"א 5373/02 נבון נ' קופת-חולים כללית, תק-על 2003(2), 2570 (2003); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא, פ"ד נו(2), 936, 950-949 (2002); ע"א 6696/00 בית-החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, תק-על 2002(3), 2648 (2002) והמקורות המאוזכרים בהם. הכלל הוא, בפשטות, כי:

'נזק ראייתי שנגרם לתובע, מקום שבו לא נערכים רישומים רפואיים כנדרש או שלא נשמרים רישומים אלה, עשוי להביא... להעברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע אל שכמו של הנתבע.' (ע"א 6696/00 הנזכר, מפי השופט א' ריבלין)

אך משנזק כזה נגרם במקרה זה והועבר נטל השכנוע והורם - אין מקום להתערב בפסק-הדין קמא בעניין זה." (פסקה 2(ז) לפסק-הדין)

מסקנתו הסופית של כב' השופט א' רובינשטיין (שכאמור היה בדעת מיעוט) בפרשה:

"(א) מר היה, למרבה הצער, גורל המנוחה, שחיה קופדו בדמי ימיה; אך לא התרשלותם של הרופאים במקרה דנן היא שגרמה לכך, על-פי הנסיבות כפי ששררו באירועים הטרגיים, במקום ובזמן, להבדיל ממבט שלאחר מעשה וזמן.

(ב) הייתי רוצה לקוות שמערכת הרפואה בישראל מטמיעה את התייחסויות החוק ובתי-המשפט באשר לשמירת רשומות ובאשר לאמות-המידה של התנהגות מקצועית, על-ידי הדרכה מתאימה לסגל הרפואי לדורותיו ולמצטרפים אליו בכל עת.

(ג) אציע, איפוא, לחברי שלא להיעתר לערעורים. בנסיבות אוסיף ואציע שלא לעשות צו להוצאות." (פסקה 4 לפסק-הדין)

כב' השופט א' רובינשטיין כותב באחרית פסק-דינו, כי לאחר עיון בדעתו החולקת של כב' השופט א' ריבלין שייצג את דעת הרוב, רצונו להוסיף ולומר:

"חברי השופט א' ריבלין דן בהקשר הראייתי בשאלה האם היעדר הרישום, כשלעצמו, מקים עילת תביעה ברשלנות, ובשאלת האחריות הנזיקית בדבר "אי-מניעת פשע". דבריו, ככלל, מקובלים עלי, אך טענות אלה כלל לא נטענו על-ידי המערערים, וחוששני שאין להן השלכה על ענייננו...

חברי ראה מחדל בשחרור המנוחה, הן לעיצומו והן באשר להנחיות שניתנו ביחס להמשך הטיפול או להחמרה אפשרית במצבה. ביחס לעצם השחרור אימץ בית-המשפט קמא את עמדתו של הנשיא ו' זיילר שצוטטה על ידי, באשר למדיניות רפואית, שקבע:

'שמדיניות רפואית נבונה תשלים המשימה בשחרור מאשפוז כשיש תחושה רעה, תוך נקיטת כל הצעדים הסבירים.'
(ת"א (יר') 889/91 עזבון המנוחה אגברייה נ' להב; בעניין זה ראו גם ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1), 720)

ציינתי, כי גישה זו עשויה לדידי להיות נכונה, ובתנאי בל יעבור שאכן יינקטו "כל הצעדים הסבירים והידועים לרפואה". יתר-על-כן, במקרים כאלה, כמו גם במקרים בהם הגיעו הרופאים לאבחנה פלונית, אך ייתכן שישנם גורמים נוספים לכאב - כמו במקרה שלפנינו, חובה על הרופא לתדרך את החולה ביחס להמשך הטיפול, ולהזהירו לשוב לבית-החולים במידת הצורך. במקרה שלנו, בטופס השחרור לא בא זכרה של הנחיה זו. כפי שצויין, בעקבות חסר זה הועבר הנטל להוכיח שהמנוחה הונחתה כראוי לפני שחרורה אל כתפי המשיבים. ברם, בית-המשפט קמא בחן את הראיות, ובחר לקבל את עדות ד"ר וולף לפיה הנחה את המנוחה לשוב לחדר המיון במקרה של החמרה. אין לי סיבה להטיל ספק בממצאו העובדתי של בית-המשפט קמא. הנטל הועבר, איפוא, והורם. כבר ציינתי בחוות-דעתי את הצורך בהקפדה רבה על אלה. אכן, אם בדברינו בפסק-דין זה דברי חברי ודברי שלי, נוסיף להטמעת הצורך בהקפדה כזאת על כל אלה, בוודאי נועיל."
(פסקה 4(5) לפסק-הדין)

כאמור, דעתו של כב' השופט א' רובינשטיין נשארה כדעת מיעוט והחלטת בית-המשפט העליון התקבלה על-פי פסק-דינו של כב' השופט א' ריבלין. וכך קובע כב' השופט א' ריבלין בפסק-דינו לעניין החסר הראייתי:

עובדות המקרה דנן, כך מציין כב' השופט א' ריבלין, לוטות בערפל במידה רבה בשל חסר ראייתי נרחב, שהאחריות לקיומו רובצת על כתפי המשיבים.

כידוע, מקום בו היה על הרופא לבצע רישום נאות וזה לא נעשה, או שהרישום אבד ואיננו, מבלי שניתן למחדל זה הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע.

לבד מהנפקות הראייתית הנובעת מהחסר הראייתי, קרי: העברת הנטל לכתפי הנתבע לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי עשויה הפרת חובת הרופאים לשמור על הרישומים הרפואיים ולקיימם כדבעי להתגבש לכדי התרשלות.

הצטברותם של מספר נתונים, המאפיינים את המקרה, מטים את הכף לחובת המשיבים.

ראשית, מכלול הסימפטומים שנתגלו במנוחה - כפי שהופיעו ברישומי בית-החולים ועלו מעדויות הרופאים שטיפלו במנוחה - מעלים תמונה קשה בדבר מצבה הבריאותי והנפשי עת שהתה בחדר המיון.

שנית, המקרה דנן מאופיין בנזק ראייתי שנגרם כתוצאה מליקויי התקשורת ומהרישום החלקי בדבר מצבה של המנוחה, ואף משום עצם הבחירה שלא להותיר את המנוחה בין כתלי בית-החולים.

כל אלה העבירו את נטל ההוכחה בדבר היעדר קיומה של אחריות לכתפי המשיבים.

שלישית, כב' השופט א' ריבלין לא השתכנע כי לא היה במכלול הסימפטומים שנגלו במנוחה די, כדי לעורר חשד בדבר קיומה של פגיעה חמורה מכפי שנתגלתה בה באותה עת.

המשיבים לא הרימו את נטל ההוכחה הרובץ עליהם ולא הוכיחו כי מצבה הבריאותי של המנוחה, בזמן שהותה בבית-החולים, היה טוב מכפי שהוא מתואר במסגרת חוות-הדעת הפתלוגית של פרופ' היס. משכך, היה על המשיבים לנהוג יתר זהירות בטיפול במנוחה, מכפי שנהגו בה למעשה.

הימנעות הרופאים מלערוך במנוחה בדיקות נוספות, ולו השגרתיות שבהן, או למצער, הימנעותם מהשארתה להשגחה נוספת, כמו גם החיפזון שבו שוחררה - ללא הוראות ברורות די צורכן - עולים כדי הפרת חובת הזהירות כלפי המנוחה. הפרה זו - הסבה את מותה של המנוחה.

ב-ע"א 916/05 268 נפסק כי:

"נזק ראייתי מוגדר כמצב בו לא יוכל התובע להוכיח כי יש קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק. מקום שהתנהגות רשלנית של הנתבע שללה מהתובע את היכולת או את הסיכוי להוכיח אחד ממרכיבי תביעתו באשר לנזקו הישיר, עשוי הנתבע לשאת בתוצאות באופן שתוטל עליו אחריות בת-פיצוי בנזיקין בגין הנזק הראייתי שגרם לתובע.

לדוקטרינת הנזק הראייתי שתי נפקויות מרכזיות:

האחת, כעילת תביעה נזיקית עצמאית של ניזוק נגד אותו אדם או מוסד שבאשמתו נגרם הנזק הראייתי, כאשר לא בכל המקרים יהא זה הנתבע בתביעה המרכזית אשר במסגרתה נגרם הנזק הראייתי. זהו הפן הנזיקי של הדוקטרינה;

השניה, כעילה להעביר נטל ראיה במסגרת התביעה המרכזית מכתפי התובע אל כתפי הנתבע בהנחה שהנתבע הוא גם זה שגרם לנזק הראייתי, הכל לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם.

זהו הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי (ראו: אריאל פורת ואלכס שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא (התשנ"ח), 191. להלן: פורת ושטיין; אלכס שטיין, "כיצד נפתור את בעיית הסיבתיות העמומה במשפטי רשלנות רפואית? הכרעה לפי "מאזן ההסתברויות", אחריות בשל "פגיעה בסיכויי החלמה" ודוקטרינת הנזק הראייתי - בשולי ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית-חולים מאיר", עיוני משפט כג(3), (התש"ס) 755. להלן: שטיין).

צא וראה, כי דוקטרינת הנזק הראייתי אינה אלא הוראה בדבר העברת נטל השכנוע במצבים שבהם התרשלותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני להוכחת תביעתו. היא מאפשרת בנסיבות מסויימות לקבוע חזקות עובדתיות.

עיקרה של דוקטרינה זו, שלא אומצה בפסיקה נכון לעת זו בפן המהותי שבה, הוא בדבר קיומו של ראש נזק של נזק ראייתי אשר מקנה עילת תביעה עצמאית בגין אובדן מידע (ראו פורת ושטיין דלעיל. והשוו: ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, תק-על 2007(2), 4563 (2007)). דוקטרינה זו ישימה אך מקום שבו נותרת אי-ודאות לגבי תהליך גרימתו של הנזק הישיר (ראו ע"א 6768/01 להלן; פורת ושטיין דלעיל; שטיין, דלעיל). במילים אחרות, היא מבקשת לפתור בעיות של אי-ודאות בזיהוי הגורם העובדתי לנזק נתון על-ידי הפיכת אי-הוודאות עצמה לנזק בר-פיצוי בעוולת הרשלנות (ראו: ישראל גלעד, "דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?", משפטים ל (התש"ס), 317). נתבע הגורם לאי-ודאות ראייתית עשוי לשאת באחריות בשל כך.

בהקשר הרפואי ניתן לומר, כי נזק ראייתי הינו מצב בו התובע נפגע כתוצאה מתיעוד לקוי או תיעוד חסר או מבדיקה רפואית או טיפול רפואי שצריכים היו להתבצע ולא נעשו ועל-כן יהיה היפוך בנטל הראיה. העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרש לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על מקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו יכולות היו להצביע על גורמים לנזק (ראו ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, תק-על 2004(2), 837 (2004)). משנמנע הרופא מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע באותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה.

כבר נאמר, כי במסגרת חובת האבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק על-ידי כך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאשורן. חלק מכישוריו של רופא סביר הוא לדעת לשאול, לחקור ולברר בדבר קיומן של תופעות מסויימות. כדי לאבחן כראוי את מצב החולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור על-מנת לאמת או לשלול ממצאים מסויימים, שיש בהם כדי לסייע לאבחון נכון. כל שנדרש מהרופאים הינו נקיטת אמצעי זהירות, ואלה אינם מתמצים במוכנות פאסיבית לקבלת אינדיקאציות נוספות, אלא קיימת על הרופא גם החובה של דרישה וחקירה ובירור מידע נוסף, כמקובל אותה עת בפרקטיקה הרפואית (ראו ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו(5), 628 (1992)).

כאמור, גם התרשלות באי-קיומם של בדיקות רפואיות אשר היו עשויים להצביע על הגורמים לנזק או בשמירתן, עשויה להעביר את נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפיו של המוסד הרפואי (ראו לעניין זה גם ע"א 4744/05 פלונית נ' שירותי בריאות כללית, תק-על 2006(3), 2399 (2006); ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, פ"ד נח(5), 54 (2004); ע"א 5586/03 ד"ר פרימונט נ' פלוני ואח', תק-על 2007(1), 4624 (2007); ע"א 5373/02 נבון נ' קופת-חולים כללית, פ"ד נז(5), 35 (2003)); ע"א 6768/01 להלן; ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539 (2001). להלן: ע"א 8151/98). ודוק; היקף הנטל המועבר מוגדר על-פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם (ראו: ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4), 625 (2004); ע"א 8151/98 דלעיל). על אי-קיומן של בדיקות שהיה צורך לבצען, עמד בית-משפט זה לא אחת, וכך קבע:

'אכן, המערער והמומחים מטעמו אינם יכולים להצביע היום במדוייק על מחלתו של המערער ועל גורמיה, אולם משלא בוצעו במהלך שירותו הצבאי של המערער - הגם שהיה ראוי לבצע בדיקות לגילוי טיב מחלתו, ומשלא הושם במעקב ובפיקוח - אף שהיה צורך בכך - הרי שרופאיו הסבו לו "נזק ראייתי". ודוק, אין מחלוקת בין המומחים כי ביצוע בדיקות - ובעיקר ניקור כליה - היה עשוי לשפוך אור על מחלתו של המערער, לפיכך הנטל להוכיח מהי מחלתו של המערער, ואם היה ניתן למונעה אילו היתה מתגלית מבעוד מועד, לא רובץ על שכמו של המערער, כי אם לפתחו של המשיב. בנטל זה לא עמד.'
(ראו רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5), 321, 333 (2002). להלן: רע"א 8317/99)

לרוב, ההכרה בקיומו של נזק ראייתי באה כתוצאה מחסרים ברישומים הרפואיים ומהיעדרם או מאי-ניהול תקין שלהם (ראו ע"א 5373/02 דלעיל). בית-משפט זה חזר ועמד לא פעם על חשיבות קיומן של רשומות רפואיות תקינות ומלאות. רישומים אלה חשיבותם רבה, ולו מן הטעם שיש בהם כדי להוות אל נכון ראיה אוטנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר (ראו ע"א 5373/02 נבון נ' קופת-חולים כללית, תק-על 2003(2), 2570 (2003); ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3), 253 (1985)). מפאת חשיבותם, ראוי לצטט את עיקרם:

'...חוסר שוויון כאמור קיים גם כשהרישומים הרפואיים נעדרים - אלה שהיה על הרופא לרושמם וחובה היתה עליו, או על המוסד שהוא עובד בו, לשומרם. הרופא הוא אשר יודע את העובדות הנוגעות לטיפול במטופל שהוא טיפל בו, והוא יכול היה לתעד הן את הדיאגנוזה של מחלת המטופל (ו)הן את דרכי הטיפול בו. המטופל בדרך-כלל - אינו יודע אינפורמציה זו, ואמצעיו לבררה, באין רישומים רפואיים מזמן אמת, מצומצמים. מטעם זה נתקבל בפסיקה הכלל שבמקרה כזה עובר נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לו היו רשומות רפואיות כנדרש קל היה לבררן, אל הרופא או אל המוסד הרפואי.'
(ראו ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 535, 542-541 (2004))

עם זאת, לא כל חוסר ברישום מעביר באופן מיידי את נטל ההוכחה לכתפי הנתבע. על היעדר הרישום לנגוע ללב השאלה שבמחלוקת. כמו-כן, אין המדובר בהעברה כללית של נטל הראיה לנתבע אלא בהעברת הנטל לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית (ראו ע"א 5586/03 דלעיל)."

ב-ע"א 8151/98 269 המערערת נותחה ברגלה הימנית בשנת 1994. הניתוח בה להחליף את מפרק הירך במפרק מלאכותי. במהלך הניתוח נפגע העצב הסכיאטי (להלן: העצב) ברגלה. הנזק שהוסב לה הוא בלתי-הפיך. את נזקיה תבעה המערערת מידי המשיבים 1 ו-2, הרופאים שביצעו את הניתוח, ומידי המשיבה 3, המבטחת של השניים. התובעת ייחסה למשיבים ביצוע עוולות של רשלנות ושל תקיפה.

בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה על שני ראשיה, וקבע כי המערערת לא הוכיחה את טענת הרשלנות נגד הרופאים. המערערת ביקשה להיוושע מהוראת סעיף 41 לפקודות הנזיקין, המעבירה אל הנתבע, בהתקיים התנאים הכלולים בה, את הנטל להוכיח כי לא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק, התרשלות שיחוב עליה, ואולם, גם טענת המערערת בעניין זה לא נתקבלה על דעת בית-המשפט. טענת המערערת כי המשיבים ביצעו כלפיה עוולה של תקיפה נדחתה גם על-ידי בית-המשפט המחוזי.

על קביעה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון לפני כב' השופטים א' ריבלין, ט' שטרסברג-כהן ו-י' טירקל, הערעור נתקבל לפי פסק-דינו של כב' השופט א' ריבלין.

להלן: תמצית קביעתו של כב' השופט א' ריבלין כפי שהיא נוגעת לעניין נזק ראייתי:

"...בענייננו, ידוע בוודאות כי במהלך ניתוחה של המערערת, התרחשה פריקה של המפרק. הוכח גם, כי התרשלות בביצוע הבדיקה, במהלכה מתרחשת הפריקה, עשויה לגרום לפגיעה, ולכן יש לבצע בדיקה זו בזהירות רבה. הפרטים בנוגע לפריקה, אשר יכלו, לו נרשמו, להוכיח האם בוצעה הבדיקה ברשלנות והאם הפריקה היא שגרמה לנזק, אינם בנמצא, בשל מחדל רשלני בניהול הרשומה הרפואית. מחדל רשלני זה מזדקר לעין לאור האמור בתצהירו של המשיב 1, כי ייתכן שאמר למערערת, סמוך לאחר הניתוח, כי 'במהלך הניתוח חלק מהפרוטזה קפץ ויצא ממקומו ויתכן שפגע בעצב'. מכל מקום, אין ספק כי התרחש במהלך הניתוח אירוע שצריך היה למצוא רישומו במסמכי בית-החולים. אמנם, הבדיקה במהלכה התרחשה הפריקה, היא בדיקה שגרתית, אולם, אין חולק כי לפריקה המתרחשת, לעיתים, במהלך בדיקה זו, עלולות להיות תוצאות מסוכנות, המתגלות רק לאחר זמן. משכך, צריכים היו המשיבים לציין ברשומה הרפואית המתייחסת למערערת את דבר הפריקה ופרטיה, ובין היתר, מה היה כיוון הפריקה, האם היה מגע עם העצב, ואם כן - באיזו עצמה ובאילו נסיבות. אי-רישומו של אירוע הפריקה שארע במהלך הניתוח, מנע מן המערערת את האפשרות להוכיח מה טיב האמצעים שננקטו, אם בכלל, על-מנת למנוע פגיעה בעצב ולחץ מופרז על העצב במהלך הניתוח. רישום מסודר ומלא של האירוע עשוי היה לשפוך אור על השאלה, האם התרשלו המשיבים בעת שביצעו את פריקת המפרק, והאם התרשלות זו הביאה לפגיעה בעצב. לפיכך, מועבר אל המשיבים הנטל להוכיח, כי לא היתה כל התרשלות במעשיהם, או, כי לא התרשלותם היא שהסבה את הנזק למערערת.

נטל זה לא הורם. לפנינו עומדת אך ורק עדותו של המשיב 1, לה ייחס בית-המשפט קמא משקל רב, לאור התרשמותו החיובית מנכונותו הראשונית של המשיב 1 לשאת באחריות לאשר ארע. ברם, עדותו של המשיב 1 אין בה די להרמת הנטל. עדותו לעניין אמצעי הזהירות שנקט ובדבר אופיה של הפריקה, היא כללית, ואינה מוכיחה או משכנעת כי אכן לא היתה התרשלות שגרמה לפגיעה. דווקא נכונותו, בשלב ראשוני, לקחת אחריות - נכונות הראויה, כשלעצמה, לכל שבח - וסברתו הראשונית כי הפריקה היא שהביאה לקרות הנזק, יש בהן כדי להטות את הכף לטובת גרסת המערערת. המשיב 2, שתפקידו היה להגן על העצב, לא העיד, וגם בחירה זו של המשיבים תרמה להרחבת החסר הראייתי. המשיבים ניסו להציג אפשרויות אחרות לגרימת הנזק, אך אלו נשארו, כאמור, בגדר סברות שלא הוכח כי התקיימו הלכה למעשה."
(פסקה 14 לפסק-הדין)

ב-ע"א 4426/98 270 איאד חוסיין (להלן: איאד), נולד בתאריך 13.9.72 בבית- חולים בעמק יזרעאל (להלן: בית-החולים), שבבעלות קופת-החולים של ההסתדרות הכללית (להלן: קופת-החולים).

היתה זו הלידה השמינית של אימו, אניס דאוד חוסין (להלן: האם). מהתיק הרפואי עולה, כי האם הגיעה לבית-החולים בתאריך 12.9.72 בשעות הערב לאחר תשעה חודשי הריון והלידה התרחשה יום למחרת. בבדיקת האם אובחן העובר במצג עכוז-רגליים. בלידתו של איאד נשימתו היתה איטית, אובחן רפיון בשריריו, גפיו היו כחולים, ונקבע לו אפגר 5.

בתיק הרפואי לא נרשם דבר על מהלך הלידה.

כעבור שבוע, מיום הלידה, הופנה איאד למחלקה האורטופדית בבית-החולים בשל שיתוק חלקי של הידיים ותזוזה של אחת מחוליות הצוואר. הרופא שהפנה את איאד למחלקה האורטופדית לצורך התייעצות רשם כי:

"בלידת עכוז - הידיים נשארו גבוה והוצאו בקושי."

ביום 25.10.72 שוחרר איאד מבית-החולים, ובסיכום המחלה נרשם, בין היתר:

"תינוק נולד עם אפגר 5... לאחר הלידה ראינו שיתוק חלקי של הידיים... מדי פעם נעשה כחול. הנשימה היתה לא סדירה, מרכזית... ראינו תזוזה של אחת מחוליות הצוואר... קיבל טיפול על-ידי חמצן... מצבו השתפר בהדרגה אם כי מבחינה מרכזית נשאר ניזוק."

כיום, סובל איאד מנזק מוחי, צליעה ושיתוק חלקי של הידיים.

איאד והוריו תבעו את נזקיהם בבית-המשפט המחוזי בנצרת מקופת-החולים, בטענה כי נכותו של איאד נגרמה בשל רשלנות רפואית של הרופא שיילד אותו.

בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה וקבע, כי לפי הפרקטיקה הנהוגה בשנת 1972, הימנעות מביצוע ניתוח קיסרי לא היתה רשלנית, וכי:

"משיכת הרגליים והורדת ידיו של יילוד נעשו בזהירות המספקת שנדרשה אז ובמיומנות נאותה ולפי הנוהלים הרפואיים הנכונים והמקובלים שהיו מקובלים באותה עת היינו בשנת 1972."

על פסק-דין זה הוגש ערעור, בגדרו נטען, כי הנזק נגרם כתוצאה ממשיכה מוקדמת של הרגליים, שעליה העידה האם, אשר גרמה להתרוממות ידי העובר, וכי האיסור על משיכת הרגליים היה ידוע היטב כבר בשנת 1972.

בתשובתה לערעור, קופת-חולים אינה חולקת על כך שבזמן לידתו של איאד האיסור על משיכת רגליים מוקדמת היה ידוע. טענתה היא, כי משיכת רגליו של איאד בעת הלידה לא הוכחה. שכן, התרוממות ידי העובר יכולה לקרות מעצמה, ולא ניתן לצפות אותה, ואילו עדות האם בדבר תחושה של משיכה אינה יכולה לשלול אפשרות כזאת. לחילופין נטען, כי לא הוכח שהתרוממות הידיים היא שגרמה לנזק.

בית-המשפט העליון לפי פסק-דינה של כב' השופטת ד' דורנר קבע כי יש לקבל את הערעור, וכי יש לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, לקבוע כי קופת-חולים אחראית לנזקים שנגרמו לאיאד בלידתו, ולהחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי, למען ידון ויפסוק בגובה הפיצויים. וכדברי כב' השופטת ד' דורנר:

"השאלה המתעוררת בפנינו היא אם ידי העובר התרוממו בשל משיכה מוקדמת של רגליו, שהיא לכל הדעות מעשה רשלני, או שמא הדבר אירע ללא סיבה חיצונית - תופעה שגם אם אינה שכיחה, הרי שהיא מוכרת.

נראה לי, כי בעניין זה תחושתה של האם אינה מספקת להוכחת משיכת הרגליים על-ידי הרופא-המיילד. מנגד, לא הובאה ראיה המוכיחה על התרוממות הידיים ללא התערבות חיצונית. כאמור, הרופא-המיילד לא הובא לעדות, ובתיק הרפואי לא רשם המיילד מאומה על מהלך הלידה. זאת, הגם שכעולה מהפנייתו של איאד למחלקה האורטופדית, הלידה היתה מסובכת וקשה, ובמהלכה נגרם נזק ליילוד.

במצב עניינים זה יש להכריע בדין על-פי נטל ההוכחה.

6. ככלל, מוטל נטל ההוכחה על התובע. ברם, הלכה היא כי הימנעות מניהול רישומים רפואיים הדרושים לבירור העובדות שבמחלוקת, ללא הסבר משכנע, מעביר את נטל ההוכחה על כתפי המוסד הרפואי. מקום שצריך לעשות רישום רפואי אך הרישום לא נעשה, ולא ניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת על כתפי הרופא, או המוסד שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים. ראו ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1), 720. והסבירה השופטת שטרסברג-כהן:

'היעדר רישום בנסיבות שבהן לו היה בנמצא היה בו כדי לסייע לבירור העובדות הרלוונטיות לתביעה, מעביר את הנטל להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מן הרישום הרפואי, לכתפי הנתבעים ועליהם להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות.' (ע"א 6643/95 יהונתן כהן נ' קופת-חולים של ההסתדרות, תק-על 99(2), 227 (1999))

ראו גם ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3), 253, 260-259 (1985) ו-ע"א 789/89 עמר נ' קופת-החולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1), 712, 721. ב-ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3), 709 הושארה בצריך עיון השאלה, האם חובת ההוכחה המועברת על כתפי המוסד הרפואי במקרה של היעדר רישום משמעה העברת נטל הבאת הראיות, או שמא העברת נטל השכנוע.

7. בענייננו, כל שיכלה האם לדעת הוא שנכנסה לבית-החולים כשהיא נושאת בבטנה עובר בריא, ויצאה ממנו כשעימה תינוק שנפגע בעת הלידה. הרופא-המיילד - הוא לבדו - יכול היה לדעת מדוע התרוממו ידי העובר, והיה עליו לרשום זאת בתיק הרפואי. זאת לא עשה, וכל הסבר לא ניתן לכך.

בנסיבות אלו, אין צורך להכריע בשאלת משמעו של הנטל המועבר, שכן בין אם הנטל הוא נטל הבאת הראיות ובין אם הוא נטל השכנוע, עבר הנטל על כתפי קופת-חולים, ובכך היא לא עמדה. קופת-חולים לא הביאה ראיה כלשהי המבססת את האפשרות של התרוממות הידיים מעצמן, שכדברי המומחה מטעמה היא תופעה נדירה. משכך, ההסבר היחיד שנותר לאירוע זה הוא מעשה רשלני, היינו משיכת רגליים מוקדמת על-ידי הרופא-המיילד."

ב-ת"א (חי') 124/98 271 נפסק מפי כב' השופטת בלהה גילאור:

"4. מסקירת הרישומים הרפואיים שנערכו על-ידי הנתבע ניתן לראות כי הללו לוקים בחסר.

בתצהירו, התייחס הנתבע לתלונות התובעת אותן פירט מתוך התלונות הרגילות המיוחסות לתסמונת זו (זאת אנו למדים מן האמור בעמ' 28-25 לפרוטוקול מיום 10.5.01). תלונות אלו, אינן נזכרות כלל ברישומים הרפואיים אותם ביצע הנתבע בעצמו.

כמו-כן, אין רישום בתיק הרפואי של בדיקות שלכאורה בוצעו לתובעת, לא נמצאה עדות במסמכים הרפואיים לכך שהנתבע העלה בפני התובעת את האפשרות לבחור בין ניתוח לבין טיפולים פיזיותרפיים וכן אין כל תיעוד של מהלך הניתוח עצמו...

בענייננו, עובר על כתפי הנתבע נטל השכנוע להוכחת ההסכמה מדעת והעמדת האלטרנטיבות הטיפוליות בפני התובעת עובר לביצוע הניתוח, וכן מהלך הניתוח עצמו."

ב-ע"א 2809/03 272 אושפזה המערערת 2, בשבוע ה-20 להריונה, בבית-החולים הדסה עין כרם, כשהיא סובלת מדימום נרתיקי ביום 25.3.90. בנוסף, הועלתה הטענה כי התיק הרפואי בהדסה אינו משקף את הרשומות הרפואיות שנערכו בעת ההתרחשות של האירועים ואת הפעולות הרפואיות שבוצעו במערער ובאמו, ועקב כך נגרם למערערים נזק ראייתי שמנע את הוכחת התביעה או הקשה עליה.

נפסק מפי כב' השופט י' עדיאל:

"בא-כוח המערערים מיקד את ערעורו, במידה רבה, בעניין הרישום הרפואי. הוא התייחס בהקשר זה בעיקר לשלושה רישומים: קרדקס האחיות, שהוא רישום שבו מתעדות אחיות המחלקה את המתרחש במחלקה על-פי מבחנים של תרופות, טיפולים ומעקב; רישומים הנוגעים למצבו של היילוד ולטיפול הרפואי שניתן לו החל מ-5 דקות לאחר הלידה ועד לקבלתו בהדסה הר הצופים, ובמיוחד, היעדר רישום בדבר מצבו של המערער במהלך העברתו מבית-החולים הדסה עין כרם לבית-החולים הדסה הר הצופים; ורישומי הניטור של תבנית פעילות לב העובר (המוניטור) בסמוך ללידה.

12. חובתם של רופאים ומוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים המשקפים לאשורו את מצבו של החולה והטיפול שניתן לו בזמן אמת, הוכרה בשורה ארוכה של פסקי-דין (ראו: ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד נח(2), 535; ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על-שם חיים שיבא, פ"ד נו(2), 936, 950-949; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית-החולים הכללי על-שם ד"ר הלל יפה - חדרה, פ"ד נב(1), 145, 157-156; ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט(3), 253 (1985)). היעדר רישום רפואי נאות, בין משום שהרישום לא נערך ובין משום שלא נשמר, עשוי להעביר אל שכמם של הרופא והמוסד הרפואי את '...נטל השכנוע לגבי אותן עובדות אשר לו היו רשומות רפואיות כנדרש קל היה לבררן' (ע"א 6948/02 פנטה אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 535, 543-542 (2004)).

13. כפי שציין המשנה לנשיא ת' אור בפסק-דינו ב-ע"א 6948/02 הנ"ל, נושא זה של היעדר רשומות רפואיות ושל השפעתו על ההליך המשפטי, הדן בתביעות בגין רשלנות רפואית, עולה כמעט בכל התדיינות בנזיקין, בעילת רשלנות רפואית. בענייננו, יש לתת את הדעת למספר נושאים בתחום זה שיש להם חשיבות בהקשר שלפנינו.

14. ראשית, העברת נטל השכנוע בשל חוסר או ליקוי ברישום הרפואי, לא תתבצע בכל מקרה שבו נפל ליקוי כזה, אלא רק באותם מקרים שבהם הרישום הרפואי החסר היה אמור לכלול, על פניו, עובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, אשר יכולות היו להתבהר מתוך הרישום, אילו הומצא (ראו: ע"א 1/01 פלוני נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5), 502, 518-517; ע"א 6330/96, פ"ד נב(1), 145, 156 (1998)).

