סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא - מירוץ סמכויות בין בית-המשפט לענייני משפחה לבין בית-הדין הרבני
• סמכות שיפוט ייחודית של בית-הדין הרבני
• מהם הנושאים הכרוכים בתביעת הגירושין
• מבחני הכריכה
• סמכות נמשכת ותנאיה
• סמכות מקבילה

מהם הנושאים הכרוכים בתביעת הגירושין

1. "שיפוט אגב גירושין"

סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 קובע כדלקמן:

"הוגשה לבית-דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על-ידי האישה ואם על-ידי האיש, יהא לבית-דין רבני שיפוט יייחודי בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאישה ולילדי הזוג."

בית-הדין הרבני שואב את סמכותו לפסוק בענייני רכוש של בעל ואישה המתדיינים בפניו בקשר לסכסוך גירושין, מכוח סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים.

מטרתו של הסעיף, היא להסמיך את בית-הדין הרבני מקום שעניין כרוך או נכרך בתביעת הגירושין, שהגיש אחד מבני הזוג כלפי השני, לפסוק בו, בעניין זה, וזאת לשם "חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה" {ראה בג"צ 23/76 אהובה נאווי נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים ואח', פ"ד ל(2), 514 (1976)}.

זאת ועוד. על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, מוסמך בית-הדין הרבני לדון בכל עניין שנכרך בגירושין. בהוראת חוק זו ייחד המחוקק לשיפוטו של בית-הדין הרבני כל עניין אשר לולא כריכתו בתביעת הגירושין, היה נתון לסמכותו העניינית של בית-משפט אחר {מס' תיק 2769/ס"ג א' י', ט' ק', ט' י' נ' א' א', פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים (23.10.03)}.


2. בית-הדין הרבני למול בית-המשפט לענייני משפחה – קניית סמכות

הסמכות המקבילה קבועה בסעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, ועיקרה הוא שבענייני המעמד האישי אשר בהם לא קנה בית-דין הרבני סמכות יייחודית יהא לבית-דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך.

כפי שנראה להלן, יש הבחנה בין שני סוגים של עניינים "נכרכים". האחד, עניין אשר לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעה של גירושין. השני, כל עניין אחר ואפילו לאו דווקא עניין של המעמד האישי, אשר בפועל ממש נכרך על-ידי בן הזוג בתביעת הגירושין הקונקרטית.

הסוג האחד, זה שהוא לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעה של גירושין, אין צורך לציינו ולהזכירו בתביעת הגירושין. סוג עניינים זה יכול שיעלה לדיון ולהכרעה בבית-הדין הרבני גם אם לא הוזכר מפורשות בתביעת הגירושין.

סוג העניינים האחר נצרך הוא לאיזכור מפורש ומפורט בכתב התביעה, שאם לא כן, לא קנה בו בית-הדין הרבני סמכות שיפוט כלל.

נדגיש כי בית-הדין הרבני קונה סמכות שיפוט יייחודית בנושאים ה-"כרוכים", במקום שאחד מבני הזוג לא פתח קודם לכן בהליך לפני בית-משפט אזרחי באותו נושא עצמו. במקום בו תלוי ועומד לפני בית-משפט אזרחי הליך בנושא מן ה-"כרוכים" ותביעת הגירושין באה לאחריו - כי אז ימשיך עניינו של אותו "כרוך" להיות תלוי ועומד לפני בית-המשפט האזרחי, ובית-הדין הרבני יהא נעדר סמכות לדון בו.

כיצד תיקבע אם כן ערכאה את סמכותה? ב- בג"צ 8497/00 {א' פ' פ' נ' ג' פ', פ"ד נז(2), 118 (2001) {להלן ייקרא גם "פרשת פלמן"} נקבעו הקריטריונים המנחים.

מירוץ הסמכויות, שהיה "למשל ולשנינה" בפי מבקריו בספרות המשפטית {פרופ' מנשה שאוה, "על כרוך ועל כנות - הייפסק מירוץ הסמכויות בענייני מזונות בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-הדין הרבני?", עיוני משפט ב' ח' 3, 131} ובפסיקת בית-המשפט {תמ"א (ת"א) 578/68 אופיר נ' אופיר, פ"מ סג 301; בג"צ 5507/95 אמיר נ' בית-הדין הרבני האיזורי ואח', פ"ד נ(5), 55 (1996)}, נותר כשהיה על כל תילי ההלכות שנערמו עליו במהלך עשרות השנים מאז היוולדו {ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג 1085 (1959)}.

פסק-הדין בפרשת פלמן לא עצר את המירוץ, גם לא האט אותו. הקדימות הכרונולוגית, כתנאי להקניית הסמכות לבית-הדין הרבני נותרה כיסוד הכרחי שבלעדיו אין, גם בימינו אנו. כך גם שלושת מבחני העזר שנועדו למנוע ניצול לרעה של אפשרות הכריכה על-ידי מי מבני הזוג.
"ועולם כמנהגו נוהג", אין די בהגשת תביעת הגירושין על נכרכיה לבית-הדין הרבני, טרם הגשת התביעות בעניינים הכרוכים לבית-המשפט, על-מנת להקנות את סמכות השיפוט, מכוח סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, לבית-הדין הרבני, להכריע יייחודית בעניינים אלה. להבדיל מבית-המשפט יש צורך בהתקיימותם של תנאי הכריכה לשם הקניית הסמכות לבית-הדין הרבני.

הדרישה להתקיימותם של תנאי הכריכה לשם הקניית הסמכות לבית-הדין הרבני לדון בכרוכים לתביעת הגירושין, יצרה מירוץ נוסף בין בית-המשפט לבין בית-הדין הרבני.

כלל הוא שכל ערכאה שיפוטית, בכוחה היא, להידרש ולהכריע בטענות המועלות כנגד סמכותה לדון בתביעה שהוגשה לפניה {ראה רע"א 6558/99 חבס ואח' נ' חבס, פ"ד נד(4), 337, 345 (2000); ביד"מ 3414/00 מעטוף נ' מעטוף, פ"ד נה(5), 495, 505 (2001)}.

יישום דווקני של כלל כאמור משמעותו - אם אחת משתי ערכאות השיפוט הכריעה, כי בסמכותה לדון בתביעה שבפניה, תמנע הערכאה האחרת מלהידרש ולדון בתביעה שהוגשה לה באותה סוגיה, תקבל עליה את הכרעתה של הערכאה שנדרשה והכריעה ראשונה בשאלת הסמכות ותותיר בידיה של זו לדון ולהכריע בתובענה עצמה.

כלומר, ההכרעה בשאלת התקיימותם של תנאי הכריכה מצויה בסמכותן של שתי ערכאות שיפוט, הן של בית-המשפט לענייני משפחה והן של בית-הדין הרבני ואם הקדימה הערכאה האחת את רעותה והכריעה בשאלת סמכותה תרכין הערכאה האחרת את ראשה בפני הכרעה זו. האומנם?

בשורה ארוכה של פסקי-דין, שקדמו לפרשת פלמן הכריעו בתי-המשפט, כי השאלה אם סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה, נשללת בשל הוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-הדין הרבניים תוכרע בבית-המשפט אזרחי בגדר סמכותו הראשית ולא בבית-הדין הרבני גם אם בית-הדין הרבני הקדים והכריע הוא בשאלת סמכותו שלו קודם להכרעת בית-המשפט.

ב- ע"א 22/70 {זעירא נ' זעירא, פ"ד כד(1), 475 (1970)} קבע בית-המשפט כי "פסק-דינו של בית-הדין הגדול אינו יכול למנוע מבית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה – הערת המחברת – א.מ} את הסמכות הנתונה לו על-פי חוק, והמחייבת אותו לדון גם בתביעת המשיבה למזונותיה היא" {ראה גם ב"ש (חי') 570/81 אלטר נ' אלטר, פ"מ מב(ב), 211, 213; מ"א 623/91, ב"ש 93/92 רום נ' רום, פ"מ נב(ג), 181, 188}.

צא ולמד, בית-המשפט לענייני משפחה, רשאי ומוסמך להרהר אחר קביעתו של בית-הדין הרבני, כי הסמכות להידרש לעניין מסויים שהובא בפניו נתונה בידיו ואין הוא מנוע מלברר בעצמו איזוהי הערכאה המוסמכת לדון באותו עניין על בסיס מבחני "הכריכה" שנקבעו בפסיקה.

הלכה פסוקה זו, שקדמה כאמור לפרשת פלמן, פגעה קשות ביחסי הגומלין בין בית-המשפט לענייני משפחה לבית-הדין הרבני, יחסים שאמורים להתאפיין, כלשון השופט א' ברק ב- ע"א 2782/91 {חורש נ' חורש, פ"ד מו(4), 384 (1992)} בכבוד הדדי וכיבוד סמכויות השפיטה, ללא תחרות וללא "חטיפה" בין המערכות.

על רקע הלכה פסוקה כאמור נולדה הלכת פלמן, הלכה שנועדה, אם לא להעביר מן העולם, לפחות להקטין עד למינימום את החיכוך בין שתי ערכאות שיפוט אלה.

בפסק-דינה בפרשת פלמן, מכוונת כב' השופטת ד' בייניש למספר עקרונות יסוד אשר אמורים להנחות את בית-המשפט לענייני משפחה ואת בית-הדין הרבני עת נדרשים הם, כל אחד מהם, לקביעת סמכותם:

העיקרון הראשון, בית-המשפט לענייני משפחה ובית-הדין הרבני, שתי ערכאות שיפוט אלה, מוסמכות להכריע בשאלת התקיימותם של תנאי הכריכה משום אותו כלל, עליו הצבענו כאמור לעיל, לפיו בכוחה של כל ערכאה להכריע בטענות המועלות כנגד סמכותה לדון בתביעה שבפניה.

מבחינה זו הושווה מעמדו של בית-הדין הרבני למעמדו של בית-המשפט לענייני משפחה. כמו בית-המשפט כך גם בית-הדין הרבני מוסמך להידרש לשאלת סמכותו לדון בעניינים הכרוכים בתביעת הגירושין ומי שטוען כנגד סמכותו לדון ולהכריע בעניינים הכרוכים עליו נטל השכנוע בדבר אי-התקיימותם של תנאי הכריכה.

העיקרון השני, הכלל בדבר כיבוד הדדי בין ערכאות שיפוט אמור להנחות את בית-המשפט ואת בית-הדין הרבני וכל אחת משתי ערכאות שיפוט אלה אמורה לעשות שימוש בכלל זה, על-פי שיקול-דעתה, בהתייחס לשני מצבים אפשריים:

האחד, מצב בו טרם ניתנה הכרעה על-ידי אחת משתי הערכאות בשאלת הסמכות לדון בעניינים שנכרכו בתביעת גירושין שהגשתה קדמה להגשת התביעה לבית-המשפט.

השני, מצב בו הקדימה אחת הערכאות את חברתה והכריעה בשאלת הסמכות.

במצב הראשון רשאית כל אחת משתי ערכאות השיפוט, בית-המשפט או בית- הדין הרבני, להידרש ראשונה לשאלת הסמכות ולהכריע בה. יחד עם זאת, מכוח כלל הכיבוד ההדדי של ערכאות שיפוט נתונה לאותה ערכאה, שנדרשת ראשונה להכריע בשאלת הסמכות, הרשות להימנע מלדון ולהכריע בשאלה זו ולהמתין דווקא להכרעתה של הערכאה האחרת.

ההחלטה אם לנהוג כך נתונה לשיקול-דעתה של הערכאה שנדרשה ראשונה, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. שיקול-הדעת יושפע מנתונים רלוונטיים לעיקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות השיפוט - השלב בו מצוי ההליך בערכאה האחרת כגון שזו החלה כבר לדון בשאלה וטרם נתנה הכרעתה - אי-העלאתה של טענת הסמכות בהזדמנות הראשונה בפני מי משתי ערכאות השיפוט, בית-המשפט או בית-הדין הרבני.

במצב השני בו ערכאה אחת מבין שתי ערכאות השיפוט, בית-המשפט ובית-הדין הרבני, הקדימה והכריעה בשאלת סמכותה לדון באותם עניינים שנכרכו בתביעת הגירושין - הכלל הוא, שהערכאה השניה תמנע עצמה מלהידרש ולדון בשאלת סמכותה שלה. יחד עם זאת, אין זה כלל בל-יעבור ו-"במקרים חריגים ובהתקיים טעם מיוחד שיצדיק זאת", רשאית תהיה הערכאה השניה להחליט "בשאלת סמכותה לדון בתביעות שהוגשו בפניה, על-אף שהערכאה האחרת כבר החליטה כי בסמכותה (שלה) לדון באותה הסוגיה ממש".
אם כן, מהו "הטעם המיוחד" ומהן הנסיבות שבהתקיימן ניתן להצביע על "טעם מיוחד" כאמור. לעניין זה קבעה כב' השופטת ד' בייניש כי "טעם מיוחד" יהיה כאשר הערכאה הראשונה לא ערכה דיון מקדים בשאלת התקיימותם של תנאי הכריכה טרם שנתנה הכרעתה ולא נימקה את החלטה או כאשר ברור וגלוי על פני הדברים, כי הכרעתה של הערכאה הראשונה לעניין סמכותה לוקה בחוסר חוקיות או בפגם חמור אחר היורד לשורש הסמכות שבעטיים הכרעתה בטלה. כך למשל כאשר ההכרעה לעניין הסמכות ניתנה תוך חריגה מכללי הצדק הטבעי מן הסוג המביא לבטלותה של ההכרעה או למשל כאשר נכרכה בתביעת הגירושין סוגיה שאינה ניתנת לכריכה כגון מזונות ילדים לדוגמה.

נדגיש כי כשם שבית-המשפט מוסמך לבחון את הכרעת בית-הדין הרבני בראי "הטעם המיוחד" האמור כך מוסמך גם בית-הדין הרבני לבחון את הכרעת בית-המשפט באותו ראי, מקום וזה הקדים ונתן את הכרעתו שלו.

נבהיר כי למקרא פסק-דינה של כב' השופטת ד' בייניש ברור בעליל, כי רשימת המקרים הנופלים בגדר "הטעם המיוחד" מצומצמת וגם אם אינה סגורה אין לכלול בה מקרים בהם משימה עצמה הערכאה השניה במקום הערכאה הראשונה. לא בכדי מוסיפה כב' השופטת ד' בייניש וקובעת, כי הערכאה השניה איננה יושבת כערכאת ערעור על החלטתה של הערכאה הראשונה בשאלת סמכותה ואין היא מוסמכת לבחון את נכונות ההכרעה מהבחינה העובדתית ו/או מהבחינה המשפטית.

הטעם לכך, כי יש להביא לרגיעה במירוץ הסמכויות ובתחומי החיכוך בין בית-המשפט לענייני משפחה לבין בית-הדין הרבני, ולמנוע כמה שיותר תופעות של כפל דיונים ותוצאות סותרות.
ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 66480/01, בש"א 12150/02 {ל' ר' נ' ל' א', טרם פורסם} שעניינו קניית סמכות שיפוט בעניינים הכרוכים בתביעת הגירושין וסמכותו של בית-הדין הרבני האיזורי להידרש לענייני הרכוש של הצדדים ולשאלת מזונותיה של המשיבה, כעניינים הכרוכים בתביעת הגירושין שהגיש המבקש, תביעה הקודמת כרונולוגית לתביעות שהוגשו על-ידי המשיבה בעניינים אלה לבית-המשפט לענייני משפחה לאור ההלכה שנפסקה בפרשת פלמן.

במקרה דנן, אין מחלוקת כי תביעת הגירושין הוגשה, על-ידי המבקש, לבית-הדין הרבני האיזורי ביום 27.6.01. כותרת כתב התביעה: "גירושין כרוך לה מזונות, רכוש והחזקת ילדים". תביעתה הרכושית של המשיבה הוגשה ביום 23.8.01. תביעת המשיבה לפסיקת מזונותיה {ומזונות הילדים המשותפים של הצדדים} הוגשה ביום 20.9.01.

ביום 11.11.02 התקיים דיון בבית-הדין הרבני, בפני שני דיינים, לאחר שהצדדים באמצעות באי-כוחם, הסכימו לקיומו בהרכב זה. בתום הדיון קבע בית-הדין הרבני בהחלטתו כי סמכותו של בית-הדין הרבני הינה לדון בכל מה שנכרך בתביעה של הבעל שהינה תביעה כנה, והנכרך בה נכרך בכנות.

על החלטה זו הגישה המשיבה ערעור לבית-הדין הרבני הגדול, כאשר הדיון בבית-משפט לענייני משפחה הושהה עד לסיום הערעור, אולם בישיבה שנערכה בבית-משפט לענייני משפחה טענו הצדדים לפרשת פלמן ולהשלכותיה על המקרה דנן.




המשיבה העלתה שתי טענות ל"טעם מיוחד".

האחד, הכרעתו של בית-הדין הרבני ניתנה בחוסר חוקיות ובפגם חמור היורד לשורש הסמכות - היא ניתנה בהרכב חסר.

השני, הכרעתו של בית-הדין הרבני ניתנה ללא כל הנמקה עובדתית או משפטית ובלא שנערך דיון מקדים בשאלת התקיימותם של תנאי הכריכה וכי לא ניתנה למשיבה כל אפשרות להוכיח את טענותיה ואפילו לא נבדקו העובדות שרק בהתקיימותם ניתן להחליט לגבי הסמכות. בנוסף, הכרעת בית-הדין הרבני בעניין הסמכות הינה סתמית, חסרת יסוד עובדתי ו/או משפטי ונעשתה כ"מחטף" שאין לכבדו.

כב' השופט ש' שוחט דן בטעמים מיוחדים אלו וקבע כי משניתנה הסכמת המשיבה {והמבקש} לדיון בהרכב חסר לא נפגמה בפגם ההחלטה שניתנה על-ידי בית-הדין הרבני, ואין לומר שבטלה היא. עוד נקבע כי במקרה דנן אין עסקינן ב"מחטף" וכי בית-הדין הרבני נימק את החלטתו. לאור הנ"ל קבע כב' השופט ש' שוחט כי הסמכות מסורה לבית-הדין הרבני.

לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי אי-הכרעה של בית-הדין הרבני במשך שנתיים בענייני הרכוש, אינו מהווה "טעם מיוחד" שמעביר את סמכות השפיטה לבית-המשפט לענייני משפחה.





3. החזקתם של ילדים וחינוכם

נושא החזקתם של ילדים הוא נושא הכרוך לפי עצם טיבו וטבעו בתביעת גירושין. טיבם של גירושין הוא, שדרכיהם של בני הזוג ייפרדו ושהילדים ילכו אחרי האב או אחרי האם, או חלק כך וחלק כך.

החזקת ילדים נחשבים "לעניין הכרוך בתביעת הגירושין" לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים והם בשיפוט היייחודי של בתי-הדין הרבניים. העניין ממשיך להיות כרוך בתביעת הגירושין גם לאחר מעשה הגירושין, כי הוא "יונק" מן הצו שניתן בשעת הגירושין.

כל עניין החזקת ילד, בשעת הדיון על הגירושין, אם כי בעל הדין הוא תמיד הילד עצמו ולא הוריו המתגרשים, הוא בשיפוט היייחודי של בית-הדין הרבני.

הדיון בעניין עליו ניתן פסק-דין על-ידי בית-דין רבני, לשנות את פסק-הדין, לתקנו או לבטלו, הן אם ניתן בשעתו בשיפוט יייחודי והן אם ניתן בשיפוט מקביל או בשיפוט על-ידי הסכמה, הוא תמיד, כל עוד הבעיה עליה ניתן קיימת, בשיפוטו היייחודי של בית-הדין הרבני אשר נתן את פסק-הדין {ראה גם בד"מ 1/60 אפרים וינטר נ' אלה מסיה בארי, פ"ד טו(2), 1457 (1961)}.

כאמור, בענייני משמורת קטינים יש סמכות ראשונית, מקורית ומקבילה לבית-המשפט לענייני משפחה ולבית-הדין הרבני. בית-המשפט לענייני משפחה שואב סמכותו מכוח חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 ומכוח חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, ולבית-הדין הרבני מוקנית הסמכות במקרה של כריכת תביעת המשמורת בתביעת הגירושין, ב"שיפוט אגב גירושין" מכוח הוראות סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953.

על-פי ההלכה כאמור, משמורת ילדים נחשבת סוגיה הכרוכה בתביעת הגירושין לפי טיבה וטבעה, כל עוד לא נתבעה קודם לכן בערכאה מוסמכת אחרת ואילו יתר העניינים דורשים כריכה מפורשת בתביעת הגירושין.

הפסיקה אף קבעה כי מכיוון ששאלת המשמורת כרוכה מעצם "טיבה וטבעה" לתביעת הגירושין, ספק אם יש מקום לבחינת מבחני הכריכה. אך על הלכה זו נמתחה ביקורת {ראה בעניין זה בג"צ 78/03 גדי כץ נ' דנית כץ ובית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נז(2), 875 (2003)}, שם נקבע, בין היתר, כי הסכם בין הורים באשר לערכאה בה תידון משמורת קטינים אינו מחייב את הקטין.

יישובה של "הסתירה", ניתן למצוא בפסיקה לפיה לבית-הדין הרבני סמכות יייחודית לדון בתביעת משמורת אשר נכרכה בתביעת הגירושין, שרירה וקיימת ובלבד שלא נתבע קודם לכן בערכאה מוסמכת אחרת.

זאת ועוד. הפסיקה קבעה כי ספק אם יש מקום לבחינות מבחני הכריכה, היינו יש דיעות כי הקביעה שתביעת משמורת כרוכה מעצם טיבה וטבעה בתביעת גירושין עונה רק על אחד המבחנים מתוך ה"מבחן המשולש" של מבחני הכריכה והוא ביחס לשאלה האם הכריכה נעשתה כדין {וייתכן אף - האם הכריכה נעשתה בתום-לב} והתשובה ניתנת מיניה וביה: כריכת תביעת המשמורת נעשתה כדין, אך אין כך פני הדברים לגבי השאלה אם תביעת הגירושין נעשתה בתום-לב.