כלל זה שולל, במקרה שלפנינו, כל נפקות מהיעדרו של קרדקס האחיות, שכן לפי הראיות שבאו לפני בית-המשפט קמא, בעת האירועים נשוא התביעה רישום כזה כלל לא נוהל בבית-החולים הדסה, והוא הונהג בבית-החולים רק בתחילת שנות ה-90'. לא נקבע שאי-הנהגת רישום מעין זה עולה כדי התרשלות רפואית. בכל מקרה, נקבע בפסק-הדין, כי:

'...לא היה בקרדקס האחיות כדי לקבוע או לסייע בקביעת מצבה של התובעת בימים שלפני הלידה.'

הוא הדין לגבי היעדר רישום על מצבו של היילוד בפרק הזמן שבסמוך לאחר הלידה ועד קבלתו בבית-החולים הדסה הר הצופים. בית-המשפט המחוזי קבע, בצדק, שדרישת הרישום הרפואי אינה מתייחסת לכל פעולה הנעשית בקשר לחולה, אלא רק לגבי פעולות מהותיות, שיש להן חשיבות פרוגנוסטית או לשם מסירת מידע לרופאים ולחברי הצוות הרפואי. במקרה זה נקבע, כי לא היה מקום לביצוע הרישום בעת ההעברה (מבית-החולים בעין כרם לבית-החולים בהר הצופים) עצמה, שאז כל מעייניו של הרופא נתונים לפג, ודי בכך שהדבר נעשה בהגיע המערער ליחידה המקבלת. התקבלה גם עדותו של פרופ' ארד, כי אילו אירע במהלך ההעברה אירוע בר-חשיבות, הדבר היה נרשם בטפסי הקבלה בהר הצופים.

15. רישום הניטור של תבנית פעילות לב העובר עובר ללידה (תרשימי המוניטור) הוא המסמך העיקרי שלאי-תקינותו טען בפנינו בא-כוח המערערים. לטענתו, בית-המשפט קמא טעה משלא התייחס בפסק-דינו לטענותיו בעניין הליקויים שנפלו ברישומים אלו. העיון בראיות מעלה שלפני בית-המשפט קמא הוצגו ארבעה תרשימי ניטור שנערכו, לפי טענת המשיבים, בין השעה 12:00 ביום 19.5.90 לבין השעה 3:00 ביום 20.5.90, שאז החלה הלידה. המערערים טענו לליקויים וחסר ברישומים אלו, שהעיקריים שבהם הינם: אי-רישום השעות והיעדר שם היולדת על אחד מרישומי הניטור, שמשכו כשעה וארבעים דקות, וכן היעדר רישומי ניטור בין השעה 20:00 לשעה 23:15.

נראה, שקיימת אפשרות סבירה שהתרשים האמור, עליו לא נרשמו השעות ושם היולדת, הוא המשכו של התרשים המסתיים בשעה 20:00. זאת, הן לפי רצף המספרים המופיעים על גבי תרשים הניטור (150-140, בעוד שהרישום הקודם, עליו מופיע שמה של המערערת, מסתיים במס' 139), והן לפי תוכנו. גם ד"ר וייס, המומחה מטעם המערערים, יצא בחוות-דעתו מהנחה, כי מדובר במוניטור הלידה הנוכחית, זאת לאור העובדה שקיימת בו פעילות רחמית היכולה להתאים לכתוב בגיליון מהלך הלידה. אולם, גם אם נניח שהתרשים האמור אכן נערך בין השעה 20:00 לשעה 23:15, גם אז נותרה כשעה וחצי לגביה לא קיים כל רישום ניטור.

לגבי המשמעות הנודעת לענייננו לפגמים אלו שנפלו בתרשימי המוניטור אתייחס בהמשך. אציין, עם זאת, שאין ביטחון בכך שלפער זה, של כ-1.5 עד 3.25 שעות ברציפות של רישומי הניטור, נודעת חשיבות מרכזית בניתוח מצבו של העובר קודם ללידה. כך עולה, מעדותו של פרופ' כספי, אשר טען כי חסר זה אינו משנה את התמונה הכללית המתקבלת מהתרשימים הקיימים. זאת, משום שקיים רישום ניטור רציף בין השעות 23:15-3:00, שהדגים מצוקה עוברית משמעותית רק בסיומו. לדעתו, רישום זה שולל קיומה של מצוקה עוברית קודם לשעות אלו, שאם היתה, הדבר היה חייב להשתקף בתרשים המוניטור כבר בשעה 23:15 (פרוטוקול 22.6.98, עמ' 65).

16. המחלוקת בין מומחי הצדדים לגבי רישומי הניטור נפלה בעיקר לגבי פרשנותם של התרשימים. שני המומחים, ד"ר וייס, מטעם המערערים, ופרופ' כספי, מטעם המשיבים, הסכימו שהחל בשעה 02:30 ביום 20.5.90, היינו כחצי שעה לפני תחילת הלידה, הופיעו בתרשים המוניטור האטות משתנות עמוקות שהעידו על מצוקת עובר וחייבו הפסקת ההיריון וביצוע הלידה בניתוח קיסרי. המחלוקת בין המומחים נפלה לגבי מצבו של העובר, כפי שהשתקף מרישומי הניטור קודם לשעה זו. לדעתו של פרופ' כספי רישומי הניטור הצביעו על תבנית פעילות לב עובר תקינה ללא סימני מצוקה, הגם שמדי פעם הופיעו האטות משתנות קלות, שאינן מצביעות על מצוקה עוברית. ד"ר וייס סבר, מנגד, שרישומי הניטור מצביעים על האטות בפעילות הלב, שהחלו עוד זמן רב לפני הלידה: בין השעות 16:30 ל-16:40, 17:20-17:10 וכן בשעות 20:00, 21:00 ו-23:30. האטות אלה בצירוף מצבו של היילוד לאחר הלידה, העידו לדעתו על מצוקה תוך רחמית, והם היו צריכים להביא לסיום ההיריון בניתוח קיסרי מיידי, עם ההופעה הראשונית של השינויים בדופק העובר.

17. בית-המשפט המחוזי לא התייחס בפסק-דינו באופן ישיר למחלוקת זו בדבר פרשנות תרשימי המוניטור, אך הוא דחה טענות אלו על יסוד ראיות אחרות, אליהן אתייחס בהמשך.

18. אשר לחסר ברישומי הניטור וטענות המערערים להעברת נטל השכנוע עקב כך, יש לציין, שככלל, חסר ברישומים רפואיים מעביר אל הנתבע את נטל השכנוע בדבר העובדות השנויות במחלוקת אשר יכלו להתברר מתוך הרישום (ע"א 1/01 לעיל, שם). העברת נטל השכנוע, משמעה ש:

'הרופא או המוסד הרפואי (נושא) בנטל השכנוע של כל טענה הסומכת על "הרישום שלא נערך"; ובנטל הפרכתה של מסקנת רשלנות, המתחייבת בנסיבות לנוכח היעדר הרישום.'
(ע"א 2245/91 ד"ר בנדיקט ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3), 709, 725)

היקפו המדוייק של הנטל המועבר, משתנה ממקרה למקרה, והוא נגזר:

'...מהיקפו של הנזק הראייתי שנגרם. אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את "מלוא מיתחם הנטל". ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל אך לאותו עניין נקודתי.'
(ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, 552-551)

19. במקרה הנוכחי, המחלוקת בין הצדדים סבה על קיומה של מצוקה עוברית שמקורה בתשניק סב לידתי ועל התרשלות המשיבים באי-הפסקת ההיריון וביצוע הניתוח הקיסרי עם הופעת סימני המצוקה העוברית. עובדות אלו גודרות את "מתחם הנטל", כלשונו של השופט א' ריבלין בפסק-הדין בעניין שטרנברג הנזכר לעיל, שאת נטל השכנוע לגביו מבקש בא-כוח המערערים להעביר אל המשיבים. אלא שבנושאים אלו בית-המשפט המחוזי קבע ממצאים, שלא על בסיס רישומי הניטור. כך נקבע, על יסוד חוות-הדעת הרפואיות שנזכרו לעיל, כי מחלתו של המערער אינה קשורה לתשניק סב לידתי או למצוקת עובר. כמו-כן נקבע, על יסוד אינדיקציות שונות (ציון אפגר, רמת חומציות בדם והיעדר פרכוסים), שמצבו של היילוד בצאתו לאוויר העולם שלל קיומו של תשניק סב לידתי אשר יכול היה לגרום לנזק מוחי. לאור עדותו הנזכרת לעיל של פרופ' כספי, ייתכן שניתן היה להגיע לאותן מסקנות גם על יסוד רישומי הניטור הקיימים (המתייחסים לשעות 23:15-3:00). משכך נקבע, ולו על יסוד ראיות שאינן קשורות לרישומי הניטור, הדוקטרינה של הנזק הראייתי בהיבט הראייתי-דיוני שלה לא תוכל לסייע למערערים. שכן:

'לדוקטרינת הנזק הראייתי יש נפקות רק במצב של "תיקו ראייתי", דהיינו במצב בו לא ניתן לייחס עדיפות ראייתית למי מבעלי הדין.'
(ע"א 5373/02 נבון נ' קופת-חולים כללית, פ"ד נז(5), 35, 48-47)

לאור הממצאים דלעיל אשר נקבעו בפסק-הדין, מצב דברים כזה אינו מתקיים במקרה שלפנינו (ראו: א' פורת ו-א' שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקה לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא (התשנ"ח), 191, 249).

20. מכאן, שיש לדחות את טענתם של המערערים גם בנושא החסר ברישומים הרפואיים."

ב-ע"א 58/82 273 המערער חש ביום 1.4.78 כאבים ברגליו, עבר צילומי רנטגן ולא נתגלה שום ממצא משמעותי. בתאריך 16.4.78 במהלך טיול בגליל חש בכאבים קשים ולכן פנה לרופא בטבריה אשר הורה לו להפסיק את הטיול ולשוב לביתו.

ביום 19.4.78 פנה המערער לפרופ' פארין שבדק אותו. משלא נמצאו סימנים נוירולוגיים הפנהו פרופ' פארין למרפאת קופת-חולים והמליץ על טיפול שמרני.

בו ביום פנה המערער לד"ר מוסייב במרפאת קופת-חולים וקיבל טיפול במניפולציות (משיכת הגפיים לשם שחרור הלחץ). למחרת היום, חזר המערער לרופא ובפיו תלונות על כאבים עזים. התובע קיבל שנית אותו טיפול.

ביום 26.4.78 עבר המערער ניתוח בגבו ומאז הוא לוקה בשיתוק חלקי בשתי רגליו.

באשר לאירועים מיום 20.4.78 ועד יום 26.4.78 (יום הניתוח) חלוקות הגרסאות של הצדדים.

על-פי גרסת המערער, התייצב אצל ד"ר מוסייב (המשיב) והגיש לו את מכתבו של פרופ' פארין. המשיב לא בדק אותו כלל והסתפק בטיפול במניפולציות וזריקת הרגעה ושלח אותו לביתו. אותו טיפול חזר על עצמו גם למחרת היום והמשיב הורה לו לבוא גם ביום 21.4.78.

אז כבר חש המערער הרעה ניכרת במצבו וכשהגיע למרפאה לא היה מסוגל ללכת והובל לחדרו של הרופא על כסא גלגלים. המשיב לא בדק אותו, והורה להתקין לו גבס, ולצורך התקנת הגבס היה על המערער לעמוד זמן ממושך למדי והוא נעזר בעובדי קופת-החולים ונעזר במתלה גבוה וכך החזיק עצמו כל זמן התקנת הגבס.

לאחר סיום התקנת הגבס, הוא הובל בכסא גלגלים החוצה והוסע במונית לביתו. משהגיע לביתו התמוטט ברחוב עד שהובל לביתו על-ידי שכן שעבר במקרה ובסופו של דבר הוכנס על-ידי בנו. עד ליום 26.4.78 היה מרותק למיטה כשהוא סובל כאבים עזים קשים מנשוא, משולל יכולת תנועה ולא היו לו יציאות מפי הטבעת.

ביום 22.4.78 התקשר למשיב וכך עשה מדי יום עד יום הניתוח כשבכל פעם התלונן על כאבי תופת וכן על כך שאין לו תחושה ברגלים ואין לו יציאות. תשובת המשיב חזרה על עצמה בכל השיחות שלא יתפנק וימתין עד ליום 26.4.78, הוא לא הוזמן לבדיקה והמשיב לא טרח לבקרו ולבדקו.

מאידך גיסא, גרסת המשיב השונה בתכלית מגרסת המערער, היא כי בדק את המערער בדיקה יסודית בכל הביקורים.

בבדיקות אלה לא נערך רישום רפואי, בגלל שלטענת המשיב קיבל את המערער ללא תור ולכן המערער לא עבר דרך המשרד ולא הוכנס אליו הכרטיס של המערער.

גם לגרסת המשיב התקיימו שיחות טלפון בינו לבין המערער, אלא שבשיחות אלה לא התלונן המערער לא על חולשה ברגלים ולא על הפרעה ביציאות, אלא רק כי הוא סובל מכאבים ועל-כן לא ראה מקום לשנות את אבחנתו המקורית ולהמליץ על טיפול אחר.

מוסכם על בעלי הדין, מבחינת העובדות, כי ביום 26.4.78 הובא המערער במצב קשה למרפאה שהוא נישא על-ידי בנו, ומיד לאחר שראה את המערער החליט המשיב לשלחו לבית-חולים ללא דיחוי לשם ניתוח בעמוד השידרה.

ניתוח זה לא היה בו כבר כדי להושיע. מתברר כי היתה התפרצות של רקמת הדיסקוס לתוך חלל עמוד השדרה ונגרם נזק שאינו ניתן לתיקון לעצבים השולטים על יכולת התפקוד של הגפיים התחתונות.

המחלוקת המשפטית היא, האם התרשל המשיב בדרך בה טיפל במערער ואם יכול היה המשיב, אילו הקדיש יותר תשומת-לב למצבו של המערער, להבחין בתופעות שונות כגון שיתוקים או חוסר יכולת תפקוד של הגפיים או היעדר יציאות שאליבא דכל המומחים הרפואיים מהווים אותות אזהרה המדליקים נורה אדומה להחמרה במצב המחייב אשפוז דחוף וברוב המקרים ניתוח, או שמא לא היתה רשלנות מצד המשיב והטיפול השגרתי היה הטיפול הראוי והמתאים וההתפתחויות שחלו היו בלתי-צפויות ולא ניתנות לאבחון בבדיקות ובתחקירים שקיים.

המערער הגיש תביעה נגד המשיב וקופת-החולים ואלו שלחו הודעת צד ג' לפרופ' פארין ולמדינת ישראל המעסיקה שלו.

בית-המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי בשאלות העובדתיות גרסת המשיב מהימנה עליו יותר וקבע שהמשיב לא התרשל בכל מהלך הטיפול. לסברת השופט הנזק שנגרם למערער היה בלתי-צפוי ולדעתו אין למצוא דופי בטיפול שעליו המליץ המשיב. עוד המליץ כי אין יסוד בתביעת המשיבים נגד צד ג' שכן לא מצא דופי בבדיקה שבדק פרופ' פארין את המערער ובהמלצותיו באשר להמשך הטיפול.

על קביעה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. הערעור באשר לאחריותם של המשיב וקופת-החולים נתקבל על-פי פסק-דינו של כב' השופט ד' לוין. וכך נקבע:

אשר לממצאים העובדתיים, הלכה היא כי אין בית-המשפט של הערעור מתערב בדרך-כלל בקביעות עובדתיות אלא-אם-כן מתגלה על פני הדברים התעלמות מראיות או שגיאה עקרונית היורדת לשורש הדברים בהערכת הראיות. מטעם זה אין להתערב בעיקרי העובדות שנקבעו.

אולם, יש להתייחס למחדל של המשיב שבית-המשפט המחוזי לא התייחס אליו. המשיב לא עשה כל רישומים בנוגע לבדיקות שבדק את המערער או לממצאיו ומחדל זה אינו דבר של מה בכך.

ישנה חשיבות ממדרגה ראשונה לרישומים הרפואיים הנעשים על-ידי רופאים המטפלים בחוליהם. חשיבותם בכך שהם מציגים בפני הרופא המטפל בחולה ובפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי תמונת מצב על המחלה וכל שלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. מקום שצריך לעשות רישום רפואי אך הרישום לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא או המוסד במסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים.

במקרה דנן, אחת השאלות המרכזיות והמכריעות השנויות במחלוקת היא אם המערער נבדק על-ידי המשיב כשבא למרפאה ומה היו ממצאי הרופא, ודברים אלה ניתן היה לבררם על-פי הרישומים. הסברו של המשיב מדוע לא ערך את הרישומים אינו מתקבל על הדעת.

כאשר מייחסים לרופא רשלנות בטיפול בחולה תיבחן מידת האשם על-פי השיקולים והמבחנים המנחים את בית-המשפט באשר להתנהגות בעלי מקצוע המיומנים במלאכתם. על בית-המשפט לתת את הדעת מהו מבחן הצפיות הצריך להנחות כשבאים לקבוע אם מתקיימים שני ההיבטים של מבחן חובת הזהירות, היינו אם מוטלת על הנתבע חובת זהירות ואם עמד בחובת הזהירות. הצפיות בה אנו עוסקים במקרה כזה אינה רק צפיות טכנית אלא צפיות מהותית, דהיינו, הצורך לצפות ולא רק היכולת לצפות הוא הקובע את נקודת המוצא בבחינת השאלה העקרונית שהיא חובת הזהירות והעמידה בחובת הזהירות.

אפילו לא יתערב בית-המשפט העליון בעובדות שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי, הרי המסקנה המתחייבת היא שהמשיב לא קיים כלפי המערער את חובת הזהירות שנדרשה ממנו בנסיבות העניין.

הכאבים שפקדו את המערער הלכו והחריפו מיום ליום ובשלב מסויים נפגעו הסוגרים ולא היו לו יציאות. ביום הביקור האחרון במרפאה ב-21.4.78 התקשה המערער ללכת ולעמוד בכוחות עצמו עד שהיה צורך להשתמש בכיסא גלגלים.

כל אלה הם סימני אזהרה מובהקים שחייבו את המשיב לנקוט בטיפול נמרץ שונה ולא שמרני, היינו טיפול של ניתוח.

המשיב אמנם טוען כי בשיחות טלפוניות לא אמר לו המערער שאין לו יציאות, אבל אפילו כך הדבר, היה זה מחובתו הוא לצפות התפתחות אפשרויות כאלה ולהציג למערער את השאלה המתחייבת כגון אם יש לו יציאות ואם לאו. המשיב לא הציג שאלה כזו ואין אנו יודעים כלל, בהיעדר רישומים, מה בחן ומה דרש בשיחות אלה.

המשיב גם לא התייחס בתשומת-הלב הראויה לעובדה שהמערער נזקק לכסא גלגלים ביום 21.4.78. אפילו קיים בדיקה ועל פני הדברים לא גילה סימפטומים מעוררי דאגה, הרי לא היה זהיר במידה מספקת כאשר לא ראה צורך לחזור ולבדוק את המערער באופן אישי כשזה חזר שוב ושוב בקריאותיו הטלפוניות ואמר כי כאביו גוברים.

וכלשונו של כב' השופט ד' לוין מתוך פסק-הדין:

"אילו היו מצויים בפני בית-המשפט רישומים של הרופא באשר למה שראה, למה שבדק ולמה שאבחן בשני ביקורים אלה, ניתן היה, על-פי רישומים אלה, להגיע למסקנה עובדתית ברורה והחלטית. אולם, כאשר רישום כה חשוב המתחייב אף משגרת הנוהל הרפואי, לא נעשה, ואינו קיים, וכאשר עניין לנו ברופא אשר במרוצת הימים, החודשים והשנים שעברו מאז האירוע ועד למסירת העדות בבית-המשפט טפל אל נכון בחולים ועניינים לרוב, כיצד אפשר לקבל בביטחון כה רב וללא הסוס את גרסת המשיב בעדותו כאילו בדק את המערער היטב ולא נתגלו לעיניו כל ממצאים מעוררי דאגה.

אין בפי המשיב הסבר מניח את הדעת למחדל זה. לדבריו, כאמור, לא ערך רישומים, כיוון שהמערער התקבל שלא דרך המשרד ומשום כך הכרטיס לא היה בידו. וכי נבצר מהמשיב להתקשר למשרד הרישום ולבקש שיכניסו לו את כרטיסו של החולה? האם לא יכול היה הרופא להעלות את העובדות הדרושות בקשר לכל אחד מהביקורים הללו על הכתב ולצרף לאחר-מכן רישום זה לכרטיס? דומה שהשופט המלומד בדרגה הראשונה לא ייחס את המשקל הראוי להיעדר הרישומים ולמשמעות המשפטית, מבחינת עוצמת הראיות ונטל הראיה, הנובעים ממחדל זה.

11. זאת ועוד זאת. לא רק בקשר לשני הביקורים האמורים במרפאה אין כל רישום, אלא גם בקשר לכל פרטי השיחות הטלפוניות שהתקיימו בימים שלאחר-מכן, כך שאין בידינו בכתובים דבר באשר לתוכן שיחות אלה - מה נאמר על-ידי המערער למשיב מה שאלות הציג המשיב למערער, ומה היו התרשמותו, ממצאיו והחלטותיו בדבר המשך הטיפול, בעקבות כל אחת מהשיחות הללו. גם בהקשר זה, המחלוקת העובדתית היא קוטבית ומחדלו של המערער באי-רישום מונע בעד בית-המשפט ראיה אותנטית ורבת משקל שהיתה יכולה להיות בפני השופט אילו נהג המשיב לפי שגרת הרישום המקובלת במקרים כגון דא. היעדר רישום זה צריך להיות מובא בחשבון בשקילת הראיות, לחובת הרופא."

ב-ת"א (יר') 3085/01 274 גב' הדיל מרמש ז"ל (להלן: המנוחה) אושפזה ביום 2.8.93 בבית-חולים הדסה לאחר שרופאת עיניים שבדקה אותה חשדה בקיומו של חור ברשתית עינה ומשכך הפנתה אותה לצילום C.T דחוף.

המנוחה התקבלה במחלקת "עצבים" של בית-החולים, בעודה מתלוננת על כאבי ראש, צלצולים באוזניים ובחילות. המנוחה, בשעת אשפוזה, היתה בהכרה מלאה, אם כי סבלה מכאבי ראש חזקים. בחדר המיון עברה המנוחה הליך של ניקור מותני.

בינתיים הורע מצבה של המנוחה והיא כבר היתה במצב של (STUPOR) חוסר הכרה עמוק והוחלט להעבירה לטיפול נמרץ נוירו-כירורגיה לשם המשך טיפול. ביום 10.8.93 נפטרה המנוחה מדום לב.

המנוחה בשעת מותה היתה אישה צעירה, בת 23, אשר הגיעה לבית-חולים בכוחות עצמה, היא אושפזה בבית-חולים ימים ספורים בלבד, ולאחר-מכן מצאה את מותה. השאלה שעלתה להכרעה היא הכיצד התדרדר מצבה של המנוחה במהירות כה גדולה ובפרק זמן כה קצר.

המדובר בתביעה נזיקית בגין רשלנות רפואית ובין שאר הטענות טענו התובעים לגרם נזק ראייתי מצד הנתבעים.

כב' השופט ע' חבש קבע לעניין גרם נזק ראייתי כי:

הרשומות הרפואיות נעדרו המידע הרלוונטי החשוב לטיפול במנוחה וסיכומי המחלה בעניינה, בסופו של דבר, נשאו אבחנות שונות. מעבר למחדלים האמורים שבעריכתן של הרשומות הרפואיות ובשמירתן כנדרש, מקשה הדבר על התובע להוכיח גם עילת תביעתו.

לגבי הטענה כי התובעים סבלו נזק ראייתי נוסף לאחר שנתבעת 1 לא ראתה לנכון למסור הודעה בדבר מותה של המנוחה למשרד הבריאות ולמשטרה, אשר אמורים היו לפתוח בחקירת נסיבות מותה קבע כב' השופט ע' חבש כי הנתבעות הפרו ההוראות כאשר בחרו להימנע מדיווח אודות דבר הפטירה.

כב' השופט ע' חבש קבע, כי בהתנהלות הדברים, הקשו הנתבעות על התובעים להוכיח טענותיהם, כי הניקור המותני הוא שגרם לנזקיה של המנוחה, ומשכך יש להעביר את נטל השכנוע, בנקודה ספציפית זו אל שכמן של הנתבעות. בית- המשפט קבע כי הנתבעות לא הרימו נטל השכנוע כנדרש, כך שיש לקבל טענותיהם של התובעים בנדון.

ב-ת"א (חי') 358/98 275 התובעת אשר נולדה ביום 7.3.80, הגישה נגד הנתבעת תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, עקב רשלנות רפואית של הנתבעת (שהינה הבעלים והמחזיקה של בית-חולים "העמק" - בו נולדה).

התובעת טענה כי כיום היא סובלת מעיוות גופני ופיגור שכלי וכי אלה נגרמו עקב התרשלות הנתבעת, שגרמה לשוק האנפילקטי ובגינו למצוקה עוברית במהלך ניסיון לתפירת צוואר הרחם אצל אמה במהלך ההריון.

התובעת טענה, בין שאר טענותיה, כי היעדר הרישום (בכרטיס הרפואי של האם לא נרשם לחץ הדם שנמדד לאם לאחר ההרדמה שקיבלה) גרם לה נזק ראייתי שמצדיק קביעה כי הנתבעת התרשלה בטיפול שנתנה לאם ולפחות יש בכך כדי להעביר הנטל אל כתפי הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה.

בית-המשפט המחוזי קבע מפי כב' השופטת ב' בר-זיו לעניין טענת התובעת בדבר היעדר הרישום כי:

"אני מסכימה עם טענת התובעת כי במידה והיה קיים רישום של לחץ הדם, היה בכך כדי לסייע לבירור עובדה רלוונטית לתובענה, וההלכה היא כי היעדרם של רישומים הנדרשים על-פי שיגרת הנוהל הרפואי מהווים מחדל רשלני הפועל לחובת הנתבעת... ואולם בענייננו אין במחדל כדי לקבוע בשאלת הרשלנות.

כאמור, קבעתי כי הטיפול באם היה הולם ובמידע החסר היה לכל היותר כדי לסייע בקביעה איזה נזק נגרם לאם - שוק אנפילקטי או אלרגיה - קביעה שממילא התייתרה לאור קביעתי הנוספת בדבר היעדר קשר סיבתי בין הנזק לאם (בשתי האפשרויות) למצבה של התובעת.

בכל מקרה - בשים-לב לקביעה כי הטיפול שניתן לאם היה הולם בנסיבות והנזק הראייתי הוא בשאלת הנזק לאם בלבד - ממילא, אין בו כשלעצמו כדי לקבוע רשלנות הנתבעת למצבה של התובעת. חוסר הרישום מעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבע רק כאשר הדבר נוגע ללב השאלה שבמחלוקת ובכל מקרה אין המדובר בהעברה כללית של הנטל אלא רק הנטל לצורך הכרעה בסוגיה הספציפית."

כב' השופטת ב' בר-זיו הוסיפה בפסק-דינה וציינה כי בארץ לא מוכרת דוקטרינת הנזק הראייתי וקיומו של נזק שכזה אינו מקנה עילת תביעה עצמאית בגין אבדן מידע, אלא רק מורה על העברת נטל השכנוע במצבים בהם רשלנותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני. אך קבעה כי במקרה דנן, בשים-לב למסקנותיה, ממילא אין מקום לסוגיה זו.

ב-ת"א (חי') 380/05 276 ביום 9.7.71 נולד התובע בבית-החולים הממשלתי "צהלון" שנמצא ביפו במשקל של 4.920 גרם. חילוצו היה מלווה בקשיים לשחרר את כתפיו מתעלת הלידה ועל כך אין מחלוקת. גם אין חולק על כך שלאחר הלידה, שהסתיימה בשולפן ריק, התובע אובחן כסובל משיתוק על-שם ERB בגפה השמאלית העליונה.

התובע טוען לרשלנות רפואית שהתרחשה בשעת לידתו. לטענת בא-כוח התובע מקור נוסף לחיוב הנתבעת לשאת בנטל ההוכחה בנוסף לכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, נובע לפי השקפתו של בא-כוח התובע בעקבות הנזק הראייתי שנגרם לתובע, בכך שלא הוצגו בפניו רשומות רפואיות מהן ניתן היה ללמוד על שיקוליו של הצוות אשר טיפל בלידה. הוא גם הצביע על כך שרישומים שונים כגון "תינוק גדול במיוחד" לא נערכו בטרמינולוגיה רפואית.

כב' השופט א' רזי קבע כי נמנעה מהתובע האפשרות להוכיח את אשר התרחש בעת הלידה ובשל כך נגרם נזק ראייתי חמור לתובע. לנוכח הנסיבות נטל ההוכחה עובר לנתבעת ועליה מוטל להדוף את הטענות בדבר טיפול רשלני. עליה להוכיח שהטיפול שניתן ליולדת, אמו של התובע, היה מיומן דיו. כב' השופט א' רזי קבע כי הנתבעת לא עמדה בנטל זה.

ב-ע"א 2714/02 277 נפסק מפי כב' השופטת מ' נאור:

"29. כאמור, תיקה הרפואי של המערערת בבית-החולים נעלם, ונמצא רק העתקו הצילומי. צילומים של שלושה מסמכים חשובים לא נמצאו בתיק המצולם. רק כשנה לאחר התביעה הסתבר, לאחר בירורים של באת-כוח הנתבעים, שצילום המסמכים מצוי בקלסר של מנהל המחלקה. הערכאה הראשונה מתחה ביקורת על התנהלות הנתבעים בכל הקשור לשמירת המסמכים וכינתה אותה מוקשה, לא רגילה ובלתי-מקובלת. היא ציינה כי כאשר השמירה על המסמכים היא לקויה, תמוהה או בעייתית, עובר הנטל על הנתבעים להוכיח כי לא התרשלו, אך בענייננו עמדו הנתבעים בנטל זה ודין התביעה להידחות. עם זאת, כך קבע בית-המשפט, התובעים ערכו בדיקות מוקדמות טרם הגשת התביעה, והתברר להם כי המסמכים המרכזיים מיום 3.9.96 חסרים. על-כן, אין תימה כי נכנסו להליך זה והוציאו הוצאות ניכרות לניהולו. רק קרוב לשנה לאחר הגשת התביעה ולאחר כמה ישיבות של קדם משפט התגלו המסמכים החסרים. בשלב זה, כך קבע בית-המשפט:

'היו התובעים כבר במהלך מואץ ומתקדם, הוצאות רבות הוצאו, אמונתם בנתבעים, בהתנהלותם ובנקי כפיהם היתה פחותה והם המשיכו בהליך, ובמצב שנוצר קשה לכהות בהם.'

בית-המשפט קבע כי התובעים הוציאו הוצאות לא מבוטלות עקב מחדלים של הנתבעים, ועל-כן, אף שדין התביעה להידחות, ישאו הנתבעים באופן יוצא מן הכלל בהוצאות בסכום של 50,000 ש"ח.

30. המערערים שכנגד (הנתבעים) מערערים על פסיקת סכום זה. לטענתם - אילו ויתרו התובעים על תביעתם משהתגלו המסמכים החסרים והנתבעים היו מחוייבים בהוצאות - ניחא; ואולם משבחרו התובעים להמשיך בתביעתם גם כשהתגלו המסמכים והתביעה נדחתה, ראוי היה לחייב דווקא את התובעים בהוצאות הנתבעים. המערערים טוענים בערעורם כי זהו מקרה מתאים לפסוק כי קיימת לתובעים עילת תביעה עצמאית ברשלנות בשל נזק ראייתי. הם מסתמכים על דברי השופטת שטרסברג-כהן ב-ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית-החולים לניאדו ואח', פ"ד נה(3), 117, 125.