כלומר, הפסיקה חזרה וקבעה, בבחינת הלכה מושרשת, כי החזקת ילדים כרוכה מעצם טיבה וטיבעה בתביעת גירושין. לכן, למעט בחינת כנות תביעת הגירושין עצמה, איננו נדרשים למבחן הכריכה המשולש הנוהג בנושא מזונות או רכוש {דברי כב' השופטת שפרה גליק ב- בש"א (משפחה ת"א) 10671/09 ש.י. נ' ש.י., תק-מש 2009(3), 309, 311 (2009)}.

ב- תיק מס' 5184-23-1 (רבני) {פלונית נ' פלוני, תק-רב 2009(2), 19 (2009)} נדונה סמכותו של בית-הדין הרבני בתביעות למשמורת והסדרי ראיה לאחר הסכם גירושין.

הטענה הראשונה של ב"כ המערער היא כי לא היה על בית-הדין הרבני האיזורי לעסוק כלל בשאלת סמכותו לדון במשמורת הילדים, וזאת מאחר שלא עמדה בפני בית-הדין הרבני תביעת משמורת כי אם תביעה לפיקוח על הסדרי הראיה של המערערת, ומה גם שבית-המשפט לענייני משפחה החל כבר לעסוק בעניין זה.

בבקשה שהונחה על-ידי המשיב בפני בית-הדין הרבני האיזורי, הוא מציין במפורש כי קיימת מחלוקת בין הצדדים בעניין משמורת הילדים, וכי המערערת פנתה שלא כדין בתביעת משמורת לבית-המשפט לענייני משפחה.

המשיב טען בבקשתו כי הסכמתם הברורה והמפורשת של הצדדים בעניין משמורת הילדים, הכוללת כדבר מובן מאליו גם את הפיקוח על הסדרי הראיה והביקור, הינה מחייבת, ועל-כן דין התביעה שהוגשה מטעם המערערת להתברר בפני בית-הדין הרבני ולא בפני בית-המשפט.

עקב כך ועל סמך טענות עובדתיות חמורות הקשורות בטובת הילדים המפורטות בהרחבה רבה בבקשת המשיב, ואשר מאוחר יותר קיבלו אישוש בתסקיר הסעד שנערך לבקשת הצדדים, ביקש המשיב מבית-הדין הרבני לקבוע דיון דחוף בעניינם של הצדדים ולהורות כשלב ביניים על הטלת פיקוח מקצועי על הסדרי הראיה שבין המשיבה לילדים. כמו כן, ביקש המשיב למנות גורם מקצועי כפסיכולוג או פסיכיאטר שיבחן את המסוגלות ההורית של כל אחד מן הצדדים, ובהתאם לכך לתת הנחיות בכל הקשור להסדרי הקשר וכן ליתן כל סעד חיוני ודחוף שיידרש לטובת הילדים.

בית-הדין הגדול לערעורים, בדחותו הטענה והערעור קבע כי המשיב פרש בפני בית-הדין, בגדרי ההליך הנוכחי, את סוגיית משמורת הילדים וביקוריהם לאורכה ולרוחבה. הבקשה של המשיב בפני בית-הדין הרבני האיזורי רחבה ומורכבת בהרבה מן הכותרת לבקשה, המגבילה עצמה לכאורה "להטלת פיקוח על קיומם של הסדרי ראיה בין המשיבה (המערערת) לילדים".

הכלל הוא כי בכל כתב טענות אין להסתפק באמור בכותרת של כתב הטענות, ולא היא הקובעת את גדר הסכסוך שבין הצדדים, אלא יש לתור ולבדוק את תוכן התביעה או הבקשה. הבקשה מגלה על פניה כי הצדדים חלוקים ביניהם הן בשאלות המשמורת והביקורים לגופם והן בשאלת הסמכות. לפיכך, אך מתבקש הוא, כי בית-הדין הרבני ידון כבר בשלב ראשון בשאלת סמכותו לדון במכלול הסוגיה שבפניו.

אין כל בסיס לטענת המערערת כי בית-הדין הרבני לא היה מוסמך לדון בשאלת סמכותו מאחר ובית-המשפט החל לדון בשאלה זו. ההיפך הוא הנכון. בבית-המשפט לא החל דיון בשאלת הסמכות. בית-המשפט הורה על הגשת תסקיר סעד תוך שהוא מציין כי הדבר נעשה "מבלי להתייחס לשאלת הסמכות". אך גם אם נראה את בקשת המערערת מבית-המשפט להכריע בשאלת הסמכות ואת ההחלטה האמורה של בית-המשפט כאילו בית-המשפט התחיל לדון בשאלת סמכותו, הרי שעדיין מדובר בשלב מאוד התחלתי של הדיון, שאין בו כדי להצדיק הימנעות של בית-הדין לעשות שימוש בסמכותו לבדוק אם הוא מוסמך לדון בעניין שבפניו.

בדומה לכך נפסק ב- בג"צ 8497/00 {אירה פייג-פלמן נ' ג'אורג' פלמן, פ"ד נז(2), 118, 134 (2001)} כי "ההחלטה אם להימנע מדיון ולהמתין לכך שהערכאה האחרת תכריע בשאלת התקיימות תנאי הכריכה במסגרת בירור טענות כנגד סמכותה אם לאו נתונה לשיקול-דעתה של כל אחת משתי הערכאות, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו. השיקולים יהיו מושפעים מנתונים רלוונטיים לעיקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, כגון השלב שבו מצוי ההליך בערכאה האחרת. כך למשל אם אחת משתי הערכאות כבר החלה לדון בטענות כנגד סמכותה, והדיון בשאלת התקיימות תנאי הכריכה מצוי בפניה בשלב מתקדם, על הערכאה האחרת לשקול אם להימנע מדיון ולהמתין להכרעת הערכאה הראשונה בעניין הסמכות."

שלא כנושא החזקתם של ילדים, נושא חינוכם של ילדים אין הוא כרוך על-פי עצם טיבו וטבעו בתביעה של גירושין. חינוך אינו בבחינת כריכה הנלמדת מעצמה.

נושא חינוכם של ילדים הוא מן הנושאים שניתן להמתין בהכרעתם. ההכרעה גם בנושא זה אסור לה שתבושש לבוא, ואולם אין היא בבחינת "עזרה ראשונה" כנושא ההחזקה. מכאן, צידוקה של ההלכה, כי נושא של חינוך יש לפרשו ולפרטו בתביעת הגירושין, ומשלא פורש ולא פורט, ממילא לא קנה בית-הדין הרבני סמכות לדון בו, אלא, בהסכמת הצדדים.
"כריכה" עניינה הוא אך ורק בבית-הדין הרבני, ואין לה כל אחיזה בבית-המשפט לענייני משפחה {בית-משפט אזרחי}.

במישור היחסים בין בית-המשפט לענייני משפחה לבין בית-הדין הרבני, מחזיק בית-המשפט לענייני משפחה בכל הסמכויות כולן חוץ מאשר באותן סמכויות שיוחדו לבית-דין אחר.

בתשובה לשאלה מהו הדין שיחול על סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה, התשובה היא, כי התביעה להחזקת ילד כוללת גם את נושא חינוך הילד. החזקת קטין, על דרך הסתם, כוללת, כעיקרון החזקה פיזית, וזו גוררת בעקבותיה את פרנסתו של הקטין, פרנסת הגוף ופרנסת הנפש.

זאת ועוד. ככל שמדובר הוא בהחזקתם של ילדי בני זוג הנצים ביניהם, קיימת הבחנה בין משמורת פיזית {החזקה במובנה המצומצם} לבין משמורת רוחנית {חינוך}. בזאת נבדלת משמורת פיזית ממשמורת רוחנית, שהראשונה הולכת מאליה אחרי תביעת הגירושין בעוד שהאחרונה אין בית-דין רבני קונה סמכות שיפוט בה, אלא אם נתבקש מפורשות לכך, בהנחה שמשמורת רוחנית הינה מן הנושאים ה-"כרוכים".

ככלל, בית-הדין הרבני עשוי לרכוש סמכות מקורית לדון בענייני משמורת ילדים באחת משתי דרכים עיקריות. הדרך האחת היא מכוח כריכת הסוגיה בתביעת גירושין לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953. יצויין כי משמורת ילדים {להבדיל משאלת חינוכם} הינה סוגיה הכרוכה מעצם טיבה וטבעה בתביעת הגירושין.

בהתחשב בכך, רוכש בית-הדין הרבני סמכות לדון בענייני החזקת ילדים עם הגשת תביעת הגירושין, אלא אם כן בית-המשפט לענייני משפחה הקדים ורכש סמכות שיפוט בסוגיה זו קודם לכן.

הדרך השניה בה עשוי בית-הדין הרבני לרכוש סמכות שיפוט בענייני החזקת ילדים היא מכוח הסכמת הצדדים לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים. הסכמת הצדדים לעניין זה עשויה להיות מפורשת או משתמעת. בנסיבות מתאימות, עצם ההתדיינות בפני בית-הדין הרבני עשויה לעלות כדי הסכמה לסמכות שיפוטו, אם בעל הדין לא עורר את הסתייגותו מסמכות בית-הדין בהזדמנות הראשונה {ראה בג"צ 9539/00 איתן יוסף נ' בית-הדין הרבני האיזורי, פ"ד נו(1), 125 (2001); בג"צ 4238/03 לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח(1), 480 (2003)}.

ב- בג"צ 8543/03 {פלונית נ' פלונית, תק-על 2007(1), 869, 873 (2007)} קבעה כב' השופטת ד' בייניש כי במקרה דנן, ניהלו העותר והמשיבה הליך גירושין בפני בית-הדין הרבני האיזורי בירושלים. במסגרת אותו הליך, אישר בית-הדין הרבני את הסכם הגירושין שנערך בין הצדדים ונתן לו תוקף של פסק-דין.

הסכם הגירושין התייחס, בין היתר, לנושא החזקת הבת. יחד עם זאת, מהחומר שהוגש לבית-המשפט עולה כי בית-הדין הרבני אישר את ההסכם האמור בלא לדון בסוגיות שנכללו במסגרתו. לפיכך, אף אם מלכתחילה עשוי היה בית-הדין הרבני לרכוש סמכות שיפוט בסוגיית המשמורת כעניין הכרוך מעצם טיבו וטבעו בגירושין, הרי בפועל באו הצדדים לידי הסכמה בנוגע להחזקת הילדה ולפיכך לא התקיים בפני בית-הדין הרבני דיון מהותי לגופה של הסוגיה האמורה.

בנסיבות אלה, אין באישור הסכם הגירושין, כשלעצמו, כדי להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט נמשכת בסוגיית המשמורת {ראה בג"צ 8578/01 חליווה נ' חליווה, פ"ד נו(5), 634 (2002)}.

במקרה דנן, נבחנה השאלה האם בית-הדין הרבני רכש סמכות לדון בעניין משמורת הקטינה מכוח הסכמת הצדדים?

לעניין זה קבעה כב' השופטת ד' בייניש כי עיון בהסכם הגירושין שנערך בין בני הזוג מלמד כי לא נכללה בו תניית שיפוט כללית. יחד עם זאת, בסעיף 5 להסכם נקבע כי אם תחליט המשיבה "לרדת מן הארץ" או אם תעתיק המשיבה את מקום מגוריה אל מחוץ לירושלים, ייקבעו סידורי הביקור של הבת על-ידי בית-הדין.

בהתחשב בכך, עשויה היתה להתעורר שאלה פרשנית - האם ההסכם בין הצדדים בדבר מתן סמכות שיפוט לבית-הדין הרבני לשם קביעת הסדרי ראיה כאמור, משמעותו כי הצדדים הסכימו על סמכות שיפוטו של בית-הדין בכל העניינים הנוגעים למשמורת הבת, או שמא מכלל ההן יש להסיק לאו.

הצדדים נמנעו מלדון בשאלה זו בכתבי טענותיהם. מטעמים שיפורטו להלן, הגיע בית-המשפט למסקנה כי בית-הדין הרבני רכש סמכות לדון במשמורת הקטינה מכוח הסכמת הצדדים כפי שהתגבשה בהתדיינות שנערכה לאחר גירושיהם של בני הזוג. ובמה דברים אמורים:

ההתדיינות בין העותר למשיבה לאחר גירושיהם החלה ביום 24.8.00, כאשר העותר הגיש לבית-המשפט לענייני משפחה בקשה לצו מניעה זמני שיאסור על רישום הילדה לבית-הספר החרדי בית-חנה. מספר ימים לאחר מכן, ביום 28.8.00, פנתה המשיבה לבית-הדין הרבני האיזורי בבקשה למתן פסק-דין הצהרתי שיתיר את רישום הילדה לבית-הספר האמור, ובקשתה התקבלה. בהתחשב בכך, הורה בית-המשפט לענייני משפחה על מחיקת בקשתו של העותר, בקובעו כי כל עוד לא יוכח שבית-הדין פעל בחוסר סמכות, יש לכבד את החלטתו בדבר רישום הילדה לבית-הספר הנ"ל. העותר ערער על החלטת בית-הדין הרבני האיזורי לבית-הדין הרבני הגדול, אולם נמנע מלערער על החלטת בית-המשפט לענייני משפחה וההליך שפתח שם נמחק.

בית-הדין הרבני הגדול הורה ביום 12.11.00 על החזרת התיק לבית-הדין הרבני האיזורי על-מנת שישמע את טענות העותר. במשך שלוש שנים לאחר מכן, התנהלו ההליכים בעניין משמורת הילדה וחינוכה בפני בית-הדין הרבני האיזורי, בלא שהוגשו הליכים בעניין זה בפני בית-המשפט לענייני משפחה. במהלך אותה תקופה, הגיש העותר לבית-הדין הרבני האיזורי שורה של בקשות-ביניים בנוגע להסדרי ביקור, משמורת וחינוך הילדה. בין היתר, הגיש העותר ביוני 2003 בקשה דחופה לבית-הדין הרבני האיזורי לשם העברת הילדה למשמורתו. יצויין כי במהלך הדיונים שהתנהלו בפני בית-הדין הרבני העלה העותר טענות בדבר פגיעה בכללי הצדק הטבעי, אולם נמנע מלטעון כנגד סמכותו העניינית של בית-הדין להכריע בסוגיות שנדונו בפניו.

הנה כי כן, במשך קרוב לשלוש שנים נטל העותר חלק פעיל בהליכים שהתנהלו בפני בית-הדין הרבני האיזורי בעניינה של הילדה ואף הגיש בקשות מטעמו, בלא שטען כנגד סמכות שיפוטו של בית-הדין ובלא שניהל הליכים בפני בית-המשפט לענייני משפחה. בנסיבות אלה, מתבקשת המסקנה כי העותר הסכים מכללא לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני בנוגע להחזקת הקטינה ולחינוכה. לפיכך, בעת שפנה העותר ביוני 2003 לבית-המשפט לענייני משפחה בבקשה לסעד הצהרתי שיתיר לו להחזיק בילדה, כבר רכש בית-הדין הרבני סמכות לדון בסוגיית המשמורת מכוח הסכמת הצדדים. בהתחשב בכך, ונוכח עיקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, על בית-המשפט לענייני משפחה להימנע מלהיזקק לסוגיה זו.

יוער כי המשיבה טענה בפנינו כי במסגרת ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים בפני בית-הדין הרבני הגדול ביום 8.1.04, נתן העותר את הסכמתו לסמכות השיפוט של בית-הדין בעניין החזקת הילדה. העותר התנגד לטענה זו וטען כי ההסכמה הדיונית האמורה לא התייחסה לשאלת סמכות השיפוט. טענות אלה אינן דורשות הכרעה, בהתחשב במסקנה אליה הגיע בית-המשפט לפיה העותר הסכים מכללא לסמכות השיפוט של בית-הדין הרבני במהלך ההתדיינות בין הצדדים שקדמה להסכמה הדיונית בפני בית-הדין הרבני הגדול.

בטיעוניו בכתב הביע בא-כוח העותר חשש שמא דעתו של בית-הדין הרבני בשאלת משמורת הילדה תהא מוטה לרעת מרשו, בהיותו מנהל אורח חיים "מסורתי" בעוד המשיבה מצהירה כי היא מנהלת אורח חיים דתי-חרדי. אם אמנם תבקש המשיבה לחדש את הדיון בסוגיית המשמורת בפני בית-הדין הרבני - שאלה שהמענה לה אינו ברור בנסיבות העניין - כי אז אין מקום לחשש שהביע בא-כוח העותר בטיעוניו. הכרעתו של בית-הדין הרבני בשאלת החזקתה של הילדה תינתן בהתאם לטובתה ולרצונה. חזקה על בית-הדין כי יתחשב בסטטוס-קוו שנוצר על רקע ההסכמה הדיונית שהושגה בין הצדדים ביום 8.1.04. בהתאם להסכמה זו, מצויה הילדה כבר שלוש שנים במשמורת אביה עם קיום הסדרי ראיה לאם, והיא לומדת בבית-הספר הממלכתי-דתי נועם. עוד ישקול בית-הדין את הנאמר בחוות-דעתו של ד"ר נוי שהוגשה בשעתו לבית-משפט זה, ויתחשב בהתפתחויות שאירעו מאז.

אשר על כן, ונוכח מכלול הטעמים שהובאו לעיל, הגיע בית-המשפט למסקנה, בדחותו את העתירה, כי בית-הדין הרבני הוא הערכאה המוסמכת לדון בענייני משמורת הקטינה.

ב- בג"צ 7395/07 {פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, תק-על 2008(1), 418, 422 (2008)} נדונה סמכותו של בית-הדין הרבני.

במקרה דנן, העותרת מעלה מספר טענות באשר להיעדר סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בשאלת חינוכן של הקטינות. כב' השופטת עדנה ארבל בדחותה הטענות קבעה כי איננה נצרכת לבחון את שאלת כריכת סוגיית החינוך בתביעת הגירושין שהוגשה על-ידי המשיב 3 לבית-הדין הרבני האיזורי, הואיל והעותרת הסכימה מפורשות בהסכם הגירושין כי בית-הדין הרבני יהיה מוסמך לדון בשאלה זו.

אם בכך לא די, הרי שלאורכו של ההליך כולו אשר התנהל בבית-הדין הרבני האיזורי לא העלתה העותרת ולו טענה אחת באשר להיעדר סמכותו לדון בעניין זה ומכאן נלמדת אף הסכמתה מכללא.

זאת ועוד. העותרת טוענת כי הקטינות אינן מחוייבות להסכמה זו, הואיל והיא לא ניתנה בשמן. אין לקבל טענה זו, שהרי כבר נקבע כי "ואף זו הלכה פסוקה, שהסכמה מפורשת או מכללא לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני, הניתנת על-ידי האפוטרופסים הטבעיים בעניין תביעה הקשורה בחזקה ואפוטרופסות על ילדם, לא רק בשם עצמם היא ניתנת אלא גם בשם ילדיהם" {ראה בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365, 386 (1984)}. וב- בג"צ 86/55 {דרעי נ' יו"ר ההוצל"פ ירושלים, פ"ד ט 1938, 1944 (1955)} נקבע כי "לבסוף אנו מבקשים להעיר, כי מכל-מקום אין לחלק את מעמדה הכפול של המבקשת - אם גם נניח שיש לה מעמד כפול - ולומר: כנתבעת, אישית, הסכימה, כאפוטרופא על הקטינה לא הסכימה. הפרדה כזאת לצורך קביעת שיפוטו של בית-הדין הדתי - לצורך זה בלבד - היא מלאכותית ביותר ובלתי-מתקבלת על הדעת."

לפיכך, סבורה כב' השופטת עדנה ארבל כי העותרת בהתנהגותה ובחתימתה על הסכם הגירושין הסכימה להעניק את סמכות השיפוט בעניין חינוך הקטינות לבית-הדין הרבני, והסכמה זו מחייבת אף את הקטינות.

בנוסף נקבע:

"14. אני ערה לשינוי שחל בתפיסת בית-משפט זה לאור האמנה הבינלאומית לזכויות הילד משנת 1989 וחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולהלכה שנוצרה בעקבותיו, לפיה אין הסכמתם של ההורים במסגרת הסכם גירושין בעניינים הנוגעים לטובת ילדיהם, לרבות הקניית סמכות שיפוט לבית-הדין הרבני, מונעת מהילדים להגיש תביעה מקבילה לבית-המשפט לענייני משפחה. הטעם לכך נעוץ בחשש כי במסגרת מאבק הגירושין עיקר מעיינם של ההורים נתון לסידור ענייניהם האישיים, והם עלולים - ולו מבלי דעת או בהיסח הדעת - שלא להקפיד במידה מספקת על האינטרסים של ילדיהם ועל טובתם. יחד עם זאת, גם נקבע כי חזקה על ההורים שפעלו כשטובת הילד לנגד עיניהם. לפיכך, במקרים בהם הסכימו ההורים במסגרת הסכם הגירושין על מסירת הסמכות לערכאה שיפוטית אחת והילד מבקש כי עניינו יידון בפני ערכאה שיפוטית אחרת, יש לקיים בדיקה פרטנית אם אכן קיימת הצדקה מנקודת ראותו של הקטין לסטות מן ההסכם בין ההורים או שמא מנצל ההורה את מעמדו כאפוטרופוס על מנת להתחמק מהתחייבויותיו בהסכם (ראו למשל: בג"צ 2898/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2), 550 (2004)) וההפניות שם).