31. אם תישמע דעתי, נדחה הן את טענות המערערים שכנגד והן את טענות המערערים. אשר לטענות המערערים שכנגד: אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול-דעתה של הערכאה הראשונה בפסיקת הוצאות. אין המדובר בהוצאות עונשיות: המערער הצהיר בתצהיר עדותו הראשית שלמערערים היו בפועל הוצאות בסכום של 34,000 ש"ח, והוא לא נחקר על כך. אכן, כפי שציינה הערכאה הראשונה, כשהתגלו המסמכים החסרים היו המערערים כבר בתהליך מואץ ומתקדם של משפט, ו-"קשה לכהות בהם" שהמשיכו בו.

32. טענת המערערים לפיצוי בשל עילה עצמאית ברשלנות לא הועלתה כדבעי (כמו בפרשת דרוקמן עצמה) בערכאה הראשונה. מעבר לכך: בענייננו נמצאו המסמכים והסתבר, בסופו של יום, כי אין בהם כדי לבסס עילה ברשלנות. אין, איפוא, למערערים בענייננו כל עילה.

לסיכום

33. אציע לחבריי לדחות את הערעור והערעור שכנגד ולא לעשות צו להוצאות בערכאה זו."

ב-ת"א (יר') 1106/99 278 נפסק מפי כב' השופט דוד חשין:

"נזק ראייתי

43. על הרופאים מוטלת החובה לערוך רישום רפואי מדוייק. רישום זה מאפשר לבחון את בסיס הנתונים שעמד אל מול עיני הרופאים בבואם לקבל את ההחלטות באשר לטיפול בחולה. אעיר, כי במקרה שלפניי לא חל חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. עם זאת, אין חולק כי חובת הרישום ושמירת רשומות רפואיות היתה שרירה וקיימת גם במועדים הרלוונטיים. לעריכת רשומות רפואיות מלאות ולתיעוד הולם של ההליך הרפואי וקבלת ההחלטות בו, חשיבות מקצועית רבה (טיפול עקבי רציף ונכון בחולה, הקניית כלים לניתוח מושכל של הממצאים הרפואיים והסקת המסקנות הטיפוליות ההולמות את מצב החולה), כמו גם מתן אפשרות לחולה לעמוד אל נכון על מצבו הרפואי. בנוסף, הרשומה הרפואית משמשת ראיה אותנטית מזמן אמת. אמת- המידה לאופי התיעוד תיגזר ממבחן הסבירות, אשר במסגרתו יובאו בחשבון הצורך כאמור בתיעוד שלם ומדוייק (צורך המשותף לחולה, לבית-החולים ולבית-המשפט), ומנגד יובאו בחשבון שיקולים הנוגעים לתנאי עבודתו של הרופא, כגון העומס המוטל עליו ודחיפות פעולתו (ע"א 6696/00 בית- החולים המרכזי עפולה ואח' נ' פינטו, תק-על 2002(3), 2648 (2002), סעיף 13 לפסק-הדין).

44. על-פי דוקטרינת הנזק הראייתי, במצבי אי-ודאות, בהם העובדות כהווייתן אינן מובאות בפני בית-המשפט, מן הראוי כי הנתבע (כמי שעליו מוטלת חובת התיעוד כאמור וכמי שלו הנגישות לחומר הרפואי הדרוש לשם בירור התובענה) ישא בנטל ההוכחה, אם נשללה מן התובע היכולת או פחת הסיכוי להוכיח אחד ממרכיבי עילת תביעתו (רע"א 7953/99 פילבר ואח' נ' המרכז הרפואי שערי צדק ואח', פ"ד נד(2), 529, 533). לדוקטרינה זו שני פנים: הפן הראייתי, משמעו העברת נטל השכנוע לצד אשר גרם לאותו נזק ראייתי באשמו; הפן הנזיקי, לפיו קמה עילת תביעה נזיקית עצמאית לתובע בגין הנזק הראייתי. בענייננו, הפן הראשון - הראייתי - הוא הרלוונטי (וראו לאחרונה ע"א 5373/02 נבון נ' קופת-חולים כללית, פ"ד נז(5), 35, סעיף 11 לפסק-הדין).

45. נטל ההוכחה יועבר אל כתפי הנתבע לא רק במקרה שבו המסמכים והרישומים הרפואיים לא נערכו כלל, אלא גם במקרה שבו לא נערכו בצורה תקינה או אבדו או נעלמו או הושמדו בכוונה, או עקב רשלנותו של המוסד הרפואי או של הרופא שהחזיק בהם. בפסיקה נקבע כי היקף הנטל המועבר ייקבע על-פי היקף העובדות אשר יכלו להתברר מתוך הרישום:

'כאשר לא נעשה רישום נאות, מועבר אל הנתבע נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, אשר יכלו להתברר מתוך הרישום. לא מדובר בהעברה כללית של נטל הראיה מן התובע אל הנתבע, אלא העברת הנטל לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית.'
(ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5), 502, 518-517; עוד ראו ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, 552-551)

46. בענייננו מוצא אני כי הרישום הרפואי ושמירת המסמכים הרפואיים היו אכן לקויים, כאשר אינני מתעלם מכך שמדובר בחדר מיון הפועל תחת לחץ זמן ועומס פונים. הפגמים הם אלו: אי-שמירת מכתב ההפניה של ד"ר אמין; אי-רישום של תלונות המנוחה; אי-רישום מפורט ומספק של הליך ההתייעצות בין הרופאים הנתבעים; אי-ציון בדיקת הדופק הנוספת (הנטענת) ואי-ציון ההנחיה לשוב לחדר המיון במקרה של החמרה. פגמים אלה, בשמירת הרישום הרפואי ועריכתו, יש בהם אכן כדי להעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים, אך הם עמדו בנטל זה. הנתונים העובדתיים הרלוונטיים שיכלו להתברר מתוך הרישום הרפואי הלקוי והחסר, הובאו בפירוט בפרק הממצאים העובדתיים לעיל, כך שלא נגרם לתובעים נזק ראייתי הנוגע ללב השאלה שבמחלוקת בין הצדדים.

אוסיף, כי לא מצאתי שנגרם לתובעים נזק ראייתי עקב אי-ביצוע כל אותן בדיקות רגילות נוספות שפורטו לעיל, משום שאפילו נערכו לא היה בהן כדי לאבחן דמם תת-קופסתי, כאשר מחומר הראיות שבפניי גם עולה כי באותה עת לא היה נהוג, כבדבר שבשגרה, לבצע בחדרי המיון בדיקות הדמיה, כגון בדיקת אולטרסאונד (פרופ' אדר, בעמ' 85 לפרוטוקול).

בשולי הדיון בנזק הראייתי, אתעכב בקצרה יתירה על טענת התובעים בדבר היעלמותו של אחד מצילומי הרנטגן שנערך למנוחה בחדר המיון (ראו עמ' 7 לסיכומי התובעים, לרבות ה"ש 19-18). מחומר הראיות שבפניי כלל לא ברור כי אכן נעלם אחד מצילומי הרנטגן - "צילום לטראלי", ובכל מקרה, עולה מעדותו של ד"ר וולף (שלא נסתרה) כי צילום לטראלי, המיועד לגילוי נוזלים בבסיסי הריאות, לא היה בכוחו לאבחן שבר בצלעות (ת/8 - עדותו בחס"מ - עמ' 51)."

ב-ת"א (ת"א-יפו) 14812/98 279 נפסק מפי כב' השופטת רות רונן:

"נזק ראייתי

17. כעולה מסיכומי בא-כוח התובע, טענתו בהקשר זה מבוססת על רישום לא נאות של ד"ר ספיבק במסמך חדר המיון מיום 17.9.95, רישום שיש בו כדי לבסס עילה עצמאית כנגדו ברשלנות, בשל "נזק ראייתי".

על-פי הטענה, בתעודת חדר המיון, ד"ר ספיבק לא פרט באופן ראוי את תלונות התובע, אופיין, תחילתן, תדירותן וממצאים חיובים ושליליים. כן לא פירט ד"ר ספיבק בתעודת חדר המיון את כל הבדיקות שהוא ערך לתובע בחדר המיון, ואת תוצאותיהן.

כפי שצויין לעיל, בא-כוח התובע טען גם כי בנסיבות המקרה צריך לחול הכלל של "הדבר מדבר בעדו".

בפסק-דין שניתן לאחרונה (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539) ניתח כב' השופט ריבלין את ההבדל בין שתי הדוקטרינות הנ"ל (נזק ראייתי ו-"הדבר מדבר בעדו"), ואת התנאים לקיומן.

אני סבורה במקרה דנן, כי התובע לא הוכיח כי נגרם לו "נזק ראייתי".

18. טענת התובע מתייחסת, כאמור, לכך שד"ר ספיבק לא רשם באופן נאות את כל פרטי הבדיקה בחדר המיון.

ראשית, אני סבורה כי לא הוכח שד"ר ספיבק לא מילא את תעודת חדר המיון "באופן נאות", היינו באופן הנהוג והמקובל במקרים דומים, ולא הוכח כי הוא החסיר פרטים חיונים בה, שהיה עליו לציינם.

ד"ר ספיבק העיד בהקשר זה, כי הוא ציין בטופס מה שחשוב לבעיה הרפואית (עמ' 15, שורה 3), וכי היום היה כותב בדיוק אותו דבר.

בטופס צויין כי 'אין חסר נוירווסקולרי'. ד"ר ספיבק הבהיר בעדותו כי המשמעות של האמירה הזאת בטופס היא שאין חסר מוטורי, שאין חסר תחושתי, שהדופק בסדר ושאספקת הדם תקינה (ראו עמ' 15, שורות 19-17).

גירסה זו של ד"ר ספיבק מאומתת גם בגרסתו של העד המומחה מטעם הנתבעים, ד"ר עוזר, שהעיד כי:

'אם הוא (ד"ר ספיבק) כתב שאין חוסר נוירולוגי, מבחינתי זה ודאי שהוא בדק כרופא סביר.' (עמ' 27, שורה 22)

19. מכאן, שלא ניתן לקבוע, לאור חומר הראיות, כי בתעודת חדר המיון הושמטו פרטים שהיה על הרופא, כרופא סביר, לרשום אותם בתעודה כזו, והוכח כי מהאמור בתעודה ניתן להבין מהן הבדיקות שביצע ד"ר ספיבק לתובע.

אופן הרישום של תעודת חדר המיון של רופא אחר (בבית-חולים איכילוב) אין די בו כדי להביא למסקנה כי הרישום על-ידי הד"ר ספיבק לא היה נאות או חרג מהמקובל (ראו עדות של ד"ר עוזר ביחס לאופן הרישום, עמ' 29, שורה 18).

20. יתירה מזאת, הטענה של נזק ראייתי נועדה למקרה בו לחסר ברישום ישנה משמעות ראייתית.

קיימות גישות שונות בפסיקה לגבי המשמעות של הטענה של הזק ראייתי, שתוצאתה עשויה להיות היפוך נטל הראיה. כך, קיימות גישות שונות לגבי המתחם בו משפיעה העברת הנטל, ובאשר למהות הנטל המועבר (נטל השכנוע או נטל הבאת הראיות), כאשר היעדרו של רישום אינו מעביר בהכרח את הנטל אל הרופא (פסק-דין שטרנברג הנ"ל, בעמ' 552-551).

21. בענייננו, אינני סבורה כי התובע הראה כי קיים חסר ברישום מסמך חדר המיון, שיש בו כדי למנוע ממנו להוכיח את יסודות העוולה כולם או חלקם. התובע לא הבהיר איזה רישום היה על ד"ר ספיבק לבצע, שהיה עשוי לסייע לו להוכיח כי ד"ר ספיבק התרשל.

כך, כפי שנראה, גם לו היה ד"ר ספיבק מציין בצורה מפורטת את מלוא הפרטים שציין בא-כוח התובע, היינו את כל תלונותיו של התובע, ואף בהנחה שהתובע התלונן על כאבים עזים, הרי לאור האמור בטופס חדר המיון, וכן לאור האמור להלן לגבי הבדיקה שערך ד"ר ספיבק וממצאי הבדיקה שלו - לא היה בכך כדי לסייע לתובע להוכיח כי ד"ר ספיבק התרשל.

22. לכן, אינני סבורה כי יש בתביעה שלפנינו חוסר ברישום שיש בו כדי לגרום לנזק ראייתי לתובע."

ב-ת"א (יר') 1578/98 280 נפסק מפי כב' השופט משה רביד:

"(יב) רוב הגליונות הרפואיים החשובים, לוקים בחסר, ודבקה בניהולם רשלנות רפואית. הרישום החסר גרם נזק ראייתי למור. טול, לדוגמה, את הממצא החשוב של 'עצם אגן דקה מאוד וחלשה' שלא נרשם באף אחד מהגליונות הרפואיים הנמצאים בתיקו של מור.

בטופס ההסכמה לניתוח לא נרשמו הסיכונים הקונקרטיים הכרוכים בניתוח האמור וביניהם האפשרות שתילקח עצם משטח נרחב יותר, טיפול שהיה צפוי מראש.

בפרטיכל הניתוח לא מופיע תיעוד ורישום של הממצא האנטומי של 'עצם אגן דקה מאוד' ולא מופיע רישום של הפעולה החריגה שנעשתה 'לקיחת שתל עצם משטח נרחב יותר'. הן לגישת ד"ר בלאט והן לגישת ד"ר הלפרין היה על הנתבעים לרשום זאת. בגיליון מהלך המחלה לא נרשם הממצא שהעצם דקה ולא נרשמו הוראות מיוחדות לנקיטת אמצעי זהירות מיוחדים, לאור מצבו האנטומי החריג של מור.

בחנוף ניהל ביום שארע ה-"קליק" תרשומת המתיימרת לתאר טיפול רפואי שגרתי רגיל, שעה שהאירוע שהתרחש היה יוצא-דופן וחורג מגדר הרגיל. רק למחרת היום רשם בחנוף דו"ח נפרד הנושא תאריך של היום הקודם.

גיליון סיכום מחלה, הגיליון שנועד לסכם את מהלך הטיפול הרפואי שניתן למור בבית-החולים, חסר ממצאים ופרטים חשובים שנתגלו והתרחשו במהלך הטיפול.

הרישום הלקוי והחסר מעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעים, בדבר הוכחת העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתבהר מתוך הרישום (ע"א 5049/91, 2939/92 קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רחמן, פ"ד מט(2), 369; ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3), 253 (1985); ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1), 720). הנתבעים לא הצליחו להרים את נטל הכבד הזה."



3.3.3 נזק ראייתי - דחיית הטענה

ב-ת"א (ראשל"צ) 2001/02 281 ביום 29.1.89 התלוננה המנוחה בפני רופא המשפחה בקופת-חולים על חום וכאבי בטן עזים. כאשר התלוננה שנית, ביום 30.1.89 על כאבי בטן הופנתה לחדר מיון. המנוחה אושפזה אצל הנתבע 1, פרופ' מנצ'ר, במחלקת נשים בבית-החולים של הנתבעת 2 עד לתאריך 5.2.89, על-סמך צילומים נאמר לה כי המדובר בזיהום והיא נשלחה לביתה עם הוראות לטיפול תרופתי.

בשל כאביה העזים חזרה המנוחה שוב לנתבע 1 אשר לטענת התובעים לא ביצע דבר, ביטל את תלונותיה, ועל-פי מישוש בלבד טען כי אין לה כלום. המנוחה פנתה באופן פרטי לרופאה נוספת, והיא הורתה על אישפוזה המיידי של המנוחה. לבסוף המנוחה נותחה בתאריך 23.3.89 ואז התברר כי המדובר בגידול סרטני והיה צריך בכריתה מלאה של החצוצרות והרחם.

התובעים טוענים על קיומו של נזק ראייתי שכן תיקה הרפואי של המנוחה במרפאתו הפרטית של פרופ' מנצ'ר אבד.

כב' השופטת ד' גנות קבעה כי אין ספק כי לא קיים נזק ראייתי, שכן המסמך המהותי והחשוב ביותר הנוגע לפגישתה של המנוחה עם פרופ' מנצ'ר, הינו טופס ההפניה לבית-החולים "שיבא", מצוי בתיקה הרפואי בבית-החולים, ודי בו.

ב-ת"'א (רמ') 1724/92 282 התובעת אם ל-13 ילדים, התובע הוא בעלה. יום לאחר לידת בתה אתי עברה התובעת ניתוח לקשירת חצוצרות בבית-חולים קפלן ברחובות השייך לנתבעת על-מנת שלא תהרה יותר. לאחר הניתוח הרתה שוב התובעת ובנם מאור נולד.

טענות התובעים כפי שנטענו לעניין נזק ראייתי:

התובעים טענו כי על הנתבעת לפצות אותם מאחר ועקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם להם נזק ראייתי.

עוד טענו התובעים כי, רופאי הנתבעת, אשר ביצעו את הניתוח בתובעת, התרשלו בכך שלא שלחו את חלק הרקמה שנחתכה לבדיקה היסטולוגית על-מנת לוודא אם אכן נכרת חלק מהחצוצרה.

התובעים טענו כי מאחר והניתוח נכשל מבחינת התובעת כשנכנסה להריון למרות ביצועו - על הנתבעת לשכנע שרופאיה לא התרשלו. כמו-כן טענו התובעים שהיעדר הבדיקה גרם לתובעים נזק ראייתי שכן אי-אפשר לברר את מהלך הניתוח ופגע ביכולתם של הרופאים לוודא שהניתוח הצליח כדי שהתובעים יוכלו לכלכל צעדיהם בקשר לקיום יחסי מין לאחריו.

בית-המשפט דחה את טענת התובעים כי על הנתבעת לפצות את התובעים מאחר ועקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם להם נזק ראייתי בכך שנמנע מהם להוכיח תביעתם שכן בכל הקשור לרישומים שנעשו על-ידי המנתח בגיליון הניתוח אין לייחס לו או למי מרופאי הנתבעת כל מחדל.

עוד קבע בית-המשפט כי הרופא והמנתח נקטו בדרך הנכונה כאשר בחרו לבצע בתובעת את הניתוח בשיטה שבה בוצע ולא התרשלו בבחירת דרך הטיפול בתובעת.

לגבי טענתם העיקרית של התובעים כי המנתח התרשל בכך שלא שלח את קטעי הרקמה שהסיר בניתוח לבדיקה הסטולוגית על-מנת לוודא שהחומר שנכרת הוא רקמה חצוצרתית קבע בית-המשפט כי המנתח התרשל כאשר לא שלח את חלק הרקמה שחתך במהלך הניתוח לבדיקה שכן גם אם האפשרות לטעות בזיהוי של הרקמה שנחתכה על-ידי המנתח במהלך הניתוח איננה גדולה היה על המנתח לשלוח את הרקמה שנחתכה לבדיקה.

במקרה זה שללה העובדה, שהרקמה לא נשלחה לבדיקה מהתובעת, את האפשרות להוכיח שנכנסה להריון למרות שעברה ניתוח של קשירת חצוצרות מסיבות שתלויות במנתח והמנתח או הרופאים שהעידו מטעם הנתבעת לא הוכיחו שהתובעת נכנסה להריון למרות שנותחה בגלל סיבות שאינן קשורות למהלך ביצועו של הניתוח אלא כמקרה חריג שנמנה על אותם 0.3%-0.2% אחוזי כישלון.

בית-המשפט קבע כי התובעים הוכיחו במידה המוטלת עליהם, בהתחשב בכך שהרקמה לא נשלחה לבדיקה, כי הריונה של התובעת נגרם כתוצאה מרשלנות של המנתח שהיה באותו זמן עובד של הנתבעת ובכך הוכחה רשלנות הנתבעת בביצוע הניתוח.

ב-ת"א (יר') 12878/04 283 הנתבע הוא רופא שיניים במקצועו אשר ביצע לתובעת, ביום 30.12.02 עקירת שן בינה כלואה שכתוצאה ממנה התפתח לתובעת זיהום בחלל הפה, עד שהיא הגיעה למצב שבו פנתה לחדר המיון בבית-חולים הדסה ביום 9.1.03, בבית-החולים הדסה נותחה ונמצא 'זיהום חריף בגרון ופראפינגאלי מימין'. התובעת הועברה לטיפול נמרץ מונשמת ומורדמת. היא שוחררה ביום 19.1.03 ולאחר-מכן עברה סדרת טיפולים מכאיבים לרבות פיזיוטרפיה לפתיחת הפה.

התובעת רואה בנתבע כנושא באחריות לנזקיה והיא הגישה את תביעתה בגין כך כנגדו.

התובעת טענה כי כשפנתה לנתבע ביום האירוע והלינה בפניו על כאביה וכי הרגישה מעין מחנק בגרון, הוא הותיר לשיקול-דעתה לפנות לרופא אף אוזן גרון, ולא נתן לה הפניה לחדר מיון כפי שעולה לכאורה מרשומותיו.

לטענתה, הרישום ברשומותיו אינו נכון והן חסרות ולקויות ומרבית תלונותיה לא הועלו על הכתב.

עוד טוענת התובעת כי שהגיעה אל הנתבע בבוקר יום האירוע ביקשה ממנו שיפנה אותה לאשפוז. היא ציינה בפניו את חולשתה הכללית והעובדה שהאנטיביוטיקה שהיא נוטלת אינה משפרת את מצבה. לדבריה, גם מכתב ההפניה שנועד לרופא אף אוזן גרון נכתב על-פי דרישתה ולא מיוזמתו של הנתבע.

על הטיפול בהמשך היום סיפרה כי לאחר שהופנתה לחדר מיון על-ידי רופא אף אוזן גרון, היא המתינה זמן רב, גם עד לקבלתה בחדר מיון וגם לאחר-מכן עד לקבלתה במחלקת פה ולסת בבית-החולים. רק בשעה מאוחרת יותר לקבלתה היא עברה בדיקת C.T שבעקבותיה נאמר לה שיש לה זיהום.

בית-המשפט קבע כי אין מקום לטענת בא-כוח התובעת כי העובדה שהנתבע לא הפנה את התובעת לחדר המיון מטילה עליו את נטל השכנוע להוכיח כי הנזק שנגרם לתובעת היה נמנע לוּ הוא היה מפנה אותה בזמן לחדר המיון.

אמנם נקבע בפסיקה284 כי אי-קיום בדיקות, שראוי היה לבצען, עשוי להוות נזק ראייתי שיש בו כדי להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע להוכיח כי באותו שלב שבו נמנע מלבצע את הבדיקות, לא סבל הנפגע מהנזק. ברם, כפי שעולה מהראיות במקרה דנן, נזקה של התובעת, ככל שהוא קיים, אינו תוצאה של האיחור בהגעתה לחדר המיון.

עוד פסק בית-המשפט מפי כב' השופט ד' מינץ:

"ובשולי הדברים אעיר כי לא מצאתי ממש בטענת בא-כוח התובעת, כפי שעולה מחוות-דעתו של ד"ר תגרי, שהתיעוד הרפואי של הנתבע לוקה בחסר ויש לראות בכך נזק ראייתי.

ראשית, משום שלא מצאתי רגליים לסברה זו. עיון בתיעוד הרפואי שנרשם על-ידי הנתבע בעניינה של התובעת מלמד כי הוא ציין את מצבה ואת הטיפול וההנחיות שנתן לה. הוא אכן לא ציין את סיבת הפניה, אולם לפי עדותו שלא נסתרה, היה מדובר בביקור קבוע מראש שנועד לביקורת לאחר עקירת שן הבינה והוצאת תפרים לאחר הניתוח שעברה התובעת.

שנית, גם לוּ היה הצדק בטענה זו עם התובעת לפיה התיעוד הרפואי שנרשם על-ידי הנתבע נרשם בחסר, ואין ללמוד ממנו במה חשד הנתבע באותו שלב, הרי שאין מקום לשעות לטענתה כי הדבר מהווה נזק ראייתי הפועל במקרה זה כנגד הנתבע.

אכן, מקום בו היה על הרופא לבצע רישום נאות וזה לא נעשה, או שהרישום אבד ואיננו, מבלי שניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע, כשעל-פי מתחם התפרסותו של החסר הראייתי, נגזר היקפו של הנטל המועבר (ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פורסם במאגרים; ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, 552; ע"א 4426/98 חוסין נ' קופת-חולים כללית, פ"ד נד(3), 481; ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3), 253, 260 (1985)). במקרים מסויימים הפרת חובת הרישום כשלעצמה יכולה אף להתגבש לכדי התרשלות ממש (ע"א 5049/91 קופת-חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט(2), 369, 371; ע"א 8151/98 עניין שטרנברג, בעמ' 551). ברם, מחדל רישום כשלעצמו אינו מטיל אחריות על בעל חובת הרישום, אם אין קשר סיבתי בין מחדלי הרישום לנזק (ראו ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח מנחם אלברט, פורסם במאגרים; ע"א 6643/95 כהן נ' קופת-חולים של ההסתדרות, פ"ד נג(2), 680).

בענייננו, גם אם היו מחדלים ברישום שנעשה על-ידי הנתבע, וכאמור איני סבור כן, לא ניתן לומר שהם גרמו נזק כלשהו לתובעת. זאת משום שאפילו אם היה הנתבע רושם את כל תלונותיה של התובעת, הרי שלכל היותר ניתן היה לקבוע כי היה עליו לזהות את מצבה. ברם, אפילו היה הנתבע מזהה את מצבה של התובעת לאשורו, לא היה בכך כדי להיטיב את מצבה כיום, שכן כאמור, גם לו היתה התובעת מקדימה להגיע לבית-החולים במספר שעות, היא היתה מקבלת את אותו טיפול שקבלה ככל הנראה בסופו של יום בבית-החולים ממילא."

ב-ע"א 5373/02 285 בשנת 1978, כשהיה המערער כבן שלושה שבועות עלה חומו, הוריו מיהרו למרפאתו של רופא הילדים של המשפחה, רופא הילדים שלח אותם בדחיפות עם הפניה לבית-החולים קפלן השייך למשיבה.

המערער אושפז בבית-החולים, שם קיבל טיפול אנטיביוטי נגד דלקת קרום המוח, ושוחרר לאחר עשרה ימים מבלי שאירעו סיבוכים מיוחדים. רק בהמשך התפתחה בהדרגה שיתוק מוחי והוא הוכר כבעל 100% נכות על-ידי המוסד לביטוח לאומי.

בשנת 1998, הגיש אביו של המערער תביעה בשם בנו, בטענה כי היה פער של כחמש שעות בין זמן הגעתו לבית-החולים לבין המועד בו התחילו לטפל בבנו. אותו פער, כך נטען, מהווה זמן קריטי במקרה של דלקת קרום המוח אצל תינוק בן שלושה שבועות ויש קשר סיבתי בינו לבין שיתוק המוחין בו לקה.

המערער הצביע על סתירות ברישום הרפואי, שיש בהן, לדעתו, כדי להטיל ספק באמינות הרישום. בית-המשפט המחוזי לא קיבל טענה זו, ומצא כי לרוב הסתירות קיימת תשובה הגיונית.

הטענה נוספת של המערער היתה, כי יש בסתירות עליהן הצביע כדי להפוך את נטלי הראיה. המערער אף סבור, כי בשל היעדר או מיעוט הרישומים הרפואיים והסתירות המרובות ברישומים הרפואיים נגרם לו "נזק ראייתי".

בית-המשפט העליון קבע כי אין לקבל טענות אלה. אין חולק, כי נערך רישום רפואי מפורט, שענה על הקריטריונים שהיו תקפים באותו זמן. אכן, הפסיקה הכירה באפשרות להעביר נטלי הוכחה גם במקרים בהם היה חוסר דיוק ברישום. אך לא כל סתירה ברישום הרפואי מביאה מייד להעברת נטל ההוכחה. על רוב הסתירות עליהן הצביע המערער מצא בית-המשפט המחוזי תשובה והסבר הגיוני.

לא ניתן אף לומר, כי למערער נגרם נזק ראייתי. לרוב, ההכרה בקיומו של נזק ראייתי באה כתוצאה מחסרים ברישומים רפואיים והיעדרם או באי-ניהול תקין שלהם, ולא די בסתירות ברישום הרפואי כדי להוות נזק ראייתי.

המערער הצביע על מסמכים שנעלמו מן התיק הרפואי. מסמך אחד הינו צילום רנטגן שבוצע סמוך למועד האשפוז. צילום זה הוא בעל חשיבות ראייתית, שכן מוטבעת בו שעת עשייתו. אולם, על-פי התקנות אין צורך לשמור על צילום רנטגן מעבר ל-10 שנים לאחר ביצועו, וכאן עברה תקופה זו.

חוסר נוסף בתיק הרפואי, אליו התייחס המערער, היה אי-רישום הטיפולים והבדיקות שנעשו למערער ביום השלישי לאשפוזו. אולם, במקרה בו עסקינן נקודת המחלוקת נעוצה בשאלה, באיזו שעה הגיע המערער עם הוריו לבית-החולים ובאיזו שעה החל הטיפול בו. על-כן, אין ברישום פרטי היום השלישי לאשפוז כדי לשפוך אור על התרחשויות היום הראשון.

עוד הוסיף בית-המשפט העליון כי מעבר לנדרש ייאמר כי לאור החומר הראייתי בתיק, הסתברות טענותיה של המשיבה עולה על הסתברות טענות המערער, וזאת גם בהנחה שנטל ההוכחה והשכנוע מוטל על כתפיה. למעשה, לדוקטרינת הנזק הראייתי יש נפקות רק במצב של "תיקו ראייתי". במצבים כאלה תהיה משמעות רבה לשאלה, מי נושא בנטל ההוכחה, והתשובה לשאלה זו היא לרוב שתכריע במחלוקת. במקרה דנן, התשתית העובדתית בתיק לא יצרה מצב של תיקו ראייתי ועל-כן התייחסות לטענות המערער בנוגע לסוגיית הנזק הראייתי היתה מעבר לצורך.



3.3.4 אי-ביצוע בדיקה

ב-ע"א 9328/02 286 בשנת 1995 היתה המערערת בהריונה הראשון, לאחר שלוש שנות טיפולים בעקרות. ביום 17.2.95, בשבוע ה-31 להריונה, פנתה לחדר מיון יולדות בבית-החולים "הדסה", לאחר שחשה ברע, והתלוננה על "כאבים" או "צירים" או "לחצים". באותו יום היא שוחררה לביתה.

יומיים לאחר-מכן פנתה למרפאת קופת-חולים מאוחדת, במרפאה זו טופלה המערערת במהלך הריונה על-ידי ד"ר לאור, וזאת בהתאם להנחיות השחרור.

בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית האם במהלך ביקורה במרפאה, נבדקה המערערת גם על-ידי ד"ר לאור. לגרסתו של ד"ר לאור, הוא כלל לא פגש במערערת באותו הביקור. לעומת זאת, על-פי עדות המערערת, היא נכנסה לחדרו של ד"ר לאור ואף מסרה לו את תעודת השחרור מבית-החולים. לגרסתה, היא אף התלוננה בפניו על צירים, לחץ דם ונפיחות בכל הגוף. ד"ר לאור אמר לה באותה הזדמנות, שיש להמתין לתוצאת בדיקת תרבית השתן שמסרה ביום ו' בבית-החולים, לא פעל מעבר לכך, ולא ציין כי קיימת אצלה בעיה כלשהי.

בית-המשפט המחוזי קבע שאין צורך להכריע במחלוקת זו, שכן, לגישתו, לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלותו הנטענת של ד"ר לאור לבין מות העובר. עם זאת, בית- המשפט פירט, על שום מה, כי גרסת המערערת, לפיה היא פגשה בד"ר לאור במרפאה, היא סבירה יותר מגרסתו של ד"ר לאור שטען כי כלל לא פגש את המערערת באותו היום.

לאחר שעזבה המערערת את המרפאה, היא חשה ברע. היא שבה לביתה, ובערב נסעה לבית-החולים. לפנות בוקר נקבעה "הבחנה משוערת של רעלת הריון והיפרדות שליה" והוחלט על ניתוח קיסרי, שבו העובר הוצא ללא רוח חיים.

בית-המשפט המחוזי קבע, שההריון הסתיים במותו של העובר עקב היפרדות השליה, כשהמערערת גם סובלת מרעלת הריון. בדחותו את תביעתה של המערערת, קבע בית-המשפט, בין היתר, כי לא היתה התרשלות של בית-החולים בטיפול במערערת וכי לא הוכח קשר סיבתי, לא בין התנהגות רופאי בית-החולים ביום 17.2.95 ולא בין התנהגותו של ד"ר לאור ביום 19.2.95 לבין מות העובר. כמו-כן, לא הוכח קשר סיבתי בין הנזק הראייתי שגרמו ד"ר לאור ובית-החולים למערערת במחדלי רישומיהם השונים ובהפרתם הוראות הנוגעות לניהול רשומות רפואיות לבין מות העובר.

על החלטה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון קבע כי אין להתערב בקביעת בית-המשפט המחוזי, לפיה ביום 17.2.95 לא התרשלו בית- החולים ועובדיו. לעומת זאת, הוכח שד"ר לאור התרשל לאחר שפגש במערערת בעת שזו ביקרה ביום 19.2.95 במרפאה.

אשר לשאלה אם התקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של ד"ר לאור לבין מות העובר, קבע בית-המשפט העליון כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב. אך אין צורך להכריע בכך, שכן עומדת למערערת הטענה בדבר "נזק ראייתי", אשר נגרם לה עקב אי-קיום בדיקת בטנה על-ידי ד"ר לאור במרפאה.

בית-המשפט העליון מצא את המשיב אחראי בפיצוי המערערת, וזאת בשל "הנזק הראייתי" שנגרם לה עקב אי-בדיקת בטנה של המערערת.

נפסק כי העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע לכתפי הנתבע אשר גרם לתובע לנזק ראייתי חל לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש, כי אם גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו, כבעניין הנדון, גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע. משהועבר הנטל למשיב והוא לא עמד בו, וכן משהוכח קשר סיבתי בין התרשלותו לבין מות העובר, חוייב הלה בפיצויים.

ד"ר לאור נמנע מלבצע במערערת את הבדיקה המתבקשת, אשר היתה יכולה לתת תשובה לשאלה, אם בעת ביצועה היתה למערערת בטן רגישה. אם התשובה לכך היתה חיובית, הרי בהצטרף לתלונות המערערת על כאבים וצירים היה בכך להצביע לכאורה על תהליך של היפרדות השליה. משנמנע ד"ר לאור מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, לא סבלה המערערת מבטן רגישה וכי לא היתה שרויה בתהליך של היפרדות השליה. בנטל זה לא עמד. על-סמך האמור עד כאן, הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלות ד"ר לאור, לבין אי-איבחון היפרדות השליה בעת שהמערערת שהתה במרפאה.

אך עדיין יש לבדוק האם ניתן היה למנוע את מות העובר, אילו אובחנה במרפאה היפרדות השליה. התשובה לכך היא שהמערערת הוכיחה, כי אבחון היפרדות השליה במרפאה, היה מונע, על-פי מבחן ההסתברויות, את מות העובר.

ב-ע"א 754/05 287 לבנה לוי, המערערת ב-ע"א 754/05 והמשיבה ב-ע"א 759/05 (להלן: המערערת או האם) הרתה בשנת 2000 באמצעות הפריית מבחנה. היה זה הריון ראשון לאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים. מהלך ההריון היה תקין, והיא נרשמה ללידה במרכז הרפואי "שערי צדק", הוא המשיב בערעור הראשון והמערער בערעור השני (להלן: המשיב או בית-החולים). בשבוע השלושים ותשעה להריונה עברה המערערת בדיקת אולטרסאונד.

בבדיקה נצפה עובר במשקל מוערך של 3,140 גרם ונמצא ריבוי יחסי של מי שפיר. ביום 24.8.01 בשעה 23:30 לערך, לאחר ארבעים שבועות של היריון, פנתה המערערת לראשונה לחדר מיון היולדות של המשיב. הרופאים קבעו שאין מדובר עדיין בלידה פעילה, ושחררו את המערערת לביתה. כעבור יומיים, ביום 26.8.01 בשעה 4:00, משחשה בצירי לידה, שבה המערערת אל בית-החולים. מצבה הכללי - כך נקבע בבדיקה - היה תקין.

במשך כשעה נוּטר הדופק העוברי, ונמצא תקין. המערערת נשלחה "להסתובב" בין כותלי בית-החולים. בשעה 7:00 לערך שבה לחדר הלידה ונבדקה שנית. פתיחת צוואר הרחם גדלה במעט ל-3 ס"מ. ניטור שבוצע משך כארבעים וחמש דקות נמצא תקין. בשעה 8:00 לערך ביקשה המיילדת מן המערערת לצאת מן החדר ו-"להסתובב" עוד.

כאשר שבה המערערת לחדר הלידה, בשעה 11:30 לערך, נמצא, למרבה הצער, כי דופק העובר נדם. בדיקת אולטרסאונד אישרה את הסברה שאין בו עוד רוח חיים. המערערת הוכנסה לחדר לידה, וילדה, בסיוע שלפן רִיק, את העובר המת. היתה זו ילדה, והיא נולדה כשחבל הטבור הדוק סביב זרועה וצווארה.

המערערת ובעלה, המערער גם הוא במסגרת הערעור הראשון והמשיב במסגרת הערעור השני הגישו תביעת פיצויים נגד המשיב לבית-המשפט המחוזי. המערערים לא השלימו עם החלטת בית-משפט המחוזי בקביעתו לגבי סכום הפיצויים והגישו ערעור לבית-משפט העליון.

כב' השופט א' ריבלין קבע בפסק-דינו כי רצף ההתרחשויות, במקרה דנן, מאפשר לנו לתחום את פרק הזמן שבו ארע מותו של העובר. בחלק מאותו פרק זמן לא היתה המערערת תחת השגחה עקב התרשלותו של בית-החולים. השהיית הניטור האריכה את משך העמימות העובדתית. אילו היתה המערערת נבדקת לפי הנוהל האמור, ייתכן שהיתה מתגלה מצוקתו של העובר מבעוד מועד, וחייו היו ניצלים. זאת אין אנו יודעים, ולא נדע לעולם - שהרי התשובה לכך טמונה באותה בדיקה שלא בוצעה.

לפיכך, משחסם הנתבע, בהתרשלותו, את הדרך הרגילה להוכחת התביעה, יכולה לבוא דוקטרינת הנזק הראייתי לעזרתו של התובע. גם התרשלות באי-קיומם של מעקב רפואי ובדיקות אשר עשויים היו להצביע על הגורמים לנזק, עשויה להעביר את נטל השכנוע אל הנתבע.

עוד הוסיף כב' השופט א' ריבלין בפסק-דינו כי ברצונו להעיר בעניין המושג נזק ראייתי, וכלשונו:

"נבקש עם זאת להעיר, כי הביטוי "נזק ראייתי", בו עושה הפסיקה שימוש תדיר, צריך הבהרה. דוקטרינת הנזק הראייתי שבה הכירה שיטתנו, לעת הזו, איננה אלא ההוראה בדבר העברת נטל השכנוע במצבים שבהם התרשלותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני להוכחת תביעתו. דוקטרינה זו שייכת לעולמם של סדרי הדין ודיני הראיות. היא מאפשרת, בנסיבות מסויימות, לקבוע חזקות עובדתיות. הפסיקה לא נדרשה לקיומו של ראש נזק של "נזק ראייתי" אשר מקנה עילת תביעה עצמאית בגין אבדן מידע, כפי שהציעו המלומדים פרופ' פורת ופרופ' שטיין - הצעה שזכתה גם היא לכינוי "דוקטרינת הנזק הראייתי" (א' פורת ו-א' שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא (התשנ"ח), 191. ראו: ע"א 6696/00 בית-החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, תק-על 2002(3), 2648, 2654 (2002)). הצעה זו, על היבטיה השונים, זכתה לביקורת, מחד, ולתמיכה, מאידך (ראו: י' גלעד, "דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?", משפטים ל (התש"ס), 317; א' פורת ו-א' שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת", משפטים ל (התש"ס), 349), ואין היא עומדת לפנינו."
(פסקה 9 לפסק-הדין)

בנקודה זאת שוב המקום להבהיר כי בנוסף לפרשה ב-ע"א 754/05 שלעיל, גם בפרשת פילבר288 וכן בפרשת שוקרון289 כב' השופט א' ריבלין מביע הכרתו בעניין הפן הנזיקי של דוקטרינת הנזק הראייתי - כעילת תביעה נזיקית עצמאית בגין הנזק הראייתי שנגרם - ברם, פן זה לא אומץ במלואו בפסיקה.



3.3.5 ניתוח שלא היה בו כל צורך

ב-ע"א (יר') 11219/07 290 המערער סבל מכאבי גב. המשיב הגיע לידי מסקנה כי יש לבצע ניתוח לכריתת דיסק במרווח שבין החוליות L4 ו- L5. לשם כך אושפז המערער בבית-החולים "אסותא", וביום 28.11.00 הוא נותח על-ידי המשיב. אלא שתחת כריתת הדיסק במרווח שבין החוליות שצויינו לעיל, בוצעה כריתה של הדיסק המצוי במרווח שבין החוליות L3 ו- L4.

אין מחלוקת, כי הדיסק שהיה אמור להיות מנותח לא הוסר והניתוח בוצע בחלק אחר, בו לא היה כל צורך לבצע ניתוח, שכן בבדיקות הדמיה שנערכו לפני הניתוח נמצא המרווח שבין החוליות L3 ו- L4 תקין.

המשיב לא חלק על כך, כי במעשה האמור לעיל יש משום התרשלות כלפי המערער, והמחלוקת שבין הצדדים התייחסה לסוגיית הנזק, לרבות לשאלות של קשר סיבתי.

בית-המשפט המחוזי קבע כי, גם אם עולה מדבריו של המומחה הרפואי בחוות-דעתו כי לא ניתן להתעלם מהאפשרות שמצבו של המערער לא היה משתפר לחלוטין לאחר ביצוע ניתוח כהלכתו וללא התרשלות, והיתה נותרת מגבלה כלשהי, הרי שאין מקום לקחת נתון זה בחשבון בדרך של הפחתה מסכום הפיצוי.

בית-המשפט המחוזי קבע כי המזיק לא יישמע בטענה, כי גם לולא התרשלותו וגם אילו היה מטפל בניזוק כהלכה, היתה נותרת לניזוק נכות בשיעור כלשהו, שהרי בנסיבות אלה, המזיק הרשלן גרם, בנוסף לנזק הממשי, גם לנזק ראייתי.

עקב התרשלות המשיב, נמנעה מן הניזוק האפשרות להוכיח איזהו חלק ממצבו הנוכחי אינו נובע מהאירוע הרשלני, ומהו חלק נובע ממנו. לפיכך, עובר הנטל בעניין זה למשיב, אשר מצידו, לא הוכיח עניין זה. התוצאה היא, כי בית-המשפט המחוזי קיבל את ערעור המערער בסוגיה האמורה, ופסק, כי על המשיב לפצותו במלוא נזקו ולא רק בשיעור של 90% ממנו.



3.3.6 נזק ראייתי שגרמו התובעים לנתבעים

ב-ת"א (יר') 1062/99 291 לטענת התובעים, המנוחה התלוננה מינואר 1998, במשך שנים, במסגרת ביקורים סדירים במרפאת אף אוזן גרון בבית-חולים מאיר על כאבים באוזנה ובאפה. הרופא בבית-חולים מאיר מסר שוב ושוב למנוחה כי לא נמצא הסבר אובייקטיבי לתלונותיה.

מאחר והתסמינים לא חלפו, פנתה המנוחה לחוות-דעת נוספת בבית-חולים איכלוב, שם נערכו לה בדיקות ונמצא כי למנוחה גידול סרטני. טענת התביעה היתה כי מרפאת אף אוזן גרון בבית-החולים מאיר התרשלה בבדיקת המנוחה ועל-כן לא גילתה את מחלתה בזמן, ואילו נתגלתה המחלה בזמן, היו סיכויי התובעת לריפוי מלא טובים יותר.

כב' השופטת ר' אור קבעה בפסק-דינה כי על-פי הדין, וההוראות הנהוגות אצל הנתבעים נשמר חומר רפואי של חולים הפונים למרפאות החוץ של בית-החולים מאיר - במשך 7 שנים מאז הפניה האחרונה של החולה למרפאות החוץ של בית-החולים. לאחר 7 שנים - נגרס החומר ומושמד.

למרות שהמנוחה ידעה כבר באוקטובר 1990 כי היא סובלת ממחלת הסרטן, וכבר אז ידעה וטענה כי בית-החולים מאיר לא טיפל בה כיאות; ולמרות שכבר בסוף 1995 החליטה לתבוע את בית-החולים מאיר בשל רשלנות רופאיו בטיפול בה, לא דאגה לבקש ולקבל צילום של תיקה הרפואי ממרפאת החוץ של אף אוזן גרון בבית-החולים מאיר, כאשר תיק זה עדיין היה קיים (אם בכלל היה קיים תיק כזה).

בא-כוח התובעת פנו לראשונה לבית-החולים מאיר לקבל את תיקה הרפואי של התובעת רק בשנת 1998, למעלה משנתיים לאחר שהתובעת החליטה לתבוע את בית-החולים מאיר, ולאחר שחלפו למעלה מ-7 שנים מאז ביקורה האחרון של התובעת במרפאת החוץ של אף אוזן גרון של בית-החולים מאיר, ומובן שבאותה עת כבר הושמד תיקה הרפואי (אם בכלל היה קיים קודם-לכן).

התובעים אינם יכולים, אם כן, לבוא בטענה לנתבעים על היעדר מסמכים שיוכיחו את טענות התובעים, שעול ההוכחה רובץ עליהם - אלא אל עצמם בלבד.

בנוסף, לטענת הנתבעים, התובעת כלל לא היתה בטיפול מרפאות החוץ של בית-החולים מאיר בנושא אף אוזן גרון אם נכונה טענה זו - יש בה כדי להסביר מדוע התובעת פנתה לבית-החולים מאיר - באמצעות באי-כוחה - רק לאחר 7 שנים מאז התברר לה לראשונה כי היא חולת סרטן, שהרי העדיפה כי לא יימצא תיק שלה בנימוק של השמדת התיק, מאשר שיימצא כי לא ביקרה כלל במרפאת אף אוזן גרון בבית-החולים מאיר בשנים 1990-1988.

על-פי האמור לעיל הגיע בית-המשפט למסקנה כי לא זו בלבד שהתובעים גרמו לנתבעים נזק ראייתי בכך שלא הגישו תביעתם תוך 7 שנים מאז התברר להם כי התובעת חולה במחלת הסרטן ומאז ביקורה האחרון, לטענתה, במרפאת בית-החולים מאיר; אלא גרמו נזק ראייתי גם לעצמם - שהרי יכלו להוכיח במסמכים את טענתם, ועתה נותרו עם טענה בעל-פה בלבד, ללא אפשרות להוכיח טענתם במסמכים שהיו קיימים במשך 7 שנים לאחר הביקור האחרון (אם היו קיימים).



3.3.7 דלות הרישומים בעת ניתוח

ב-ת"א (יר') 1156/95 292 הוגשה תביעה לפיצויים בשל נזק גוף, שהגיש התובע נגד הנתבע, בית-החולים בו נולד. ביום 15.12.70, הגיעה אם התובע (להלן: האם), כשהתובע ברחמה, לבית-החולים, כשהיא סובלת מדימום. האם נבדקה על-ידי שני רופאים, ד"ר זלצברגר וד"ר קליין, ומשהתברר כי התובע מונח ברחמה בתנוחה רוחבית, ואינו מוכן ללידה טבעית, נשלח האב לקופת-החולים, כדי שיביא התחייבות לכיסוי הוצאות ניתוח קיסרי.

הרישום הראשון בגיליון הלידה הוא מהשעה 8:30. מעדות האם עולה כי ד"ר צור, קיבלה את הטיפול בה. מגיליון הלידה עולה כי כבר בשעה 9:00 זוהה כי התובע מצוי במצג עכוז. בשלב כלשהו, החליטו הרופאים לזנוח את האופציה של ניתוח קיסרי, וליילד את התובע בלידה טבעית.

במהלך חילוצו נחבל התובע. החבלה גרמה לשיתוק, עוד עולה מגיליון הלידה כי התובע סבל מאספיקציה (תשניק).

טענת התובע כי דלות הרישומים הרפואיים באשר למהלך הלידה, כדוגמת אי-ציון סוג מצג העכוז, והמחסור המוחלט ברישום השיקולים שהנחו את הצוות הרפואי של בית-החולים בקבלת ההחלטות, מהווים נזק ראייתי, ומעבירים אל שכמו של בית-החולים את הנטל להראות שלא התרשל, ושעובדיו נהגו במיומנות.

כב' השופטת י' הכט קבעה בפסק-דינה כי הכלל שנקבע בפסיקה קובע כי מקום שצריך לבצע רישום רפואי והוא לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יעבור נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא. התובע מבקש להסתמך על כלל זה בתארו את הרישום בגיליון הלידה כלקוי וחסר. בראשית הדברים חשוב לציין כי ההלכה שנקבעה מתייחסת למקרה בו לא נעשה רישום כלל. אך עיון בגיליון הלידה בתיק דנן מראה תמונה שונה, נראה כי גיליון הלידה מפורט למדי בהתאם לסטנדרטים שהיו נהוגים אז בשנת הלידה, אז היו מפרטים בגיליון הלידה רק אירועים בלתי-שיגרתיים ואילו את מהלך השגרתי של הלידה לא פירטו.

התובע טוען כי העובדה שהכל נהגו על-פי סטנדרט ירוד לא יכולה להוות צידוק לאי-הרישום, המהווה נזק ראייתי, באשר נמנעת ממנו האפשרות להצביע על שיקולים לקויים של צוות בית-החולים, משאלה כלל לא נרשמו.

נראה כי שני הפרטים המהותיים היחידים החסרים בגיליון הלידה הם השיקול בדבר ניתוח קיסרי, וסוג מצג העכוז. אכן התרשמה, כי היה מקום לרשום שיקול כזה - אלא שבמקרה דנן נקבע כי אין לכך כל נפקות, שכן ההורים עצמם העידו כי בשלב הראשון היתה נטיה לבצע ניתוח קיסרי, והאב אף נשלח לקופת-חולים להביא התחייבות לכיסוי עלות הניתוח, כך שאין ספק שאופציה זו נשקלה, ונזנחה לטובת לידה נרתיקית.

באשר לאי-רישום סוג מצג העכוז המדוייק, לא נשמעה טענה כאילו היה בכך כדי להשפיע על השיקול לביצוע היילוד בניתוח קיסרי או בלידה נרתיקית. בנוסף, קבעה כי המיילדים נהגו לבחור את טכניקת היילוד על-פי מיומנותם.

מסקנתה הסופית של כב' השופטת י' הכט היתה כי לאור הרישום המפורט למדי, ולנוכח עמדות המומחים, לא נראה לה שלתובע נגרם נזק כתוצאה מחוסרים אלה או אחרים ברישום, במובן זה שתימנע ממנו היכולת להוכיח התרשלות אם היתה.



3.3.8 היעדר חתימת רופא על טופס הסכמה

ב-ת"א (חי') 10359/97 293 נפסק מפי כב' השופטת בלהה גילאור:

"2. רבות התלבטתי בשאלה האם היעדר חתימת הרופא על טופס ההסכמה לניתוח כמוה כהיעדר רשומה, המעבירה את נטל השכנוע (ב-ע"א 3263/96 קופת-חולים כללית נ' שבודי ואח', פ"ד נב(3) 817, נקבע כי המחדל של אי-שמירתם של רישומים רפואיים מעביר אל הנתבע את הנטל לשלול קיומה של רשלנות, קרי, נטל השכנוע. ראו גם ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית-חולים, פ"ד נא(4) 687).

לאחרונה נפסק ב-ע"א 6160/99 נתן דרוקמן נ' בית-החולים לניאדו, דינים עליון נח 960, כי להיעדרם של רישומים רפואיים - הן בשל רישום לקוי והן בשל אי-שמירה עליהם - יכול ותהיינה שתי השלכות:

האחת - הקמת עילת תביעה עצמאית ברשלנות בשל "נזק ראייתי";

השניה - במישור הראייתי, העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע.

בעוד שלדעת כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן יעבור נטל השכנוע לרופאים בכל מקרה של היעדרם של רישומים רפואיים, היו כב' השופטים ת' אור ו-א' פרוקצ'יה בדעה שאין לקבוע הלכה מחייבת בדבר העברת נטל השכנוע לרופאים גם באותם מקרים בהם אין כל אחריות מצד הרופא או המוסד הרפואי להיעדרם של רישומים רפואיים.

3. השאלה היא האם היעדר חתימת הרופא בטופס ההסכמה לניתוח, כאשר הטופס עצמו חתום על-ידי התובעת, שקול למצב של "היעדר רשומה" או "רשומה שלא נערכה בצורה תקינה".

הרציונל מאחורי הדרישה לחתימת הרופא על גבי טופס ההסכמה לטיפול היא שהרופא יאשר בחתימת-ידו שנתן הסבר ראוי לפני תחילת הטיפול. קיומה של החתימה, מקים חזקה הניתנת לסתירה, לפיה התקבלה בפועל הסכמה מדעת לטיפול הרפואי. במקרה שנעדרת חתימת הרופא מטופס ההסכמה קיימות שתי אפשרויות בעלות ייתכנות שווה:

אפשרות אחת - שההסבר ניתן על-ידי הרופא והחתימה חסרה אך ורק בשל היסח-הדעת ובשל עומס העבודה בו נתונים הרופאים;

אפשרות שניה - שההסבר לא ניתן על-ידי הרופא ולכן נעדרת גם החתימה. אם כך הוא המצב, ההסכמה לטיפול הרפואי איננה הסכמה מדעת.
4. אילו היה קיים תיעוד אחר בתיק הרפואי אודות ההסבר שניתן לתובעת, אפשר היה להניח במידת הוודאות הנדרשת במשפט האזרחי, כי ההסבר אכן ניתן, וההסכמה לטיפול הרפואי הינה הסכמה מדעת. במקרה שלנו אין תיעוד כזה ברשומה הרפואית.

לאור היעדר חתימת הרופא בטופס ההסכמה לניתוח, ולאור היעדרו של תיעוד אחר בנוגע להסבר שניתן למטופלת, אני מוכנה לצאת מנקודת הנחה שהרשומה הרפואית שערכו הרופאים במקרה של התובעת היא רשומה הלוקה בחסר. הרשומה הרפואית חסרה מפני שלא ניתן לדלות מתוכה תשובה לשאלה האם אכן התקבלה "הסכמה מדעת" לטיפול הרפואי, ומהו היקף ההסבר שניתן לתובעת.

5. התוצאה אינה משתנה גם אם אקבע כי נטל השכנוע מוטל על כתפיהם של הרופאים להוכיח כי אכן ההסכמה שנתנה התובעת לניתוח ה- SRVG הינה הסכמה מדעת. לדעתי, הרימה הנתבעת את הנטל והוכיחה במידה הנדרשת במשפט אזרחי שהתובעת קיבלה הסברים מפורטים על הסיכונים המהותיים והעיקריים שאדם סביר היה נדרש להם לפני קבלת הסכמתה לניתוח קיצור הקיבה, ולכן ההסכמה שהתקבלה היא הסכמה מדעת."



4. עוולת התקיפה

4.1 כללי

סעיף 23 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), קובע כדלקמן:

"23. תקיפה
(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על-ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן ניסיון או איום, על-ידי מעשה או על-ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.
(ב) "שימוש בכוח", לעניין סעיף זה - לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגאז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק."

הפרת זכותו של אדם שלא ייפגע גופו שלא בהסכמתו מהווה עוולה נזיקית כאמור בסעיף 23 לפקודת הנזיקין ואף עבירה פלילית כאמור בסעיף 378 לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: חוק העונשין) הקובע:

"378. תקיפה - מהי
המכה אדם, נוגע בו, דוחפו או מפעיל על גופו כוח בדרך אחרת, במישרין או בעקיפין, בלא הסכמתו או בהסכמתו שהושגה בתרמית - הרי זו תקיפה; ולעניין זה, הפעלת כוח - לרבות הפעלת חום, אור, חשמל, גאז, ריח או כל דבר או חומר אחר, אם הפעילו אותם במידה שיש בה כדי לגרום נזק או אי-נוחות."

זכותו של אדם "שלא להיפגע בגופו היא אחת מזכויות היסוד של אדם בישראל, ומהווה היא חלק של זכותו של האדם לחירות אישית".294 זכותו של אדם שלא ייפגע גופו שלא בהסכמתו משמעה, בין היתר, כי אדם זכאי לכך שלא יבוצע בו טיפול רפואי - שיש בו, פגיעה בגופו של האדם - שלא בהסכמתו.

מתוך הזכות כאמור, עולה חובתו של הרופא - לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לטיפול הרפואי המוצע על ידו. וכדברי כב' השופט מ' שמגר ב-ע"א 3108/97 295:

"אין מחלוקת, כי עובר לביצוע ניתוח בגופו של חולה חייב הרופא לקבל את הסכמתו של החולה לכך... ביצוע ניתוח שלא בהסכמת החולה הוא תקיפה, עוולה נזיקית לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)."

בטרם נכנס לגופם של דברים בעוולת התקיפה הרפואית, נדון תחילה בעוולת התקיפה בכלל ויסודותיה.

על-מנת להיכנס לתחומה של עוולת התקיפה, על בית-המשפט לבחון באם התקיימו שלושה296 תנאים מצטברים,297 ואלה האם:

האחד, היסוד העובדתי. שימוש בכוח נגד גופו של אדם לרבות ניסיון או איום על-ידי מעשה או על-ידי תנועה מאיימת.

ד' קרצ'מר298 בספרו כותב כי:

"ה-"כוח" שסעיף 23 מדבר עליו אינו חייב להיות כוח שיש בו כדי לגרום נזק פיזי לנתקף. סעיף 23 אומר, שהשימוש בכוח יכול שיהיה על-ידי "נגיעה", רמז ברור לאימוץ ההשקפה האנגלית האומרת שכל מגע מכוון ולא מוסכם בגופו של הזולת הוא בבחינת תקיפה."

לגישתו:

"אין צורך במידה של כעס או בכוונה רעה כדי שנגיעה תיחשב כשימוש בכוח. גם נגיעה מתוך כוונה טובה יכול שתיחשב כתקיפה. ואולם, בדרך-כלל נגיעה קלה לא תוליד אחריות. הדין יהיה שונה אם נגיעה כזו מלווה בכוונה רעה - כגון כעס."299

לדעתו:

"מי שנוגע בגופו של חברו חייב לוודא קודם שחברו מסכים לכך (או שבאותן נסיבות מותר להניח קיומה של הסכמה). והיה אם לא עשה כן, ומסתבר שחברו אינו מסכים לנגיעה, ישא באחריות אף אם פעל מתוך טעות כנה ואפילו סבירה."300

יוער, כי באשר יסוד זה, די בכל נגיעה בגופו של אדם.301

השני, היסוד הנפשי. במתכוון. זהו יסוד מרכזי, החיוני לגיבושה של העוולה. וכדברי כב' השופט א' ברק "באין כוונה, אין אחריות בנזיקין, בגין תקיפה...".302

השלישי, היסוד הנסיבתי. שלא בהסכמתו או שהסכמתו הושגה באמצעות תרמית.

בית-המשפט בדונו בעוולת התקיפה, צריך לבחון שני שלבים. ואלה הם:

האחד, ליתן החלטה בדבר עובדות המקרה.

השני, לבחון את היסוד הנפשי הדרוש לגיבושה של עוולת התקיפה, קרי, יסוד הכוונה. היסוד הנפשי של "במתכוון" הוא אחד היסודות המכוננים את עוולת התקיפה.303

אם כן, נשאלת השאלה, מהו ההבדל בין יסוד הכוונה לבין כוונת זדון? כוונת הזדון מתייחסת למניע פסול, העומד מאחורי מעשהו של הפועל.

לעומת זאת, הכוונה, מתייחסת לכך שהפועל צופה תוצאה ידועה מפעולתו, ומעוניין בהתרחשותה.304 כלומר, "תקום אחריות בעוולת התקיפה, מקום שהתוקף צפה שמעשהו יביא למגע פיזי בגופו של הנתקף, ושרצה בתוצאה זו".305 אולם, מה הדין, שהתוקף צפה מעשהו, אך לא רצה בתוצאה?

פרופ' קרצ'מר306 בספרו גורס כי:

"למרות שדרישה זו היא מטבעה דרישה סובייקטיבית המתייחסת לכוונתו האישית של המזיק הספציפי, גם במשפט הפלילי וגם בדיני הנזיקין אנו מניחים שאדם מתכוון לגרום תוצאה שהיא תוצאה כמעט ודאית של מעשהו. הנחה זו מאפשרת לנו לבדוק את כוונתו של המזיק מתוך היזקקות לנסיבות שבהן פעל. יוצא, איפוא, שאם הנסיבות מלמדות שתוצאה ידועה היתה תוצאה כמעט ודאית של מעשה המזיק, נסיק שהמזיק ידע על כך ומכיוון שידע, גם רצה בכך."

ויפים לעניין זה, גם דברי כב' השופט י' פרידמן ב-ת"א (חי') 3559/06 307:

"בדומה להלכת הצפיות בהליך הפלילי מאפשר, איפוא, תחליף זה לטפל במקרים כגון אלו בענייננו, בהם נובעת התוצאה של המגע בגוף הנתקף באופן טבעי מן המעשה עצמו; ואף אם הנתבע בענייננו לא חפץ בתוצאה הנ"ל כשלעצמה, אלא כאמצעי לוואי נדרש להשגת מטרתו העיקרית והיא הותרת הדלת פתוחה כל עוד לא תם הויכוח, הרי שידע שהדלת אותה הוא דוחף תיהדף לכיוונה של התובעת המצויה מעברה השני. לטעמי, די בכך לצורכי רכיב הכוונה שבעוולת התקיפה. ואכן פרשנות זו עולה בקנה אחד עם מטרתה הפרוטקטיבית של עוולת התקיפה. אף העובדה כי העוולה אינה דורשת מניע זדוני אלא מסתפקת בכוונה, הולמת אף היא פרשנות זו; שאחרת נימצא מסכלים ללא הצדק תכליתה של העוולה בחלק מן המקרים בהם לא היה מניע זדוני."
(פסקה 29 לפסק-הדין)

עוולת התקיפה, הינה רחבה מאוד, ואיננה דורשת הוכחת נזק, אלא, מתייחסת לשימוש בכוח, שלא בהסכמה וליסוד נפשי של כוונה.

ב-ע"א 67/66 308 קבע כב' השופט ח' כהן כי "עילת התקיפה הלזו אינה כמשמעה בלשון הדיוטות, כי איש אינו טוען שהרופאים התנפלו... אולם מבחינת הדין, ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל".