בענייננו, לא מצאתי כי יש הצדקה לסטות מן ההסכם אליו הגיעו הצדדים. הסכמתה של העותרת להתדיין בפני בית-הדין הרבני לא ניתנה במסגרת הסכם הגירושין בלבד. היא נלמדת גם מהתנהגותה ומהתנהלותה של העותרת לאורכו של הדיון כולו, במהלכו לא טענה דבר באשר להיעדר סמכות. לפיכך, אין היא יכולה לטעון שהרצון להגיע להסכם הגירושין 'העביר אותה על דעתה' מבלי ששקלה את טובתן של הקטינות. גם אם נניח כי ההסכמה שניתנה במסגרת הסכם הגירושין ניתנה מבלי שטובת הקטינות נלקחה בחשבון נוכח הלחצים בהם הייתה נתונה העותרת עובר לחתימתה, הרי שלחצים אלו תמו עם החתימה על ההסכם. העובדה כי לאחר החתימה על הסכם הגירושין, במהלך ההתדיינות בפני בית-הדין האיזורי, לא העלתה העותרת את טענת חוסר הסמכות, מלמדת כי היא מצאה לנכון ליתן את סמכות ההכרעה בעניין חינוכן לבית-הדין הרבני. העותרת העלתה את טענת חוסר הסמכות אך לאחר שבית-הדין האיזורי פסק את דינו, וברי כי לא הייתה מעלה טענה זו לו פסיקתו של בית-הדין הייתה משביעה את רצונה. את התנהגותה של העותרת ניתן לתאר באופן הבא:

'האישה, בנהגה כן, מעמידה כאילו את בית-הדין 'תחת מבחן', ומשקיפה כיצד 'מתנהג' הוא כלפי תביעתה: אם התנהגותו היא "טובה" - נשארת היא בבית-הדין הדתי, ואם לאו - בורחת היא אל האיזור האזרחי, ומביאה את תביעתה מחדש לפני בית-המשפט המחוזי. תמרון כזה לא ייתכן, לא יורשה ולא ייסבל' (ע"א 15/64 מוזס נ' מוזס, פ"ד יח(3), 141, 162 (1964), צוטט גם בפרשת בלה לוי, בעמ' 487).

מכאן, מתעוררים גם ספקות באשר ליכולתה של העותרת להעלות במסגרת העתירה שהגישה טענת היעדר סמכות, כאשר הקטינות עצמן לא צורפו כעותרות. לאור האמור, ובהתחשב בעיקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, לא ניתן לקבל הטענה לפיה בית-הדין הרבני היה חסר סמכות לדון בעניין חינוך הקטינות (ראו גם: בג"צ 8543/03 פלוני נ' פלונית (תק-על 2007(1), 869 (2007)), בפסקה 8).

יחד עם זאת, סברנו כי לא ניתן להותיר על כנה את קביעתו לפיה ילמדו הקטינות במסגרת החינוך הממלכתי-דתי, וזאת משיקולים הסובבים את העיקרון של טובת הילד."

ב- בג"צ 5507/95 {עליזה אמיר ואח' נ' יעקב אמיר ואח', פ"ד נ(5), 55 (1996)} נישואיהם של העותרת והמשיב לא עלו יפה. בשל כך הגישה העותרת לבית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} תביעה נגד המשיב ועניינה החזקת הבן ומזונותיו. כעבור כשלושה שבועות פנה המשיב לבית-הדין הרבני האיזורי בתביעה לגירושין, שבה "נכרך" נושא חינוכו של בנם.

המשיב ביקש, בין היתר, כי בית-הדין הרבני האיזורי יורה להורה המחזיק בבנם, כי יתחנך במוסדות החינוך של חב"ד. העותרת שהתנגדה לסמכות של בית-הדין הרבני האיזורי, ביקשה כי בנם יתחנך במוסדות החינוך הממלכתי-דתי.

בית-הדין הרבני האיזורי החליט כי הוא מוסמך לדון בנושא חינוכו של הבן, ופסק בנושא, ומכאן העתירה.

בית-המשפט, בקבלו את העתירה, קבע כי בנסיבות דנן, בעת שהמשיב הגיש את תביעתו לבית-הדין הרבני האיזורי, היתה תביעתה של העותרת בנושא חינוכו של הבן תלויה ועומדת לפני בית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה}. מסקנה נדרשת מאליה היא, שבית-הדין הרבני האיזורי נעדר סמכות לדון בנושא חינוכו של הבן.

מסקנה זו ראויה היא ורצויה, שמאחדת היא ביד אחת, בידו של בית-המשפט המחוזי, גם את הדיון בהחזקת הבן, גם את הדיון בחינוכו. על דרך זה יימנע פיצול דיון בין ההחזקה לבין החינוך.

במקרה דנן, קדמה תביעת העותרת לתביעת המשיב, ותביעתה לבית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} היתה לעניין החזקתו של הבן. החזקה זו כללה מעצמה גם את נושא החינוך, ומשקנה בית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} סמכות בנושא החינוך, נשללה ממילא סמכותו של בית-הדין הרבני האיזורי לדון בנושא זה.

בתיק מס' 1-21-614 {פלוני נ' אלמונית, פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים} נדונה שאלת סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בענייני הרכוש, החזקת ילדים ומזונות אישה אשר נכרכו בגירושין.

במקרה הנדון, עולה כי באותו יום בו הוגשה תביעת הגירושין הכרוכה לבית-הדין הרבני, הוגשו גם תביעות למזונות האישה והילדים וכן תביעה רכושית לבית-המשפט לענייני משפחה בנצרת.
על-פי הקבלה לתשלום האגרה לבית-המשפט עולה כי התיק נפתח בבית-המשפט בשעה 10:29, ואילו מדף הכריכה של תיק בית-הדין הרבני עולה כי התיקים בבית-הדין נפתחו בשעה 14:18.

בית-הדין הרבני קבע כי לאור המצב החוקי של "מירוץ הסמכויות", אין מנוס מן הקביעה כי הקדמת פתיחת תיק אף בסדר גודל של דקות, יש בה כדי לחרוץ את גורל הסמכות, שאם לא כן, אין קריטריון אחר שעל פיו ניתן להעדיף ערכאה זו על אחרת.

לאור האמור לעיל, נקבע כי תביעת הגירושין כנה והחזקת ילדים כרוכה מעצם טיבה וטבעה בגירושין ולאור העובדה כי לא נמצא שהוגשה תביעה בעניין החזקת הילדים לבית-המשפט ונקבע כי הסמכות לדון בהחזקת הילדים והסדרי הראיה מסורה לבית-הדין הרבני. בנוסף, קבע בית-הדין הרבני כי אין סמכות לבית-הדין הרבני לדון בעניין הרכוש והמזונות וזאת מאחר והוגשו לבית-המשפט תביעות אילו לפני-כן כאמור לעיל.

ב- בג"צ 5507/95 {עליזה אמיר ואח' נ' אמיר ואח', פ"ד נ(5), 55 (1996)} נדונה השאלה האם חינוך הקטין נכרך מעצם טבעו בתביעת הגירושין?

בעניין זה נפסק כי נושא חינוכם של ילדים אין הוא כרוך על-פי עצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין. עוד נאמר, כי נושא של חינוך יש לפרשו ולפרטו בתביעת הגירושין, ומשלא פורש ולא פורט, לא קנה בית-הדין הרבני סמכות לדון בו, אלא בהסכמת הצדדים.

בתיק מס' 1-53-2294 {פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים (14.10.04)} נדונה סמכותו של בית-הדין הרבני לקבוע את מקום חינוכה של ילדה שהוריה התגרשו והסכימו כי תלמד בבית-ספר ממלכתי-דתי.

על-אף ההסכם נרשמה הילדה לבית-ספר ממלכתי, והאם טענה כי לבית-הדין הרבני אין סמכות לקבוע בעניינה של הילדה שאינה רוצה ללמוד בזרם הממלכתי-דתי וכי לבית-הדין הרבני אין סמכות להוציא צו כנגד מנהל בית-הספר הממלכתי אליו נרשמה הילדה.

במקרה דנן, הצדדים התגרשו זמ"ז בשנת התשנ"ז (1996) ולהם ילדה שנשארה במשמורת האם. בהסכם הגירושין, נקבע בין השאר כי:

"חינוך הקטינה תהיה ברוח זרם הממלכתי-דתי". הסכמה זו נתקבלה כפשרה בין הצדדים, כאשר האב שחזר בתשובה במהלך הנישואין דרש חינוך חרדי, והאם שנשארה חילונית דרשה חינוך חילוני. הם התפשרו שהילדה תקבל חינוך ממלכתי-דתי."

בית-הדין אישר את הסכם הגירושין ונתן לו תוקף של פסק-דין.

עוד נקבע בהסכם זה, "שהצדדים מסכימים שלבית-הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בכל העניינים והמחלוקת הנובעים מהסכם זה כולל מזונות הילדה חינוכה וכו'."

כיוון שהאם רוצה לרשום את הילדה לגן חובה "תלי", במקום לזרם החינוך הממלכתי-דתי, ואילו האב התנגד לכך, הגיש האב תביעה לבית-הדין הרבני וביקש הכרעתו בנידון.
בית-הדין הרבני קבע כי אין לשנות את מקום חינוכה של הילדה ועליה להמשיך ללמוד בגן ממלכתי-דתי.

האם ערערה לבית-הדין הרבני הגדול והתיק הוחזר לערכאה המקורית כדי לאפשר לאם לחקור את הפסיכולוגית שבדקה את הילדה. פסק-הדין נקבע סופית כמתכונתו הקודמת גם לאחר חקירת האם.

לאחר זמן מה שוב עתר האב כנגד האם, שעברה להתגורר מהוד השרון למושב גן שומרון, ורשמה את הילדה בניגוד לרצונו לבית-ספר מהזרם הממלכתי. האב ביקש שהאם תעביר מיד את הבת לבית-ספר בזרם הממ"ד באיזור מגוריה, בהתאם להסכם שביניהם ובהתאם לפסק-הדין העומד בתוקפו.

בית-הדין הרבני קבע מועד לדיון, ובינתיים ניתן צו הקובע, שלאור הסכם הגירושין ופסק-הדין הנ"ל, אסור לאף אחד מהצדדים לשנות את מקום חינוכה של הילדה, ללא הסכמת הצד השני, ועל הילדה ב' להמשיך להתחנך בבית-ספר בזרם ממלכתי-דתי כפי שהיה עד כה.

האב תובע גם להעביר את הילדה למשמרתו, זאת לאור הפרת הסכם הגירושין על-ידי האם.

ביום 2.8.04 האם פנתה לבית-המשפט לענייני משפחה ותבעה שם בשם הילדה, בטענה שהיא מסרבת להמשיך ללמוד בבית-ספר ממ"ד, והיא לא היתה צד בהסכם הגירושין שבין הוריה, ולכן היא מבקשת לאפשר לה ללמוד בבית-ספר מהזרם הממלכתי.

ביום 26.8.04 דחה בית-המשפט את בקשתה, וקבע שהיות ובית-הדין הרבני קדם ונתן צו בנידון, וכמו-כן קבע תאריך לדיון, לכן הואיל והעניין נידון כבר בפני בית-הדין הרבני, אין סמכות לבית-המשפט לדון בכך, וזה בהתאם לסיפא של סעיף 5 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, שאין בית-המשפט יכול לדון בעניין שבית-דין הדתי כבר החל לדון בו.

באת-כוח האם הגישה לבית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה}, בקשת רשות ערעור על החלטה זו, וטרם נתקבלה החלטה בנידון.

בינתיים הוגשה תביעה נוספת של האב, שהאם הפרה את הצו שניתן והילדה החלה ללמוד בבית-ספר "רעות", מהזרם הממלכתי, ולכן מבקש הוא שינתן צו ביצועי להעברת הילדה לבית-ספר ממלכתי-דתי.

ביום 14.9.04, בית-הדין הרבני נתן צו נוסף שכל זמן שבית-הדין הרבני לא שינה את החלטתו בעניין חינוך הילדה, על האם ועל הנוגעים בדבר כולל מנהל בית-הספר "רעות" שנאסר עליו לסייע בהפרת צו בית-הדין, לקיים את הצו שניתן. ואם לאו הם עלולים להיתבע על הפרת צו. בית-הדין הרבני הזמין תסקיר מהמחלקה לשירותים חברתיים.

באת-כוח האם טענה שמדובר בילדה בת 11.5 שנים, והיא מספיק בוגרת ויודעת מה רצונה, והיא מסרבת להמשיך ללמוד בבית-ספר ממלכתי-דתי. כמו-כן טענה שהיא לא היתה צד בכל ההסכמים והדיונים שהתקיימו בעניינה בפני בית-הדין הרבני והיא מעוניינת לדון בעניין חינוכה בפני בית-המשפט לענייני משפחה ולא בפני בית-הדין הרבני, ולכן אין לבית-הדין הרבני סמכות לדון בעניין, ויש לבטל לאלתר את הצווים שניתנו, מכיוון שהם ניתנו ללא סמכות.

מנגד, האב טען כי לאור פסקי-הדין שניתנו בעבר ולאור הסכם הגירושין הסמכות נתונה לבית-הדין הרבני בעניין החינוך, ולכן הצו שניתן הוא חוקי ובתוקף. בנוסף דרש הבעל, לאור הפרת ההסכם והצו על-ידי האם, להעביר הילדה אליו, ועד אז לסדר את ענייני הביקור, היות והוא גר ברחובות ומתקשה להגיע למושב גן שומרון. בהתאם להסכם הגירושין בו נקבע שאם האם תעבור מאיזור המרכז, יהיה עליה להביא את הילדה לאיזור המרכז במועדים שנקבעו לביקורים, כדי לסייע לאב, שיוכל לקחתה משם.

הבעל דרש נקיטת סנקציות נגד כל המפרים את הצו שניתן על-ידי בית-הדין. בינתיים התקבל מכתב מבא-כוח האישה ביום 28.5.04 לבטל את זימונו של מנהל בית-ספר ממלכתי לדיון על הפרת צו, היות ולבית-הדין אין סמכות להוציא צו נגד צד ג'.

בעניין זה קבע בית-הדין הרבני כדלקמן:

"בעניין טענת חוסר סמכות מחליט בית-הדין כי היות והתקיים דיון מיוחד בעניין חינוכה של הילדה לאחר הגירושין, וזה בנוסף לסמכות יייחודית שניתנה על-ידי הצדדים בזמן הגירושין. טענות הצדדים ובאי-כוחם נשמעו באריכות וניתנו שני פסקי-דין ארוכים ומפורטים בנידון כמפורט לעיל. כמו-כן הוגש ערעור על פסק-הדין לבית-הדין הגדול ולאורך כל הדיונים הן אצלנו והן בבית-הדין הגדול לא הוזכרה הטענה של חוסר סמכות מכיוון שהילדה לא צד בעניין, הרי בהכרח שהורי הילדה שמשמשים לה כאפוטרופסים טבעיים בהתאם לחוק, התכוונו ליצגה לכל אורך הדרך, בפני בית-הדין הרבני.

לענייננו יפים הדברים, שנאמרו על-ידי בית-המשפט העליון ב- בג"צ 4238/03 בלה לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח(1), 480 (2003), בפסקה 5 לפסק-הדין:

'בית-הדין הרבני רוכש סמכות לדון בענייני חינוך ילדים ומשמורתם בשתי דרכים. האחת, אם הנושאים נכרכו בתביעת הגירושין של אחד הצדדים, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953. האחרת, מכוח הסכמתם של הצדדים, לפי סעיף 9 לאותו חוק. לעניין הדרך הראשונה, קרי כריכה, עלינו להבדיל בין נושא המשמורת לתחום החינוך. משמורת ילדים היא עניין אשר לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעת הגירושין ועל-כן נתון לסמכות בית-הדין, אלא אם ערכאה מוסמכת אחרת דנה בעניין קודם-לכן (למשל, בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457 (1961)). לפיכך, היה והוגשה תביעת גירושין לבית-הדין טרם הגשתה של תביעה בעניין משמורת לבית-המשפט, תהיה הסמכות הבלעדית לדון בנושא המשמורת לבית-הדין. עניין החינוך לעומתו איננו עניין הכרוך בתביעת הגירושין מעצם טיבו וטבעו, אלא נדרשת לגביו כריכה מפורשת (בג"צ 181/68 פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האיזורי בחיפה, פ"ד כב(2), 723 (1968); בג"צ 5507/95 אמיר נ' בית-הדין האיזורי בחיפה, פ"ד נ(5), 55 (1996)). יחד עם זאת חשוב לציין, כי השאלה האם נושא החינוך ניתן כלל לכריכה בתביעת הגירושין הושארה בצריך עיון (בג"צ 5507/95 הנ"ל, בעמ' 332).

הדרך הנוספת לפיה קונה בית-הדין סמכות הינה, כאמור, הסכמת הצדדים. משניתנה הסכמה, נתונה סמכות השיפוט באופן יייחודי לבית-הדין (בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365, 397 (1981)}. בפרשת נגר אף נקבע כי ההסכמה יכולה להיות מפורשת או מכללא. כך למשל, עצם ההתדיינות בפני בית-הדין תיחשב כהסכמה. לגבי הסכמת בני זוג בשם ילדיהם נאמר שם כי 'אף זו הלכה פסוקה, שהסכמה מפורשת או מכללא לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני, הניתנת על-ידי האפוטרופסים הטבעיים בעניין תביעה הקשורה בחזקה ואפוטרופסות על ילדם, לא רק בשם עצמם היא ניתנת אלא גם בשם ילדיהם...' (שם, 386). מן המקובץ למדים אנו שלצורך בדיקת טענות העותרים עלינו לבחון האם בעניין משמורת הילדים היה הליך קודם בבית-המשפט אשר הקנה לו את סמכות הדיון. לצורך בדיקת הטענה בדבר סמכות בית-הדין לדון בסוגיית חינוך הילדים עלינו לבדוק האם הנושא נכרך במפורש בתביעת הגירושין או האם ניתנה הסכמת הצדדים כי בית-הדין ידון בעניין.'

הסכם הגירושין ופסקי-הדין שניתנו לאחר הגירושין - לאחר שבית-הדין דן ופסק לגופו של עניין הקטינה וחינוכה - מיושמים למעשה מזה כמה שנים ללא עוררין, והוא פסק-דין חלוט.

הסמכות לביטולו של פסק-הדין או לשינויו נתונה לערכאה שנתנה את פסק-הדין שהיא בית-הדין הרבני. כאן אין מדובר באישור גרידא שניתן להסכם בעניינה של הילדה. מדובר בדיון מהותי ופרונטלי שהתקיים בעניינה של הבת בבית-הדין הרבני, ועל-כן היא עצמה נתפסת לסמכותו של בית-הדין. ראו והשוו: בג"צ 2898/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2), 550 (2004). ראו גם: ע"א 289/82 מיכל דאובה ואח' נ' אליעזר דאובה, פ"ד לו(4), 625 (1982).

תשובה נוספת לטענה בדבר האישיות המשפטית הנפרדת שיש לקטינה, ניתנה לאחרונה ב- בג"צ 6378/04 גיליאן שרעבי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, תק-על 2004(3), 1789 (2004):

'טענה נוספת עליה מבססת העותרת את הכפירה בסמכות בית-הדין הרבני, היא שהקטינים הם בעלי אישיות משפטית נפרדת ואין לפגוע באינטרסים שלהם על-ידי התנהגותם המשפטית של אפוטרופסיהם הטבעיים, במיוחד כאשר אלה נתונים במאבק משפטי אשר יכול שיביאם להתעלם מטובת הקטינים. היעדר כל דיון משפטי בעניין הקטינים, מוסיפה העותרת וטוענת, מחזק את המסקנה כי הקטינים אינם כפופים לסמכותו של בית-הדין הרבני שנבחר כערכאה דיונית על-ידי אחד הצדדים מתוך אינטרסים צרים וללא כל התייחסות ל-'טובת הילד'. העותרת מבקשת לבסס טענותיה אלה על פסק-הדין ב-בג"צ 2898/03 פלונית ואח' נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2), 550 (2004) ו- בג"צ 10109/02 כץ נ' כץ, פ"ד נז(2), 875 (2003).

כפי שכבר נאמר, החזקת הילדים הוא נושא הכרוך בעצם טיבו בהליך הגירושין ומשנכרך נושא זה על-ידי הבעל בתביעת הגירושין, ואין חולק על כנות הכריכה, בית-הדין הרבני קנה סמכות, מכוח סעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, לדון בתביעה. עם זאת, כפי שנקבע בפסקי-הדין ב-בג"צ 2898/03 וב-בג"צ 10109/02 הנזכרים לעיל, עצם הקניית הסמכות לבית-הדין הרבני אינה יכולה לפגוע בזכויות הקטינים, שלהם אישיות משפטית עצמאית, ואינה יכולה לכפוף אותם להסכם שנעשה על-ידי הוריהם בעניין הגירושים, בו הוסדרו, אגב כך, גם עניינים הנוגעים לקטינים, בכלל זה נושא ההחזקה, בלא שטובת הילדים נבחנה, כנושא אשר עומד בפני עצמו בנפרד מסוגיות הגירושין. במקרה שלפנינו אין מדובר בהסכם בין ההורים, אלא בכריכת חד-צדדית של אחד הצדדים (הבעל) את נושא החזקת הילדים בתביעת הגירושין, מה שהקנה לבית-הדין הרבני (בשונה מ-בג"צ 2898/03 ו-בג"צ 1019/02) סמכות ראשונית לדון בהחזקת הילדים. בנסיבות אלה גם אין מקום להניח מראש, ועוד בטרם קויים דיון בעניין בפני בית-הדין הרבני, שעניינם של הקטינים לא יזכה בדיון בפני בית-הדין לתשומת-לב ראויה ויידחה מפני שיקולי ההורים בהסדרת הגירושין. להיפך, העובדה שבית-הדין כבר סיים לדון בנושא הגירושין, פותחת את הפתח בפני דיון ענייני שיתמקד בטובתם של הילדים בלבד, בלא לערב בעניין זה שיקולים הנוגעים להסדרת ענייני הגירושין שבין ההורים. בכך, כמובן, אין כדי לשלול את זכותם של הקטינים להיות מיוצגים בפני בית-הדין הרבני, בנפרד מהוריהם. אם מי מהצדדים יבקש זאת, לא תהא מניעה מלהעלות את הנושא בפני בית-הדין, אשר ישקול את הדרך בה יישמר האינטרס העצמאי של הילדים, לרבות האפשרות של מינוי אפוטרופוס לדין שייצג את הילדים בפני בית-הדין הרבני.'

כאמור, אין כל ספק ספקא, כי בעניינו התקיים דיון נפרד וענייני בטובתה של הקטינה.

לאור האמור, ברור הוא כי הסמכות היא לבית-הדין. הצווים שניתנו הם חוקיים, וניתנו במעמד צד אחד, כסעד זמני עד לבירור העניין, כדי לשמור על מצב החוקי והעובדתי שקיים מזה כמה שנים.

בית-הדין מוחה על דרכה של האם שהחליטה לעשות דין לעצמה ולהפר את ההסכם באופן חד-צדדי מבלי לקבל גושפנקא חוקית למעשיה.
בעניין מתן צו נגד מנהל בית-ספר הממלכתי הרי בסמכותו של בית-הדין הרבני לדאוג שצווים ופסקי-דין שניתנו על ידו, יכובדו ויבוצעו בפועל, על-ידי כל מי שכפוף להוראות החוק.

כפיפותו של צד שלישי, אשר אינו חלק מן הדיון בבית-הדין, לצווים שניתנו על-ידי בית-הדין בעניין הצדדים שבפניו, נידונה ארוכות בפסק-דינו של בית-הדין הרבני הגדול בתיק 1-21-55682769. וכך אמר שם בית-הדין הגדול:

'סעיף 7א(א) לחוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז-1956, קובע:

'לבית-דין, כשהוא דן בעניין שבשיפוטו, יהיו כל הסמכויות על-פי סעיפים 6 ו-7 לפקודת בזיון בית-המשפט, בשינויים המחוייבים.'

משמע, דין הוא, שכל הדברים האמורים בפרשנותו של סעיף 6 לפקודת בזיון בית-משפט יחולו על בית-הדין הרבני, בדונו בעניין שבשיפוטו. בית-הדין הדן בפירוק שיתוף במקרקעין בין בני זוג אשר נכרך בתביעת גירושין, דן בעניין שבשיפוטו. כשם ש-'זרים' להליך שיפוטי בבית-המשפט האזרחי, מחוייבים לכיבוד הצווים שניתנו בגדרו של אותו הליך, כך 'זרים' להליך שיפוטי בבית-הדין הרבני, מחוייבים לכיבוד הצווים שניתנו בגדר ההליך שבפני בית-הדין הרבני...

תוצאת האמור לעיל היא, שבית-הדין הרבני מוסמך להוציא צו מניעה נגד בן זוג אשר בו נאסר עליו לאפשר לצד שלישי שימוש במקרקעין שהינם נשוא הדיון בבית-הדין, במסגרת חלוקת הרכוש בין בני הזוג. בית-הדין יכול גם להורות כי כל אדם אשר מתן הצו הגיע לידיעתו יעשה כל שניתן לעשות באופן סביר לקיום הצו. הפרת הצו האמור, אם על-ידי בעל הדין ואם על-ידי מי שבא מכוחו או מסייע להפרתו, יכולה לגרור סנקציות פליליות - כמו הפרתו של כל צו שיפוטי - או אזרחיות, בדרך של הליכי בזיון בית-משפט, אשר יינקטו על-ידי בית-הדין הרבני.

הצד המעוניין בדבר, יכול להביא את עובדת מתן הצו לידיעת כל צד שלישי אשר התנהגותו עלולה להביא להפרת הצו, ורשאי הוא גם לבקש סעד מבית-הדין לעניין זה.

צד שלישי שנפגע ממתן צו המניעה, רשאי לפנות לבית-הדין ולבקש לצמצם את תחולתו מנימוקים רלוונטיים.'

בדבריו שם, הסתמך בית-הדין הרבני הגדול על פסיקתו של השופט ברק (כתוארו אז), ב- ע"א 371/78 מוניות הדר לוד בע"מ נ' אמיל ביטון ואח', פ"ד לד(4), 232 (1980). בין היתר אומר שם השופט ברק (עמ' 241):

'...לעיתים קרובות רצוי הוא לאפשר לזכאי לכוון את חיציו לא רק כלפי החייב עצמו, אלא גם כלפי ה-'זרים' המביאים לידי הפרת הצו על-ידי החייב, הרחבת המסגרת תביא בעקבותיה להגברת אמצעי האכיפה. זאת ועוד: בכך ניתן יהא למנוע עקיפת הצו בדרך של קנוניות בין החייב לבין 'זרים' וביצירת פיקציות של אנשי קש אשר באופן פיקטיבי ינתקו את הקשר בין החייב לבין הפרת הצו ובכך יביאו לסיכולם של צווי בתי-המשפט.
אך מעבר לצדדים עצמם, יש בהטלת האחריות על 'זר' כדי לשרת את המטרה של כיבוד פסקי-דין והגשמת שלטון החוק. אמת הדבר, הפרת צווים של בתי-המשפט פוגעת באינטרס הפרטי של הצד הזוכה, ולשם מניעת פגיעה זו באה הוראת סעיף 6 לפקודה. אך אי-קיומם של צווים שיפוטיים פוגע גם בציבור כולו, במעמדה של הרשות השופטת, ובתשתית החברתית המביאה לכיבוד החוק. מתן כוח לפרט לנקוט הליך אשר יביא לכיבוד צווים שיפוטיים מגשים הן את האינטרס הפרטי, והן את האינטרס הציבורי. בין שני אינטרסים אלה קיים קשר הדוק, ויהיה זה אך מלאכותי ליצור ניתוק גמור ביניהם.'

הוא הדין והיא המידה לענייננו. נאסר על מנהל בית-הספר לסייע לאם בהפרת צווי בית-הדין. היה והוא יאפשר לבת ללמור בבית-הספר יביא הדבר לפגיעה חמורה ביישומם של צווי בית-הדין ובאמור הציבור במערכת המשפטית. על-פי הדין במדינת ישראל נתפס מנהל בית-הספר בסמכותו של בית-הדין הרבני, כל עוד מדובר בפעולה או מחדל המביא להפרת צו של בית-הדין הרבני.

לאור כל האמור, בית-הדין מחליט:

א. הסמכות לדון בעניין חינוכה של הילדה היתה והינה נתונה לבית-הדין הרבני שכבר דן ופסק בעבר בפועל בנידון.

ב. הצווים שנתנו בנידון הם חוקיים ועומדים בתוקפם עד לבירור העניין על-ידי בית-הדין, ועד שיבדקו כל ההיבטים בנושא, כולל על-ידי גורמים מקצועיים ותינתן החלטה סופית בעניין התביעה לשינוי חינוך הילדה.

ג. בדיון הקרוב, בית-הדין ידון בתביעת האב לנקיטת סנקציות נגד כל מפירי הצו, וכפי שצויין כבר בהחלטה מיום כ"ח באלול התשס"ד (14.9.04), מי שלא יופיע לדיון שנקבע, בית-הדין עלול לדון ולהחליט בנידון גם שלא בפניו.

ד. על האם להביא את הילדה לדיון הקרוב, ובית-הדין ישמע אותה ללא נוכחות הצדדים ובאי-כוחם. האם תדאג כי הבת תגיע עם מלווה נוסף/ת, וככל האפשר תשהה מחוץ לכותלי בית-הדין - עם קשר טלפון נייד - עד לשעה בו יבקש בית-הדין לשוחח עם הילדה."

בתיק מס' 1-23-2950 {האם נ' האב, תק-רב 2004(2), 58 (2004)} נדון ערעור האם על החלטה וצו של בית-הדין הרבני האיזורי בירושלים, אשר החליט כי הבת הקטינה (בת 6) תלמד בבית-הספר הממלכתי-דתי "שערי תורה", שהוא בית-ספר דתי ולא בבית-הספר הממלכתי שאליו רשמה האם את הבת.

הורי הקטינה, ילידי רוסיה, נישאו כדמו"י בישראל בשנת 1993. במהלך חיי הנישואין הם ניהלו אורח-חיים חרדי למהדרין. הם התגוררו בעיר החרדית ביתר עלית בדירה משלהם. בשנת 1997 נולדה הבת. בשנת 1998 באו בעלי הדין - ההורים והבת הקטינה באמצעות הוריה ואפוטרופסיה הטבעיים - על הסכם גירושין בו הוסדרו, בין היתר, ענייני החזקת הבת וביקוריה. לעניין החינוך נקבע בסעיף 16 להסכם, כי "הצדדים מקבלים על עצמם את סמכותו היייחודית של כב' בית-הדין הרבני האיזורי בירושלים בכל הקשור לחוזה והנובע ממנו... לרבות האפוטרופסות על הבת, החזקתה, חינוכה ומזונותיה". ההסכם קיבל תוקף של פסק-דין. ביום 20.1.99 התגרשו ההורים בבית-הדין בירושלים. אין חולק, כי הוראות הסכם הגירושין ביחס לבת שיקפו את טובתה.
המחלוקת הנוכחית החלה למעשה בכתב תביעה שהגיש האב לבית-הדין בירושלים ביום 4.2.01. בתביעתו מלין האב על אי-קיום ההסכם בעניין ביקורי הילדה. כן מבקש הוא שבית-הדין יפסוק בעניין חינוך דתי לילדה.

בעלי הדין הוזמנו לדיון ליום 27.2.01. האישה, שהתגוררה אז בכרמיאל, לא התייצבה, למרות שהוזמנה כדין. בית-הדין הורה להעביר לפקידת הסעד את תביעת האב, וציווה עליה להגיש תסקיר וחוות-דעת. כן הוציא בית-הדין צו זמני בקשר לביקורי הבת.

בדיון שהתקיים בבית-הדין ביום 20.3.01, הודיעה האם כי היא "חזרה בשאלה" וכי חינוך דתי יבלבל את הילדה ויקשה עליה. האם הצביעה על קשיים כלכליים בקשר ללימודים בגן דתי. למרות דברים אלו, הצליח בית-הדין להביא את הצדדים להסכם כי בשנת הלימודים הבאה, התשס"ב, תעבור הבת לגן ממלכתי-דתי. בית-הדין הוציא צו בהתאם להסכמה זו. במקביל הורה בית-הדין לפנות לגורמים מתאימים במקום מגורי האם כדי לסייע בעדה בכל הקשור למצבה הכלכלי. נערכה פניה אל רב העיר כרמיאל אשר התבקש לסייע בהסדרת פטור מתשלום שכר לימוד לגן דתי, ובהסדרת מקום מתאים לביקורי האב אצל הבת בבואו מביתר לכרמיאל. תשומת-לב הרב הופנתה לחזרת האם בשאלה, והוא התבקש לקרבה בדרכי נועם.

רב העיר כרמיאל דיווח לבית-הדין כי ניסה ליצור קשר עם האם, אך התברר כי העתיקה את מגוריה לעיר חיפה. בית-הדין הורה לערוך פניה, כאמור לעיל, לארגון "לב לאחים" בעיר חיפה.

ביום 16.10.01 חזר האב ופנה לבית-הדין בבקשה לכפות על האם את קיום צו בית-הדין בקשר לחינוך הבת. כן ביקש להגביר את תדירות הביקורים. בית-הדין הורה להעביר את הבקשה לתגובת האם תוך עשרה ימים.

ביום 3.12.01 התקבל בבית-הדין מכתב נוסף של האב בו הוא קובל שוב על נושא הביקורים והחינוך, אשר טרם ניתנה לגביהם החלטה מספקת. בית-הדין הורה לפנות בדחיפות לד"ר פרישטיק, על-מנת שיבדוק את החזקת הילדה, ויסייע בנושא הביקורים. כן הורה בית-הדין לקבוע מועד לדיון.

ביום 31.12.01 חזר האב ופנה לבית-הדין בתלונה בקשר לסחבת שיוצרת האם.

בדיון שהתקיים בבית-הדין ביום 31.1.02, התייצב עורך-דין רון וינשטוק מטעם האם. כן התייצבו האב וד"ר פרישטיק. בקשר לגן דתי טען בא-כוח האם, כי היא גרה בשכונת הדר בחיפה, ואין שם גן דתי. ד"ר פרישטיק הודיע כי הוא מציע גן ממלכתי-דתי. בית-הדין החליט כי על האם להכניס את הילדה באופן מיידי לגן דתי או ממלכתי-דתי, ועל האב לעמוד בקשר עם ד"ר פרישטיק וכן עם עמותת "לב לאחים", על-מנת לבצע את העברת הילדה לגן דתי.

ביום 17.2.02 הגיש ד"ר פרישטיק דו"ח לבית-הדין, בו צויינו ארבעה גנים אפשריים, כל גן ומעלותיו ומגרעותיו. ד"ר פרישטיק הציע לתת לאם אפשרות בחירה בין גן אמונה לבין גן חב"ד.

ביום 14.3.02 הוציא בית-הדין צו, בו הורה לאישה לרשום את הבת באחד מתוך ארבעת גני הילדים שפורטו.

על החלטה זו הוגש ערעור בבית-הדין הרבני הגדול. תוך כדי הליך הערעור, הורה בית-הדין על קבלת תסקיר פקידת סעד.

הדיון בערעור התקיים ביום 7.7.03. במהלך הדיון אמר בא-כוח האם: "הילדה נשארה באותו גן דתי עד לסיום שנת הלימודים. אנחנו רוצים שבשנה הבאה היא תירשם לבית-הספר החילוני". לאחר שמיעת הערעור הוחלט, כי הואיל ועתה מדובר על רישום הבת לבית-ספר, ויש תסקיר נוסף שלא הובא בפני בית-הדין האיזורי, דהיינו חומר חדש ונסיבות חדשות, על הצד המעוניין לפנות לבית-הדין האיזורי שישמע את טענות הצדדים ויעיין בחומר החדש שיומצא לפניו, ויפסוק.

ואכן, שני הצדדים פנו לבית-הדין האיזורי. ראשון פנה האב ביום 23.7.03 וביקש צו המחייב את האם לרשום את הבת באחד מבתי-הספר הממלכתיים-דתיים באיזור מגוריה: יבנה, ברקאי, בית יוסף, או "שערי תורה" של רשת "שובו". שניה פנתה האם, וביקשה לדחות את הדיון שנקבע לבקשת האב. בבקשתה ציינה כי האם אמנם פעלה בהתאם לצו בית-הדין והעבירה את הבת לגן דתי, אך בהיותה שם נתגלו בעיות חמורות בהתנהגות הקטינה. האם מוסיפה, כי על-פי תסקירה של גב' חיה גירון, הומלץ על מסגרת חינוכית חילונית לקטינה, תוך מציאת מסגרת העשרתית לקטינה בתחום הדתי בשעות אחר הצוהריים.

במענה לפניות הנ"ל, החליט בית-הדין ביום 31.7.03, כי כל עוד אין החלטה אחרת, ובשים-לב לעובדה ששני בני הזוג היו דתיים והאם חזרה בשאלה, בשלב זה תלמד הבת בבית-ספר ממלכתי-דתי. בית-הדין הורה לד"ר פרישטיק לבדוק עוד את נושא חינוך הבת. כן פנה בית-הדין לפקידת הסעד לבדוק שוב את נושא חינוך הבת, לעקוב אחר חינוכה בבית-הספר הממלכתי-דתי, ולהנחות את האם לכבד את חינוך הבת המשותפת גם לאב.

ד"ר פרישטיק כתב ביום 27.8.03 לבית-הדין תסקיר, בו המליץ להעדיף את דרישת האב בקשר לרישום הבת לבית-הספר שערי תורה, על פני המלצת פקידת הסעד גב' גירון, שהילדה תלמד בבית-ספר חילוני.

בקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה לבית-הדין האיזורי נדחתה. למרות זאת, רשמה האם את הבת ללימודים בבית-ספר חילוני. בקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה לבית-הדין הרבני הגדול נדחתה גם היא.

משהפרה האם את צו בית-הדין האיזורי, קיים הוא דיון בבקשה לאכיפת הצו, על-פי פקודת בזיון בית-משפט. בדיון שהתקיים בבית-הדין האיזורי הודיעה האם כי הבת לומדת בבית-הספר הריאלי בחיפה, שהוא בית-ספר חילוני.

למחרת, ציוה בית-הדין בהחלטה מפורטת ומנומקת, כי אם הבת לא תועבר תוך 14 יום לבית-הספר "שובו", תיקנס האם ב-200 ש"ח בגין כל יום של עיכוב, וכי בית-הדין ידון בהעברת ההחזקה על הבת, אם תוגש בקשה מתאימה, כמו גם בנקיטת אמצעי אכיפה נוספים.

האם הגישה עתירה לבג"צ (בג"צ 1133/03) ותקפה את החלטות בתי-הדין הרבניים. בדיון שהתקיים בבית-המשפט העליון בבג"צ, ניתן צו ביניים, אשר לפיו תמשיך הילדה לבקר בבית-הספר בו היא מבקרת כיום.

בדיון בערעור המערערת טענה האם כי הבת נמצאת היום במצב מעולה, ושינוי מקום חינוכה לבית-ספר דתי, יגרום נזק עצום לילדה. וכי בית-הספר שהוצע על-ידי האב הוא בית-ספר של משפחות מצוקה. לדבריה, המשיב הוא האב הביולוגי בלבד, ומעבר לכך אין לו שום קשר.

האב השיב כי הסכסוך לא התחיל בשאלת גן הילדים, אם דתי אם חילוני. הסכסוך הוא על עצם הקשר שבין הילדה לבינו.

בית-הדין הרבני קבע כדלקמן:

"ההכרעה בערעור זה, הכרעה קשה היא. אין חולק, כי על בית-הדין להכריע בהתאם לטובת הילדה. האם טוענת, כי טובת הילדה להתחנך בחינוך חילוני אשר תואם את אורח-החיים שבביתה, ומה גם שנישאה לאיש אחר, חילוני, ונולדה בת, שגם היא עתידה להתחנך בחינוך חילוני. בגישתה של האם תומכת פקידת סעד, גב' חיה גירון, שמונתה על-ידי בית-הדין. האב טוען, כי טובת הילדה להתחנך בחינוך ממלכתי-דתי. הוא עצמו חרדי, אך כדי לבסס את הקשר שבין הילדה לבינו, ובהתחשב בעובדה כי האם חילונית, סבור הוא כי מן הדין שהילדה תלמד בחינוך ממלכתי-דתי. הוא אף מצביע על בית-ספר מתאים של רשת 'שובו', אשר בו מרבית הורי הילדים הינם חילונים, מעולי מדינות חבר העמים, ואין כל קונפליקט בין אורח-החיים של ההורים לבין החינוך הדתי המוענק בבית-הספר. בגישתו של האב תומך המפקח הסוציאלי הארצי, ד"ר מרדכי פרישטיק, שמונה גם הוא על-ידי בית-הדין.

את מי מהם נעדיף, ונדון דין אמת לאמיתו? את מי מהם נבכר, ולא נחטא בנפשה ובטובתה של הילדה?

נתחיל במושכלות ראשונים. אכן, בית-דין רבני אנו, ודנים אנו בהתאם לתורה הכתובה והמסורה מימות משה רבנו עליו השלום. מצד שני, אין בכוחנו לאכוף את סמכותנו אלא באותה מסגרת מצומצמת שהועמדה לנו על-ידי החוק האזרחי. כיוון שכך, אין אנו מתערבים באורח-החיים הדתי או החילוני של אזרח הבא לדין בפנינו. עם כל רצוננו בתיקון עולם במלכות שדי, פסיקותינו הינן במישור של 'בין אדם לחברו' ולא במישור של 'בין אדם למקום'. הן אינן באות במטרה להחיל נורמות של חיים דתיים. כך, למשל, בית-הדין הרבני לא ייעתר, בדרך-כלל, לבקשת אישה החפצה בשלום-בית, להוציא צו האוסר על בעלה להיפגש עם פילגשו. הן פשוט הוא, שהדבר אסור על-פי ההלכה, והדבר גם פגום ופסול מבחינה מוסרית. בית-הדין יודיע לנוגע בדבר את חומרת האיסור. בית-הדין עשוי להשתמש בדברי כיבושין, רכין או קשין, כדי לשכנע את הבעל לא להרוס את ביתו, ולתת ליבו לאהבה את אשתו כשם שנתן לב לרחקה. אך מתן צו אופרטיבי שיכפה נורמה הלכתית-דתית, או אף נורמה מוסרית, אינה כיום בכוחו של בית-הדין. כך גם, למשל, במסגרת דיון על שלום-בית, כאשר נגלים לבית-הדין דרכי החיים של בני הזוג, על מוצאיהם ומבואיהם, אין בית-הדין מנסה לכפות אורח-חיים דתי, ברמה זו או אחרת. אורח-החיים הדתי רלוונטי, רק ככל שיש לכך השפעה על-פי הדין, על תביעה קונקרטית של צד, אם לשלום-בית ואם לגירושין.

באשר לסכסוך הקשור בילדים - הלכה היא כי בענייני ילדים דן בית-הדין אך ורק בהתאם לטובת הילדים, כפי שהיא נגולה לנגד עיניו בכל מקרה ומקרה. כך גם מצווה החוק בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, ובמקומות נוספים. בהתאם לכך, אין בית-הדין הרבני מתערב, כאשר בהסכם המוגש לאישור בית-הדין, מסכימים ההורים כי ילדם יקבל חינוך ממלכתי, אף אם יתכן כי הדבר אינו עולה בקנה אחד עם השקפתו הדתית של הדיין היושב על מדין. כך גם שופט שהינו בעל השקפת עולם אידיאולוגית חילונית, לא יתערב לבטח בהחלטת הורים לתת לילדיהם אורח-חיים דתי.

אימתי מוסמך בית-הדין או בית-המשפט להתערב? כאשר אין הסכמה בין ההורים. כך מלמד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות:

'24. הסכם בין הורים החיים בנפרד
היו הורי הקטין חיים בנפרד - בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו ובין שעדיין קיימים - רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית-המשפט, ומשאושר, דינו - לכל עניין זולת ערעור - כדין החלטת בית-המשפט.