4.2 ההגנה - סעיף 24 לפקודת הנזיקין

סעיף 24 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), קובע כדלקמן:

"24. הגנה מיוחדת (תיקון התש"ס)
בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם:
(1) עשה את המעשה בסבירות כדי להגן על עצמו או על זולתו מפני פגיעה בחיים, בגוף, בחירות או ברכוש, והיחס בין הנזק שסביר היה שייגרם מהמעשה לבין הנזק שסביר היה שיימנע על ידיו, היה סביר;
(2) השתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע את התובע מהיכנס שלא כדין למקרקעין, או כדי להרחיקו מהם אחרי שנכנס אליהם, או שהה בהם, שלא כדין, והכל כשהנתבע היה תופשם או פעל מכוחו של תופשם; ואולם אם נכנס התובע, או ניסה להיכנס, למקרקעין שלא בכוח, תנאי להגנה הוא שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא להיכנס לשם, או לצאת משם אחרי שנכנס, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי שלום;
(3) השתמש במידה סבירה של כוח כדי להגן על החזקתו במיטלטלין שהוא זכאי להחזיק בהם, או כדי להשיבם מידי התובע שלקח אותם ממנו, או עיכב אותם בידו, שלא כדין; ואולם אם לקח התובע, או ניסה לקחת, את המיטלטלין שלא בכוח, תנאי הוא להגנה שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא לקחת אותם, או להחזירם לו לאחר שלקחם, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי שלום;
(4) עשה את מעשהו תוך כדי ביצוע, או סיוע כדין לבצע, צו מעצר או חיפוש, צו מסירה לדין, צו מאסר או צו עיכוב שניתנו על-ידי בית-משפט או רשות אחרת המוסמכת לכך, ובלבד שהמעשה שמתלוננים עליו הותר באותם צווים אף אם היה פגם בהם או בנתינתם;
(5) התובע לא היה שפוי בדעתו או היה לקוי בשכלו או בגופו, והכוח שהשתמש בו הנתבע היה, או נראה שהיה, במידת הנחיצות הסבירה להגנת התובע עצמו או להגנת אנשים אחרים, והשימוש בו היה בתום-לב ובלי זדון;
(6) הנתבע והתובע היו שניהם חיילים בצבא הגנה לישראל, והנתבע פעל מכוח דין החל על הצבא ולפי אותו דין;
(7) נמחק;
(8) עשה בתום-לב מעשה שהיה לו יסוד להניח שהוא לטובת התובע, אלא שלפני שעשהו לא היה בידו לקבל את הסכמת התובע, מפני שבנסיבות ההן לא היה בידי התובע לציין את הסכמתו או שהאדם הממונה עליו בדין לא היה בידו להסכים מטעמו, ולנתבע היה יסוד להניח כי טובת התובע מחייבת שלא לדחות את המעשה."

סעיף 24 לפקודת הנזיקין מונה מספר מקרים, שהתקיימות אחד מהם, תהיה לנתבע בעוולת התקיפה - הגנה.

יוער, כי קינטור מילולי, שקדם לתקיפה, איננו יכול להיכנס לגדרו של סעיף 24 לפקודה שכן, איננו עומד בתנאי הסבירות שמציב הסעיף. על-אף האמור, הלכות בתי-המשפט, התייחסו לטענת הקינטור המילולי, שקדם לתקיפה, וקבעו כי יש בקינטור כאמור משום "אשם תורם".309

ב-ת"א (ת"א-יפו) 16262/06 310 קבע בית-המשפט כי "הנתבע הוא שהחל את הפרובוקציות המילוליות והגסות ואין בתגובתו הגסה של התובע, כדי לבסס "אשם תורם"." לאור זאת, קבע בית-המשפט כי אין לנתבע, כל הגנה שהיא, מפני עוולת התקיפה, שביצע כלפי התובע.



4.3 ניסוחו של כתב התביעה בעוולת התקיפה ונטל ההוכחה

תקנות סדר הדין האזרחי קובעות, חד-משמעי, כי כתבי הטענות של הצדדים, מגדירים ותוחמים את הפלוגתאות ביניהם וכי בעל דין שניסח כתב טענות, נתפס על דבריו הכתובים בו.

באם רצונו של בעל דין לתקן את כתב טענותיו, עליו להתכבד, בהגשת בקשה בכתב לתיקון כתב טענותיו תוך קבלת רשותו של בית-המשפט ואין כתב התביעה מתוקן בשתיקה ובהתנהגות הצדדים.

זאת ועוד. על התובע בכתב תביעתו, להביא ולפרט את עילת התביעה על-סמך עוולת התקיפה, אחרת, תימחק תביעתו. על התובע לפרט כי הופעל נגדו שימוש בכוח כנגד גופו וכיוצא בזה. ב-בש"א (נת') 1776/07 311 קבע בית-המשפט כי במקרה שהובא בפניו "לא הובאו אכן בכתב התביעה עובדות המקימות עילה נזיקית בעוולת תקיפה, שכן לא נטען בשימוש בכוח נגד גופם של התובעים וגם לא נטען לניסיון או לאיום על-ידי מעשה או תנועה להשתמש בכוח כאמור (סעיף 23 לפקודת הנזיקין). לכן עילת תביעה זו נמחקת".

על-פי סעיף 23 לפקודת הנזיקין, מוטל נטל השכנוע על התובע, כי הנתבע הפעיל נגדו שימוש בכוח. באם התובע לא יעמוד בנטל כאמור - תידחה תביעתו.312

במקרה והנתבע הודה כי תקף את התובע, נטל השכנוע עובר לכתפי הנתבע וזאת כדי שיוכיח כי עומדת לו ההגנה הקבועה בסעיף 24 לפקודת הנזיקין.313 "היו כפות המאזניים מאוזנות בתום שמיעת הראיות... ידו של הנתבע על התחתונה".314

יוער, כי כיוון שעסקינן בעוולה בעלת נפקויות גם במישור הפלילי, ראוי לדרוש מן תובע, מידת הוכחה גבוהה יותר, מזו הנהוגה במשפט האזרחי.315

ב-ת"א (ת"א-יפו) 52686/94 316 הוגשה תביעה בעילה של עוולת הרשלנות. בסיכומים, הוסיף התובע את עילת התקיפה המתוארת בסעיף 23 לפקודת הנזיקין. בדחותו את עילת התקיפה קבע בית-המשפט כי "אין מקום לסטות מאפיקי המשפט כמו שסומנו בכתב התביעה ובהודעת הפרטים הנוספים. משמעות הדברים היא, כי טיעוני התובעת ייבחנו לגופם במסגרת עילת ההתדיינות המוסכמת - היא עילת הרשלנות".



4.4 הסכמה מדעת לטיפול רפואי - סעיף 13 לחוק זכויות החולה

סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה) קובע כדלקמן:

"13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי
(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא-אם-כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות:
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי-נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מירבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי-תלות.
(ד) על-אף הוראות סעיף-קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל."

סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 מחייב ליתן הסבר ומידע למטופל עובר לביצוע הטיפול הרפואי, הנעשה בו. לדרישה כאמור, משנה חשיבות כאשר מדובר בטיפול שכולל התערבות ניתוחית.

כמו-כן, בין יתר ההסברים, על הרופא ליתן הסבר לגבי הסיכונים ולסיכויים הלווים לטיפול הרפואי317 וכדבריו של כב' השופט ת' אור ב-ע"א 2781/93 318:

"זכות זו לאוטונומיה היא גם הבסיס העיקרי של תורת ההסכמה מדעת, שלפיה - בכפוף לחריגים מסויימים אשר אינם רלוונטיים לכאן - אין לבצע פרוצידורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו המודעת."
(פסקה 19 לפסק-הדין)

תוצאותיה של הפרת החובה לקבל הסכמה מדעת מן המטופל, יכול שתבסס עילה ברשלנות, ובמקרים מסויימים, אף עילת תביעה על-סמך עוולת התקיפה. שתי עילות כאמור, יזכו את התובע-החולה/המטופל בקבלת פיצויים.

בתי-המשפט, לערכאותיהם השונות, עשו שימוש מצומצם319 בעוולת התקיפה מכוחו של סעיף 23 לפקודת הנזיקין למצבים של אי-קבלת הסכמה מדעת.

כלומר, קיומה של עוולת התקיפה, תוכר במקרים הבאים:

האחד, כאשר לחולה לא נמסר מידע על סוג הטיפול הצפוי לו כלל;

השני, כאשר לחולה לא נמסר על התוצאה הבלתי-נמנעת של אותו טיפול;

השלישי, כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו.

לעניין זה יפים הם דברי כב' השופטת ד' ביניש ב-ע"א 2781/93 320:

"ההבחנה בין מצב של היעדר הסכמה שבו עשוי הטיפול להיחשב לתקיפה, לבין מצב של היעדר "הסכמה מדעת" הנכלל בגדר עוולת הרשלנות, מעוגנת גם בתפיסה המבחינה בין מושג ה-"אשם" לבין מושג ה-"חובה", כאשר אי-מילוי החובה קשור קשר מהותי לעוולת הרשלנות."
(פסקה 6 לפסק-הדין)

ד"ר נילי קרקו-אייל321 עמדה במאמרה, על ההבדל בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות בהקשר זה של חוסר הסכמה מדעת. וכדבריה:

"בפרק הסיכום היא מביעה דעה כי המקרים בהם נכון יהיה לעשות שימוש בעוולת התקיפה הם המקרים הקיצוניים ובין היתר: 'הטיפול הרפואי ניתן למטופל על-אף היעדר כל הסכמה מצידו, כלומר מבלי שהסכמתו התבקשה או בכפיה; לחולה לא נמסר מידע על מהות הטיפול המוצע או על תוצאתו הבלתי-נמנעת; החולה נתן את הסכמתו לטיפול המוצע אך הטיפול שניתן לו בפועל שונה במהותו מזה שלו נתן את הסכמתו; ולבסוף, המטפל גרם למטופל ליתן את הסכמתו לטיפול המוצע, במתכוון ובזדון, באמצעות הסתרה או עיוות של המידע, שימוש במניפולציה, או פגיעה בחופשיות רצונו של המטופל'."

ב-ת"א (יר') 1578/98 322 קיבל בית-המשפט את טענת התובע כי המדובר בעוולת התקיפה. בשל חשיבות הדברים נביא את מרביתו של פסק-הדין. וכדברי בית-המשפט:

"מור חתם על טופס הסכמה לניתוח לפני הניתוח, ללא קבלת הסבר בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח, לא הובא לידיעתו כי קיים סיכון שבשל הניתוח יגרם שבר בעצם האגן, ולא נעשו כל הבדיקות המקדמיות כדי לברר אם קיים אצלו מצב אנטומי ופיזיולוגי מיוחד העלול להגדיל את הסיכון שבניתוח. הוא גם לא קיבל הסברים על דרכי הטיפול החלופיות האפשריות בנסיבות המקרה. לפיכך, חתימתו על טופס ההסכמה לניתוח והסכמתו לעבור את הניתוח לאו הסכמה היא והניתוח אותו עבר ללא הסכמתו הוא תקיפה. בנסיבות אלה עובר הנטל על כתפי הנתבעים להראות שהוא הסכים לטיפול הרפואי ובכך הם לא עמדו. אין לקבל את עדותו של ד"ר כספי, שהוא הסביר למור את הסיכון שבלקיחת עצם מהאגן, לרבות החשש משבר עקב לקיחת העצם. יש לזכור שד"ר כספי מסתמך בתצהירו על מכתב שנכתב על-ידי ד"ר שוחט, שהוא הסכים לתוכנו בחתימתו ואשר בו נאמר שהוסבר למור הסיכון האמור. מכתב זה לא הוגש כראיה ולכן קמה חזקה שאילו היה מוגש היה הדבר תומך דווקא בגרסת מור (ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4), 595, 602) כאשר מדובר ברישום לקוי או חסר, מעדיף בית-המשפט את זכרונו של החולה על עדותו של הרופא. הרופא מטפל בחולים רבים ואין להאמין כי יזכור בדיקות או שיחות עם חולה מסויים, שלא נרשמו. לפיכך, יש לבכר את גרסת מור על פני גרסת הנתבעים, שלא גולו לו הסיכונים הכרוכים בניתוח בכלל, ולא הסיכון הקונקרטי של שבר באגן. המסקנה מצב דברים זה, היא שבוצעה בו עוולה של תקיפה.

לכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה. כאן נפגעה אוטונומית הרצון מור, נפגעה זכותו לכבוד ולחירות להחליט על הנעשה בגופו ועל הטיפול אותו יקבל. בכפוף לחריגים, אין לבצע פרוצידורה רפואית ללא הסכמתו המודעת של אדם..."
(פסקה (י"ד) לפסק-הדין)

וב-ת"א (ת"א-יפו) 10018/00 323 נפסק מפי כב' השופטת א' דודקביץ:

"6. היעדר הסכמה מדעת ותקיפה

כאמור לעיל, אין חולק, כי הנתבע לא הזהיר את התובע מפני הסיכונים של הטיפול הכירופרקטי שניתן לו, ובכללם - הסיכון הסביר של פריצת דיסק וחולשה בכף הרגל. הנתבע לא טוען בתצהיריו כי עשה כן, ולהיפך, ולא בכדי התעלם בא-כוח הנתבע מעילת תביעה זו בסיכומים שהוגשו מטעם הנתבע.

ודוק - בעצם ביצוע הטיפול בהיעדר הסכמה מדעת, הפר התובע את ההוראה החקוקה שבסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 ואף ביצע עוולה של תקיפה.

למותר לציין, כי לגבי עוולות אלו לא תעמוד לנתבע טענת ההגנה, כי קשה להוכיח, שניתוח מוקדם היה משפר את מצבו של התובע, כמו גם טענת ההגנה, לפיה - רק בכ-50% מהמקרים נמצא שיפור בעקבות הניתוח הנטען."

ב-ת"א (ת"א-יפו) 122699/00 324 קבע בית-המשפט כי המקרה שבפניו איננו נכנס לגדרה של עוולת התקיפה ולכן, עליו לבחון את המקרה שעמד בפניו במסגרתה של עוולת הרשלנות. בית-המשפט קיבל את עדותה של התובעת וקבע כי הנתבע מנסה לנטוע "בתובעת ביטחון רב בביצוע הניתוחים, תוך שהוא ממעט במתן הסברים על הסיכונים הטמונים בו. התמונה שביקש הנתבע לצייר לתובעת היא כי עסקינן בניתוח פשוט וקצר אשר יביא לתוצאות המקוות על ידה".

אנו סבורים, כי ככל שהטיפול איננו חיוני, והמטופל, יכול "להמשיך לחיות" בלעדיו, כך גוברת חובת הגילוי במתן מידע מפורט יותר. כך לדוגמה "ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי - שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח-חיים רגיל - נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זו מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב - אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית - ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראיה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים".325

ב-ע"א (ת"א-יפו) 3913/04 326 דחה בית-המשפט את טענתה של התובעת בדבר עוולת התקיפה וזאת מחמת הקביעה כי המערערת נתנה הסכמתה לניתוח ולחילופין השאירה ההחלטה בידי רופאיה. זאת ועוד. בית-המשפט קבע כי המערערת היתה "מודעת למצב החירום שאליו נקלעה, ולסכנת החיים הנשקפת לה... היא היתה אף מודעת שהיא מובהלת לניתוח חירום שבמהלכו יכרתו את רחמה כדי להציל את חייה".

סעיף 14 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"14. אופן מתן הסכמה מדעת
(א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל-פה או בדרך של התנהגות.
(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.
(ג) נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר-מכן.
(ד) במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל-פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר-מכן."

כלומר, סעיף 14 לחוק זכויות החולה קובע מפורשות כי הסכמה מדעת יכול שתינתן על דרך ההתנהגות. כמו-כן, סעיף זה קובע כי במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול הרפואי, יכולה להינתן בעל-פה ובתנאי שדבר ההסכמה יתועד בכתב, סמוך ככל האפשר לאחר ההסכמה שניתנה.

בפרשת מ"נ קבע בית-המשפט כי "יש להצטער שרופאי המשיבה לא תיעדו את הסכמתה של המערערת לכריתת רחמה סמוך ככל האפשר למועד הניתוח, ואולם אין בכך כדי להביא למסקנה שהתקיימו בענייננו יסודותיה של עוולת התקיפה, או שנפגעה האוטונומיה של המערערת". בית-המשפט שלערעור חזר והדגיש כי במקרה הנדון "התמונה שעולה מתיק בית-משפט קמא היא קיומו של צוות רפואי מיומן ומסור ביותר שעשה את כל הפעולות בשיקול-דעת וברצינות כשהרשלנות ממנו והלאה וכשבסופו של דבר הביא לעולם תינוק בריא והותיר את אמו בריאה תוך הצלת חיי שניהם".

ב-ת"א (יר') 2004/01 327 הגישה התובעת תביעה בעילה של עוולת התקיפה. על-פי גישתה, הנתבעת לא קיבלה הסכמה כדין מאימה, כדי לבצע את ההקרנות שבוצעו בתובעת. בנוסף, התובעת טוענת כי קיבלה את ההקרנות ללא כל הסבר וכי לא היתה לאימה האפשרות לסרב לביצוען של ההקרנות.

בדחותו טענות אילו קובע בית-המשפט כי לא הוכח כי "היה בידי הרופאים באותה עת מידע רפואי כזה, שהיה יכול להעלות בפני אם התובעת שיקולים שונים בדבר קבלת החלטה אם לקבל את הטיפול אם לאו" ועל-כן, "התובעת לא הוכיחה טענתה בדבר מתן הטיפול ללא 'הסכמה מדעת'".

ב-ת"א (ת"א-יפו) 28900/01 328 קבע בית-המשפט כי "ניתנה לתובעת, זכות הבחירה, בין הרדמה כללית להרדמה אפידורלית, לצורך ביצוע ניתוח קיסרי שאין חולק כי בוצע בהסכמתה". זאת ועוד. "גם אם לטענת התובעת, הסיכונים הכרוכים בהרדמה כללית, לא הוסברו לה, במלואם ולאשורם, איני סבורה כי ניתן לראות בטיפול שניתן לה, כמעשה תקיפה, כמשמעו בסעיף 23 לפקודת הנזיקין ויש, על-כן, לבחון את נסיבות המקרה, במסגרת עוולת הרשלנות".

ב-ע"א 3108/91 329 קבע בית-המשפט כי עובר לביצוע ניתוח בגופו של חולה, חייב הרופא המטפל לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לביצוע הניתוח. ביצוע ניתוח שלא בהסכמת החולה מהווה תקיפה, עוולה נזיקית לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. הסכמה שכזו יכולה לקבל ביטוי מפורש, אך אין הכרח כי כך יהיה, ייתכן ללמוד על הסכמת החולה לטיפול גם מכללא לאור מכלול נסיבותיו של המקרה.

היקף המידע שעל הרופא למסור למטופל, הוא על-פי המבחן האובייקטיבי הקובע כי יש למסור את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע.330

ובמילים אחרות, "יש לשאול מה היה מחליט התובע לו היו הנתבעים מציידים אותו במלוא המידע הרלוונטי. מדובר בשאלה היפוטטית, ועם כל הקושי שבמתן התשובה לה, יש לענות עליה בהתאם לראיות ועל-פי שיקולים של שכל ישר וניסיון חיים".331

חתימת החולה על טופס הסכמה לניתוח, איננה, כשלעצמה, ראיה ודאית שאמנם ניתנה הסכמה לניתוח332 שכן, כאמור המבחן שקבעה הפסיקה לעניין "תקיפה" הינו מבחן "החולה הסביר" לפיו על בית-המשפט לבחון מה דרוש למטופל, מבחינת כמות המידע, כדי שהוא יגבש הסכמה מודעת.

ב-ע"א 4384/90 333 קבע בית-המשפט:

"כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את המידע והוצב בפני הברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו. לצורך קביעה זו רשאי בית-המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר."
(פסקה 19 לפסק-הדין)

ב-ת"א (חי') 391/98 334 קבע בית-המשפט כי לעניות דעתו, לאחר ששמע את הראיות בתיק, כי אין ספק ש-"התובע היה מסכים לניתוח בכל מקרה" ומשכך, יש לדחות את טענת התקיפה.

הסכמת החולה לטיפול בו צריך שתהיה הסכמה מודעת, כלומר, על הרופא המטפל, להבהיר לחולה את תוצאות בחירתו שהרי "חוסר ידיעת התוצאות כמוהו כחוסר ידיעת מהותו של מעשה. הסכמה הניתנת מחוסר ידיעה כזה לאו שמה הסכמה".335

על-פי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, הסכמה הינה "מדעת" כאשר החולה שותף לגיבוש הטיפול הרפואי שיינתן לו כדי "להילחם" במחלתו. לכן, על הרופא המטפל, להציג בפני החולה את האפשרויות הטיפול בו תוך מתן הסבר על הסיכונים והסיכויים הטמונים בכל אחת מהאפשרויות.

לאחר קבלת ההסבר כאמור, תינתן לחולה האפשרות להציג את שאלותיו ורק לאחר קבלת מלוא התשובות, יוכל להגיע הוא והרופא לטיפול הרצוי.336

כאשר "בוחנים את ההסבר שניתן לחולה, אין די בכך שניתן לחולה הסבר כפי הנהוג באותה עת בבית-החולים המסויים. אין זה מספיק, מבחינה משפטית, כי ניתן לחולה מידע בדרך ובהיקף המקובלים במקצוע הרפואה. הכוונה היא, שבעוד שבתחום הטיפול הרפואי ובחינת השאלה אם היתה רשלנות בטיפול, יש חשיבות רבה לפרקטיקה המקובלת, חשיבות הפרקטיקה הזו פוחתת באופן ניכר, מקום שדנים בשאלת הגילוי לחולה - והיקפו".337 ומכאן, החובה לציין בפני החולה את דרכי הטיפול האלטרנטיביות האפשריות, להציע את הדרך הראויה מבחינת המוסד הרפואי, ולקבל את ההסכמה לדרך טיפול זו.

לא אחת נשאלת השאלה האם יש צורך לגלות לחולה את כל פרטי המידע הרפואי? נוכל להשיב לשאלה זו בשלילה. כלומר, במקרים בהם מדובר בסיכונים נידחים, כשחיוניות הטיפול איננה שנויה במחלוקת אין צורך לגלות לחולה את כל פרטי המידע הרפואי.338

ד"ר י' גרין339 גורס לעניין חובת הגילוי כי:

"חובת הגילוי היא אבן המסד עליה בנויה ההסכמה. מטרתה לאפשר לחולה להחליט אם להסכים לטיפול המוצע (סעיף 13ב לחוק) אי-אפשר לתת לחולה להחליט על ניתוח ו/או בדיקה חודרנית, שאיננה מן ההחלטות הקלות, אם לא יקבל מהרופא מידע אמין, מעודכן ומובן לו. הדרישה לקבלת המידע הולכת ומתעצמת לא רק כאשר הטיפול המוצע כרוך בסיכונים מהותיים, אלא בעיקר, כאשר קיימים טיפולים חלופיים לטיפול המוצע. אשר-על-כן, על הרופא למסור לחולה "מידע רפואי הדרוש לו", ו-"באורח סביר" לגיבוש החלטתו... כדי לאפשר לחולה להחליט אם להסכים לטיפול הרפואי, על הרופא לפרוש בפניו את כל פריטי המידע הדרושים לו. האבחנה, הטיפול המוצע, מטרתו והתועלת הצפויה ממנו, הסיכונים בטיפול וכן הסיכויים והסיכונים של טיפולים חלופיים ככל שקיימים. אי-עמידה בחובת הגילוי מאיינת את ההסכמה ומקימה עילת תביעה כנגד הרופא."

ב-ע"א 470/87 7340 קבע בית-המשפט כי מחובתו של הרופא להתריע בפני החולה מראש על סיכונים הכרוכים בקבלת הטיפול מוגבלת לסיכונים שהם מהותיים בנסיבות העניין. מטרת האזהרה היא לספק לחולה את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו אם להיזקק לטיפול אם לאו.

ב-ת"א (יר') 4601/03 341 קבע בית-המשפט:

"49. לאור כל האמור לעיל אני דוחה את טענת התובע לאי-מתן הסכמה מדעת וכפועל יוצא מכך את טענתו לתקיפה. לא למותר לציין כי חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, ובו סעיף 13 המדבר על חובת מסירת המידע למטופל וקבלת הסכמה מדעת פורסם ב-12.5.99 ותחילתו שלושה חודשים לאחר פרסומו, דהיינו ביום 12.8.96. מכאן שהחוק אינו חל במקרה דנן היות ושני הניתוחים נשוא התביעה בוצעו בטרם חוקק החוק. יחד עם זאת החוק "שיקף" למעשה את הפסיקה שהיתה נהוגה קודם לכניסתו לתוקף, כפי שהוסבר לעיל."

ב-ת"א (יר') 1277/98 342 קבע בית-המשפט:

"55. בנסיבות העניין לא מצאתי מקום לעשות שימוש בעוולת התקיפה: אין לומר שהבדיקה נעשתה על כורחה של התובעת או שביצעה בדרך שונה לחלוטין מהמתוכנן. כן אין בידי לקבל את טענת התובעת לפיה היא לא קיבלה את המידע הקשור לבדיקה במתכוון, על-מנת שתעבור את הבדיקה אצל ד"ר אדלר שנסיונו דל, טענה שלא מצאתי לה תימוכין בחומר הראיות."

ב-ת"א (ראשל"צ) 8139/01 343 קבע בית-המשפט:

"3.2 תקיפה/פגיעה באוטונומיה

לעניות דעתי, התנהגות הנתבעים בהחלט מגיעה לכדי תקיפה ופגיעה באוטונומיה, ואבאר: כזכור מדובר בניתוח אלקטיבי, ניתוח קוסמטי שביקשה התובעת לבצע.

במהלך המשפט הוכח ללא כל צל של ספק כי מדובר בתובעת אשר מתייחסת לשלמות גופה ומראיה בצורה אובססיבית, והיתה מוכנה לעבור ניתוחים הכרוכים בסבל ובכאב על-מנת לשפר את מראיה.

משך הזמן שהוקדש לתובעת על-ידי הגורמים הרפואיים בקליניקה היה אפסי, ונראה כי עיקר השכנוע של הקליניקה ורופאיה היה בדרך של הפניית המטופלות הפוטנציאליות לפקידות העובדות במקום, ואשר עברו אף הן ניתוחים קוסמטיים, על-מנת שאלה יחשפו את גופן בפני המטופלות הפוטנציאליות, בניסיון לשכנען בכדאיות הניתוח, ובהצלחתו? המובטחת.

בא-כוח הקליניקה הזדעזע קשות מאופן התבטאותו של בא-כוח התובעת בסיכומיו בהתייחס להתנהגות זו של עובדות הקליניקה, ואכן, מדובר בהתבטאות מוגזמת קמעא, אולם למיצער - נכונה, וזה המקום לציין כי אף אני - כשופטת ותיקה ומקצועית - נדהמתי לשמוע את עדות העדה מטעם הקליניקה, הגב' זיווה חכם, אשר נאמנותה למקום עבודתה אינה יודעת גבולות, ולדבריה 'בוודאי שזה דבר מקובל שד"ר בנט מפנה פציינטיות פוטנציאליות אלי על-מנת שאראה להן את תוצאותיו המוצלחות של הניתוח הפרטי שלי' (עמ' 48, שורות 18-17) וכן 'כל מנותחת פוטנציאלית שרוצה לראות את הצלקת מקרוב, אני מתפשטת ומראה לה, הוא הדין לגבי ריקי' (שם, שורות 23-22), אכן, עדות מדהימה! וממנה עולה כי הקליניקה והמנתח סבורים שטוב מראה עיניים משיחת הסבר, שכן מראה עיניה של המטופלת הפוטנציאלית "חוסך" הסברים לגבי הניתוח המתוכנן וסיכוניו, ולא היא כמובן.

מדברי התובעת עולה כי לא קיבלה כל הסבר באשר לסיכון הכרוך בניתוח אותו עמדה לבצע, במצבה היא (לאחר הטיפול הכושל בלטביה), ואין כל ספק שחובה היתה על הקליניקה והרופא להבהיר לה הבהר היטב הן את הסיכון הצפוי במהלך הניתוח, והן את הסיכון לאחריו - הקושי באבחון סרטן שד, דברים שלא רק שלא הובהרו, אלא לא עלו כלל בשיחתה הקצרה של התובעת עם ד"ר בנט או עם ד"ר פלמן.

זו אף זו, בדיעבד הסתבר כאמור כי הרופא הראשון עמו התייעצה התובעת - ד"ר בנט - הינו רופא אורולוג ולא פלסטיקאי, ולא ברור מהם כישוריו בתחום הרפואה הפלסטית, אם בכלל, שכן הנתבעים לא טרחו להביאו? לעדות, על-מנת שניתן יהיה לקבוע האם הוא מוסמך ליתן ייעוץ בתחום הפלסטי אם לאו. אמנם התובעת הודתה כי לא שאלה את ד"ר בנט מהם כישוריו, ולדבריה 'אם אני באה לייעוץ, יושב מולי רופא, והוא בודק, אז ברור שהוא יהיה המנתח' (עמ' 29 שורה 1), ואכן, ההגיון אומר שאם אדם מתאם פגישה לצורך קבלת ייעוץ בתחום הפלסטי, הרי שהיועץ שיושב מולו יהיה מומחה בתחום שהתבקש. אינני מצפה שקליניקה המכבדת את עצמה תנהג אחרת, והנני מקבלת בהחלט את דברי התובעת שלא עלה על דעתה לשאול מהם כישוריו של ד"ר בנט, כאשר מטרת הגעתה לקליניקה היתה ידועה (כזכור, היא הגיעה לאחר תיאום טלפוני) ומכאן ברור היה - או שצריך היה להיות ברור - שיש להפגישה עם פלסטיקאי ולא עם אורולוג. ד"ר גולן - פלסטיקאי שנתן חוות-דעת עבור הנתבעים, הודה בהגינותו כי 'בוודאי שהייתי מעדיף שגם הייעוץ לפני הניתוח יינתן על-ידי כירורג פלסטי ולא למשל אורולוג, בפועל הייעוץ ניתן על-ידי רופאים שונים וכן מזכירות, אחיות וכו'' (עמ' 21 שורות 16-15).

התובעת תיארה בעדותה את הפתעתה הרבה ומבוכתה הקשה כשגילתה שהמנתח הוא ד"ר פלמן ולא ד"ר בנט, וכן תיארה את קוצר רוחו והחלטותיו החפוזות של ד"ר פלמן בנוגע לסוג הניתוח שיבוצע. ד"ר פלמן לא ידע מהו הניתוח הצפוי שהוא עומד לבצע, אלא לאחר כניסתו לחדר בו המתינה התובעת בבגדי ניתוח. ד"ר פלמן הודה כי פגש בתובעת לראשונה ביום הניתוח (עמ' 41 שורה 14) וכן הודה כי 'בוודאי ששאלתי אותה למה באת היום...' (שם, שורה 21), וזאת, יש לזכור, דקות לפני ביצוע הניתוח, ולדבריו 'כשהיא נכנסה אלי שאלתי 'מה הבעיה'. אני עושה את הניתוח לפני ההחלטה שלי' (עמ' 42, שורות 2-1), ואכן, נאמן לשיטתו, ד"ר פלמן אינו דוגל כנראה במתן הסברים "מיותרים", גורם הזמן הינו גורם חשוב ביותר ועל-כן הוא זה שמחליט איזה ניתוח יעבור המטופל, גם אם מדובר בניתוח שכלל לא התבקש, או שהוא שונה מהניתוח עליו הוסכם עם ד"ר בנט, 'לא דיברתי עם ד"ר בנט לפני הניתוח. אני לא ראיתי מסמך בכתב לגבי הסיכום של ד"ר בנט עם התובעת' (עמ' 41, שורות 20-19) ואם המטופל מתווכח, הוא מבהיר לו ש'אין לי זמן, תחליטי עכשיו אחרת אני הולך, יש לי עוד פציינטים' (דברי התובעת בעמ' 32, שורה 3), ואם מדובר במטופל חסר ביטחון עצמי, או אולי אפילו חלש אופי, הוא לא יתווכח כמובן עם הרופא המכובד והעסוק, ויעשה כדברו, גם אם לא ממש ברור לו מהי הפרוצידורה הניתוחית שעומד הרופא לבצע בגופו, ומהם הסיכונים הצפויים לו? ספציפית מביצוע הפרוצידורה האמורה.

מהאמור עולה כי אין - ולא יכול להיות ספק, שהתנהגותם של הנתבעים כלפי התובעת מהווה תקיפה ופגיעה חמורה באוטונומיה שלה להחליט האם היא מעוניינת בניתוח שהינו לכאורה שגרתי, אולם במצבה המיוחד - הינו מסוכן במיוחד, ויש לשקול היטב האם נכון לבצעו, אם לאו."



5. הפרת חובה חקוקה

5.1 כללי

סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), קבוע כדלקמן:

"63 הפרת חובה חקוקה
(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על-פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני."

ב-ת"א 17040/00 344 נקבע כי לעוולת הפרת חובה חקוקה חמישה יסודות. ואלה הם:

האחד, חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק.