25. קביעת בית-המשפט באין הסכם בין ההורים
לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.'

חינוך הילד הוא חלק מתפקידי ההורים, כאפוטרופסים טבעיים של הילד. משכך, זכותם של ההורים לחנך את ילדם בהתאם להשקפת עולמם. זכות זו נתונה לשני ההורים יחדיו, ולכל אחד מן ההורים בנפרד. כיצד ניתן ליישם זכות זו, כאשר קיימת סתירה בין השקפות העולם של שני ההורים? איזה תוכן יש לצקת, לתוך המונח 'טובת הקטין' כאשר יש בין ההורים פער דתי, והם חלוקים בקשר לחינוך הדתי או החילוני?

לדעתינו, לא ניתן להשיב מראש תשובה מלאה וממצה לשאלות אלו. כל מקרה ומקרה ונסיבותיו האינדבידואליות.

גידולם של ילדים וחינוכם הם נושא עדין ומורכב, ואין לומר, כי גורם אחד, ותהא חשיבותו אשר תהא, יהא בו כדי להכריע. רק בבחינת מכלול הנסיבות, יש כדי לאפשר מסקנה, מה באמת דורשת טובת הילד המסויים (ראו: בג"צ 7/83 מסודי ביארס נ' בית-הדין הרבני האיזורי חיפה, פ"ד לח(1), 673 (1984)).

השיקולים של מתן חינוך דתי לילדים עשויים להיות, בנסיבות מסויימות, בעלי משקל רב או אפילו דומינאנטי, אך הדברים אמורים, כאשר טובת הילדים נבחנה ונשקלה מכל האספקטים הנוגעים לעניין, והערכאה השיפוטית מגיעה למסקנה, כי בתוך מכלול השיקולים יש לתת משקל מכריע לשיקולים אלה (ראו: שם).

דווקא משום מורכבות הבעיות, אשר לא תמיד לבית-המשפט או לבית-הדין היכולת להקיפן בעין מקצועית של השפעה בעתיד, נעזרת הערכאה השיפוטית בבדיקות ובחוות-דעת של מומחים לדבר, כגון פסיכולוגים, עובדים סוציאליים ואנשי חינוך.

כך אכן נעשה במקרה זה. דא עקא, שהמומחים לדבר, חלוקים בדעותיהם.

אכן, בית-הדין או בית-המשפט, לפי העניין, לא יתעלמו מעמדותיהם של העובדים הסוציאליים המסייעים לערכאה השיפוטית לגבש את עמדתה. אולם עדיין ההכרעה השיפוטית היא, בסופו של דבר, באחריות בית-המשפט או בית-הדין, הצריכים לשקול את מכלול הדברים ולראות מה ביניהם הוא לטובת הקטין, על רקע התשתית העובדתית כולה (ראו: בג"צ 1842/92 נעמי בלויגרונד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מו(3), 423, 431 (1992)).

כך גם מקובל עלינו, כי:

'מה שנדרש מהדיין והשופט, מכוח תפקידם השיפוטי ויושרם האינטלקטואלי, שבבואם להכריע בטובת הילד במקרה שלפניהם ייתנו את המשקל הראוי לנסיבות העובדתיות שבמקרה המסויים, ושהחלטתם תבוא רק לאחר שביררו את כל הנתונים העובדתיים ושקלו כל נזק אפשרי, שעלול להיגרם לשלומו של הילד מהכרעה זו או אחרת, ושלא ייתנו לשיקולים הערכיים משקל חריג ומוגזם, שאינו סביר, במכלול השיקולים בעת יישום עיקרון טובת הילד במקרה אשר לפניהם.'

(ביד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365, 409 (1984)).

לאור העקרונות שהבאנו לעיל, ולאחר שעיינו, עיין היטב, בחוות-הדעת שבפנינו, ובכל החומר שבתיקי בית-הדין האיזורי ובית-הדין הגדול, הגענו למסקנה כי יש להעדיף - מטעמים של טובת הילדה - את עמדתו של ד"ר מרדכי פרישטיק על פני עמדתה של פקידת הסעד גב' חיה גירון.
שוכנענו כי אכן משפחות רבות של ילדי בית-הספר שהוצע, הינן משפחות חילוניות. אין כל מחלוקת עובדתית בפנינו בנקודה זה. מקובל עלינו כי הצוות החינוכי של בית-הספר ערוך ויודע להתמודד עם קונפליקטים אפשריים בין החינוך בבית-הספר לבין אורח-החיים החילוני בבית התלמיד. לעניין זה יפים דבריו של השופט זמיר ב-תמ"א 3421/87 יחזקאלי נ' יחזקאלי (הובאו ב-ע"א 238/88 יחזקאלי נ' יחזקאלי, פ"ד מג(2), 467, 469 (1989)):

'העובדה שהיא לומדת בבית-ספר ממלכתי-דתי, וידוע הדבר שבית-ספר כזה אינו מקנה חינוך דתי קיצוני, מאפשרת לה ותאפשר לה גם בעתיד להבין ולמצוא את הדרך הנכונה ואת שביל הביניים, כדי שתוכל להלך בהם נכונה ולנהוג יחד עם האם ויחד עם האב, עם כל אחד בנפרד, בדרך שהתווה לה כל הורה.'

התרשמנו מאוד מנכונותו של האב, שהינו חרדי, להתחשב בצרכיה של הילדה, אשר חיה וגדלה בבית חילוני. התרשמנו גם מסובלנותו כלפי העובדה שהבת אינה מודעת לאיסורי שבת. שוכנענו, כי מניעיו כנים ואמיתיים. אין מדובר ברצון להתנגח עם האם במלחמה לשמה על גבה של הבת הקטינה. תופעת 'מלחמת דת' על גבם של קטינים מוכרת לנו, לצערינו. ישנם בעלי דין הסבורים כי מי שירים לנגד עינינו את דגל הקנאות הדתית, כאלמנט במחלוקת על ענייני ילדים, ניטה באופן טבעי לטובתו. זו אינה דרכנו. מעריכים אנו דווקא את דרכו המיושבת והסובלנית של האב, במאבקו להגשים את רצונו לחנך את בתו בדרך הקרובה לדרכו מחד גיסא, והתחשבותו בצרכיה האחרים של הבת, מאידך גיסא.

עד כה עסקנו בהיבט של 'טובת הילד'. רצוננו להאיר את הנושא גם מנקודת המבט של 'זכויות הילד'. היבט 'זכויות הילד' בהקשר לחינוך דתי, נדון ארוכות בפרשת ע"א 2266/93 פלוני, קטין נ' פלוני, פ"ד מט(1), 221 (1995). בפרשה זו, בעת נישואי ההורים היו השניים יהודים. לבני הזוג נולדו שלושה ילדים. כעבור כמה שנים מעת הנישואין הצטרפה האם לכת משיחית נוצרית. בין בני הזוג פרץ סכסוך. המשיב פנה לבית-הדין הרבני בתביעת גירושין, ובה כרך גם את משמורת הילדים ומזונות האישה. מזונות הילדים וחינוכם לא נכרכו בתביעה שהוגשה לבית-הדין הרבני, ונדונו בבית-המשפט המחוזי. בית-המשפט המחוזי קבע שהילדים יוסיפו לקבל חינוך יהודי, וכי אמם תימנע מלחשוף אותם לתורתה של הכת הנוצרית. האם ערערה על כך לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון פסק, כי מחד גיסא מעורבת זכותם של הילדים לחופש הדת והמצפון, שהיא מזכויות היסוד של הפרט, ומאידך גיסא מעורבת זכותם של הילדים מתחום הדין הדן ביחסי הורים-ילדים, שעניינו קבלת חינוך דתי מהוריהם. מול זכויות אלה עומדת זכותם של ההורים לחופש הדת וזכותם לחנך את ילדיהם. היקף זכויותיהם של הילדים מצומצם מזה של המבוגרים. חופש הדת והמצפון של ילדים מצומצם מלכתחילה מזה של מבוגרים בשל מעורבותו של גורם נוסף - ההורים, שהם בעלי זכויות חינוך ומשמורת.

חופש הדת מקנה להורים חופש מלא בבחירת דתו הראשונה של ילדם, אולם משעשו כן, אין הבחירה המלאה נתונה בידם, וכל שינוי דת כרוך גם בפגיעה באינטרס לגיטימי של הילד. לכן נדרשת התערבות המדינה, בדמות הגנת בית-המשפט. סעיף 13א(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות מבטא את איזון האינטרסים בין הילד להוריו. אולם, איזון זה משתנה משמגיע הקטין לגיל עשר - עתה חופש הדת של ההורים מצומצם לגמרי בכל הנוגע להמרת דת, והבחירה היא כל כולה של הילד. הגיונן של ההוראות האחרונות מכתיב כי גם על מצב שבו האם אינה מבקשת להמיר את דתם של ילדיה, אלא אך לחשוף אותם לתורתה, צריכה להיות בידי בית-המשפט אפשרות פיקוח (קל וחומר במצב שבו אין ההורים מאוחדים בגישתם), על-מנת להגן על האינטרס של הילד. זכותם של ילדים היא כי דתם לא תומר שלא על דעתם. מאחר שאין הם מסוגלים עדיין לגבש דעה, הרי שתפקיד המדינה הוא להגן על זכותם שלא תומר דתם, ולהגן עליהם מפני נסיונות מסוג זה. תפקידה האמור של המדינה מוגבר כשמדובר במשפחה במשבר, קרי, כאשר ההורים אינם מאוחדים בדעתם. באותו מקרה, הילדים נולדו וחונכו כיהודים. במשפחתם ובסביבתם הטבעית הם מוקפים ביהודים. הילדים לא הביעו כל רצון להצטרף לכת של אמם. זכותם של הילדים גוברת על זכותה של האם לחנכם חינוך דתי-נוצרי. הנשיא שמגר, שכתב את חוות-הדעת המרכזית בפסק-הדין בפרשה זו, הגיע למסקנה כי ניתן לפצל בין 'המשמורת הפיזית' לבין 'המשמורת הרוחנית'. אף שפיזית נמצאים הילדים בידי האם, ניתן לקבוע כי 'המשמורת הרוחנית' תהיה בידי האב.

נקיש את האמור באותה פרשה לנסיבות המקרה דנן - תוך עריכת כל ההבחנות הראויות, ואכן ישנן כאלו. הורי הילדה נישאו מתוך מגמה חד-משמעית להשתית את ביתם על אורח-חיים חרדי. כשהם התגרשו הם היו חרדים. הם הסכימו שנושא החינוך ידון בבית-הדין הדתי. האם היא זו ששינתה את אורחות חייה, והיא המבקשת 'להמיר' את אורח-החיים הדתי-חרדי של הבת לאורח-חיים חילוני. הבת עצמה, שהינה כבת שבע שנים, אינה מסוגלת להביע דעה באשר לאפשרות המועדפת עליה. דבריה של הבת נשמעו הן על-ידי ד"ר פרישטיק והן על-ידי גב' גירון. האזנו אליהם ברוב קשב. היא מתייחסת לנושא הסכסוך כאל 'שטות' והיא תוהה 'האם על שטות כזו צריך לעשות מלחמה?'. היא מוכנה לוויתורים. היא מוכנה ללמוד שנה אחת בבית-ספר דתי ושנה אחרת בבית-ספר חילוני. ההורים אינם מוכנים לכך, ובצדק. אין מקום להחליף בית-ספר מדי שנה. אולם, בעוד שהאב מוכן לפשרה ואינו דורש שהבת תלמד בבית-ספר חרדי, המתאים לאורח חייו, מתעקשת האם לתת לבת חינוך בבית-ספר חילוני דווקא. זכות הבת, שנולדה לתוך אורח חרדי, לקבל חינוך דתי, גוברת על זכות האם, אשר שינתה אורחות חייה, ומבקשת עתה לתת לבת חינוך חילוני.

על-אף שהאם היתה מודעת היטב למחלוקת בדבר מסגרת החינוך בה יש לחנך את הבת, ותוך כדי מהלך הדיונים בבית-הדין - ובניגוד לצו של בית-הדין - היא עשתה דין לעצמה, ורשמה את הבת למסגרת חינוך חילונית. בכך היא פעלה בניגוד לחוק, אשר דורש הסכמת שני ההורים באשר לחינוך, או הכרעה של בית-הדין או בית-המשפט כאשר יש מחלוקת. 'נטילת החוק לידיים' בהקשר לילדים, משמעה חוסר מודעות באשר לטובת הילד. עשיית דין עצמית בהקשר זה הינה פסולה במיוחד. משמעה, קביעת עובדות בשטח אשר הזהירות והרגישות יפים להם. היא עלולה להביא לפגיעה קשה ולעיתים אנושה בקשר שיש בין הילד לבין ההורה הלא-משמורן. לא ניתן להסכין עם כך.

המסקנה העולה היא, איפוא, כי אף שהמשמורת הפיזית היא בידי האם, יש להעביר את המשמורת הרוחנית לידי האב. זוהי משמעות ההחלטה של בית-הדין האיזורי, אשר אימץ את המלצות ד"ר פרישטיק, לפיהן הילדה תלמד בבית-הספר 'שערי תורה' במסגרת החינוך של רשת 'שובו'.

טרם נכלה דברינו, הננו פונים אל האם בקריאה, להתעלות מעל פני הרצונות והמאוויים האישיים שלה, ולדבוק במילוי הצרכים החיוניים של הבת. כבר נפסקה הלכה כי הבת אצל אמה לעולם, והוסברה ההלכה 'דמאלפה לה צניעות ודרך ארץ' (ב"ח לטואה"ע סוף סימן פ"ב). הלכה זו קיימת כל עוד דואגת האם לטובתה של הבת. כחלק מחובת החינוך המוטלת על האם, עליה לדאוג לכך שהבת תשמור על קשר הדוק עם האב. במקרה זה עוברת הדרך לכך בחינוך הדתי. דרכה של הבת שהיא קרובה לאם, דביקה בה, מושפעת ממנה ורואה בה דוגמה ומופת. לא טובה היא ההנהגה אשר בה מעבירים לבת מסר שלילי, באשר לקשר שלה עם אביה. אם טובה תחנך את בתה לכבד את אורח-החיים של האב. אם טובה תתחשב בצורך להתפשר באשר להשקפת העולם שלה, כאשר הדבר מתנגש עם צרכיה של הבת, במיוחד כשאין מדובר בדבר שהנשמה תלויה בו. במקרה דנן האב התפשר. כך נאה וכך יאה. ראוי שגם האם תלך בדרך זו. עליה לגלות רוחב לב ונדיבות. מקווים אנו, כי דברינו היוצאים מן הלב ייכנסו אל הלב.

הערעור נדחה."

בתיק מס' 1772-23-1 (רבני) {פלוני נ' פלונית, תק-רב 2006(2), 5 (2006)} נדונה מחלוקת בין הצדדים בשאלת סמכותו של בית-הדין הרבני לדון, לאחר שבני הזוג כבר התגרשו, בענייני החזקת הילדים, ביקוריהם וחינוכם.

הצדדים התדיינו כארבע שנים בענייני הגירושין, משמורת הילדים, הסדרי ראייתם וחינוכם, בבית-הדין הרבני האיזורי באשדוד. למעשה, האישה היא שהגישה את תביעת הגירושין בה כרכה במפורש את משמורת הילדים והסדרי ראייתם. בית-הדין הרבני באשדוד דן כמה פעמים בענייני הילדים, ונתן צווים שונים, ביניהם צווים להגשת תסקירים בעניינם. בית-הדין הרבני באשדוד לא הגיע להכרעות סופיות בענייני הילדים.

ביום 8.7.04 התייצבו בני הזוג בבית-הדין הרבני בתל-אביב וביקשו לאשר הסכם גירושין ולהתגרש. בית-הדין הרבני אישר את ההסכם ונתן לו תוקף של פסק-דין וסידר את הגט.

ביום 9.10.05 הגיש האב לבית-הדין הרבני תביעה בעניין החזקת הילדים וחינוכם וביקש לקיים דיון בהול, על רקע העברת שלושת הילדים הקטנים למוסדות חינוך השונים באופיים מאלו שבהם התחנכו עד אז. מכתב התביעה עולה כי הילד הגדול גר בבית דודתו בקרבת בית האב באשדוד, בעוד ששלושת הילדים הקטנים מתגוררים עם האם בפתח תקוה, אליה העתיקה האם את מגוריה מאשדוד.

ביום 16.11.05 הגיש האב לבית-הדין בקשה דחופה שעניינה ביקורי שלושת הילדים בשבת בר-המצוה של הבן הבכור ובשמחת בר-המצוה עצמה שנועדה ליום א' הסמוך. זאת, לאור חשש האב שהאם תימנע מלשלוח את הילדים לשבת. עקב דחיפות העניין, קיים בית-הדין שיחה טלפונית עם האם, ובהסכמתה ניתן צו שהסדיר עניין זה.

בדיון שהתקיים עסק בית-הדין הרבני בכל העניינים הנמצאים במחלוקת, קרי: החזקת הילדים, ביקוריהם וחינוכם. בסיומו של הדיון ניתן בהסכמה צו זמני שהסדיר את ביקורי הילדים אצל האב בשבתות.

בא-כוח האב מבסס את סמכות בית-הדין הרבני על שלושה יסודות: האחד, כריכה לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים. השני, הסכמה מפורשת לפי סעיף 9 לחוק האמור, אליה הגיעו הצדדים - גם בשם הילדים - במסגרת הסכם הגירושין. השלישי, הסכמה מכללא לפי סעיף 9 האמור, שהרי בדיון שהתקיים בבית-הדין הרבני לא טענה האם בהזדמנות הראשונה לחוסר סמכותו.

בא-כוח האב מוסיף וטוען שאין מקום להניח מראש שעניינם של הקטינים לא יזכה בפני בית-הדין הרבני לדיון בהתאם לטובתם וכן כי הסמכות המקומית, לאור הסכמת הצדדים, היא לבית-הדין הרבני בתל-אביב.

מנגד, באת-כוח האם טענה כי לאחר שהצדדים התגרשו אין סמכות לבית-הדין הרבני לדון בענייני הילדים, שהרי אין עוד עניין הכרוך בגירושין. באת-כוח האם מדגישה כי אין מדובר כאן בסמכות ראשונית של בית-הדין הרבני מכוח כריכה בתביעת גירושין, שהרי התובע הגיש תביעה חדשה לאחר הגירושין. כמו כן, העובדה שהאישה עצמה כרכה את ענייני הילדים בתביעת הגירושין, אין בה כדי להעניק לבית-הדין סמכות נמשכת, המתקיימת רק כאשר בית-הדין "דן ופסק", בעוד שבענייננו - כך לטענת ב"כ האם - לא התקיים דיון מהותי בנוגע לטובתם ואף לא הובאו פרטים נוספים או ראיות בעניין הילדים.

בנוסף, טוענת ב"כ האם כי גם אילו היתה סמכות נמשכת, הרי שהסמכות המקומית היא לבית-הדין הרבני באשדוד, שם החלה התביעה ולא לבית-הדין הרבני בתל-אביב שרק אישר את ההסכם במהלך דיון אחד בלבד. באשר למועד בו מועלית טענת הסמכות העניינית, טוענת ב"כ האם כי ניתן להעלותה בכל עת, ואפילו בזמן הערעור {בג"צ 2117/99 מנסור נ' בית-הדין השרעי, פ"ד נד(1), 211 (2000)}.

באשר לשאלת הסמכות המקומית, מודה ב"כ האם כי יש להעלותה בהזדמנות הראשונה, אולם לטענתה לנוכח העובדה שהאם לא היתה מיוצגת בדיון הראשון שהתקיים בפני מותב זה, הרי שהזדמנות זו היתה רק עם הגשת כתב הגנה מטעמה, ושם היא טענה לחוסר סמכות.

באשר להסכמה לסמכות בהסכם הגירושין, טוענת ב"כ האם כי הצדדים לא חתמו על ההסכם בשם הקטינים, ואף-אם-כן אין בכך כדי לכבול את הקטינים להסכם שנערך במסגרת הליך גירושין בין ההורים, ומה גם שבית-הדין לא קיים דיון מהותי בטובת הקטינים עובר לחתימת ההסכם.

במקרה דנן קבע כב' הרב נסים בן שמעון כי בית-הדין הרבני מוסמך לדון בתביעת האב בענייני החזקת הילדים, ביקוריהם וחינוכם, והדיון שבפני בית-הדין הרבני הוא במסגרת סמכות ראשונית, אם כעניין הכרוך בתביעת גירושין, ואם כעניין שאינו כרוך בגירושין ואשר עליו באה הסכמה מכללא של האם גם בשם הילדים. ובמה דברים אמורים.

הצדדים התדיינו ארוכות בבית-הדין הרבני האיזורי באשדוד. במסגרת דיונים אלו עלו ונשנו ענייני החזקת הילדים, ביקוריהם וחינוכם. בטרם הגיע בית-הדין הרבני באשדוד לכלל הכרעה סופית, הוסכם בין הצדדים לפצל את ההתדיינות ביניהם באופן שהגט יבוצע ואילו יתר העניינים הכרוכים יידונו לאחר ביצוע הגט. כמו כן, הוסכם כי הן הגט והן המשך הדיונים כאמור יתקיימו בבית-הדין הרבני בתל-אביב. הסכמה זו קיבלה תוקף מחייב של פסק-דין.

יש להדגיש כי במסגרת הסכם הגירושין לא הגיעו הצדדים לכל הסכמה שהיא בנוגע לגוף העניינים שבמחלוקת. לא היתה כל הסכמה בידי מי יוחזקו הילדים, כיצד יתנהלו ביקוריהם, היכן יתחנכו ומה יהיה גובה מזונותיהם, וכן כיצד יתחלק רכוש הצדדים. כל שהוסכם הוא כי עניינים אלו יידונו בבית-הדין הרבני בתל-אביב לאחר שיבוצע הגט, גם הוא בבית-הדין הרבני בתל-אביב.
כאשר מוגשת תביעה גירושין בה נכרכו עניינים שונים, אין בית-הדין הרבני מאבד את סמכותו הראשונית לדון בעניינים הכרוכים, אם הדיון בהם נדחה לאחר ביצוע הגט. דחיית הדיון בעניינים הכרוכים יכולה לבוא הן ביוזמת בית-הדין והן ביוזמת הצדדים. העובדה שהצדדים הגיעו לידי הסכם דיוני בדבר פיצול ההתדיינות בין הגט לבין העניינים הכרוכים, איננה משמיטה את סמכות בית-הדין הרבני לדון בעניינים הכרוכים מכוח סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים.

ב- בג"צ 6378/04 {גיליאן שרעבי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, תק-על 2004(3), 1789 (2004)} הסכימו הצדדים כי הגט יבוצע תחילה ולאחר מכן ידון בית-הדין הרבני בשאלת סמכותו לדון בהחזקת הילדים, ואם יגיע למסקנה כי הוא מוסמך הרי שעניין הילדים יידון בפני בית-הדין הרבני. לאחר הגט טענה האם כי משנערכו הגירושין אין עוד עניין החזקת הילדים כרוך בו, וכי אין ליתן נפקות להסכמת הצדדים לדון בעניין זה לאחר הגט, מאחר שהקטינים אינם כבולים להסכמה זו. בית-המשפט העליון פסק כי עניין הילדים ממשיך להיות בסמכות בית-הדין הרבני מכוח סמכות ראשונית עקב כריכתו בגירושין, ואין בפיצול הדיון - שנערך שם בהסכמה - כדי להשמיט את הסמכות שכבר הוקנתה לבית-הדין הרבני, מכוח דבר המחוקק בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי-הדין הרבניים, ללא צורך בהסכמת הקטינים.

וכך גם במקרה דנן. סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בענייני הקטינים הוקנתה על-ידי האם עצמה שכרכה זאת במפורש בתביעתה לגירושין. במהלך הדיונים הגיעו הצדדים להסכם דיוני בדבר העברת הסמכות המקומית לבית-הדין הרבני בתל-אביב ופיצול הדיון באופן שענייני הילדים יידונו לאחר הגט. אילולא הגיעו הצדדים להסכמה זו, היו ענייני הצדדים, לרבות ענייני החזקת הילדים, ביקוריהם וחינוכם, ממשיכים להתברר בבית-הדין באשדוד מכוח הסמכות הראשונית.

פיצול הדיון תאם את טובתם של הילדים, שהרי - כפי שנאמר ב- בג"צ גיליאן שרעבי שלעיל - עם ניתוק הדיון בטובת הילדים מעניין הגט, מתבטל החשש שמא שיקולי הצדדים בדבר טובת הילדים יהיו נגועים באינטרסים הקשורים בעצם ביצוע הגט.

הסכמתם של הצדדים להעביר את המשך ההתדיינות לבית-הדין הרבני בתל-אביב, אין בה כדי להעלות או להוריד באשר לעניין הסמכות הראשונית. העברת תיקים מאיזור לאיזור הינה תופעה קיימת במערכת בתי-הדין הרבני, כאשר יש לכך הצדקה עניינית.

על-פי תקנות הדיון, כאשר הצדדים מסכימים על הסמכות המקומית, הסכמה זו מחייבת אותם, למרות שעל-פי תנאי הסמכות המקומית הרגילים אין הם שייכים לאיזור בית-הדין הרבני בו הסכימו לקיים את הדיונים.

בכלל, כיום, לנוכח תנאי התחבורה המשופרים שבין ערי ישראל, יש לייחס משקל מופחת לשאלת הסמכות המקומית, במיוחד כאשר מדובר באיזורים סמוכים במרכז הארץ, וכך הם איזור תל אביב ואיזור אשדוד.

בית-הדין הרבני לא קיבל את טענת ב"כ האם שיש להתייחס לתביעה שהגיש האב בתיק שבפני כאל תביעה חדשה. במסגרת ההסכם הדיוני שקיבל תוקף על-ידי בית-הדין הרבני עובר לגירושין הסכימו הצדדים במפורש, כי יפתחו תיקים פורמאליים בבית-הדין הרבני בתל אביב לצורך ההתדיינות בעניינים שבמחלוקת. תיק זה נפתח במסגרת הסכמה דיונית זו.
ויובהר כי ב"כ האם אינה טוענת כי מאחר ועברו כשנה ושלושה חודשים מאז ההסכמה הדיונית, יש לראות בכך ויתור מצד האב על סמכותו של בית-הדין הרבני מכוח הכריכה בגירושין. אילו כך היתה טוענת, היה מקום לשמוע טיעונים של הצדדים באשר לנסיבות העובדתיות שאירעו מאז אותה הסכמה ועד לפתיחת תיק זה. משלא טענה כן, יש לראות בכך ויתור על טענה זו.

אלא שעל-פי טיעונה של ב"כ האם, גם אם תביעתו של האב היתה מוגשת בסמוך לאחר ביצוע הגט, לא היה מקום לראות בהתדיינות בפני בית-הדין הרבני בתל אביב כהתדיינות בסמכות ראשונית מכוח כריכה בגירושין, שהרי הוגש על-ידי האב כתב תביעה חדש - טיעון זה, כאמור, לא היה לטעמו של בית-הדין הרבני.

זאת ועוד. הלכה ידועה היא כי משהוגש הסכם גירושין לבית-הדין הרבני ובטרם עריכת הגט חזר בו אחד הצדדים מן ההסכם, שבית-הדין הרבני מוסמך לדון בתביעת הגירושין ובכל נושא שהוזכר בהסכם הגירושין {ראה גם בג"צ 566/81 אליהו עמרני נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 82(3), 1385 (1982)}.

מבחינה פורמאלית, יהיה על המעוניין בדבר להגיש כתב טענות חדש הן לעניין תביעת הגירושין והן לעניינים הכרוכים שנזכרו בהסכם הגירושין. אלו הן נקודות פורמאליות-מינהליות בלבד. הסמכות של בית-הדין הרבני לדון בתביעת הגירושין ובעניינים הכרוכים נקנתה מכוח הסכם הגירושין, אשר לצורך סמכותו העניינית של בית-הדין הרבני נחשב כתביעת גירושין כרוכה. העובדה שמאוחר יותר יהיה צורך בפתיחת תיק נוסף, אין משמעה שמדובר בתביעה חדשה.

אך אם תמצי לומר, סמכותו הראשונית של בית-הדין לדון בתביעת האב קיימת לאו דווקא מכריכתה בגירושין, אלא גם מכוח הסכמה מכללא של האם לאחר הגירושין, לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים. כזכור, בית-הדין הרבני קיים דיון מפורט בנוכחות הצדדים בתביעת האב. האם התייצבה לדיון בעצמה וטענה לגופו של עניין בכל ההיבטים שעלו בדיון. האם יכולה היתה לבקש מראש את דחיית הדיון לצורך השגת ייצוג, ולמיצער יכולה היתה לבקש זאת בתחילת הדיון. ההצעה כי בדיון הבא תהיה האישה מיוצגת הועלתה בשלב מתקדם של הדיון, מתוך הסברה כי בכך שהאישה תקבל ייצוג מקצועי יועיל הדבר לצמצם את המחלוקות ויסייע למקד את הדיון בדברים שבהם אין מנוס מהכרעה שיפוטית.

ראוי לציין, כי האישה כבר היתה מיוצגת בעבר וניהלה דיונים בבית-המשפט לענייני משפחה, כך ששאלת הסמכויות המקבילות היו נהירות לה. גם טענותיה בבית-הדין הרבני נאמרו בביטחון עצמי, ואין מדובר באישה שדרכי ההתדיינות ו"ריב הסמכויות" בין ערכאות השיפוט אינן ידועות לה.

בית-הדין הרבני לא קיבל הטענה כי לאם היתה הזדמנות ראשונה להתנגד לסמכות במסגרת כתב ההגנה שהוגש על-ידי באת-כוחה לאחר הדיון הראשון. בבתי-הדין הרבניים אין חובה להגיש כתב הגנה, ואף שנתבע רשאי להגיש כתב תשובה, אין הוא בבחינת חזון נפרץ. במקרה דנן, הגשת כתב ההגנה, נועדה אך כדי לשמש כסות עיניים לטענה בדבר "ההזדמנות הראשונה" להתנגד לסמכות. אם כך הוא, הרי שטענה זו נטענת בחוסר תום-לב.

בנסיבות אלו, ניתן לקבוע כי האם הסכימה, ולו מכללא, להתדיין בבית-הדין הרבני בתביעה הבעל בעניין החזקת הילדים, ביקוריהם וחינוכם. הסכמה זו שניתנה על-ידי אפוטרופסית טבעית של הילדים לאחר הגירושין, וללא קשר לגירושין, מחייבת אף את הילדים. אגב, על-פי החומר המצוי בפני בית-הדין הרבני, לא היתה תלויה בבית-המשפט לענייני משפחה תביעה נפרדת בשם הילדים בעניין החזקתם, ביקוריהם וחינוכם {קיימת שם תביעה של האם עצמה בלבד}.

טענת ב"כ האם כי ניתן לטעון טענת חוסר סמכות עניינית אף בשלב מאוחר, ואף בשלב הערעור, שגויה היא. טענה כאמור ניתנת להיטען כאשר לערכאה הדנה בעניין אין בשום מצב סמכות עניינית. למשל, כאשר עניין הנתון לסמכותו היייחודית של בית-דין לעבודה נדון בבית-המשפט האזרחי הרגיל. כך גם אם תביעת גירושין בין יהודים היתה מוגשת לבית-המשפט לענייני משפחה והוא היה מתחיל לדון בה בלא שהתעוררה תחילה שאלת הסמכות.

לא כך הוא, כאשר יש לערכאה הדנה בסמכות עניינית, אלא שהיא תלויה בקיומם של תנאים מוקדמים. במקרה שכזה, אי-העלאת הטענה בדבר חוסר סמכות, משמעה ויתור על התנאים המוקדמים.

לאור האמור לעיל קבע בית-הדין הרבני כי בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב הוא המוסמך לדון בענייני החזקת הילדים, ביקוריהם וחינוכם.

בתיק מס' 7529-23-2 (רבני) {פלוני נ' פלונית, תק-רב 2007(1), 67, 68 (2007)} קבע בית-הדין הרבני כי דבר ידוע הוא שכריכה אינה חייבת להיות רק בכתב {בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, לא נאמר שהכריכה צריכה להיות בכתב}, וצדדים יכולים לכרוך כל נושא שקשור לגירושין גם במהלך הדיון.

במקרה דנן, כך אכן עשתה האישה שהעלתה בפני בית-הדין הרבני את שאלת שיעור המזונות של הילדים לאחר הגט, ובית-הדין הרבני אכן הקדיש זמן רב מהדיונים לשאלה זו, כאשר הטיעונים מתבססים על גובה ההכנסות של הצדדים. קל וחומר עניין המשמורת והסדרי הראיה שהוא עניין כרוך בטיבו ובטבעו לגירושין.


4. "פורום לא נאות"

בתיק מס' 2-21-2768 {פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים (4.4.05)} נדונה סוגיית הפורום הנאות המוסמך להחליט במחלוקת על החזקת הילדה של בני הזוג המעוניינים להתגרש.

הצדדים, שניהם אזרחי ישראל ותושביה, נישאו כדת משה וישראל, כאשר לבעל היו אלו נישואיו השניים, ולאישה הראשונים.

לבני הזוג בת משותפת, ילידת התשנ"ו (1996). בחודש אוקטובר 2002 עברה כל המשפחה (כולל ילדי הבעל מנישואיו הראשונים שהיו במשמרתו) להתגורר בארה"ב. הם שכרו דירה לתקופה של שנה, והילדים נרשמו ללימודים בבתי-ספר מקומיים.

בתחילת אפריל 2003 חזר הבעל ארצה עם שני ילדיו מנישואיו הראשונים. זמן קצר לאחר-מכן החלו נוקטים הצדדים הליכים משפטיים זה כנגד זה.

בתאריך 21.5.03 הגישה האישה לבית-המשפט המחוזי במחוז ניו ג'רזי בארה"ב תביעת משמורת בעניינה של הבת המשותפת. בשלב ראשון היא קיבלה צו למשמורת זמנית, וביום 10.12.04 ניתנה החלטה של בית-המשפט העליון לענייני משפחה של מדינת ניו ג'רזי, לפיו ניתנה לאם משמורת קבועה על הקטינה.

ביום 25.5.03 הגיש הבעל לבית-הדין הרבני האיזורי בירושלים תביעת גירושין בה כרך את מזונות האישה, החזקת הקטינה, משמורת קבועה וענייני רכוש שפורטו בתביעה. בית-הדין האיזורי בירושלים החליט כי הסמכות המקומית לדון בתביעת הגירושין מסורה לבית-הדין בתל-אביב. ערעור שהגיש הבעל על החלטה זו נדחה על-ידי בית-הדין הגדול. עתירה לבג"צ שהגיש הבעל נגד החלטות אלו נדחתה.

כמו-כן הגיש הבעל, ביום 17.9.03, לבית-המשפט המחוזי בניו ג'רזי, בקשה להחזרת הבת הקטינה לישראל, זאת בהתאם לאמנת האג (החזרת ילדים חטופים). תביעתו נדחתה כיוון ש-"מקום מגוריה הרגיל" של הקטינה בהתאם להוראות האמנה הוא ארה"ב.

בית-הדין הרבני דן בתביעת הבעל כאשר טענות הבעל התמקדו, מעבר לרצון הבעל בגירושין, לעניין הקשר שבינו לבין הבת הקטינה. הוא טען כי האם מנסה לנתק את הבת מאביה ומארצה. הוא ביקש שנורה לאם להחזיר את הבת ארצה, וטען כי רשויות המשפט בארה"ב לא הבינו את המצב המשפטי אל נכון.

באת-כוח האישה טענה כי הצדדים עקרו מישראל והשתקעו בארה"ב בהסכמה מלאה. בהתאם לכך הם מכרו, קודם ההגירה, את ביתם בישראל, את מכוניותיהם, והבעל פתח בעסקים בארה"ב. האישה פתחה בהליכי משמורת בארה"ב לפני הגשת תביעת הגירושין בישראל. הבעל הוזמן לדיונים שם אך לא התייצב. באת-כוח האישה הצהירה כי אף שלא היתה פעם אחת שהאב ביקש לדבר עם הילדה, הוא יכול לדבר עמה וגם לבוא לבקרה שם. האישה מסכימה לגירושין ומה שצריך לעשות זה גט שליחות, ועל הבעל לשלם את כתובתה.

בסיכומיו, טען בא-כוח הבעל לשאלת "בקשתו לצוות להחזיר את בתו לישראל". לדבריו:

"השאלה היחידה שמונחת לפתחנו היא: הייתכן, שבית-דין רבני מוסמך בישראל, לא יהא רשאי לדון ולהכריע במשמורתה של הבת - שנולדה וגדלה בישראל, כל ימי חייה - רק משום שאימה, הנתבעת, מסרבת לשוב ארצה ולהתגרש כאן, תוך שהיא גומרת-בדעתה לנתק ילדה בת 8 מאביה, מעמה, ממולדתה - אוחזת בקרנותיו של בית-משפט זר, אליו פנתה בחלוף שישה חודשים של שהות בארה"ב, וממנו קיבלה את הגושפנקה לנתק את הילדה מאביה?! הלא כל הצדדים הם יהודים, אזרחי ישראל ותושביה!!

עם כל הכבוד לערכאה בארה"ב, יהודים שהם אזרחי ישראל ותושביה חוסים תחת הוראותיו של חוק שיפוט בתי-דין רבניים. אף בית-משפט בעולם לא יוכל לנתק את נישואי הצדדים כדמו"י, זולת בית-הדין בישראל. ולמצער: אף לא בית-משפט אחר בעולם לא ידאג לכך, שלאב יישמר הקשר עם בתו היחידה, ולבת - יהא אב לצידה, זולתי בית-הדין הרבני כאן."

מנגד, סיכמה באת-כוח האישה בהיבטים רחבים יותר. לעניין הגירושין, חזרה באת-כוח האישה על הסכמתה לגירושין, והציעה כי הם ייעשו על-ידי גט שליחות לידי האישה בארה"ב. לעניין המשמורת - האישה הגישה ראשונה תביעתה לבית-משפט מוסמך בארה"ב, ועל-כן בית-הדין נעדר סמכות לדון בכך. לטענתה, "לתובע שמורה הזכות ואף מוטלת החובה להתייצב לדיונים בארה"ב ולשטוח בפני בית-המשפט הדן בעניין את כלל טענותיו". היא מוסיפה ומדגישה, כי האם אינה מתנגדת לקביעת הסדרי ראיה בין האב לקטינה, אולם אלה צריכים להתברר בארה"ב בבית-הדין הדן בעניין.

בית-הדין קבע בעניין הגירושין כדלקמן:

"תביעת הגירושין מגלה עילת גירושין והיא כנה. קיימת הסכמה עקרונית להתגרש. שני הצדדים מסכימים לכך. לצורך מתן פסק-דין לגירושין איננו רואים צורך בדיון נוסף. אין סיבה שלא ניתן פסק-דין לגירושין בהתאם להסכמת הצדדים. אכן, יש לתת את הדעת כי תביעת הגירושין היא של האב, והוא מבקש להתגרש לאחר שיוסדרו העניינים הכרוכים בגירושין. בשלב זה נראית דרישתו סבירה. לכן, סידור הגט יידחה למועד שייקבע בשלב מאוחר יותר. אין באמור כדי למנוע מהאם להגיש בעצמה תביעת גירושין משלה, בה תטען ותבקש ככל שתחפוץ, ובית-הדין יקיים דיון בתביעתה.

לעניין משמורת הבת - אכן, קיימת בליבנו הבנה, ואף אהדה בסיסית, לדרישתו של האב שעניין המשמורת יידון בבית-דין בישראל. מבחינת הסמכות העקרונית, קיימת סמכות לבית-הדין הרבני לדון בתביעת המשמורת, וכאשר יש סמכות מן הדין להפעילה. פרשה הדומה מאוד בנסיבותיה לענייננו, נידונה על-ידי בית-המשפט העליון ב-בג"צ 8754/00 עינת רון נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2), 625 (2002) (להלן: בג"צ רון). נפסק (שם 651) כי:

'במקרה שלפנינו אמנם נקבע בהתאם לאמנה כי הילדים לא נחטפו מישראל, וכי מקום מגוריהם הרגיל הוא בארצות-הברית, שם הם מצויים כיום, אף-על-פי-כן זיקתם לארץ לא נותקה; הילדים והוריהם הם אזרחים ישראלים; הילדים נולדו בארץ וחיו בה עד אוגוסט 1997; כפי שהובהר לעיל, ממשיכה האישה לשמור על זיקתה לארץ, ואילו האב חי כיום בישראל ומבקש כי ילדיו יגדלו כאן. בהתחשב בנסיבות אלה מוכנה אני לקבוע כי הצורך לדון בעניין משמורתם של הילדים מתעורר בארץ, ועל-כן לערכאות בישראל סמכות מבחינה בינלאומית לדון במשמורתם...

בהתאם לכללי המשפט הפנימי שלנו היה ניתן לקבוע כי לבית-הדין הרבני סמכות הדיון בנוגע למשמורת הילדים...'

בשונה מפרשת בג"צ רון, בה הגיש הבעל את תביעת הגירושין לבית-דין רבני זמן רב לאחר פתיחת הליך המשמורת בארה"ב וביודעין כי בית-המשפט שם כבר הכריע בכך, כאן הגיש הבעל את תביעת הגירושין בה נכרך עניין המשמורת רק ארבעה ימים לאחר שהוגשה תביעת המשמורת בארה"ב, וכפי הנראה בזמן שטרם הודע לו על הגשת התביעה שם. כאן - בניגוד לפרשת בג"צ רון - אין לומר כי כריכת המשמורת בתביעת הגירושין אינה כנה.

יחד עם זאת, על-פי פסיקת בית-המשפט העליון שם, על בית-הדין הרבני להתחשב לעניין תביעות הכרוכות בגירושין בדוקטרינת ה-'פורום לא נאות'. נפסק (שם בעמ' 657-656) כי ככלל, אין זה ראוי לדון בעניינו של ילד שלא במקום מגוריו, כאשר הוא נמצא כדין במקום מגוריו הרגיל לפי אמנת האג. במצב כזה גם אין לצוות על העברת הילד ממקום למקום לצורך התדיינות במשמורתו כאילו היה חפץ מיטלטל. הדיון במשמורתם של הילדים במקום מגוריהם הרגיל משרת את טובתם ומביא בגדר השיקולים את זכויות הילדים ליטול חלק בהליך המתייחס למשמורתם. התדיינות בתביעת המשמורת במקום מגוריו הרגיל של הילד גם מונעת תופעה בלתי-רצויה של Forum-Shopping, שבמסגרתה מנהלים ההורים התדיינויות סותרות במדינות שונות בנוגע למשמורת על גבם של ילדיהם תוך העצמת חוסר הוודאות שחשים הילדים ממילא בתהליכי פירוד וגירושין בין הוריהם.

בצד שיקול זה קיימת בעיה בסיסית נוספת, והיא הקושי שלנו לעמוד על טובת הילדה, כאשר היא מתגוררת שם, וכל אנשי המקצוע אשר אמורים לבדוק זאת, אמורים לעשות זאת שם.

מעבר לשיקולים שצויינו לעיל, יש מקום שנשקול את האפקטיביות של צווי משמורת שיינתנו בנסיבות העניין על-ידי בית-הדין הרבני. כפי שנאמר לעיל, בית-המשפט בארה"ב דחה את תביעת הבעל לעניין אמנת האג, ונתן לאם משמורת קבועה. ברי הוא כי בית-המשפט שם ראה עצמו מוסמך לדון בגוף עניין המשמורת. בנסיבות אלו, צווים שיינתנו על ידינו לא יהיו אפקטיביים דיים, מאחר שרשויות המשפט בארה"ב לא יראו עצמם מחוייבים לאוכפם.