"כאשר אדם עוסק ברפואה מבלי שיהיה מורשה לכך, ועקב טיפול בלתי- מתאים הזיק לחולה, לכאורה נראה שיש בידי החולה עילת תביעה על הפרת חובה חקוקה... אך תביעה כזו עשויה להיכשל בגלל היעדר קשר סיבתי בין התעסקותו של הנתבע ברפואה ללא רישיון ובין הנזק שנגרם לחולה. מה שגרם לנזק אינו היעדר הרישיון אלא טיפול רפואי בלתי-מוצלח. טיפול כזה אינו קשור ישירות לרישיון, והימצאות רישיון בידי רופא אינה ערובה לכך שהוא לא יזיק לחולה... הסיבה לנזק הוא הטיפול הבלתי-נכון, והטיפול כזה היה יכול להינתן על-אף הרישיון... אם נסיק מהיעדר הרישיון שהטיפול היה רשלני, תהיה זו מסקנה בלתי-מבוססת שתטיל אחריות מוחלטת על כל מי שמתעסק ברפואה ללא רישיון, אפילו נתן לחולה טיפול נכון."345

השני, החיקוק נועד לטובתו של הניזוק.

השלישי, המזיק הפר את החובה המוטלת עליו.

הרביעי, ההפרה גרמה לניזוק נזק.

החמישי, הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק.

אשר ליסוד הראשון, חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק, נקבע בפרשת פלוני:

"כאמור לעיל, חלות חובות על הרופא - הנתבע והקליניקה - הנתבעת על-פי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, למסור לו את האבחנה והסכום של מצבו, תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע, הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי-נוחות, סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים, או של היעדר טיפול רפואי, וכי המדובר בטיפול בעל אופי חדשני.

כן קיימת חובה, על-פי סעיף 14(ב) לחוק זכויות החולה, למסור את המידע האמור, בשלב מוקדם ככל האפשר ובאופן שיאפשר לו מידה מירבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי-תלות. לפיכך, נמלא היסוד הראשון של העוולה."

אשר ליסוד השני, החיקוק נועד לטובתו של הניזוק, נקבע בפרשת פלוני:

"דומה, כי לא יכולה להיות מחלוקת, כי חוק זכויות החולה נועד לטובתו של המטופל - התובע. לעניין זה נקבע בסעיף 1 לחוק זכויות החולה, כי 'חוק זה מטרתו לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו'.

נמצא, כי גם היסוד השני מתקיים כאן."

אשר ליסוד השלישי, המזיק הפר החובה המוטלת עליו, נקבע בפרשת פלוני:

"כפי שפירטנו לעיל, כאשר בחנו את הפרת חובת הזהירות על-פי עוולת הרשלנות, נקבע כי הנתבעים הפרו את החובות המוטלות עליהם על-פי חוק זכויות החולה, משלא מסרו לו תיאור מלא של שני הניתוחים הצפויים, הסיכויים והסיכונים הכרוכים בטיפול שהוצע לו, לרבות תופעות לוואי ואי-נוחות ועוד, ואף התנאי השלישי ביסודות העוולה מתקיים.

ההפרה גרמה לניזוק נזק משמעותו של תנאי זה הוא כי חייב להתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק."

אשר ליסוד הרביעי, ההפרה גרמה לניזוק נזק, נקבע בפרשת פלוני:

"מבחנו של הקשר הסיבתי נעשה לאור הוראות סעיף 64 לפקודת הנזיקין, הקובעת כי: 'רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק...'. הוראה זו כוללת בחובה קשר סיבתי-עובדתי וקשר סיבתי-משפטי (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש ואח', פ"ד לז(1), 113, 144).

אשר לקשר הסיבתי-העובדתי. אשמו של המזיק צריך שיהא 'הסיבה או אחת הסיבות לנזק'. מקובל לומר כי משמעו של מבחן זה הוא כי הפרת החובה מהווה גורם אשר בלעדיו אין, כלומר שללא הפרת החובה לא היה נזק נגרם (שם, שם). בענייננו, הצבענו לעיל על כך, כי אלמלא הפרו הנתבעים חובותיהם כלפי התובע, בכך שלא מסרו לו על הנזקים האפשריים, אשר אותם ידעו וצפו הנתבעים, לא היה התובע מסתכן ומסכים לביצוע הניתוחים בגופו.

אשר לקשר הסיבתי-המשפטי, נקבעו בפסיקה שלושה מבחנים אפשריים לקשר זה והם: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר (שם, בעמ' 146 ג'-ד'). במקרה דנן, סבורני, כי מבחן הציפיות עשוי להלום את הקשר הסיבתי-המשפטי, שכן, כאמור, הנתבעים ידעו את הנזקים היכולים להיגרם כתוצאה מן הניתוחים שבוצעו לתובע, ולפיכך ניתן לקבוע, כי קיים קשר סיבתי-עובדתי ומשפטי - בין הפרת החובות לנזק שנגרם לתובע, אשר על מהותו עמדנו בקצרה לעיל ונעמוד עליו ביתר הרחבה להלן."

אשר ליסוד החמישי, הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק, נקבע בפרשת פלוני:

"תנאי זה התקיים באירוע שלפנינו. חוק זכויות החולה, בפרטו את החובות המוטלות על הנתבעים במסירת הפרטים, הסיכויים והסיכונים למטופל, ביקש למנוע נזקים שייגרמו למטופל עקב אי-מסירת הפרטים האמורים. הנזקים שנגרמו לתובע באיבר מינו היו צפויים, ובמקרה דנן, יש לקבוע כי זהו סוג הנזק אליו נתכוון החיקוק ואשר נועד למונעו."
(פסקה 38 לפסק-הדין)

באם בית-המשפט, יגיע לתוצאה כי כל חמשת היסודות נתמלאו, הרי מתקיימת עוולת הפרת חובה חקוקה כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין.



5.2 חובת הפירוט

תקנה 74 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"74. הוראת דין (תיקון התשנ"א)
א. הועלתה בכתב טענות טענה של הפרת חובה חקוקה, יצויין החיקוק אשר הפרתו מהווה עילה לתובענה.
ב. מותר להביא בכתב הטענות על הוראת דין שהטוען מתכוון להסתמך עליה, אך אין בעל דין מנוע מלהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו."

ב-ת"א (יר') 7744/03 346 קבע בית-המשפט כי "די בטענה שהעלו הנתבעות לפיה לא פורטו החובות החקוקות בכתב התביעה, בניגוד לתקנה 74(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כדי לדחות טענה זו (בכתב התביעה לא פורט ולו חיקוק אחד)".

ב-ת"א (ת"א) 84551/01 347 קבע בית-המשפט כי "צודקות הנתבעות בטענתן כי משהחובות החקוקות שלהפרתן נטען, לא פורטו כדבעי בכתב התביעה, כמצוות תקנה 74(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הרי הנטען בעניין זה בסיכומים, הינו בגדר הרחבת חזית אסורה". לאור קביעה זו, בית-המשפט לא ראה לנכון לדון בטענות בעניין הפרת חובה חקוקה.

ב-ת"א (קר') 786/98 348 קבע בית-המשפט כי "לא רק שכתב התביעה אינו נוקב בשמות החיקוקים המהווים הפרה אלא שכלל לא הועלתה טענה בדבר הפרת חובה חקוקה כמשמעה בפקודת הנזיקין וממילא לא הונחה תשתית עובדתית ליסודות העוולה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין ועל-כן אין מקום לדון בה משהועלתה לראשונה בסיכומים".



5.3 הסכמה מדעת לטיפול רפואי - סעיפים 13 עד 16 לחוק זכויות החולה

5.3.1 כללי

סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי
(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא-אם-כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות:
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי-נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מירבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי-תלות.
(ד) על-אף הוראות סעיף-קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל."

סעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה קובע כי על מטפל למסור למטופל את כל המידע הרפואי בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מירבית של הבנת המידע לקבלת החלטה של בחירה מרצון ואי-תלות.

סעיף 14 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, קובע כדלקמן:

"14. אופן מתן הסכמה מדעת
(א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל-פה או בדרך של התנהגות.
(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.
(ג) נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר-מכן.
(ד) במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל-פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר-מכן."

סעיף 14 לחוק זכויות החולה קובע כי הסכמה מדעת יכול שתהא בכתב, בעל-פה או בדרך של התנהגות. אולם הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שנתן המטפל למטופל. יוער, כי בתוספת נקבע כי ההסכמה כאמור, צריכה להינתן בכתב לניתוחים, למעט כירורגיה זעירה כגון: ניתוחים אלקטיביים.

סעיף 15 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"15. טיפול רפואי ללא הסכמה על-אף הוראות סעיף 13
(1) מטפל רשאי לתת טיפול רפואי שאינו מנוי בתוספת, גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל אם נתקיימו כל אלה:
(א) מצבו הגופני או הנפשי של המטופל אינו מאפשר קבלת הסכמתו מדעת;
(ב) לא ידוע למטפל כי המטופל או אפוטרופסו מתנגד לקבלת הטיפול הרפואי;
(ג) אין אפשרות לקבל את הסכמת בא-כוחו אם מונה בא-כוח מטעמו לפי סעיף 16, או אין אפשרות לקבל את הסכמת אפוטרופסו אם המטופל הוא קטין או פסול דין.
(2) בנסיבות שבהן נשקפת למטופל סכנה חמורה והוא מתנגד לטיפול רפואי, שיש לתיתו בנסיבות העניין בהקדם, רשאי מטפל לתת את הטיפול הרפואי אף בניגוד לרצון המטופל אם ועדת האתיקה, לאחר ששמעה את המטופל, אישרה את מתן הטיפול ובלבד ששוכנעה כי נתקיימו כל אלה:
(א) נמסר למטופל מידע כנדרש לקבלת הסכמה מדעת;
(ב) צפוי שהטיפול הרפואי ישפר במידה ניכרת את מצבו הרפואי של המטופל;
(ג) קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי יתן המטופל את הסכמתו למפרע.
(3) בנסיבות של מצב חירום רפואי רשאי מטפל לתת טיפול רפואי דחוף גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל, אם בשל נסיבות החירום, לרבות מצבו הגופני או הנפשי של המטופל, לא ניתן לקבל את הסכמתו מדעת; טיפול רפואי המנוי בתוספת יינתן בהסכמת שלושה רופאים, אלא-אם-כן נסיבות החירום אינן מאפשרות זאת."

סעיף 16 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"16. מינוי בא-כוח למטופל
(א) מטופל רשאי למנות בא-כוח מטעמו שיהיה מוסמך להסכים במקומו לקבלת טיפול רפואי; בייפוי-הכוח יפורטו הנסיבות והתנאים שבהם יהיה בא-הכוח מוסמך להסכים במקומו של המטופל לטיפול רפואי.
(ב) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין אופן מתן ייפוי-הכוח לפי סעיף זה."

הלכה ידועה היא, כי אין די, ב-"הסכמה פורמלית", לקבלת טיפול רפואי ועל-מנת שהסכמתו של מטופל, תיחשב כ-"הסכמה מדעת" מטעמו, יש לספק לו, מידע הולם על מצבו ולהסביר לו את מהות הטיפול, הסיכונים הכרוכים בו וכן לפרוש בפניו באם קיימים טיפולים אלטרנטיביים אפשריים אחרים.

החובה כאמור לעיל, מעוגנות בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, שהוראותיו, משקפות כללים ועקרונות שהוכרו וגובשו בפסיקה שקדמה לחקיקתו.349

לאור החובה הקבועה בחוק זכויות החולה, הפרתה של החובה לספק למטופל את המידע הדרוש, לצורך קבלת החלטה מושכלת ונבונה, האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר, עשויה, היא לכשעצמה, להעמיד למטופל זכות לפיצויים בעילה של רשלנות.

מעיון בחוק זכויות החולה, לא מצאנו תשובה לתוצאה במישור דיני הנזיקין, של ביצוע ניתוח או טיפול רפואי מבלי שניתנה הסכמה מדעת לאותו טיפול ובשים-לב, כי לעניין זה נקבע לא אחת כי עצם ביצוע הניתוח ללא הסכמה מדעת יכול להוות עילה לפיצוי המטופל, הן בשל עוולת הרשלנות והן בשל הפרת חובה חקוקה.

ב-ת"א 28900/01 350 אין כל מחלוקת כי בפני התובעת הוצגו שתי אפשרויות הרדמה, לצורך ביצוע הניתוח הקיסרי. האחת, הרדמה כללית. השניה, הרדמה אפידורלית.

התובעת, בחרה בהרדמה כללית, אולם טענה כי לא הוסברו לה הסיכונים הכרוכים בהרדמה כללית ועל-כן, אין לראות בהסכמתה כהסכמה שניתנה מדעת. לכן, בנסיבות אלה, הטיפול הרפואי שניתן לה מהווה תקיפה, הפרת חובה חקוקה והתרשלות. בית-המשפט קבע במקרה דנן:

"...לאור הוראות סעיף 14 לחוק זכויות החולה, המחייב החתמה על טופס הסכמה בכתב, רק לצורך טיפולים, המנויים בתוספת ואשר הרדמה, לכשעצמה, אינה נמנית עליהם, עצם העובדה שהתובעת, לא הוחתמה על טופס הסכמה נפרד, לעניין ביצוע ההרדמה, אינו בגדר הפרת חובה חקוקה, כנטען על-ידי בא-כוח התובעת, בסיכומיו. כן אין לאמר כי אי-גילוי העובדה שד"ר פוליפודי, לא היה רופא מומחה אלא מתמחה בהרדמה, פוגמת בתוקף ההסכמה לטיפול, ויצויין כי פרטי נסיונו של מבצע הטיפול, אינם בגדר הפרטים שיש למסור למטופל, בהתאם לסעיף 13 לחוק זכויות החולה, לצורך קבלת הסכמה מדעת לטיפול. יחד עם זאת, קיומו או היעדרו של טופס הסכמה בכתב, הינו בעל משמעות ראייתית, ובענייננו, עדותה של התובעת כי עובר לניתוח, הוצע לה לבחור, בין הרדמה כללית להרדמה אפידורלית, בלא שקיבלה הסבר, בעניין הסיכונים הכרוכים בכל אחד מסוגי ההרדמה, לא נסתרה. בעניין זה, ראייתי להעדיף את גרסתה של התובעת שכן גרסתו של ד"ר פוליפודי, בעניין מהות ההסבר שניתן, לא נזכרה ברשומה הרפואית, "גליון ההערכה לפני ניתוח" ואף לא פורטה בתצהיר עדותו הראשית. ד"ר פוליפודי, ציין בתצהירו כי פרטי המקרה, אינם זכורים לו ולהבדיל מעדותו בדבר מהלך ביצוע האינטובציה, הנתמכת ברשומה הרפואית, אין זה סביר בעיני כי זכורים לו פרטי השיחה עם התובעת ומה בדיוק אמר לה, טרם הניתוח וזאת כאשר הדברים, אינם מעוגנים בטופס הסכמה, דוגמת זה שהתובעת הוחתמה עליו, לפני הניתוח השני (נספח א3/ לתצהיר ד"ר פוליפודי) או ברישום על גבי טופס "הערכה לפני ניתוח", דוגמת הרישום על גבי הטופס המתייחס לניתוח השני (נספח א/2 לתצהיר), בו נרשמו בתמצית, פרטי ההסבר שניתן לתובעת, טרם ההרדמה הכללית השניה...

25. בנסיבות העניין, ראייתי, על-כן, לקבוע כי לא ניתן לתובעת, הסבר מלא וממצה, בדבר הסיכונים העיקריים, הכרוכים בהרדמה כללית לעומת הסיכונים הכרוכים בהרדמה אפידורלית, טרם שהתבקשה לבחור בין השתיים."

ב-ת"א 6004/04 351 בית-המשפט לא שוכנע כי "הנתבע הסביר לתובע מהם הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח" ומכאן, הגיע למסקנה כי התובע לא נתן הסכמתו מדעת לניתוח.

זאת ועוד. הנתבע עצמו לא הסביר לתובע את כל הסיכונים הכרוכים בניתוח, אלא העיד כי נתן לתובע חוברת ובה לא מפורטים כל הסיכונים. יתירה מזו, בית-המשפט קבע כי "גם בטופס הסכמה לניתוח לא מפורטים הסיכונים". לאור זאת, קבע בית-המשפט כי לא שוכנע כי "הנתבע עמד במידת ההסבר הראויה הקבועה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה".

ב-ע"א 6153/97 352 נפסק מפי כב' השופטת ד' דורנר:

"ואכן, הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד אחר. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר... הזיקה בין פרטי המידע הרלוונטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה."
(פסקה 11 לפסק-הדין)

ב-ת"א 1788/03 353 עסקינן בשאלה האם ניתנה הסכמה מדעת לגבי הניתוח השלישי. הוריה של התובעת טענו כי לא ניתנה על ידם כל הסכמה לביצוע הניתוח. כל שכן, אמה של התובעת חתמה על טופס ההרדמה אך בשום אופן לא חתמה על טופס ההסכמה לביצוע הניתוח.

על-כן, היעדר הסכמה, מהווה עלוות הפרת חובה חקוקה הקבועה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. מנגד, הרופא טען כי הסביר לשני ההורים את הסיכויים והסיכונים בכרוכים בביצוע הניתוח.

בית-המשפט דחה הטענה בדבר אי-הסכמה מדעת וקבע, כי התובעת עברה ניתוחים דחופים שנדרשו מחמת סיבוכים תוך-בטניים ובעיות מעיים חמורות ולכן, "אף אם לא נתנו הורי התובעת את הסכמתם לניתוח השלישי של התובעת", הרי שאין בהתנהגות הנתבעת כדי להוות עוולה.

ב-ת"א 11905/04 354 טען התובע כי הוא לא הוזהר בנוגע לסכנה להיווצרות נזק נפשי בעקבות הניתוח האסתטי וכי לא נעשה כל ניסיון מצד הנתבע להחתימו על טופס הסכמה לניתוח.

בית-המשפט דחה את טענת התובע כי לא התקבלה הסכמתו מדעת לביצוע ההשתלה שכן, התובע בתצהירו טען כי הנתבע, בפגישה שנערכה לפני ההשתלה, הסביר לו הנתבע על שיטת ההשתלה ועל הציוד שרכש.

כמו-כן, אין כל מחלוקת כי התובע, שעבר השתלה בעבר, היה מודע לדרכי ביצוע ההליך ואופן ההחלמה.

ב-ת"א 2006/02 355 טענה התובעת כי לא הוסבר לה הסיכון שיהה עליה להשתמש במפרק ארוך וכי ייתכן וכתוצאה מכך יווצר הפרש בין שתי הגפיים. לעומת זאת, התובעת הסכימה כי הוסברו לה שלושה סיבוכים/סיכונים אחרים אשר נרשמו בשפה האנגלית, שפת האם שלה.

בית-המשפט קבע כי לאור חוק זכויות החולה "היה על המנתחים להסביר את הסיכון לתובעת ולדאוג לכך שהיא תבין את מהותו כפי שהוסברו לה הסיכונים האחרים". משלא עשו כן, "הרי שיש לקבוע שלא ניתנה הסכמה מדעת לביצוע הניתוח".

ב-ת"א 3161/01 356 טענה הנתבעת כי יש לדחות את טענת התובעת מחמת העובדה כי הטענה של היעדר הסכמה מדעת לא נטענה ולא פורטה בכתב התביעה, ולכן העלאת הטענה בשלב הסיכומים, כמוה הרחבת חזית.

בית-המשפט דחה הטענה וקבע כי "התובעת התייחסה להפרת חובה חקוקה במסגרת כתב התביעה". בנוסף קבע בית-המשפט:

"מכל מקום, לא נגרם לנתבעת כל נזק או הפתעה, שכן בכתב התביעה מתואר ומוסבר במפורש כי התובעת דרשה ניתוח קיסרי (ראה למשל, סעיפים 15, 16 ו-21 לכתב התביעה), וברור כי שאלה זו עמדה במחלוקת בין הצדדים. גם אי-ההסבר ביחס לסיכון שבמתן הפיטוצין מופיע בכתב התביעה, אם כי תוך הדגשת הרשלנות שבהחלטה ולא באי-ההסבר לתובעת (ראה סעיף 36(ד) לכתב התביעה), אך, כאמור, ניתן לראות בסעיף 35 לכתב התביעה המזכיר את עילת הפרת החובה החקוקה כבסיס מספיק לטענת התובעת על היעדר הסכמה מדעת. ראוי לציין כי הנתבעת לא ביקשה פרטים נוספים מן התובעת ביחס לאותה עילה של הפרת חובה חקוקה, ועל-כן אין לה להלין אלא על עצמה בלבד. לכך יש להוסיף את טענת התובעת, המקובלת עלי, כי סוגיה זו של מידת הסכמת התובעים והיקף ההסבר שניתן להם, עלו בישיבות קדם המשפט ונידונו בהרחבה במסגרת ההוכחות, מבלי שהועלתה כל התנגדות או הסתייגות מצד בא-כוח הנתבעת (ראה פסקה 16 לסיכומי התשובה מטעם התובעים). בכך, על-פי הפסיקה, התקיימו תנאי "שינוי החזית" (ראה ריכוז הפסיקה והעקרונות המובאים בספרו של גורן, שם, בעמ' 78 ואילך).

על-כן, לא תישמע טענת הנתבעת כי לא ניתן להעלות בסיכומים את סוגיית ההסכמה מדעת. לאחר שהסרנו את המכשול הדיוני, ניתן לגשת לסוגיית ההסכמה מדעת, לגופה."

ב-ת"א 25708/05 357 קבע בית-המשפט כי "אי-הצגת דרך טיפול אלטרנטיבית שאינה בגדר ספקולציה, אפילו לא מועדפת ורחוקה בסולם העדיפויות הטיפולי, אינה עולה בקנה אחד עם דרישות הדין בסעיף 13 לחוק זכויות החולה". אי-לכך, "אין מנוס אם כן מלקבוע, כי למרות שרופאי הנתבעת בחרו בדרך הטיפול הראויה, ולפיכך אינם רשלנים, עדיין אי-העמדתו של החולה על אופציה טיפולית נוספת, יש בה כדי לפגוע בזכותו לאוטונומיה - לחופש בחירה - ולכן הטיפול בו ניתן למעשה ללא הסכמה ראויה מדעת".

ב-ת"א 1226/99 358 קבע בית-המשפט כי "הנתבע התרשל כלפי התובעת במתן המידע המלא באשר לסיכונים הטמונים בניתוחים שעברה ובמיוחד באשר לניתוח השני המתקן". כמו-כן, "לאור חוק זכויות החולה יש בהתנהגות הנתבע גם משום הפרת חובה חקוקה". בהמשך פסק-הדין קבע בית-המשפט:

"51. לכך יש להוסיף את העובדה שהתובעת כלל לא הוחתמה על טופס הסכמה לניתוח אוזן שכן טופס כזה כלל לא היה בנמצא בבית גדי באותה העת. מתוך העדויות עולה כי לתובעת נמסרו שני טפסים של הסכמה לניתוח שכותרתם היתה "פלסטיקה אף" והיא חתמה עליהם ורק לאחר-מכן הוספה לכותרת של המסמך התוספת של "אוזן שמאל" על-ידי הנתבע. פרופ' שפיר, שנתן חוות-דעת מטעם התובעת, אף ציין כי מדובר בטפסים שאינם יעודיים אלא כאלה שמתייחסים לכל ניתוח (ראה עדותו בעמ' 30 לפרוטוקול).

52. בנסיבות העניין לא עמד הנתבע גם בחובתו להחתים את התובעת על טופס הסכמה לניתוח האוזן כפי שהינו מחוייב על-פי הפסיקה ועל-פי חוק זכויות החולה."

ב-ע"א 6299/05 359 נפסק מפי כב' השופט משה גל:

"כפי שיפורט להלן, במקרה דנן אין צורך להכריע בשאלה האם מדובר בדרישה מהותית או ראייתית-הוכחתית. עם זאת, נדמה כי קיימים נימוקים של ממש בתמיכה להשקפה לפיה החוק העמיד דרישת כתב מהותית כאשר קבע כי ההסכמה מדעת אמורה להיות כלולה במסמך בכתב, אשר יפורט בו תמצית ההסבר שניתן למטופל. למסקנה זו ניתן להגיע על יסוד בחינת מטרת החוק, להבטיח כי המטופל יוכל לשקול היטב את מכלול הנתונים הרלוונטיים. כפי שנפסק, דרישת כתב תוגדר כיסוד מהותי בהתחשב ב-"חשיבות הנושא" המוסדר בחקיקה:

'כאשר מבקשים להרתיע מפעולה (למשל מהתחייבות), שמא תעשה בחפזון או בקלות דעת.' (ע"פ 2286/91 מדינת ישראל נ' אילוז ואח', פ"ד מה(4), 289, 303)

ועוד נאמר:

'...ניתן להסיק דבר קיומה של דרישה מהותית לפי מידת חשיבותו של הנושא בו נדרש הכתב. ככל שהדרישה להליך פורמאלי חיונית יותר והדגשת רצינותו של המעמד חשובה יותר, כך גם גוברת הנטיה לראות את דרישת הכתב כמהותית.'
(שם, בעמ' 305)

דברים אלה יפים לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק. זאת ועוד, לב העניין מצוי במתרחש ב-"זמן אמת", בעת קבלת ההסכמה מדעת, ולאו דווקא בשאלת דרכי הוכחת קיומה של הסכמה שכזו. המחוקק ביקש לוודא כי עוד בטרם קבלת הטיפול ידע המטופל בפועל את כל שהוא אמור לדעת, וסבר, כי בדרישת הכתב יש כדי להבטיח זאת בצורה טובה יותר. כך, לדוגמה, הסבר כתוב מאפשר למטופל להוסיף ולעיין בו גם לאחר סיום הביקור אצל הרופא, ולבחון בעצמו או בעזרת אחרים, בטרם יתן הסכמתו לטיפול, את המידע הכלול בהסבר.

יודגש, כי גם כאשר דרישת כתב מוגדרת כמהותית, עדיין יהיו מקרים בהם ניתן יהיה להתגבר על דרישה זו, בעיקרו של דבר באמצעות עיקרון תום-הלב (ראו סקירת הפסיקה בעניין בפסק-דינה של כב' השופטת ע' ארבל ב-דנ"א 7818/00 אהרון נ' אהרוני, פ"ד נט(6), 653 (סעיף 29 לפסק-הדין) פורסם ב-"דינים"; ד' פרידמן ו-נ' כהן, חוזים, כרך א' (התשנ"א), סעיף 10.6, בעמ' 394-393).

גם אם לא נראה בדרישת הכתב הנדונה כאן משום דרישה מהותית- קונסטיטוטיבית, אלא אך דרישה ראייתית-פרובטיבית, כי אז בהכרח תהיינה תוצאות ראייתיות לאי-קיום הדרישה, ופשיטא, כי המפר הוראה זו של החוק יהא מחוייב בהוכחת קיומה של "הסכמה מדעת", על-אף היעדרו של מסמך המעגן כראוי הסכמה זו. בכך מועבר נטל ההוכחה מהמטופל, שבדרך-כלל צריך להוכיח שלא ניתנה על ידו הסכמה מדעת, אל המטפל, אשר לא וידא כי הסכמה זו תינתן בדרך שנקבעה בחוק.

אגב, למותר לציין, כי, בכל מקרה, המבחן למסירת המידע אינו טכני, כי אם מהותי (ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי, תק-על 2005(2), 4023 (2005) (בסעיף 15 לפסק-הדין). דהיינו - אין די בהחתמת המטופל על טופס ההסכמה, גם אם זה יהיה ערוך כדין ויפרט את תמצית ההסבר שניתן לו, אם יתברר שבפועל לא ניתנה הסכמה מדעת.

מכאן שבהיעדרו של טופס הסכמה מדעת ערוך כדין, יש לקבוע, למצער, כי במקרה של מחלוקת, המטפל הוא זה שצריך להוכיח קיומה של הסכמה זו.

כפי שנראה להלן, אין צורך להכריע במקרה דנן בשאלת טיבה של "דרישת הכתב" שבסעיף 14(ב) לחוק, שכן גם על-פי הגישה הנוחה יותר למטפל, לא ניתן להגיע למסקנה, כי הוכחה קיומה של הסכמה מדעת, בהתחשב בכך שהנטל להוכיח קיום הסכמה שכזו מוטל על המשיב.

12. בהתחשב בפועלו של סעיף 14(ב) לחוק, אשר, למצער, הפרתו מעבירה את נטל ההוכחה על שכם המטפל להוכיח קבלת הסכמה מדעת, הרי שככל שבפסק-דינה של הערכאה קמא כלול ממצא לפיו הוכח מתן ההסכמה (וכאמור, הדבר אינו ברור), ממצא כזה אינו יכול לעמוד.

ראינו, כי עדויות המשיבים בנדון אינן ספציפיות למקרה דנן, אלא הן עדויות כלליות בדבר שיטת עבודה. בכך אין די. הטענה, שלפיה עצם העובדה שהמשיב מבצע ניתוחים רבים מאוד מהסוג הנדון אמורה לחזק את עדותו, אינה מקדמת את המשיבים. טענה זו אינה טובה יותר מהטענה ההפוכה, לפיה דווקא העובדה הנ"ל עלולה להביא לכך שבמקרה זה או אחר המשיב "מעגל פינות" ואינו מקפיד על מסירת מלוא המידע. שתי הטענות הנ"ל אינן אלא בגדר ספקולציות גרידא.

מנגד לעדויות הכלליות של המשיב ושל מזכירתו, ניצבת עדות המערער, שאף היא אינה נקיה מספקות. בכתב התביעה נטען, כי לא הוסבר למערער שקיימים סיכונים של ממש ועלולים להיגרם נזקים לצמיתות (סעיף 9(א) לכתב התביעה). בתצהיר העדות הראשית "ריכך" המערער את גרסתו, וציין, כי הוסבר לו על-ידי המשיב שלעיתים הטיפול אינו "נותן תוצאות כמקווה", אך במקרים כאלה, כך הוסבר למערער, מצבו של המטופל נותר ללא שינוי (סעיף 3(ג) לתצהיר המערער). המערער הדגיש, כי לא נאמר לו דבר על סיכונים אפשריים או על נזקים שעלולים להיגרם.

גם בעדותו בבית-המשפט מסר המערער, כי המשיב לא התייחס כלל לאפשרות של תופעות לוואי, וכל שאמר לעניין זה הוא, שהמצב עלול שלא להשתפר ולהישאר כפי שהיה עובר לניתוח (עמ' 1 לפרוטוקול מיום 16.9.03).

כאשר המערער נשאל בחקירה נגדית מה נאמר לו בדבר סיכויי הניתוח, השיב: 'הוא אמר לי שהסיכוי 50-50, אני לא זוכר' (שם, עמ' 5, שורות 18-17). עדות זו של המערער, אשר "זכר" כי דובר על יחס של 50-50, תומכת במשהו בעדות המשיב, לפיה ניתן הסבר אודות האפשרות שתהיה "הזעה פיצויית", כפי שקורה לחמישים אחוז של המנותחים. היחס האמור של 50-50, הזכור למערער, מתאים לסוגיה הנ"ל של תופעות הלוואי בדבר "הזעה פיצויית".

אך אין די בכך. האם הוסבר למערער הסיכון, שהוא הנתון המשמעותי יותר, לפיו אחוז עד שניים מהמנותחים יסבלו מ-"הזעה פיצויית" בצורה קשה והאם הוסבר למערער כי המצב הוא בלתי-הפיך? בהיעדר מסמך כתוב, אין לפנינו בעניינים אלה אלא העדויות המכחישות זו את זו של בעלי הדין, כשעדות המשיב, בהכרח, לא התייחסה לסיטואציה הקונקרטית הנוגעת למערער. אין מקום לקבוע, וגם בית-המשפט קמא לא הגיע למסקנה זו, שהמערער אינו ראוי לכל אמון.