בנסיבות אלו הננו מתקשים לקבוע כי מבחינת המשפט הבינלאומי הפרטי כפי שהוא חל בישראל, הפורום הנאות לדון בתביעת המשמורת הוא דווקא בישראל. כמובן, וכפי שנפסק ב- בג"צ רון, קביעה כי הפורום הנאות הוא בארה"ב כפופה לכך כי למרות שההתדיינות שם בעניין המשמורת הסתיימה בפסק-דין וניתן צו למשמורת קבועה בידי האם, וככל שהאב לא היה שותף פעיל לאותם הליכים, לא תימנע האם בעדו לפתוח את ההליכים שם מחדש - הן לעניין המשמורת, הן לעניין ביקורי האב אצל בתו וסדרי הקשר ביניהם (אם ייקבע כי המשמורת הקבועה תהיה בידי האם), ולרבות קביעת מועדים במשך השנה שבהם תבקר הבת אצל האב בישראל (אם תידחה בקשה להחזרת הבת לישראל במסגרת הליכי הגירה - לא במסגרת הליכי אמנת האג).

לאור האמור, ועקב התנגדות האם לדיון בפנינו בשאלת המשמורת, אין מנוס מכך שהאב ימצה את ההליכים המשפטיים האפשריים בבית-המשפט המוסמך בארה"ב.

נציין כי ייתכנו אמנם אמצעי אכיפה שניתן ליישמם נגד האישה בישראל, וזאת על-פי חוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז-1956 (כגון: ירידה לרכושה ועוד), אולם, כאשר מדובר בשאלה התלויה במשפט הבינלאומי הפרטי, אמצעים אלו יינקטו רק כאשר בנוסף לסמכות העניינית של בית-הדין, ישראל היא הפורום הנאות לדון בתביעה.

לאור האמור לעיל, אנו פוסקים:

א. תביעת הגירושין של הבעל כנה והיא מתקבלת. הצדדים יתגרשו כהסכמתם במועד שייקבע על-ידי בית-הדין בשלב מאוחר יותר, לאחר שהצדדים יודיעו כי הגיעו להסדר במחלוקות לעניין משמורת הילדה והסדרי ראייתה וכן בענייני הרכוש שביניהם (לרבות הכתובה).

ב. כריכת עניין המשמורת בתביעת הגירושין כנה. בית-הדין מוסמך עקרונית לדון בענייני משמורת הבת, ביקוריה והבקשה למתן צו להחזרתה לישראל. אולם בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי החל בישראל, על האב למצות תחילה את ההליכים בעניין זה בבית-המשפט בארה"ב, כפי שנכתב לעיל ועל-פי עקרונות בג"צ רון. נשוב ונידרש לעניין זה אם תוגש בקשה מתאימה בכפוף למיצוי הליכים כאמור."


5. הצורך בכריכה מפורשת של כספים/רכוש, בתביעת הגירושין

על מנת לקבל סמכות יייחודית לדון בענייני רכוש, על בעל הדין לכרוך את ענייני הרכוש בתביעת הגירושין שהינו מגיש לבית-הדין הרבני {בש"א (משפחה יר') 55552/06 ב' ד' נ' ב' י', תק-מש 2006(3), 659 (2006)}.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 38920/06 {ג.מ נ' ג.י, תק-מש 2009(1), 497 (2009)} טען הבעל כי בסיכומיו ביום 14.1.2009 בא-כוחו העלה טענת חוסר סמכות עניינית. לדבריו, בתביעת הגירושין של האישה בשנת 2006 היא כרכה את עניין הרכוש בפני בית-הדין הרבני.

כב' השופט פאול שטרק, בדחותו את הבקשה לדחיית התביעה, קבע כי בטרם פתיחת הליכים בבית-המשפט לענייני משפחה, כריכת טענות הרכוש במסגרת תובענה לגירושין מקנה סמכות עניינית לבית-הדין הרבני על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים.

במקרה דנן, הצדדים לא כרכו כדין את עניין הרכוש בתביעת הגירושין בבית-הדין הרבני, ומכאן בית-הדין הרבני לא רכש לעצמו סמכות שבדין לדון בתביעת הרכוש בין הצדדים, על-אף שנושא הרכוש "השתרבב" בדיון לעניין תביעת הגירושין אולם לא נכרך עניין הרכוש במפורש על-ידי פירוטם בתביעת הגירושין.

כאמור, קביעתו של בית-הדין בתובענה לגירושין אמורה להיות גם לגבי הנושאים הנלווים לתביעת הגירושין, כשמבחן הכריכה הינו הכנות {ראה ע"א 316/65 ברוך נ' ברוך, פ"ד כ(2), 6 (1966); ע"א 423/79 צברי נ' צברי, פ"ד לה(4), 242 (1991); בג"צ 5385/95, 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5), 817, 840 (1998)}.

במקרה דנן, נפתחו הליכים אזרחיים בשנת 2006 בבית-המשפט לענייני משפחה וטרם בבית-הדין הרבני, ורק בשנת 2008 נפתח הליך גירושין בבית-הדין הרבני {יש להעיר שהבעל לא עשה מאומה בעניין. הוא לא הגיש תביעה לגירושין}.

בעניין התנגדות בהזדמנות הראשונה הבעל מסתמך על סעיף 7 לכתב ההגנה לפיו, הבעל מודה שהסכים לסמכות דיונית/עניינית. אין בסעיף 7 לכתב ההגנה שום התנגדות לסמכות בית-המשפט לדון בתובענה אלא מלל לקוני בעניין הליכים בפני בית-הדין הרבני, לאחר שהופנה תשומת-לב בית-המשפט לקיומה של תביעת האישה לגירושין אשר הוגשו, המילים: "התנגדות" או "נטול סמכות" או "היעדר סמכות" לא מופיעות באותו סעיף או בכל הקשר אחר בכתב ההגנה.

לאור האמור לעיל, ניתן לדחות את הטענה בכך שלא נטענה בזמן. זאת ועוד. אין בתביעה לגירושין את הפירוט הנדרש לכריכה כדין.

ב- ע"א 423/79 {רחל צברי נ' חגי צברי, פ"ד לה(4), 242 (1991)} המשיב הגיש לבית-הדין הרבני תביעת גירושין נגד המערערת, ובה כרך, בין היתר, את שאלת הרכוש המשותף של בני הזוג. בעוד תביעה זו תלויה ועומדת, הגישה המערערת לבית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} המרצת פתיחה, ובה עתרה לסעדים בקשר לרכוש, שלטענתה הוא רכושם המשותף.

בית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} מחק את התביעה בקובעו, כי הסמכות לגביה מוקנית לבית-הדין הרבני. מכאן הערעור.

במהלך הערעור הושג הסכם גירושין בין בעלי הדין, שקיבל תוקף של פסק-דין בבית-הדין הרבני, ובו נאמר, שענייני הרכוש של הצדדים יידונו בהתאם לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בערעור דנן.

הערעור נסב על שאלת הערכאה השיפוטית, המוסמכת לדון במחלוקת שבין בעלי הדין.

בית-המשפט, בקבלו את הערעור, קבע כי הרעיון הנעוץ בהוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, הוא מניעת התדיינות כפולה בין בעלי הדין בשתי ערכאות שונות, כאשר בית-הדין הרבני, שהוא ורק הוא מוסמך לדון בענייני גירושין, יכול תוך כדי דיון זה למצוא פתרון לכל הבעיות המעיקות על בני הזוג והמחייבות הכרעה שיפוטית. בכך ימוצה הדיון ביתר יעילות ומהירות לטובת כל הנוגעים בדבר.

מחלוקת לגבי סכום הכסף, שהתקבל כתוצאה ממכירת דירת המגורים של בני הזוג, אינה בגדר עניין, הכרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין, אלא היא נושאת אופי אזרחי מובהק.

הטוען כריכת נושא ממוני או רכושי בתביעת הגירושין, עליו נטל הראיה להוכיח, כי הנושא, השנוי במחלוקת, אכן נכרך בתביעת הגירושין וכי הוא נכרך בה בכנות ולא רק כדי לשלול מבעל הדין האחר את דרכו אל בית-המשפט האזרחי.

במקרה דנן, המשיב לא הוכיח כריכתו הכנה של נושא הרכוש בתביעת הגירושין.


6. אימתי בית-הדין הרבני ידון בענייני רכוש - לפני תביעת הגירושין או לאחריה

בתיק מס' 1-2-5701 {א' מ' נ' א' ש', פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים (9.2.04)} נדונה השאלה האם בית-הדין הרבני "קנה" את סמכותו לדון בתביעה הרכושית שהגישה האישה.

לבית-הדין הרבני הוגשו שלוש תביעות על-ידי הצדדים. שתי התביעות הראשונות, הבעל הוא שתבע גירושין וכרך בתביעתו את ענייני הרכוש {שתי התביעות לגירושין נדחו, מבלי שהיתה התייחסות לשאלת הרכוש}. בתביעה השלישית האישה היא שתבעה גירושין, וכרכה בתביעתה את ענייני הרכוש.

הבעל הגיש תביעות רכושיות לבית-המשפט לענייני משפחה קודם להגשת תביעתה הכרוכה של האישה. למרות זאת, טענה באת-כוח האישה, שהסמכות לדון בענייני הרכוש נותרה בידי בית-הדין הרבני מכוח הסמכות שהוקנתה לבית-הדין הרבני על-ידי הבעל עצמו, ואף שתביעת הגירושין נדחתה, תביעת הרכוש לא נדחתה, ולחילופין, טענה באת-כוח האישה, כי דחיית התביעה מחוסר ראיות, אינה שוללת את סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בתביעת הרכוש במנותק מתביעת הגירושין.

בית-הדין הרבני בדחותו את טענות האישה קבע כי, בעת הגשת תביעת הגירושין של האישה, כבר היתה תלויה ועומדת תביעת הרכוש של הבעל בבית-המשפט לענייני משפחה. לאור זאת, קבע, כי משנדחתה תביעת הגירושין של הבעל, נפל עימה כל הכרוך בה.

ב- בג"צ 23/76 {אהובה נאווי נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים ואח', פ"ד ל(2), 514 (1978)} הועלתה טענה מצד העותרת כי אין בית-הדין הרבני מוסמך לדון בענייני הרכוש שבינה לבין בעלה כל עוד לא פסק בתביעת הגירושין שהגיש הבעל.

בית-המשפט קבע, כי משכרך הבעל בתביעתו לגירושין גם את תביעתו בשאלת הרכוש, בית-הדין הרבני לא היה מוסמך לדון ולפסוק בשאלת הרכוש כל עוד לא פסק שהצדדים יתגרשו זו מזה. עוד נקבע כי בית-הדין הרבני הגדול שגה בהחלטתו שבית-הדין הרבני יפסוק בשאלת הרכוש המשותף גם לפני שיפסוק בשאלת הגירושין. הנכון הוא שבית-הדין הרבני מוסמך לפסוק בשאלת הרכוש רק למקרה שיפסוק גירושין.

ב- ע"א 359/75 {שלמה יהלומי נ' רות יהלומי, פ"ד לא(2), 25, 28 (1977)} קבע בית-המשפט כי תביעת החלוקה של רכוש משותף יכול ותהא כרוכה בתביעת גירושין, ואם נכרכה בה, מוקנית לבית-הדין הרבני סמכות יייחודית לדון ולפסוק בה. אך במה דברים אמורים, כשבית-הדין הרבני פוסק גירושין; מה שאין כן כשתביעת הגירושין נדחית - כי אז נופלת עם תביעת הגירושין גם כל תביעה שנכרכה בה.

במקרה דנן, בית-הדין הרבני אומנם פסק גירושין על-פי תביעת האישה אך בית-הדין הרבני לערעורים ביטל גם פסק זה ודחה את תביעת האישה לגירושין ובכך נסתם גם הגולל על תביעתה בבית-הדין הרבני לחלוקת הרכוש.

ב- בג"צ 661/77 {מנדל הבר נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד לב(3), 327 (1978)} קבע כב' השופט י' כהן כי עניין הרכוש הוא טפל לתביעת הגירושין ולפיכך, אם נדחתה תביעת הגירושין נפל העיקר ועימו נופל גם הטפל.


7. דירת מגורים - הצורך בכריכה מפורשת

ב- ע"א 8/59 {דוד גולדמן נ' צפורה גולדמן, פ"ד יג(2), 1085 (1959)} עסקינן בערעור ברשות על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} לפיו נתקבל ערעור המשיבה על החלטת בית-משפט השלום, לפיה נמחקה על-הסף תביעת המשיבה לסילוק-יד המערער מהדירה, והדיון הוחזר לבית-משפט השלום לשם דיון לגופו של עניין.

המערער והמשיבה הם בעל ואישה שאין השלום במעונם, והם התדיינו זה עם זו בבתי-הדין הרבניים על עסקי גירושין. בשנת 1956 הגישה האישה נגד בעלה תביעה לבית-משפט השלום, בה היא דרשה לסלק יד בעלה מעל דירתם המשותפת העומדת בבעלותה הבלעדית, להיותו אך "בר-רשות" שרשותו בוטלה לפני הגשת התביעה.
המשיבה קיבלה רשות לערער לבית-המשפט העליון, אך לא השתמשה בזכות זו, אלא חזרה והגישה תביעה זהה לבית-משפט השלום, ושוב נדחתה תביעתה, מאותו טעם גופו, על-ידי שופט השלום המלומד. המשיבה לא אמרה נואש, אלא ערערה שנית בפני בית-המשפט המחוזי, והפעם נתקבל ערעורה והדין הוחזר לשופט השלום כנ"ל. נוסף על כך התעוררה שאלת הסמכות.

בא-כוח המערער טען, כי דבר סילוק-ידו של הבעל מעל הדירה המשותפת הוא: "עניין נישואין" או "עניין הכרוך בתביעת הגירושין" במובן הסעיפים 1 ו- 3 של חוק שיפוט בתי-דין רבניים וממילא מנועים היו בתי-המשפט האזרחיים מלדון בתביעה הנ"ל. בית-המשפט דחה טענה זו, וכתוצאה מכל האמור, ביטל את פסק-דינו של בית-המשפט השלום, והחזירו אליו את הדיון ועל כך מערער המערער.

בית-המשפט בדחותו את הערעור קבע כי השופטים המלומדים לא שעו לטענת חוסר הסמכות שנטענה על-ידי בא-כוח המערער. את היסוד לטענתו מוצא בא-כוח המערער בסעיפים 1, 3 של חוק שיפוט בתי-דין רבניים.

גירושו של הבעל מתוך דירת האישה, אינו "עניין של גירושין" במובן סעיף 1 של החוק, ובא-כוח המערער גם לא טען טענה שכזאת. כי הגירושין - בניגוד לנישואין - הם לא "מוסד" אלא "אקט", פעולה חד-פעמית ואין לך שום "עניין של גירושין" חוץ מן הגירושין גופם. יכול איפוא הטוען רק לטעון, כי תביעת המשיבה דנן היא "עניין של נישואין" במובן סעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים או "עניין הכרוך בתביעת הגירושין" במובן סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, וזו היא הטענה שנטענה על-ידי בא-כוח המערער.

ברור, איפוא, כי תביעת המשיבה דנן איננה "עניין נישואין", כי היא אינה "סובבת על תקפות קשר הנישואין", ודרישתה לסילוק-יד בעלה מעל נכס מסויים, כנראה בעליל, אינה "נובעת ממעמד הנישואין", אלא מזכויות אזרחיות רגילות הנתונות לה כבעלים של הנכס.

המקסימום שאפשר להכניס לגדרו של מונח "עניין הכרוך בתביעת הגירושין" הוא: (1) עניין אשר לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעה של גירושין; (2) כל עניין אחר, ואפילו לאו-דווקא עניין של המעמד האישי, כגון פינוי דירה משותפת אשר בפועל ממש "נכרך" על-ידי בן הזוג בתביעת הגירושין הקונקרטית שהוגשה על ידו {או על-ידי יריבו} לבית-הדין הרבני, ואשר הכרעתו דרושה לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה.

במקרה דנן התביעה הנדונה אינה, מטבע הדברים, עניין הכרוך בתביעת גירושין. עצם אופיה המשפטי של התביעה אינו יכול להיות מושפע אף במשהו מן העובדה, כי "דירת המריבה" היתה בעבר המדור המשותף של הזוג.

מאידך גיסא, הסכסוך בנוגע לדירה גם לא נכרך על-ידי המשיבה בתביעת הגירושין שהוגש על ידה. גם מבחינת הוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, אין כל מניעה של סמכות לכך כי התביעה תידון לפני בית-משפט השלום.





8. שימוש וחזקה במקרקעין

בתיק מס' 2769/ס"ג {א' י', ט' ק', ט' י' נ' א' א', פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים (23.10.03)} הועלתה הטענה כי אין לבית-הדין הרבני סמכות לדון בשימוש והחזקה במקרקעין.

בית-הדין הגדול לערעורים, בדחותו טענה זו, קבע כי על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, מוסמך בית-הדין הרבני לדון בכל עניין שנכרך בגירושין. בענייני פירוק שיתוף במקרקעין, קמות לבית-הדין הרבני כל הסמכויות שיש לבית-המשפט האזרחי בדונו בפירוק שיתוף {כך לדוגמה, סעיף 44 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי "בית-המשפט רשאי לתת צו זמני בדבר סדרי ניהול המקרקעין והשימוש בהם עד לסיום הליכי הפירוק"}.

במקרה דנן, קבע בית-הדין הרבני הגדול לערעורים כי סדרי הניהול והשימוש במקרקעין הם חלק אינהרנטי של עבודת בית-הדין הרבני בפרקו את השיתוף במקרקעין של בני זוג אשר עניינם נדון בפני בית-הדין הרבני, וחייב בית-הדין הרבני להפעיל את סמכותו זו, כל אימת שמתעורר הצורך בכך.


9. מזונות ילדים

באשר למזונות קטינים הרי שעל-פי ההלכה הפסוקה לא ניתן לכרוך את מזונותיהם בתביעה לגירושין בבית-הדין הרבני {ראה בר"ע 120/69 שרגאי נ' שרגאי, פ"ד כג(2), 171 (1969); ע"א 275/87 פלד נ' פלד, פ"ד מא(4), 519 (1987); תמ"ש (משפחה נצ') 33931-03-10 מ.ל. נ' ח.נ., תק-מש 2010(4), 406 (2010)}.

ב- תיק מס' 2139-64-1 (רבני) {פלונית נ' פלוני, תק-רב 2007(4), 8 (2007)} נקבע:

"ה. בשולי פסק-הדין נעיר לכב' בית-הדין הרבני האיזורי, בנוגע לקביעה בסיפא של החלטתו, ש"תביעת הילדים למזונותיהם אינה כרוכה בתביעת הגירושין של הבעל".

הדברים אינם מדוייקים. סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג- 1953 קובע:

'הוגשה לבית-דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על-ידי האישה ואם על-ידי האיש, יהא לבית-דין רבני שיפוט ייחודי בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאישה ולילדי בני הזוג'.

כלומר, החוק קובע בפירוש שניתן לכרוך את עניין מזונות הילדים בתביעת גירושין. אמנם בית-המשפט העליון פסק בעבר, שכריכה כאמור אינה שוללת מן הילדים את הזכות לתבוע מזונות מאביהם בבית-המשפט בשמם שלהם.

מכל מקום, גם על-פי פסיקת בית-המשפט שאין הכריכה שוללת את זכותם של הקטינים להגיש תביעה עצמאית, היא אינה שוללת את סמכות בית-הדין הרבני הקבועה בחוק.
בסעיף 25 לחוק בית-משפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 (תיקון תשנ"ח, 'שמירת סמכויות') נאמר, כי: 'בעניין הנתון לסמכותו המקבילה של בית-דין דתי, יהיה בית-המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית-הדין הדתי דן בו'.

סעיף זה שם מחסום חוקי, ושולל את סמכותו של ביהמ"ש לדון בעניין שהובא לפני בית-הדין הרבני הדתי. ואין חולק שבנידון שלנו, הוגשו תביעות הבעל לפני תביעת האישה. ומשהתבקש בית-הדין הרבני לדון בעניין זה, מנוע בית-משפט לענייני משפחה על-פי סעיף 25 הנ"ל לדון כל עוד דן בעניין בית-הדין הרבני.

עוד יש להוסיף, שהתביעה לבית-המשפט לא הוגשה על-ידי הילדים, שהרי הילדים לא חתמו על ייפוי-כוח לבא-כוח האישה, ולא התחייבו לשלם לו שכר-טרחה. הם גם לא יכולים לעשות זאת, בהיותם קטינים, מחוסרי כשרות משפטית. מי שהגיש את התביעה בשמם היא האישה כאפוטרופוס טבעי על-ידי בא-כוחה.

אבל ספק רב אם היא בכלל מוסמכת לעשות זאת בנידון דידן. חוק הכשרות המשפטית (בפרק שני: 'הורים וילדיהם הקטינים') קובע, שההורים הם האפוטרופסים הטבעיים (סעיף 14) מגדיר את תפקידי ההורים (סעיף 15) מטיל על ההורים חובה לשתף פעולה (סעיף 18) ובאין הסכמה תבוא הכרעת ביהמ"ש באותו עניין (סעיף 19).

כאשר אין הסכמה בין ההורים בעניין הקשור בתפקידם כאפוטרופסים טבעיים, לדוגמה, סיפוק צרכי הקטין, חינוכו או משמורתו, יובא הדבר להכרעה משפטית.
ואכן כך נהג הבעל בתביעתו, כאשר הוא כרך בתביעת הגירושין גם את עניין המשמורת של הילדים, הסדרי ראיה ומזונותיהם.