המעט שניתן לומר על מצב זה הוא, שכפות המאזניים נותרו מעויינות, ולנוכח מיקומו של נטל ההוכחה, כמפורט לעיל, אין מנוס מהמסקנה לפיה לא הוכח כי הסכמת המערער לניתוח היתה "הסכמה מדעת".

ראוי להוסיף, כי המקרה דנן נמנה על אותם מקרים אשר לגביהם נקבעה בפסיקה חובת גילוי "מורחבת" מצד המטפל, כמפורט ב-ע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו(4), 746, בפסק-דינה של כב' השופטת מ' נאור, כדלהלן:

'גם אני סבורה שככל שהניתוח פחות דחוף כך נקפיד יותר עם הרופא ונדרוש ממנו מתן מלוא המידע, לרבות אזהרה בעניין סיבוכים אפשריים, גם אם נדירים הם. כן נדרוש ממנו להציע למטופל אלטרנטיבות לניתוח - ככל שהן קיימות, ונאפשר למטופל לשקול את האלטרנטיבות בשובה ונחת. הקפדה יתרה נקפיד, גם לדעתי, עם הרפואה הפרטית. ברפואה הפרטית קיים, לעיתים, ניגוד עניינים מובנה בין השאיפה המסחרית להרבות בניתוחים לבין האינטרס של המטופל. השאיפה להרבות בניתוחים נלמדת, מעצם הפרסום המציע לציבור הרחב לעבור ניתוחים שונים. כדי להקהות את עוקצו של ניגוד העניינים יש להעמיד את המטופל על הסיכונים והסיכויים שבניתוח המוצע לרבות החלופה של לבצע כלל ניתוח על סיכוייה וסיכוניה.'
(עמ' 768)

דעה דומה כלולה גם בפסק-דינה של כב' השופטת ד' דורנר בפרשה הנ"ל, אשר ציינה, כי 'ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי - שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח-חיים רגיל - נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, הוא כולל, בנוסף לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים. זאת, גם אם סיבוכים אלו נדירים' (עמ' 757).

העובדה שחובת הגילוי היא מורחבת בנסיבות המקרה דנן, מביאה לכך שנטל ההוכחה המוטל על המטפל, משתרע על מלוא הנתונים שהיה עליו למסור למטופל. בחובה זו, למלוא רוחבה, וודאי שהמשיב לא עמד ואין דרך לקבוע כממצא שאכן המערער קיבל הסבר שכלל את כל הפרמטרים המתחייבים בנסיבות המקרה."



5.3.2 טענת זיוף

לעיתים, נתקלים בתי-המשפט בטענה כי מי מעובדי בית-החולים, זייף את חתימתם, המתנוססת על טופס ההסכמה לביצוע הניתוח. באם תתקבל טענה כזו, הגם שהמדובר בעבירה פלילית, לא יהא מנוס מלקבוע כי טופס ההסכמה איננו תקף, ומשאיננו תקף, לא ניתנה כל הסכמה שהיא לביצוע הניתוח.

כך לדוגמה, ב-ת"א 1788/03 360 טענו התובעים כי התובעת 2 חתמה על טופס הסכמה לפעולת ההרדמה בניתוח השלישי, אך לא חתמה על טופס הסכמה לאותו ניתוח. בנוסף, טענה תובעת מס' 2 כי חתימתה המתנוססת על טופס ההסכמה איננה חתימתה וכי אחד מעובדי הנתבעת, זייף את חתימתה.

בית-המשפט דחה את הטענה וקבע כי "טענת ה-"זיוף", לה טענה התובעת 2 בתצהירה, היא טענה בעלת משקל נכבד שיש בה להטיל כתם - מוסרי ופלילי - על התנהגותה של הנתבעת. על-כן, יש להוכיח טענה שכזו באמצעות חוות-דעת מומחה מתאים (גרפולוג)". במקרה דנן, התובעים לא הביאו כל ראיה בעניין טענה זו - לא כל שכן חוות-דעת מומחה ולכן, טענתם בדבר "זיוף" נטענה בעלמא, ולא הוכחה.



5.4 חובת ניהול רשומה רפואית - סעיף 17 לחוק זכויות החולה

סעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"17. חובת ניהול רשומה רפואית
(א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.
(ב) המטפל, ובמוסד רפואי - מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין.
(ג) נמסרה רשומה רפואית לשמירה בידי המטופל, יתועד הדבר על-ידי המטפל או המוסד הרפואי."

סעיף 17 לחוק זכויות החולה קובע מפורשות כי אי-רישום מלא על-ידי מטפל-רופא, מהווה הפרת הוראות סעיף 17 לחוק.

יוער כי, הפרת הוראות סעיף 17 לחוק זכויות החולה, בדבר חובת הרישום המדוייקת, מהווה גם עבירה פלילית, שעונשה קנס. המחוקק בקובעו עבירה פלילית זו, קבע כי עבירה זו איננה טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנית כאמור בסעיף 28(ב) לחוק זכויות החולה.

זאת ועוד. הפרת הוראות סעיף 17 לחוק זכויות החולה, מהווה עוולה בנזיקין של הפרת חובה חקוקה, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, שכן חוק זכויות החולה הוא חיקוק אשר "לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, והפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו מתכוון החיקוק".

אין כל צל של ספק, כי חוק זכויות החולה, כשמו כן הוא, הוא חיקוק שנועד לטובתם ולהגנתם של החולים, ולכן הפרת הוראות חוק זכויות החולה, ובמיוחד ההוראה של אי-רישום רשומות רפואיות, מהווה "הפרת חובה חקוקה", כמשמעותה בפקודת הנזיקין (נוסח חדש).

חובת הרישום המלא, לא "נולדה" רק בשנת 1996, עת נחקק חוק זכויות החולה, אלא, מקורה עוד בהוראות משרד הבריאות, משנים קודמות, טרם כניסת החוק לתוקפו.

לכן, ניהול בלתי-מסודר ובלתי-מדוייק של גיליון רפואי של חולה, מהווה לא רק השמטת האמצעים החשובים להבטחת הזכויות - הן של החולה והן של בית-החולים, אלא, יש לראותו גם כמעשה של רשלנות מקצועית, על כל השלכותיו, הן הרפואיות והן המשפטיות.

זאת ועוד. אי-רישום מלא מהווה לא רק הפרת החוק ולא רק סטיה מהוראות משרד הבריאות כאמור לעיל, אלא, גם מהווה הפרה של הנוהלים הפנימיים של קופת-החולים, המחייבים את הקופה עצמה והרופאים העובדים מטעמה.

ולכן, סטיה מן האמור בחוזר של קופת-חולים, מהווה, לכשעצמו, ראיה כי המעשה או המחדל, אינם תקינים, לפחות מנקודת מבטה של קופת-החולים. יתירה מזו, מטרת החוזר היא לקבוע נוהלי עבודה תקינים במסגרת קופת-חולים. מי שאינו פועל על-פי החוזר, מפר נוהלים אלה.

כמו-כן, אנו סבורים כי בעצם כתיבת הנוהלים בחוזר, מוכיחה כי זה הסטנדרט המקובל והמחייב בקופה, ומי שאיננו עומד בו, ייחשב לרשלן.

לעיתים כאשר קיימת מחלוקת באשר לפעולות שנקט הרופא, והאם היו בהן כדי התרשלות, יש חשיבות רבה לבדיקת הרישום הרפואי בתיק החולה. לכן, בתי-המשפט ראו בהיעדר רישום רפואי מספיק כמעיד על התנהגות רשלנית של רופא ובמקרים מסויימים אף על רשלנות במתן הטיפול הרפואי. ובמילים אחרות, היעדר רישום רפואי יכול להעיד על התרשלות הרופא במתן הטיפול ולהעביר את נטל הראיה לכתפיו כדי שיוכיח כי לא התרשל.

בתי-המשפט לערכאותיהם, ראו בהעברת הנטל במצב זה, כעניין של מדיניות שתביא להקפדה על רישום רפואי מלא וכפי שנפסק ב-ע"א 789/89 361:

"(1) מחדל ברישום מונע מהתובע ומבית-המשפט ראיה אותנטית בעלת משקל. במצב זה עוברת החובה על הרופא או על המוסד שבו ניתנו השירותים להוכיח את העובדות, שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות.

(2) ייתכנו אף מקרים בהם יחוייבו הרופא או המוסד לפצות חולה שניזוק, אם עקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם לו גם "נזק ראייתי" בכך שנמנע ממנו להוכיח את תביעתו."

ב-ת"א 6004/04 362 קבע בית-המשפט כי "על רופא סביר לדאוג לרישום רפואי מלא בעת הטיפול" שכן, "אי-ניהול רישומים מלאים ותקינים עשוי לפגוע בטיפול הנאות בחולה בזמן אמת".

ב-ע"א 6696/00 363 נפסק מפי כב' השופט א' ריבלין לעניין מטרתה וחשיבותה של הרשומה הרפואית:

"וכל-כך למה? בית-משפט זה חזר ועמד על החשיבות הקנויה לעריכת רשומות רפואיות ראויות ומלאות, לתיעוד הולם של התרחיש הרפואי ולשמירה על מסמכים רפואיים. הדבר נועד לשרת תכליות שונות. הוא מאפשר טיפול עקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לא פעם לאורך זמן ועל-ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים, ובעקבות ניתוח זה - להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מן ההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו. הוא מאפשר לחולה להוכיח את תביעתו מקום שהטיפול בו היה רשלני."
(פסקה 13 לפסק-הדין)

ב-ת"א 993/02 364 קבע בית-המשפט כי "קביעה כי הרישום לקוי הינה בהעברת הנטל אל שכמי הנתבעים. לשם כך על התובע לשכנע כי אילו דו"ח הניתוח היה מפורט יותר ו/או מנוסח באופן שונה - היה בידו להוכיח את רשלנות הנתבעים". זאת ועוד. "בנסיבות הקיימות כאמור, כאשר לא ניתן היה לזהות פגיעה בעצב - ממילא התוצאה לא היתה משתנה".



5.5 סודיות רפואית - סעיף 19 לחוק זכויות החולה

5.5.1 כללי

סעיף 19 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"19. שמירת סודיות רפואית
(א) מטפל או עובד מוסד רפואי, ישמרו בסוד כל מידע הנוגע למטופל, שהגיע אליהם תוך כדי מילוי תפקידם או במהלך עבודתם.
(ב) מטפל, ובמוסד רפואי - מנהל המוסד, ינקטו אמצעים הדרושים כדי להבטיח שעובדים הנתונים למרותם ישמרו על סודיות העניינים המובאים לידיעתם תוך כדי מילוי תפקידם או במהלך עבודתם."

חובות הרופא כלפי מטופליו הינן חובות קדומות אשר מצאו את ביטויין כבר בשבועת הרופאים הקדומה, הנקראת גם "שבועת היפוקרטס", אשר נועדה לקבוע נורמות התנהגות בסיסיות וביניהן שמירה על פרטיות החולה, הבטחת סודיות המידע הרפואי והגשת עזרה רפואית לכל חולה.

באחד הנוסחים של "שבועת היפוקרטס" נקבעה החובה לשמור על הסודיות הרפואית:

"אני מתחייב לשמור את כל המידע שהגיע לאוזני לגבי החולים בסוד, ולא לעשות בו שימוש זדוני או להפיצו ברבים מתוך כוונה רעה."365

המלומד א' כרמי דן בספרו בשאלת מעמדה המחייב של שבועה זו, ולדבריו שבועה זו הינה בגדר קוד אתי מחייב ועל הפרתה ניתן לעמוד לדין באשמת התנהגות בלתי-הולמת. כאשר הערכים המוגנים נקבעו אף בחוק, הרי שלערכים אלו משמעות משפטית נוספת על זו האתית.

חובת שמירת הסודיות נועדה לשמור על האמון המלא שבין החולה לרופא, שהינו תנאי הכרחי לצורך אבחנה וטיפול, ולמעשה מדובר על שמירת פרטיותו של החולה. א' כרמי הרחיב בספרו,366 על הקשר שבין חובת הסודיות הרפואית לבין הגנת הפרטיות. לדעתו:

"חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 קובע כי לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו המפורשת או מכללא. פגיעה בפרטיות היא, בין היתר, על-ידי פרסום של עניין הנוגע למצב בריאותו של אדם, או הפרה של חובת סודיות לגבי ענייניו הפרטיים של אדם. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע את זכותו של כל אדם לפרטיות ולצנעת חייו... בתחום הטיפול הרפואי מודגש הנושא, כיוון שהטיפול תלוי במידה רבה בחשיפה של מידע מירבי מצד החולה על עצמו, ואף בחשיפה פיזית של גוף החולה בפני הרופא."

אם כן, שמירת הסודיות הרפואית, נועדה להגן על פרטיותו של המטופל ולשמור על האמון שהוא נותן ברופא-המטפל.

כאשר החובה החקוקה הופרה הינה הפרת חובת הסודיות הרפואית כאמור בסעיף 19 לחוק זכויות החולה - עוולת הפרת חובה החקוקה תחול רק באשר לנזק של הפגיעה בפרטיותו של המטופל-חולה ולא הנזק הנטען.

ב-ת"א 8432/06 367 עסקינן בתביעה נזיקית, לפיצוי בגין נזקי התובעים שנגרמו, לטענתם, עקב פגיעה בחופש הבחירה לאור הפרת חובת הסודיות הרפואית על-ידי הנתבעת. נשאלה השאלה "האם הפרת חובת הסודיות הרפואית שללה את זכות הבחירה של התובעת אשר רצתה להפסיק את ההיריון".

הנתבעות אינן חולקות על כך שהנתבעת הפרה את חובת הסודיות כאמור בחוק זכויות החולה, אלא, טוענות כי חלות עליה ההגנות הקבועות בסעיפים 18(2)(ב) 368 ו-18(2)(ד) 369 לחוק הגנת הפרטיות.

אשר לטענת ההגנה הקבועה בסעיף 18(2)(ב) לחוק הגנת הפרטיות קבע כב' השופט י' שפירא:

"27. סעיף 18(2)(ב) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי אדם הפוגע בפרטיותו של אחר בתום-לב, יהיה מוגן אם הפגיעה נעשתה מתוך חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית אשר היתה מוטלת עליו. כאמור, במקרה דנן הפגיעה בפרטיות לא היתה בכוונת זדון אלא בתום-לב, אולם ברי שלא היתה על הנתבעת חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית אשר הביאה אותה להפרת הסודיות והפגיעה בפרטיות, ולהיפך (ראו: ע"פ 5026/97 גלעם נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2), 1149 (1999)). על-כן אני קובע, שלא קמה לנתבעת הגנה זו."

ואשר לטענת ההגנה הקבועה בסעיף 18(2)(ד) לחוק הגנת הפרטיות קבע בית- המשפט כי:

"סעיף 18(2)(ד) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי אדם הפוגע בפרטיותו של אחר בתום-לב, יהיה מוגן אם פגיעה זו נעשתה תוך ביצוע עיסוקו של הפוגע כדין ובמהלך עבודתו הרגיל, ובתנאי שלא נעשתה דרך פרסום ברבים. אכן אין מחלוקת כי הפגיעה לא נעשתה על דרך פרסום ברבים, אולם הפגיעה גם לא נעשתה תוך כדי עיסוקה המקצועי של הנתבעת. עיסוקה המקצועי הינו עיסוק במקצוע הרפואה, וגילוי סוד על-ידי מסירת מידע רפואי למי שאינו המטופל אינו בגדר מהלך עבודתה הרגיל (ראו: פרשת גלעם, עמ' 1162). לאור כך אני קובע כי גם הגנה זו לא קמה לנתבעת."

לסיכום קובע כב' השופט י' שפירא כי "הנתבעת הפרה את הזכות לפרטיות של התובעת, הן אם תיבחן סוגיה זו במשקפי עוולת הפרת חובה חקוקה בשילוב עם חובת שמירת הסודיות הרפואית, והן אם תיבחן הסוגיה על-פי חוק הגנת הפרטיות".

לאור זאת, "הנתבעת הפרה את חובת שמירת הסודיות הרפואית המוטלת עליה, ובכך פגעה בפרטיותה של התובעת. על פגיעה זו, שהינה בגדר הנזק הלא ממוני" נפסק לתובעת פיצוי בסך של 180,000 ש"ח.

אזר ונירנברג גורסים בספרם370 כי "לנוכח ריבוי ההגנות, נשאלת השאלה באילו מקרים ניתן יהיה לתבוע רופא בגין פגיעה בפרטיות חולה, ומתי נפגעת הסודיות הרפואית באופן המצדיק פסיקת פיצויים? ראינו לעיל, כי תביעה זו אינה מוכרת באנגליה, אך בארצות הברית קיימים מקרים שבהם נפסקו פיצויים בגין הפרתה של חובת הסודיות הרפואית".

זאת ועוד. "פסק-הדין בעניין פרופ' נוימן371 קובע, איפוא, חובה להגן על מסמכים הכוללים מידע רפואי, באופן שימנע חשיפתם לעין כל. ניתן להסיק חובה זו גם מסעיף 20(ב) לחוק זכויות החולה, הקובע, כי מסירת מידע רפואי לאחר, תיעשה רק במידה הנדרשת לצורך העניין". כמו-כן, "היה ראוי לפרט ולציין במפורש בחוק את החובה להגן על החומר הרפואי, לפחות בדרך של ציון ברור על המעטפה, העוברת גם תחת ידיהם של עובדי מינהל, כי במעטפה כלול חומר רגיש בדבר מצבו הרפואי של אדם".372

בהערת אגב, יוער, כי לעניות דעתינו, הגיעה העת, כי חוק זכויות החולה יתוקן, באופן שיאפשר פסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק. אולם, עד שיתוקן החוק, על התובע בגין הפרת חובת שמירת הסודיות להוכיח את נזקו.