נמצא שכל עוד לא קבע בית-הדין הרבני שמשמורת הילדים תהיה אצל האם, היא כלל אינה מוסמכת לתבוע את האב בשם הילדים כ'אפוטרופסית טבעית', שהרי גם הוא אפוטרופוס טבעי כמוה. ומי הסמיך אותה לתבוע אותו בשם הילדים? האם האב כאפוטרופוס טבעי אינו יכול להחליט לתת לילדים את צרכיהם כרצונו באופן ישיר, בלי תיווכה של האם? בנידון דידן המדובר בבנים, ואין לשלול את האפשרות שהמשמורת תהיה בידי האב.

לכן לא היה נכון לקבוע ש'תביעת הילדים למזונותיהם אינה כרוכה בתביעת הגירושין של הבעל'.

אך למרות האמור, הואיל והמשיב עצמו לא ערער על החלטת בית-הדין הרבני בעניין זה, אין אנו משנים עניין זה בהחלטת כב' בית-הדין הרבני האיזורי."


10. מדור אישה ובקשה לפירוק שיתוף

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 43230/05 {ז' י' נ' ז' ר', תק-מש 2007(3), 345 (2007)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים שהגיש בעל כנגד אשתו. נפסק מפי כב' השופט ד"ר גרשון גרמן:

"העובדות
1. הצדדים נישאו זה לזו בשנת 1967. לצדדים 2 ילדים, שהינם בגירים כיום.

2. בבעלותם המשותפת של הצדדים דירת מגורים בת 4 חדרים ברח' ----- פינת רח' ----ב---- הידועה כחלקה ----- בגוש ----- (להלן:"הדירה" או "דירת המגורים").

3. הכל מודים כי עד חודש יולי 1997 התגוררו הצדדים במשותף בדירה, ומאז מתגורר הבעל בדירה אחרת, בעוד האישה ממשיכה להתגורר בדירת המגורים.

ההשתלשלות הדיונית

1. ביום 26.3.02 הגישה האישה תביעה לבית-הדין הרבני האיזורי בתל-אביב שכותרתה: 'תביעה לשלום-בית ומדור ספציפי בדירת המגורים'.

2. במסגרת תביעת האישה לשלום-בית ומדור ספציפי, כאמור, הגישה האישה בקשה, במעמד צד אחד, 'למתן צו מניעה זמני ו/או צו עיקול האוסר על מכירת דירת המגורים'.

3. ביום 10.4.02 נעתר בית-הדין הרבני לבקשת האישה והוציא צו כמבוקש, וזה לשונו:

'בית-הדין הרבני נעתר למבוקש ומוציא בזה צו ועל פיו לאישה זכות למדור ייחודי וספציפים (כך!) בדירה ברח' ---- ---- הידועה כגוש --- חלקה --- תת חלקה---, והבעל מנוע מלעשות כל שינוי או דיספוזיציה בדירת המגורים הנ"ל ובתכולתה לא למוכרה ולא לפרק את השיתוף'.

4. ביום 13.11.02 הגיש הבעל לבית-הדין הרבני תביעת גירושין כנגד האישה.

בית-הדין הרבני החליט כי שתי התביעות הנ"ל ידונו במאוחד.

5. ביום 5.6.05 ניתן פסק-דין על-ידי כב' בית-הדין הרבני אשר התייחס, הן לתביעת הגירושין שהגיש הבעל והן לתביעת שלום-הבית שהגישה האישה.

6. בפסק-דינו דוחה כב' בית-הדין הרבני את תביעת הגירושין של הבעל. באשר לתביעת שלום-הבית של האישה קובע בית-הדין הרבני:

'מכיוון שגבה טורה (כך!) ביניהו, בית-הדין הרבני קורא לאישה להתעשת ולקבל פיצוי הולם ומתאים.'

וממשיך בית-הדין הרבני וקובע:

'אין בית-הדין הרבני מחייב את האישה לשלם לבעל דמי שימוש ראויים עבור הדירה כי לא מגיע לו כלום על נטישת אשת נעוריו ונכון וצודק כי לאישה מגיעה זכות לקורת גג'.
7. ביום 12.9.05 הגיש הבעל את התביעה דנן שעניינה פירוק השיתוף בדירת המגורים.

טענות התובע

1. עזיבתו את דירת המגורים ביולי 1997 היה בעטיה של האישה, אשר גרשה אותו מהבית, לאחר שמיררה את חייו והפכה אותם לבלתי-נסבלים.

2. תביעת האישה לשלום-בית הוגשה כחמש שנים לאחר שלא התגוררו במשותף, כאשר לא היתה חפצה באמת בשלום-בית וכל כוונתה היתה שהתביעה תשמש "כלי קיבול" לצורך קבלת פסק-דין למדור ספציפי בדירה, תוך פגיעה בזכויותיו הקנייניות של הבעל.

3. כיוון שבפסק-דינו נמנע בית-הדין הרבני מלפסוק ומלזכות את האישה בסעדים להם עתרה בתביעתה לשלום-בית ולמדור ספציפי, הרי שלמעשה נדחתה תביעתה זו, הגם שפורמאלית דחה בית-הדין הרבני את תביעת הגירושין אותה הגיש הבעל.

4. על כן, צו המניעה שניתן ע"י בית-הדין הרבני פקע עם דחייתה של תביעת האישה לשלום-בית ולמדור ספציפי.

5. הבעל זכאי לממש את זכותו בדירה ולפרק את השיתוף.



טענות הנתבעת

1. הסמכות לדון בנושא מדורה של האישה הוקנתה לבית-הדין הרבני הרבני, לאחר שהאישה הקדימה והגישה את תביעתה לשלום-בית ולמדור ספציפי לבית-הדין הרבני.

2. בפסק-דינו של בית-הדין הרבני לא בוטל ולא שונה הצו שהוטל ביום 10/4/02, יתרה מכך - הבעל לא ערער מעולם לא על מתן הצו ולא על פסק-הדין שניתן ולפיכך הצו עומד בתוקפו.

3. תביעתה של האישה לשלום-בית ולמדור ספציפי לא נדחתה על-ידי כב' בית-הדין הרבני, ואין כל אמירה בפסה"ד כאילו היא נדחתה. לעומת זאת, תביעת הגירושין שהגיש הבעל נדחתה באופן מפורש.

4. פסק-הדין ברור כשמש: הוא מכיר בזכותה של האישה לקורת גג בצורה של מדור ספציפי בדירה. הבעל לא ערער על פסה"ד והוא הפך לחלוט. לפיכך, פסה"ד מהווה מעשה בית-דין, שכן ניתן עוד טרם הוגשה כלל התביעה דנן.

5. בהתאם לעיקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות מנוע בית-המשפט מלבטל את החלטת כב' בית-הדין הרבני.

ההכרעה

1. המחלוקת שבין הצדדים התמקדה בפרשנות לקביעת בית-הדין הרבני בפסק-הדין:
'ונכון וצודק כי לאישה מגיעה זכות לקורת גג'.

האישה פרשה את הדברים באופן שיש בהם קביעה בדבר זכאותה למדור ספציפי בדירה, בהתאם לסעד שעתרה לו בתביעה שהגישה, ועל-כן מנוע הבעל עתה מלעתור לפירוק השיתוף בדירה.

הבעל לעומת זאת, סבר שלא ניתן להסיק מדברים אלו קביעה לעניין המדור הספציפי. על כן, משלא פסק בית-הדין הרבני דבר לעניין זה, יש לדון ולהכריע בתביעתו לפירוק השיתוף שהוגשה לבית-המשפט זה.

2. בקדם המשפט ביום 19/2/06 ציינתי בהחלטתי:

'נראה לי, שפסק-הדין על בסיס הצו מיום 10.4.02, משמעותו שכב' בית-הדין העניק לאישה מדור ספציפי בדירה. אכן, סבר כב' בית-הדין שראוי לסיים את הסיכסוך בין הצדדים בהסכמה ובגירושין תוך כדי מתן פיצוי הולם לאישה, אך לגופו של עניין הוא פסק כאמור לעיל, דהיינו, דחיית תביעת הגירושין והענקת מדור ספציפי'.

3. יחד עם זאת, איפשרתי לבא-כוח הבעל, לבקשתו, להמציא אסמכתאות משפטיות, אשר לדבריו, בכוחן להצדיק את טענתו למתן סעד של פירוק שיתוף במקרקעין בדירה, כפי שנתבע על ידו. במקביל, איפשרתי לבא-כוח האישה להגיש אסמכתאות משפטיות מנוגדות מצידה, אם תמצא לנכון לעשות כן.

4. מירוץ הזמן להגשת האסמכתאות המשפטיות עוכב, בשל רצונם של הצדדים לפנות להליך של גישור. הצדדים הודיעו לביהמ"ש כי הגישור לא צלח, ובהתאם להחלטתי, הוגשו האסמכתאות המשפטיות הן מטעמו של הבעל (ביום 20.11.06) והן מטעמה של האישה (ביום 3.12.06).

5. לא הייתי מרחיב בדברים אלו במסגרת הכרעתי אלמלא ציין הבעל במסגרת האסמכתאות אותן הגיש, כי ביום 2.11.06 הוגשה מטעמו לכב' בית-הדין הרבני "בקשה דחופה למתן הבהרה לפסק-הדין מיום כ"ז אייר תשס"ה (5.6.05)". עוד ציין הבעל כי האישה הגישה תגובה מטעמה לכב' בית-הדין הרבני לבקשת הבעל למתן ההבהרה וכי על גבי הבקשה והתגובה לבקשה ניתנו שתי החלטות סותרות של כב' בית-הדין הרבני, ולפיכך נקבעה הבקשה לדיון נפרד אשר טרם נערך.

6. ביום 8.2.07 הגיש הבעל מסמך שכותרתו 'אסמכתא נוספת מטעם התובע'. במסמך זה מציין הבעל כי ביום 28.1.07 הוציא כב' בית-הדין הרבני מתחת ידו 'הבהרת פסק-דין' אשר מוכיחה, לדבריו, את טענתו לזכאותו לקבלת הסעד של פירוק השיתוף.

7. מפאת חשיבותו של מסמך זה (שצורף על-ידי הבעל) אביא אותו כלשונו:

'...אמנם, בית-הדין הרבני דחה את התביעה לגירושין, אולם אין כל התייחסות בפסק-דין למדור ספציפי שלא מופיע כלל בפסק-דין.
לאחר העיון בית-הדין הרבני קובע, כי הדבר ברור שיש לאישה זכות כתובה ומדור ספציפי לפי כל הדעות, גם לפי דעת המיעוט בפסק-דין הנ"ל וכ"ש לדעת הרוב'.

8. הבעל טוען כי לפי ההבהרה הנ"ל בית-הדין הרבני קובע מפורשות כי אין שום התייחסות בפסק-דינו לעניין המדור הספציפי ולפיכך אין משמעות לסיפא של ההבהרה, שכן מדובר בקביעה חדשה לחלוטין שניתנה רק עתה, לאחר הגשת התביעה לפירוק שיתוף של הבעל ועל-כן איננה בגדר 'הבהרה' של פסק-הדין שניתן בזמנו.

9. ביום 6.3.07 הגישה האישה את התייחסותה לטיעוניו אלו של הבעל, תוך שהיא מדגישה את הסיפא של ההבהרה, שלדבריה מוכיחה שפסק דינו של בית-הדין הרבני מהווה מעשה בית-דין מחייב, ולאורו יש לדחות את התביעה לפירוק שיתוף דנן.

10. סמכותו של בית-הדין הרבני לדון במדורה של האישה מעוגן בהוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953. סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה לדון בפירוק השיתוף במקרקעין ובמטלטלין בין בני זוג מעוגנת בהוראת סעיף 3 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995.

11. ב- ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992), קבע כב' השופט גולדברג:

'...אין בית-המשפט רשאי, שעה שהוא מחליט על ביצוע פירוק השיתוף בדירת המגורים של בני זוג (להבדיל מהחלטתו על עצם הפירוק), להתעלם מפן נוסף של ההליך שלפניו. דהיינו, כי אין המדובר בשותפים הזרים זה לזה, אלא בבני זוג אשר חלים עליהם גם דיני המשפחה, אשר במסגרתם חב הבעל במדור לאשתו. וכיוון שכרוכים בפירוק אשר כזה דיני הקניין ודיני המשפחה בקשר בל-יינתק, ואין מסמכותו הישירה של בית-משפט השלום לדון בעניין המדור, כי אז עומדות לפניו שתי דרכים, ובאחת מהן ילך על-פי שיקול-דעתו, בהתחשב בנסיבותיו.'

הדרך האחת היא, כפי שאכן נעשה בעניין ראש חודש, לעכב את ביצועה של ההחלטה לפירוק השיתוף, עד שיוכרע נושא המדור על-ידי הערכאה המוסמכת.

הדרך השניה היא להחליט במסגרת ההליך שלפניו גם בעניין המדור. זאת מכוח סמכותו של בית-משפט השלום, לפי סעיף 76 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), לדון בעניין זה, כשאלה שהתעוררה דרך אגב בהליך פירוק השיתוף.

12. לימים תוקן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (תיקון מס' 17) והוסף סעיף 40א הקובע כי ביצוע פירוק השיתוף ייעשה רק בשלב מאוחר יותר, לאחר השגת הסדר מקיף וכולל בין בני הזוג...

13. במקרה דנן הכל מודים כי הן הצו למדור ספציפי והן פסק-הדין שניתנו על-ידי כב' בית-הדין הרבני ניתנו במסגרת סמכותו של בית-הדין הרבני, שכן לכשניתנו טרם באה לאוויר העולם תביעת הבעל לפירוק השיתוף שהוגשה לבית-משפט זה.
14. אכן, לכאורה, כטענת הבעל, סמכותו של בית-הדין לדון במדורה של האישה איננה שוללת את סמכותו של בית-המשפט לדון בתביעת פירוק השיתוף שהגיש הבעל, כפי שקבע כב' השופט א' גולדברג ב- בג"צ 5969/94 אקנין נ' בית-הדין הרבני האיזורי, פ"ד נ(1), 370 (1994):

'בית-משפט השלום מוסמך היה ללכת בדרך השנייה שהותוותה בפסק-דין ראש חודש ולהחליט על פירוק השיתוף בדירת בני הזוג ועל ביצוע הפירוק, על-אף התביעה למדור שהיתה תלויה ועומדת בבית-הדין הרבני. ודאי שבית-משפט השלום מוסמך לעשות כן אחרי התיקון בחוק המקרקעין שבו הוסף סעיף 40א.'

15. ואולם כל זאת, כאמור, 'לכאורה', שכן סמכות זו מוענקת לבית-המשפט כל עוד 'תלויה ועומדת' התביעה למדור בבית-הדין הרבני וטרם ניתנה הכרעה סופית בערכאה זו. ואולם, משניתן פסק-דין לעניין זה באחת הערכאות אין עוד מוסמכת חברתה לדון באותו העניין מכוח עיקרון 'כיבוד הערכאות'.

ואלו הם המשך דבריו של כב' השופט גולדברג בעניין בג"צ אקנין:

'אולם משבחר בית-משפט השלום לנקוט את הדרך הראשונה שעמדה לפניו לפי הלכת ראש חודש ודחה את הדיון עד לאחר החלטתו של בית-הדין הרבני בתביעת המשיבה למדור, הרי שכיבוד הדדי של הערכאות מחייב, כי שעה שיבוא בית-המשפט להחליט על ביצוע פירוק השיתוף בדירה (אם יחליט על-פירוק השיתוף), לא יתעלם מהחלטתו של בית-הדין הרבני, שניתנה ראשונה.

רק כך תימנע התנגשות חזיתית בין הלכות סותרות שיצאו משתי ערכאות, ופתרון אחר לסבך אינו מצוי בידי בית-המשפט אלא בידי המחוקק'.

16. את הסתירה הקיימת, כביכול, בין העובדה שתביעת מדור בבית-הדין הרבני איננה שוללת את סמכותו של בית-המשפט מלדון בפירוק השיתוף (ולהיפך), ובין העובדה כי החלטה של מי מהערכאות הינה החלטה מחייבת השוללת את סמכותה של הערכאה האחרת לשנותה יישב כב' השופט י' כהן ב- תמ"ש (כ"ס) 2361/02 י.ב נ' ש.ב (מאגר נבו):

'ההסבר לדברים האמורים הינו כי עצם הגשתה של התביעה לפירוק השיתוף או של התביעה למדור ספציפי אינה פוגעת כהוא זה בסמכותה של הערכאה האחרת לדון בעניין המדור, אולם מתן החלטת ביהמ"ש האזרחי בעניין פירוק השיתוף, לאחר דיון בין הצדדים ותוך התייחסות לעניין המדור, מהווה החלטה מחייבת בין הצדדים, ושוללת למעשה ממועד הינתנה ואילך את סמכותו של כב' בית-הדין הרבני לפסוק בעניין המדור בדרך המשנה את החלטת בית-המשפט האזרחי.

בהתאמה לכך, החלטה למדור ספציפי שתינתן על-ידי כב' בית-הדין הרבני, לאחר קיום דיון לגופו של עניין בין הצדדים ושמיעת עמדותיהם (ולא בדרך של מתן צו במעמד צד אחד) תשלול את סמכותו של בית-המשפט לדון בעניין מדורם של האישה והקטינים במסגרת התביעה לפירוק השיתוף.'

17. במקרה דנן, ברי שהצו שניתן על-ידי בית-הדין הרבני היה במסגרת התביעה למדור ספציפי אותה הגישה האישה, נוהלו הליכים ונערך דיון בעניין ובית-הדין הרבני אמר את דברו במסגרת פסק-הדין. כל זאת עוד טרם הגיש הבעל את התביעה דנן.

זאת ועוד, הבעל מעולם לא הגיש בקשה כלשהי לביטולו של הצו ועל-כן למעשה הצו לא בוטל מעולם והוא נשאר שריר וקיים גם אם לא הוזכר שמו המפורש בגוף פסק-הדין. אמור מעתה, כי גם ללא ההבהרה שניתנה על-ידי כב' בית-הדין הרבני, הצו שניתן על מכונו עומד, כל עוד לא ניתנה החלטה אחרת בעניינו.

18. אף ספק כלשהו (אם היה קיים), בנוגע לשאלה מהי עמדתו וקביעתו של כב' בית-הדין הרבני לעניין מדורה הספציפי של האישה הוסר במהלך ההליכים שהתנהלו בפני (כפי שפרטתי בהרחבה לעיל), לאחר שניתנה הבהרת בית-הדין הרבני כי 'הדבר ברור שיש לאישה זכות כתובה ומדור ספציפי לפי כל הדעות, גם לפי דעת המיעוט בפסק-דין הנ"ל וכ"ש לדעת הרוב'.

19. אינני מקבל את טענת הבעל כאילו מדובר בקביעה חדשה של בית-הדין הרבני ולא ב'הבהרה' (לאור הערת בית-הדין הרבני שלא היתה התייחסות למדור הספציפי בפסק-הדין), זאת משום שהצו למדור ספציפי ריחף מעל ראשיהם של הצדדים והיה קיים כל זמן שהתנהלו ההליכים בבית-הדין הרבני ועל-כן העובדה שלא הוזכר בפסק-הדין מהווה השמטה של עניין זה ותו לא. מה עוד שפסיקת המדור הספציפי לאישה במסגרת ה'הבהרה' מגובה בביטויים כמו 'ברור הדבר' ו'לכל הדעות'.

20. משפסק כב' בית-הדין הרבני, במסגרת סמכותו, כי לפי כל הדעות זכאית האישה למדור ספציפי, על בית-המשפט לכבד את החלטתו ולהימנע מלדון בתביעת פירוק השיתוף. כדברי כב' השופט א' גולדברג בעניין ראש חודש:

"אין החלטה למכור את דירת בני הזוג כשהיא פנויה יכולה לעלות בקנה אחד עם החלטה, כי אחד מבני הזוג ימשיך לגור בה. בכגון דא, מן הראוי הוא כי יופעל עיקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, כשראוי לזכור כי בסופו של דבר אין השוני בין ההחלטות נוגע למהות ולמקור חיובו של הבעל לספק לאשתו מדור ראוי, אלא לדרך יישומה של חובה זו. על-פי העיקרון האמור אין מקום לקיים הליכים זהים באותו עניין בבית-משפט ובבית-דין רבני בעת ובעונה אחת, 'וכאשר ערכאה אחת מבין שתי ערכאות אלה דנה ופסקה בעניין שבסמכות שיפוטה, אין הערכאה האחרת נזקקת לתביעה חוזרת באותו עניין עצמו' (בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365 (1984) וכפי שהוסבר שם (בעמ' 398) מפי השופט (כתוארו אז) אלון, 'כיבוד הדדי זה אינו עניין של נימוסים תקינים והנהגה טובה בלבד, אלא חיוני הוא לקיומה של מערכת שיפוט תקינה, במיוחד בתחום המשפטי הרגיש של ענייני המעמד האישי, שבו שתי ערכאות שיפוטיות מתרוצצות בקרבה של המערכת המשפטית' (וראה בג"צ 669/82 בן צבי נ' בית-הדין הרבני האיזורי חיפה, פ"ד לח(2), 716 (1984)).'

אשר על כן, כל עוד שרירה וקיימת פסיקת בית-הדין הרבני לעניין זכאותה של האישה למדור ספציפי, אין מקום להיזקק לתביעת הבעל לפירוק השיתוף.

המורם מהמוטעם והמקובץ הוא שאני דוחה את התביעה."


11. תביעה לשלום-בית ולחילופין גירושין

ב- תמ"ש (משפחה נצ') 33931-03-10 {מ.ל. נ' ח.נ., תק-מש 2010(4), 406, 409 (2010)} קבע בית-המשפט כי אומנם ניתן לתבוע שלום-בית ולחילופין גירושין, ואין מניעה לעשות זאת במסגרת תביעה המוגשת לבית-הדין, אולם יש לבחון מהו העיקר ומהו הטפל מבין שני הסעדים החלופיים.

במקרה ותביעת שלום-הבית היא העיקר, הרי שלא ניתן לכרוך את סוגיית הרכוש או מזונות האישה לתביעה זו {ראה גם ע"א 279/68 זילברפניג נ' זילברפניג, פ"ד כב(2), 953 (1968)}.