____________________
1. ת"א (ת"א-יפו) 1172/00 ליפשיץ גנאדי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2008(2), 1635 (2008).
2. ע"א 333/56 סולל בונה בע"מ נ' נציה, פ"ד יב(1), 619.
3. ע"א 451/66 קורנפלד אוח' נ' שאולוב ואח', פ"ד כא(1), 310. וראה גם ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985).
4. ת"א (ת"א-יפו) 1975/02 שד נ' המרכז הרפואי על-שם א' וולפסון ואח', תק-מח 2008(1), 10576 (2008).
5. ראה גם ע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 777 (1980); ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ(3), 784 (1996); דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד, פ"ד נז(4), 721 (2003).
6. ראו א' ברק, שיקול-דעת שיפוטי (התשמ"ז-1987), 461; ד"ר ע' אזר ז"ל וד"ר א' נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה, התש"ס-2000), 281 ואילך; פרופ' א' כרמי, בריאות ומשפט (נבו, 2003), 95.
7. ע"פ 186/80 זיו יערי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 769 (1980).
8. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 281.
9. דנ"א 1833/91 קוהרי נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, תק-על 91(2), 743 (1991).
10. ראה גם ת"א (ת"א-יפו) 25708/05 מאירי אביבי נ' שירותי בריאות כללית, תק-של 2008(2), 3981 (2008); ע"א (ת"א-יפו) 2615/06 עזבון המנוח בושוויר מיכאל ז"ל ואח' נ' מרכז רפואי "בני ציון" ואח', תק-מח 2008(1), 5584 (2008); ת"א (ת"א-יפו) 188932/02 עזבון המנוח בושוויר מיכאל ז"ל ואח' נ' מרכז רפואי "בני ציון" ואח', תק-של 2006(2), 16271 (2006).
11. ראה גם ע"א 1884/93 דינבר נ' עזבון המנוח יערי, פ"ד נ(2), 605 (1996).
12. בנוסף, אזר, נירנברג גורסים בספרם, רשלנות רפואית, בעמ' 375 כי:
"על רופא חובה להתעדכן ולהשתלם בהתפתחויות משמעותיות ברפואה. אין עליו חובה לדעת את כל שניתן לדעת בתחום מסויים שבו הוא עוסק."
13. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 355.
14. ע"א 1884/93 דינבר נ' עזבון המנוח יערי, פ"ד נ(2), 605 (1996).
15. ע"א 1892/95 מוחמד קאסם נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2), 704 (1997).
16. ע"א 2694/90 ההסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון אסי, פ"ד מו(5), 628 (1992).
17. ראה גם ת"א (ב"ש) 1160/03 קפלן חואנה נ' קופת-חולים כללית, תק-של 2008(1), 18485 (2008).
18. דנ"א 1833/91 קוהרי נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, תק-על 91(2), 743 (1991).
19. אזר, נירנברג גורסים בספרם, רשלנות רפואית, בעמ' 337 כי:
"הרופא אינו מתחייב לרפא ואין הוא אחראי לכישלון הטיפול ואף לא למותו של החולה. כל זאת - בתנאי שנהג לפי הידע המקצועי הקיים במדע הרפואה, ולא טעה טעות שרופא סביר לא היה טועה."
20. ע"א 744/76 ד"ר שרתיאל ואח' נ' קפלר ואח', פ"ד לב(1), 113, 123 (1997).
21. ע"א 3264/96 קופת-חולים כללית נ' יפה פלד, תק-על 98(3), 172 (1998).
22. ע"א 2055/99 פלוני ו-2 אח' נ' הרבנות הראשית לישראל, תק-על 2001(2), 240 (2001).
23. ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית-חולים, פ"ד נא(4), 687 (1997).
24. ת"א (ת"א-יפו) 1172/00 ליפשיץ גנאדי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2008(2), 1635 (2008).
25. ת"א (יר') 6032/04 קוריאבסקי פיה ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2008(1), 10833 (2008).
26. ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על-שם שיבא, פ"ד נו(2), 936 (2002).
27. ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול ואח', פ"ד נ(3), 784 (1996).
28. ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' בית-חולים "מאיר", פ"ד נא(4), 687 (1997).
29. אזר, נירנברג גורסים בספרם, רשלנות רפואית, בעמ' 372 כי:
"רופא, המציג עצמו כמומחה, נושא בחובת זהירות, בהתאם לכך. מומחה חייב בידע רב יותר מזה של רופא מורשה בתחום מומחיותו, וטענת רשלנות נגדו תיבחן על-פי הידע הרגיל והסביר בתחום מומחיותו."
30. ע"פ 7193/04 ולדימיר יקירביץ' נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2), 734 (2007).
31. ת"א (חי') 959/00 אבילפזוב סמירה נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-מח 2004(3), 2466 (2004).
32. ראה גם ת"א (יר') 6359/04 שגיב אביטן נ' שרותי בריאות כללית, תק-מח 2006(2), 9733 (2006).
33. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 371.
34. ע"א 1892/95 מוחמד קאסם אבו-סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2), 704 (1997).
35. ע"א 789/89 עמר, קטינה נ' קופת-חולים, פ"ד מו(1), 705 (1992).
36. ע"א 612/78 סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר ו-2 אח', פ"ד לה(1), 720 (1980).
37. ת"א (יר') 942/88 כלפון נ' קופת-חולים, פ"מ נא(א), 3.
38. ע"א 935/95 רביד משה נ' קליפורד, פ"ד נב(4), 736 (1998).
39. דנ"א 7794/98 רביד משה ואח' נ' דניס קליפורד ואח', תק-על 2003(2), 1589 (2003).
40. דנ"א 7794/98 רביד משה ואח' נ' דניס קליפורד ואח', תק-על 2003(2), 1589 (2003).
41. ראה גם ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' א' מימון ואח', פ"ד מו(5), 628 (1992); ע"א 4809/93 חזיזה ואח' נ' מרכז רפואי סורוקה, דינים עליון נא 346; ע"א 3264/96, 3709/96 קופת-חולים כללית ואח' נ' יפה פלד ואח', תק-על 98(3), 172 (1998); ת"א (חי') 484/00 אמנה זרעיני נ' בית-חולים נצרת אי.מ.מ.ס ואח', תק-מח 2006(2), 6220 (2006); ת"א (חי') 1436/99 חביבאללה חאלד (קטין) ואח' נ' בית-חולים נצרת EMMS, תק-מח 2003(3), 16997 (2003).
42. ע"א 4744/05 פלונית ואח' נ' שירותי בריאות כללית, תק-על 2006(3), 2399, 2405 (2006).
43. ראה לעניין זה, ע"א 144/59 ג' ד' נ' קופת-חולים, פ"ד יד 859; ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2), 142 (1991).
44. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 363.
45. ע"א 4384/90 שמעון ואתורי ואח' נ' בית-החולים, פ"ד נא(2), 171 (1997).
46. ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1), 720, 837 (1980).
47. רע"א 5587/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני - קטין, פ"ד נא(4), 830 (1997).
48. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 396.
49. ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982); ע"א 704/71 אגבריה נ' המאירי, פ"ד כו(1), 743 (1972); ע"א 500/82 עציוני נ' עזקר בע"מ, פ"ד מ(2), 733 (1986).
50. ע"א 8199/01 עזבון המנוח עופר מירו ז"ל ואח' נ' יואב מירו ואח', תק-על 2003(1), 17 (2003).
51. ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4), 625 (2004).
52. אליעזר פלדה, פקודת הנזיקין, חלק ראשון (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ), שם, בעמ' 790.
53. ת"א (יר') 3445/01 מיה ואח' נ' המרכז הרפואי על-שם שיבא, תק-מח 2005(4), 669 (2005).
54. ת"א (יר') 668/92 שטראוס נ' ד"ר עוז יובל ואח', תק-מח 97(2), 12671 (1997).
55. ת"א (יר') 3161/01 אלה חלמסקי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(1), 5809 (2005).
56. ע"א 8382/04 הסתדרות מדיצינית הדסה ואח' נ' רויטל מזרחי, תק-על 2006(1), 1489 (2006).
57. ת"א (יר') 3194/01 ציפורה נ' קופת-חולים לאומית, תק-מח 2006(1), 4736 (2006).
58. ת"א (ב"ש) 8552/01 נתנאל נ' שירותי בריאות כללית, תק-מח 2006(1), 9977 (2006).
59. ת"א (ב"ש) 3232/98 קריגמן ואח' נ' מרכז רפואי שערי צדק ואח', תק-מח 2006(1), 6821 (2006).
60. ת"א (ת"א) 188605/02 חנה עוקב נ' רות ויינברג ואח', תק-של 2006(1), 12655 (2006).
61. ע"א 935/95 רביד משה (קטינה) ואח' נ' קליפורד דניס, פ"ד נב(4), 736 (1998).
62. ע"א (ת"א) 1662/03 מ' ב' נ' המרכז הבינלאומי ישראל להשתלות שיער ואח', תק-מח 2006(1), 7623 (2006).
63. ת"א (נצ') 3986/02 וייסמן נ' שמואל ואח', תק-של 2006(1), 14715 (2006).
64. ע"א 3108/91 רייבי נועם ואח' נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993).
65. ע"א 2055/99 פלוני ואח' נ' הרבנות הראשית לישראל, תק-על 2001(1), 240 (2001).
66. רע"א 3990/06 המוסד לביטוח לאומי נ' מסדר פאטי ביני פראטללי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2008).
67. ע"א 2728/06 פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2008).
68. ע"א 11587/05 מרים וענת פרידמן נ' עיריית חיפה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2008).
69. רע"א 7731/04 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז"ל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2007). כמו-כן ראה להרחבת הנושא ב-ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון סילוורמן, פ"ד לז(4), 282 (1983); ע"א 6160/89 דרוקמן נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נה(3), 117 (2001); ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997).
70. ע"א (מחוזי-ת"א) 1495/03 בית רפואה "מעייני ישועה" נ' עוזרי רוחמה, תק-מח 2009(1), 16832, 16844 (2009).
71. ת"א (חי') 9021/06 ברק דוד ואח' נ' אדהם שלבי ואח', תק-של 2008(2), 12525 (2008).
72. ע"ז (יר') 1247/94 כהן נ' רחימוף, תק-מח 98(1), 1610 (1998).
73. ת"א 1564/99, בש"א (חי') 13424/05 קגסקי נתנאל נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(4), 1714 (2005).
74. ע"א 676/88 חונדיאשווילי נ' בידרמן חברה לביטוח בע"מ, תק-על 91(1), 615, 617 (1991).
75. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 166 ואילך.
76. שם, בעמ' 167.
77. משה קמר, "האם ניתן לכפות מומחה להעיד בעניין שבמומחיות", הפרקליט לה (1983), 438 ואילך.
78. אריה ליכט, סדר הדין האזרחי - הלכה למעשה, כרך ראשון (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2007), 979.
79. א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי, 210.
80. ת"א (ת"א) 1118/96 וקסלר נ' מולה, דינים מחוזי לב(3), 712.
81. ת"א (רמ') 1584/07 זוהר אהרון נ' עיריית לוד ואח', תק-של 2008(1), 21684 (2008).
82. ת"א (ת"א-יפו) 10482/06 כהן מור נ' ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י - נעמ"ת ואח', תק-של 2008(2), 11453 (2008).
83. ת"א (ת"א-יפו) 10228/05 ביביאר ביבאר נ' חברת ביטוח שירביט, תק-של 2008(2), 11358 (2008).
84. בש"א (ת"א-יפו) 157765/08 ויטל אילנה נ' א.מ.י טכנולוגיות רפואיות בע"מ, תק-של 2008(2), 11161 (2008).
85. בש"א (חי') 2442/08 בדוי אניסה ואח' נ' מדינת ישראל - בית-חולים לגליל המערבי נהריה, תק-של 2008(1), 23577 (2008).
86. רע"א 7474/00 עיריית תל-אביב נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נו(2), 193 (2001).
87. ה"פ (ת"א) 13618/90 שושנה גולן נ' אסותא בע"מ, תק-מח 91(2), 1114 (1991).
88. ת"א (יר') 13615/06 רבקה אהרוני נ' מועצה מקומית רכסים ואח', תק-של 2007(3), 925 (2007).
89. בר"ע (ב"ש) 511/06 מאיר אמויאל נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005).
90. בר"ע (חי') 1775/07 חיים ענבל נ' דאנס - בר/צוות בראבו ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2007).
91. ת"א (ת"א-יפו) 24174/05 יאסו יאללו נ' "פליציה" 1999 בע"מ ואח', תק-של 2005(4), 4739 (2005).
92. ת"א (חי') 372/99 סבע גמילה נ' מדינת ישראל משרד הבריאות, תק-מח 2004(2), 1329 (2004).
93. ד' קציר, פיצויים בשל נזקי גוף (מהדורה חמישית), 1705.
94. בש"א (חי') 14367/04 עאדל עבוד נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ואח', תק-מח 2005(4), 1620 (2005).
95. ת"א (יר') 3099/05 ליאורה הרוני נ' המרכז הרפואי שערי צדק ואח', תק-של 2005(4), 13532 (2005).
96. בש"א (חי') 8799/04 חניף אבראהים ואח' נ' בית-החולים האיטלקי חיפה ואח', תק-מח 2004(3), 7045 (2004).
97. בר"ע (חי') 277/96 לב נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-מח 96(2), 113 (1996).
98. אריה ליכט, סדר הדין האזרחי - הלכה למעשה, כרך ראשון (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ), 1004.
99. בש"א (נצ') 190/08 חברת דובק בע"מ נ' זהבה וול ואח', תק-מח 2008(1), 9790 (2008).
100. בש"א 14690/06 חיפה כימיקלים בע"מ נ' עזבון שרמן ז"ל, תק-מח 2006(4), 6893 (2006).
101. בר"ע (נצ') 1174/05 גרניט הגליל בע"מ נ' פליישמן גריגורי, תק-מח 2006(1), 11105 (2006).
102. ת"א (יר') 7063/05 בן חמו מאיר ואח' נ' עיריית ירושלים ואח', תק-מח 2005(3), 1001 (2005).
103. ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4), 154 (1992).
104. רע"א 4149/99 מורוזוב נ' מלכה, תק-על 99(3), 200 (1999).
105. א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (התשס"א), 210.
106. א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (התשס"א), 213.
107. בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993).
108. תקנה 137(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי.
109. רע"א 7431/96 יפת השמש חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' אלוני אחמים, פ"ד נא(2), 574 (1997).
110. ת"א (יר') 1498/96 מדינת ישראל נ' וייס, תק-מח 99(3), 1822 (1999).
111. ע"א 974/91 עמיד חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פ"ד נ(5), 104 (1997).
112. ת"א 1586/00 דפנה נ' א' ג' תום בע"מ, פדאור 28(02), 642 (2002).
113. אריה ליכט, סדר הדין האזרחי - הלכה למעשה, כרך ראשון (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2007), 1024.
114. אריה ליכט, סדר הדין האזרחי - הלכה למעשה, כרך ראשון (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2007), 1025 ואילך.
115. מינוי מומחה מטעם בית-המשפט מתייחס לכל סוגי המומחים (שמאים, מתווכים, נפגעי תאונות דרכים, מומחה מטעם רשות הרישוי וכדומה), וההיגיון העומד מאחורי מינויים אלה זהה גם לעניינו.
116. ע"א 521/77 ברוור נ' רשות הנמלים, פ"ד לב(1), 416 (1978).
117. ע"א 792/88 שלום ברזילי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה, פ"ד מד(3), 828 (1990).
118. עמ"נ (יר') 210/02 פלונית נ' רשות הרישוי, פ"מ מינהליים (התשס"ג) 145.
119. ה"פ 128/05 סולל בונה בע"מ נ' יפה נוף תחבורה תשתיות ובניה בע"מ, פדאור 13(05), 861 (2005).
120. א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, התשס"ה), 223.
121. רע"א 3050/04 מוחמד בראזי נ' פירות ומשתלות בן דור בע"מ, פדאור 9(05), 750 (2005).
122. ע"א 974/91 עמיד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פ"ד נ(5), 104 (1997).
123. ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2), 593 (1991).
124. בש"א (חי') 11427/99 רוטמן נ' ד"ר בורשטיין, תק-מח 99(4), 1392 (1999).
125. ת"א (יר') 1498/96 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' וייס, תק-מח 99(3), 1822 (1999).
126. ע"א 123/79 מדינת ישראל נ' קמינר, פ"ד לד(1), 617, 621-620 (1979).
127. בש"א (ת"א) 19591/01 זסלבסקי נ' ספקטור, תק-מח 2002(2), 357 (2002); ת"א62789/04 יקותיאל זיני נ' פלסים חברה לפיתוח ובניין בע"מ, פדאור 3(06), 58 (2006); קדמי י', על הראיות, חלק שני (1999), 559.
128. ע"א 123/79 מדינת ישראל נ' קמינר, פ"ד לד(1), 617 (1979).
129. ת"א (חי') 5771/96 קורקוס נ' שיכון ופיתוח, דינים שלום יא 172 (1998).
130. ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4), 563 (1998).
131. ע"א 16/68 רמת סיב בע"מ נ' עקרם, פ"ד כב(2), 164 (1968).
132. ע"א 123/79 מדינת ישראל נ' קמינר, פ"ד לד(1), 617 (1979).
133. ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4), 563 (1998).
134. ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4), 154 (1992).
135. ע"א 16/68 רמת סיב בע"מ נ' עקרם, פ"ד כב(2), 164 (1968).
136. רע"א 8995/00 סרוג'י נ' בית-החולים הצרפתי, תק-על 2001(1), 1462 (2001).
137. ע"א 409/84 מדינת ישראל נ' עורך-דין ד"ר שגב, פ"ד מ(3), 706 (1986).
138. רע"א 5161/00 שיכון עובדים בע"מ נ' אופק, דינים עליון נח 462 (2000).
139. רע"א 4483/98 משה נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 98(3), 1170 (1998).
140. א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (התשס"א), 210.
141. רע"א 5161/00 שיכון עובדים בע"מ נ' אופק, דינים עליון נח 462 (2000).
142. ע"א 409/84 מדינת ישראל נ' עורך-דין ד"ר שגב, פ"ד מ(3), 706 (1986).
143. ע"א 409/84 מדינת ישראל נ' עורך-דין ד"ר שגב, פ"ד מ(3), 706 (1986).
144. ע"א 409/84 מדינת ישראל נ' עורך-דין ד"ר שגב, פ"ד מ(3), 706 (1986).
145. ע"א 71/68 רייס נ' קשמון, פ"ד כג(1), 639.
146. בש"א (חי') 11427/99 רוטמן נ' ד"ר בורשטיין, תק-מח 99(4), 1392 (1999).
147. ע"א 16/68 רמת סיב בע"מ נ' עקרם, פ"ד כב(2), 164 (1968).
148. ת"א (יר') 1498/96 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' וייס, תק-מח 99(3), 1822 (1999).
149. רע"א 8995/00 סרוג'י נ' בית-החולים הצרפתי, תק-על 2001(1), 1462 (2001).
150. רע"א 3112/93 עזבון המנוחים וולף נ' מושב גן השומרון, פ"ד מח(5), 397 (1994).
151. ע"א 158/72 אילוק נ' ביטון, פ"ד כו(2), 169 (1972).
152. רע"א 4483/98 משה נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 98(3), 1170 (1998).
153. ע"א 279/65 בן זכרי נ' האן, פ"ד יט(3), 514.
154. ע"א (ב"ש) 4/00 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, תק-מח 2001(2), 2705 (2001).
155. ע"א 325/87 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מב(1), 848 (1998).
156. ת"א (יר') 1386/97 אלחנתי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2000(3), 11370 (2000).
157. רע"א 6098/92 זכאי (קטינה) נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד מז(3), 651 (1993).
158. רע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי, דינים עליון נא 438 (1997).
159. ת"א (ת"א) 1118/96, בש"א 35765/99 וקסלר נ' מולה, דינים מחוזי לב(3) 712.
160. בר"ע (ב"ש) 5243/96 מונדי בע"מ חברה קבלנית נ' עזאת, תק-מח 97(3), 856 (1997).
161. ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה סילוורמן, פ"ד לז(4), 281 (1983).
162. תקנות 137-125 לתקסד"א, ד'היום.
163. בר"ע (יר') 1332/99 בלושטיין נ' ילין, תק-מח 2000(1), 9346 (2000).
164. בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3), 449 (1981). ראה גם ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2), 593 (1991).
165. ראו תקנה 129 לתקסד"א, התשמ"ד-1984.
166. בר"ע (חי') 277/96 לב נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-מח 96(2), 113 (1996).
167. ע"א 446/82 בלגשווילי (בר ריס) נ' אלגבארין, פ"ד מב(2), 737 (1988).
168. ע"א (מחוזי-יר') 2270/01 ש.ל.ד. צדוק חברה להשקעות בע"מ ואח' נ' בן-עמרם ואח', דינים מחוזי לג(4), 674 (2002).
169. בש"א (מחוזי-ת"א) 11106/02, ת"א 2292/99 סביון תעשיות (1978) בע"מ נ' סעדון ואח', דינים מחוזי לג(3), 787 (2002), בו נפסק כי: "קשה התוצאה של מחיקת כתב הגנה, שמשמעה פסק-דין".
170. בר"ע 868/03 אליעזר (עוזי) עראקי נ' אלי צומי, פדאור 6(04), 237 (2004), כאן נתקבל הערער על החלטה קיצונית של בית-המשפט קמא לפיה "דחה" את התביעה דבר שאפילו התקנה אינה עומדת על כך כסנקציה.
171. ע"א 1684/98 נחום פרמינגר מהנדס נ' אזולאי איציק ואח', פדאור 99(1), 641 (1999) בית-המשפט דלמטה, שקל את כל השיקולים הרלוונטיים, לרבות את הטרחה הכרוכה במתן מענה לשאלות ההבהרה, ופסק למערער שכר-טרחה. לא מצאנו כל טעם להתערב בשיקול-דעתו של בית-המשפט קמא. לפיכך, דין הערעור להידחות.
172. ת"א 377/04 חסן נ' אהוד, פדאור 31(08), 267 (2008).
173. ת"א (קר') 694/06 סולומון דוד נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-של 2008(1), 8713 (2008).
174. רע"א 5638/95 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' כריסטיאן שמור, פ"ד מט(4), 865 (1996).
175. ראה גם בש"א (חי') 11149/06 מכבי חיפה - אגודה להתעמלות וספורט נ' עינב כהן, תק-של 2006(4), 23357 (2006).
176. בש"א (יר') 3920/05 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסתר גודניאן, תק-מח 2005(4), 9661 (2005).
177. ב-ת"א (ב"ש) 754/91 ג'ימי ניסן נומי נ' דויטש-דגן, תק-מח 95(2), 269 (1995).
178. יוער כי, ב-ת"א (יר') 5814/01 שמש מצידה נ' ליגד מלונות בע"מ ואח', תק-של 2004(4), 30447 (2004) הורתה כב' השופטת עירית כהן "לד"ר מושיוב לשוחח עם מומחי שני הצדדים בטרם יערוך את חוות-דעתו".
179. בש"א (נצ') 4947/03 גדבאן וליד ואח' נ' אלאלוף ג'נט, תק-של 2004(2), 1742 (2004).
180. בש"א (ק"ג) 1021/03 חיים פרטוק נ' פולגת טקסטיל בע"מ, תק-של 2003(4), 5684 (2003).
181. ת"א (נת') 16788/00 שלבי מחמוד נ' א.ג.ס. קאסם לבניין (49) בע"מ ואח', תק-של 2003(1), 20417 (2003).
182. ת"א (כ"ס) 4370/98 בן אדר גלית נ' זיגדון יוסי ואח', תק-של 2001(1), 12671 (2001).
183. ת"א (ב"ש) 3086/98 בנק הפועלים לישראל בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2000(1), 28808 (2000).
184. רע"א 2750/94 עציוני ובניו בע"מ נ' מוסא אלי, תק-על 94(2), 1836 (1994).
185. ת"א (ב"ש) 3086/98 בנק הפועלים לישראל בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2000(1), 28808 (2000).
186. רע"א 2750/94 עציוני ובניו בע"מ נ' מוסא אלי, תק-על 94(2), 1836 (1994).
187. ע"פ (ת"א-יפו) 70671/04 אלוש אופיר נ' פרקליטות מחוז המרכז, תק-מח 2005(2), 693, 695 (2005).
188. ת"א (ב"ש) 3086/98 בנק הפועלים לישראל בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2000(1), 28808 (2000). אמנם כאן מדובר בשמאי שהינו עד מומחה מטעם בית-המשפט, אך הדברים יפים גם לענייננו.
189. ע"א 4445/90 עמיגור ניהול נכסים בע"מ נ' יצחק מאיוסט ואח', תק-על 92(2), 674 (1994).
190. כב' השופט י' גולדברג ע"א 558/96, 1240 שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל ואח', פ"ד נב(4), 563, 569ז (1998).
191. כב' הנשיא מ' שמגר, ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"ד לט(4), 185, 189 (1985); ת"א 7927/01 מיוסט יהושע נ' עמודי-עד דיור מעולה (שותפות רשומה), פדאור 21(05), 743 (2005).
192. בש"א 4674/04 עינב משה נ' צעירי אברהם וחמדה, פדאור 15(05), 544 (2005).
193. ע"א 402/85 רחל מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1), 133, 139 (1987).
194. ע"א 1129/01 לוי יהודה נ' ריג'י חברה לבניין בע"מ, פדאור 9(04), 828 (2004).
195. רע"א 3202/03 מדינת ישראל נ' חגי יוסף, פ"ד נח(3), 541, 551-548 (2004).
196. י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון, 494.
197. רע"א 7431/96 יפת השמש חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' אלוני רחמים, פ"ד נא(2), 574 (1997).
198. ע"א 4200/92 מעלוף נ' מעלוף, פ"ד מז(3), 780 (1993).
199. ק"ת 419, התשט"ו (25.1.54) 375. תיקון ק"ת 4674, התשמ"ד (29.7.84), 2064.
200. רע"א 7431/96 יפת השמש חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' אלוני רחמים, פ"ד נא(2) ,574 (1997).
201. את תקנות 5, 6 לתקנות העדות יש לקרוא בהתאמה לשינויים שחלו בתקנות סדר הדין האזרחי. כמו-כן ראו י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון, 494 ואילך.
202. ר"ע 69/85 מדינת ישראל נ' גואטה, פ"ד לט(2), 26 (1985).
203. רע"א 7431/96 יפת השמש חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' אלוני רחמים, פ"ד נא(2), 574 (1997).
204. תקנה 134(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי.
205. ר"ע 277/96 משה לב נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-מח 96(2), 113, 114 (1996).
206. ת"א 2585/89 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, תק-מח 2001(1), 756 (2001). בתת-סעיף זה מדובר במומחים שונים מטעם בית-המשפט ולאו דווקא במומחים רפואיים. הדברים שכאן יפים מקל וחומר גם לענייננו.
207. רע"א 507/97 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' סביון, פ"ד נא(2), 656 (1997).
208. רע"א 507/97 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' סביון, פ"ד נא(2), 656 (1997).
209. ת"א (ת"א) 2585/89 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, תק-מח 2001(1), 756 (2001).
210. ת"א 18923/00 בר-רומי נ' נאות דברת פיתוח ובניין בע"מ, פדאור 15(05), 347 (2005).
211. בש"א 161995/05 עמיאל שרית נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פדאור 12(05), 516 (2005).
212. בש"א 1013/05 חודדה יעקב נ' פז גז בע"מ, פדאור 6(05), 277 (2005).
213. רע"א 2065/94 מדינת ישראל נ' שטרית, תק-על 94(2), 18383 (1994).
214. ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אברבנאל, פ"ד לח(4), 131 (1984).
215. ע"א 228/81 יובל חברה לביטוח בע"מ נ' פומס, פ"ד לה(4), 640 (1981).
216. ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אברבנאל, פ"ד לח(4), 131 (1984) וכן בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993).
217. בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993).
218. ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2), 209 (1980).
219. ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אברבנאל, פ"ד לח(4,) 131 (1984).
220. ע"א 214/68 אהרון נ' אדדי, פ"ד כב(2), 858 (1968).
221. א' יואל, עדות מומחים (עבודת גמר, 1986), 58.
222. א' יואל, עדות מומחים (עבודת גמר, 1986), 58.
223. ע"א 214/68 אהרון נ' אדדי, פ"ד כב(2), 858 (1968).
224. ת"א (ב"ש) 529/81 מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217.
225. בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993).
226. ת"א (ב"ש) 529/81 מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217.
227. ת"א (ב"ש) 529/81 מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217.
228. רע"א 1017/01 אלבטרוניקס בע"מ נ' בר, תק-על 2001(2), 1077 (2001).
229. ת"א (ב"ש) 529/81 מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217.
230. בר"ע (יר') 7/78 תמיר נ' דיליאן, פ"מ לט(ב), 424.
231. ע"א 31/82 כהן נ' מזרחי, פ"ד לט(1), 160 (1985).
232. ע"א 228/81 יובל חברה לביטוח בע"מ נ' פומס, פ"ד לה(4), 640 (1981).
233. ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2), 209 (1980).
234. תקנות 128-127 לתקסד"א ד'היום.
235. ת"א (יר') 1662/97 עזבון נרוסקי נ' ד"ר פומרנץ, תק-מח 2000(3), 11558 (2000).
236. רע"א 2065/94 מדינת ישראל נ' שטרית, תק-על 94(2), 18383 (1994).
237. ת"א (ב"ש) 529/81 מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217.
238. ת"א (ב"ש) 141/65 אטיאס נ' "פז" חברת נפט בע"מ, פ"מ נ 190.
239. ע"א 31/82 כהן נ' מזרחי, פ"ד לט(1), 160 (1985).
240. תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
241. ת"א 19785/05 רקורד שיפר השירות בע"מ נ' רחל לוי, פדאור 11(05), 507 (2005).
242. ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילוורמן, פ"ד לז(4), 281, 286 (1983).
243. ר"ע 6098/92 נטלי זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 651, 654 (1993); בש"א 18025/00 להב אהרון נ' קופת-חולים כללית, פדאור 3(01), 23 (2001).
244. ע"א 1772/99 זכריה זולוצין ואח' נ' דיור לעולה בע"מ, פדאור 1(01), 521 (2001).
245. ת"א 62789/04 יקוציאל נ' פלסים, פדאור 3(06), 58 (2006).
246. ת"א 43142/05 יהודה מודחי נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פדאור 28(05), 379 (2006).
247. ע"א 109/84 מנחם ורבר ואח' נ' אורדן תעשיות בע"מ, פ"ד מא(1), 577, 581-580 (1987).
248. הסקירה נלקחה מספרו של עורך-דין שלומי נרקיס, נזק ראייתי במשפט האזרחי והפלילי (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2008).
249. ע"א 231/84 קופת-החולים של ההסתדרות הכללית נ' פאתח, פ"ד מב(3), 312 (1988).
250. א' פורת ו-א' שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא(2), 190-189.
251. א' שטיין, "כיצד נפתור את בעיית הסיבתיות העמומה במשפטי רשלנות רפואית", עיוני משפט כג(3) (יוני 2000), 774-755.
252. י' גלעד, "דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?", משפטים ל (התש"ס), 317.
253. א' פורת, א' שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת", משפטים ל (התש"ס), 349.
254. רע"א 7953/99 גלעד פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529 (2000).
255. ע"א 285/86 סעדיה נגר נ' ד"ר אריה וילנסקי ו-6 אח', פ"ד מג(3), 284 (1989).
256. ראו ע"א 3263/96 קופת-חולים הכללית נ' ינון שבודי ואח', פ"ד נב(3), 817 (1998).
257. ע"א 6696/00 בית-החולים המרכזי עפולה ואח' נ' יעל פינטו ואח', תק-על 2002(3), 2648 (2002).
258. ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539 (2001).
259. ע"א 789/89 עמר נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1), 712 (1992).
260. ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית-חולים לניאדו ואח', תק-על 2001(1), 1006 (2001).
261. ע"א 5128/90 כהן רבקה נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 93(1), 1078 (1993).
262. מתוך פסק-דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב-ע"א 6160/99 נתן דרוקמן נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נה(3), 117 (2001).
263. ע"א 6160/99 נתן דרוקמן נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נה(3), 117 (2001).
264. ע"א (ב"ש) 3165/98 גזית רועי נ' המרכז הרפואי סורוקה, תק-מח 2001(2), 14820 (2001).
265. ת"א (חי') 652/99 יואב חליווה (קטין) ואח' נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-מח 2007(1), 6573 (2007).
266. ת"א (ראשל"צ) 8139/01 נסימה מרינה נ' ד"ר פלמן ג'ורג' ואח', תק-של 2003(2), 1761 (2003).
267. ע"א 9063/03 פלוני (המערערים ב-ע"א 9063/03 והמשיבים הפורמאלים ב-ע"א 9502/03) ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (המשיבים ב-ע"א 9063/03 וב-ע"א 9502/03) ואח', תק-על 2005(2), 4127 (2005).
268. ע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופ' יובל הרישנו ואח', תק-על 2007(4), 3040 (2007).
269. ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539 (1999, 2001).
270. ע"א 4426/98 איאד חוסין נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2000(2), 705 (2000).
271. ת"א (חי') 124/98 נורית כהן נ' ד"ר יצחק נקים ואח', תק-מח 2002(3), 6182 (2002).
272. ע"א 2809/03 פלוני ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ואח', תק-על 2005(1), 4179 (2005).
273. ע"א 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב ו-3 אח', פ"ד לט(3), 253 (1985).
274. ת"א (יר') 3085/01 עזבון המנוחה הדיל מרמש ז"ל ואח' נ' הסתדרות מדיצינית "הדסה" ואח', תק-מח 2007(4), 5954 (2007).
275. ת"א (חי') 358/98 מגן אורלי נ' שירותי בריאות כללית, תק-מח 2008(1), 3447 (2008).
276. ת"א (חי') 380/95 קרן אליקים אלירן נ' מדינת ישראל, תק-מח 2001(1), 2108 (2001).
277. ע"א 2714/02 פלונית ואח' נ' מרכז רפואי "בני ציון" חיפה, תק-על 2003(3), 88 (2003).
278. ת"א (יר') 1106/99 א' מ' ואח' נ' הסתדרות מדיצינית ואח', תק-מח 2003(3), 1336 (2003).
279. ת"א (ת"א-יפו) 14812/98 מגאדלה מחמד נ' מרכז המרכבים, תק-של 2002(2), 333 (2002).
280. ת"א (יר') 1578/98 יעקב מור נ' ד"ר שאול שגיב, תק-מח 2001(3), 285 (2001).
281. ת"א (ראשל"צ) 2001/02 לין ישראל נ' פרופ' מנצ'ר, תק-של 2003(2), 56 (2003).
282. ת"א (רמ') 1724/92 אליס וחביב טפירו נ' קופת-חולים, תק-של 96(3), 1948 (1996).
283. ת"א (יר') 12878/04 דוראני סיון נ' ד"ר דב קישינובסקי, תק-של 2008(1), 803 (2008).
284. ראו רע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, תק-על 2004(2), 837 (2004); ע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5), 321 (2002).
285. ע"א 5373/02 גיא נבון נ' קופת-חולים כללית, תק-על 2003(2), 2570 (2003).
286. ע"א 9328/02 לאה מאיר נ' ד"ר דן לאור ואח', תק-על 2004(2), 837 (2004).
287. ע"א 754/05 לבנה לוי ואח' נ' מרכז רפואי שערי צדק, תק-על 2007(2), 4563 (2007).
288. רע"א 7953/99 גלעד פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529 (2000).
289. רע"א 8317/99 שלמה שוקרון נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נו(5), 321 (2001, 2002).
290. ע"א (יר') 11219/07 ד"ר אוריאל ולד ואח' נ' יהודה בדיחי, תק-מח 2008(1), 2926 (2008).
291. ת"א (יר') 1062/99 עזבון נורית שניר נ' בית-חולים מאיר בכפר-סבא, תק-מח 2001(2), 15896 (2001).
292. ת"א (יר') 1156/95 אייל לביאן נ' בית-החולים הכללי, תק-מח 2001(1), 11431 (2001).
293. ת"א (חי') 10359/97 גבע שרית נ' שירותי בריאות כללית, תק-מח 2001(3), 7785 (2001).
294. ע"א 548/78 נועה שרון נ' יוסף לוי, פ"ד לה(1), 736 (1980).
295. ע"א 3108/97 רייבי נועם ואח' נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993).
296. ת"א (חי') 24120/01 טל ישראל נ' פלוני ואח', תק-של 2006(3), 28339 (2006).
297. ב-ת"א (ת"א-יפו) 82382/00 דוד חזות נ' צ'יצנה משה ואח', תק-של 2006(4), 2623 (2006) חילק בית-המשפט את התנאים האמורים בסעיף 23 לפקודת הנזיקין לארבעה תנאים: שימוש בכוח כלשהו, נגד גופו של אדם, במתכוון, שלא בהסכמתו או שהסכמתו הושגה בתרמית.
298. ד' קרצ'מר, דיני הנזיקין - העוולות השונות - תקיפה וכליאת שווא (בעריכת ג' טדסקי), 6.
299. שם, בעמ' 8.
300. שם, בעמ' 11.
301. ת"א (ת"א) 18115/97 לויט נ' אבן, דינים שלום יח 451.
302. ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985); ת"א (ב"ש) 46/93 טנג'י נ' קריפין, דינים מחוזי כו(4), 201 (1995).
303. ע"א (חי') 2174/04 גדי כרמי נ' סבג דניאל, תק-מח 2004(4), 6167 (2004).
304. ראה גם פרופ' ד' קרצ'מר, הנזיקין - העוולות השונות - תקיפה וכליאת שווא (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, 1981).
305. ת"א (חי') 3559/06 רינה לטיצ'בסקי נ' רוזנפלד יעקב, תק-של 2007(3), 2255 (2007).
306. פרופ' ד' קרצ'מר, הנזיקין - העוולות השונות - תקיפה וכליאת שווא (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, 1981), 8.
307. ת"א (חי') 3559/06 רינה לטיצ'בסקי נ' רוזנפלד יעקב, תק-של 2007(3), 2255 (2007).
308. ע"א 67/66 בר-חי נ' שטיינר, פ"ד כ(3), 232.
309. ראה ת"א (ק"ש) 114/00 סאמח נ' מחמוד, פדאור 17(04), 730 (2004) (קבלת הטענה) למול ת"א (חי') 6686/03 חסון נ' אלמן, פורסם באתר נבו (דחיית הטענה).
310. ת"א (ת"א-יפו) 16262/06 גולן בנימין נ' עורך-דין קריב עודד, תק-של 2007(2), 26892 (2007).
311. בש"א (נת') 1776/07 ד"ר כרמי אפי ואח' נ' אל על נתיבי תעופה לישראל בע"מ, תק-של 2007(3), 7181 (2007).
312. ת"א (יר') 3820/05 יעקב ראובן ארנסטוף נ' מדינת ישראל, תק-של 2007(3), 19605 (2007).
313. ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז 1000.
314. ת"א (ת"א-יפו) 16262/06 גולן בנימין נ' עורך-דין קריב עודד, תק-של 2007(2), 26892 (2007).
315. ת"א (יר') 1156/95 לביאן נ' בית-חולים הכללי משגב לדך, דינים מחוזי לב(9), 73 (2001).
316. ת"א (ת"א-יפו) 52686/94 שולה שמיע נ' ד"ר חזי חייט, תק-של 2000(3), 889 (2000).
317. לתשומת-ליבנו לכך, כי על-סמך הפסיקה שקדמה לחוק זכויות החולה, מחובתו של רופא ליתן המידע אודות הטיפול הנדרש לרבות הסיכויים והסיכונים הכרוכים באותו טיפול. ראה לעניין זה, ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-חולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997); ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993); ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002); ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' מוחמד דיראווי, תק-על 2005(2), 4023 (2005); דנ"א 461/06 קופת-חולים כללית ואח' נ' סידי ואח', פורסם באתר נבו (2006).
318. ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-חולים "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג(4), 526 (1998).
319. ראה גם ת"א (חי') 23042/00 שוורץ ארנון נ' קליניקה אריאל בע"מ, תק-של 2004(1), 4490 (2004).
320. ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-חולים "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג(4), 526 (1998).
321. ד"ר נילי קרקו-אייל, "דוקטרינת "ההסכמה מדעת" - עילת התביעה הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל לאורטונומיה" הפרקליט מט(1), דצמבר 2006, 221.
322. ת"א (יר') 1578/98 יעקב מור נ' ד"ר שאול שגיב, תק-מח 2001(3), 4070 (2001).
323. ת"א (ת"א-יפו) 10018/00 ואלון אליעזר נ' רפי פרטר, תק-של 2003(3), 5798 (2003).
324. ת"א (ת"א-יפו) 122699/00 גרשון מירב נ' ד"ר ליפין יצחק, תק-של 2007(2), 22925 (2007).
325. דברי כב' השופטת ד' דורנר ב-ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002).
326. ע"א (ת"א-יפו) 3913/04 מ"נ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2007(1), 13772 (2007).
327. ת"א (יר') 2004/01 ראובן סימה נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2005(3), 1665 (2005).
328. ת"א (ת"א-יפו) 28900/01 לידור רואס נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2005(2), 15711 (2005).
329. ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר ווייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993).
330. ע"א 434/94 פלונית נ' מכון מור, פ"ד נא(4), 205 (1997).
331. ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית-החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4), 526 (1998).
332. ראה לעניין זה, ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4), 548 (1998).
333. ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997).
334. ת"א (חי') 391/98 ג'בארין תאופיק רשיד נ' קופת-חולים כללית ואח', תק-מח 2005(1), 2235 (2005).
335. ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2), 142 (1991); המ"פ (ב"ש) 1030/95 ישראל גלעד נ' מרכז רפואי סורוקה, תק-מח 95(3), 195 (1995).
336. ראה לעניין זה ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997).
337. ראה ע"א 3108/91 נועם רייבי ומזל רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993); ע"א 434/94 פלונית נ' מור - המכון למידע רפואי, פ"ד נא(4), 205 (1997).
338. ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993).
339. ד"ר י' גרין, למי חובת הגילוי במעקב הריון ומה היקפה? הזכות לחיים ללא מום (בעריכת י' דייויס וא' סהר, דיונון הוצאת פרובוק בע"מ, 2007).
340. ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993).
341. ת"א (יר') 4601/03 טבקול ירון נ' פרופ' וכסלר רון, תק-של 2007(1), 15416 (2007).
342. ת"א (יר') 1277/98 כץ ליאורה נ' בית-החולים ביקור, תק-מח 2003(3), 12299 (2003).
343. ת"א (ראשל"צ) 8139/01 נסימה מרינה נ' ד"ר פלמן ג'ורג' ואח', תק-של 2003(2), 1761 (2003).
344. ת"א 17040/00 פלוני נ' אלכס בנט, פדאור 4(05), 344 (2005).
345. ע' בר-שירה דיני נזיקין - העוולות השונות, הפרת חובה חקוקה (תשמ"ט-1989), 61.
346. ת"א (יר') 7744/03 יוסף נ' קרייתי, תק-של 2005(4), 12075 (2005).
347. ת"א (ת"א) 84551/01 סוקולוב ואח' נ' צ.ג. אורפז ואח', תק-של 2005(4), 2774 (2005).
348. ת"א (קר') 786/98 חוסין נ' גג אחד ואח', תק-של 2005(3), 10776 (2005).
349. ראה גם ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002); ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-חולים "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג(4), 526 (1999); ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997); ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993).
350. ת"א 28900/01 לידור רואס נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פדאור 16(05), 249 (2005).
351. ת"א 6004/04 ציון שדה נ' משה דודאי, פדאור 13(07), 532 (2007).
352. ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4), 746 (2005).
353. ת"א 1788/03 א.א.א. נ' שירותי בריאות כללית - מרכז רפואי קפלן, פדאור 27(07), 158 (2007).
354. ת"א 11905/04 בן ישי מרדכי נ' שאלתיאל שלום חי, פדאור 35(07), 621 (2007).
355. ת"א 2006/02 אניטה קולינס נ' בית-החולים הדסה הר הצופים, פדאור 26(05), 743 (2005).
356. ת"א 3161/01 אלה חלמסקי נ' מדינת ישראל, פדאור 2(05), 871 (2005).
357. ת"א 25708/05 מאירי אביבי נ' שירותי בריאות כללית, פדאור 14(08), 70 (2008).
358. ת"א 122699/00 גרשון מירב נ' ליפין יצחק, פדאור 19(07), 35 (2007).
359. ע"א 6299/05 אמנון צורף נ' דב שחור, פדאור 29(05), 588 (2005).
360. ת"א 1788/03 א.א.א. נ' שירותי בריאות כללית - מרכז רפואי קפלן, פדאור 27(07), 158 (2007).
361. ע"א 789/89 עמר נ' קופת-חולים, פ"ד מו(1), 712 (1992).
362. ת"א 6004/04 ציון שדה נ' משה דודאי, פדאור 13(07), 532 (2007).
363. ע"א 6696/00 בית-החולים המרכזי עפולה ואח' נ' יעל פינטו, תק-על 2002(3), 2648 (2002).
364. ת"א 993/02 דוד איתמר נ' מדינת ישראל, פדאור 12(07), 866 (2007).
365. עיין ערך "שבועת הרופאים", באתר האינטרנט "ויקיפדיה".
366. א' כרמי, בריאות ומשפט (נבו, 2003), 802.
367. ת"א 8432/06 פלוני נ' שירותי בריאות כללית ואח', פדאור 5(08), 40 (2008).
368. "הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה".
369. "הפגיעה נעשתה תוך ביצוע עיסוקו של הפוגע כדין ובמהלך עבודתו הרגיל, ובלבד שלא נעשתה דרך פרסום ברבים".
370. אזר ונירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה), 146.
371. ע"א (ת"א) 1410/93 מיכה נוימן נ' מנדל, פ"מ נו(א), 280.
372. אזר ונירנברג, שם, בעמ' 147.