botox

פרק 10: השבה לאחר ביטול (סעיף 21 לחוק החוזים)

סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"21. השבה לאחר ביטול
משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על-פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל."

ההשבה כתוצאה מביטול חוזה מוסדרת בסעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)). סעיף זה קובע כי "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על-פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על-פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך".

למרות ההבדלים במטריה של סעיף 21 לחוק החוזים לעומת סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) ולאור הדימיון הרב בין הסעיפים הנ"ל, ניתן לומר כי העקרונות אשר פורטו בפסיקה ובספרות לפרשנות סעיף 21 לחוק החוזים יפים הם וטובים גם לפרשנות סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) ולהיפך והכל, תוך שימת-לב להבדלים אשר קיימים בין הסעיפים.

לכאורה, נראית ההוראה של סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) וכן סעיף 21 לחוק החוזים, פשוטה וברורה אולם בפועל היא איננה כזו כלל ועיקר. בבואנו ליישם את האמור בסעיפי ההשבה מתעוררות שאלות רבות אשר מחייבות ליבון והבהרה, כגון: כיצד תתבצע ההשבה אם היו שינויים בערך הנכסים? האם יש לשערך את ההשבה ובאיזו דרך? כיצד תתבצע ההשבה מקום שהיה בלאי או פחת או שחיקת ערך של הנכס? ומה במקרה של השבחה ועליית ערך הנכס? מה דינם של פירות הנכסים, האם אלה נכללים בהשבה וכיצד יש לחשבם? ומה דינם של הוצאות שהוצאו על הנכס?

מטרת ההשבה איננה באה לפצות את הנפגע מהפרת החוזה או להעניש את המפר, אלא להעמיד את שני הצדדים במצב שבו היו אילולא עשו אותה עסקה מלכתחילה.

כמו-כן, מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין. כל עוד עמד החוזה בתוקפו, החזיק כל צד כדין במה שקיבל על-פי החוזה. משבוטל החוזה, שוב אין צידוק לכך, ועל-כן יש להביא להשבה.

אם כן, נשאלת השאלה מהו הדין בנסיבות בהן ההשבה אינה אפשרית או שאינה סבירה בנסיבות העניין? תשובה לכך ניתן למצוא בסעיף 21 לחוק החוזים לפיו בנסיבות בהן ההשבה בעין אינה אפשרית, על החייב בהשבה להשיב לזכאי לכך, את שוויו של מה שהוא קיבל על-פי החוזה. לעניין זה אין הבדל בזהות החייב בהשבה, בין אם זה המפר או הנפגע.

נדגיש כי הוראה דומה מצויה בסעיף 61 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, החל על מקרה שבו "הטיל פסק-הדין על החייב למסור נכס", ומשלא ניתן לתפוס את הנכס "רשאי הזוכה לפנות לבית-המשפט שנתן את פסק-הדין ולבקש שישום את הנכס", ובשעה שבית-המשפט קבע שומה לנכס, כאילו נקבעו בו סכום השומה מלכתחילה.

השבה שאינה אפשרית תיתכן במקרים בהם הנכס שנמסר על-פי החוזה, אינו קיים עוד, או משום שאבד או משום שהתכלה ואין הוא מצוי עוד ברשותו של החייב בהשבה.

יכולים להיות מקרים בהם, במסגרת החוזה, ניתן נכס שמטבעו לא ניתן להשבה (כגון שירותים שונים ובנסיבות שהנכס הועבר לידי צד ג'). במצב כזה, ברור שאין אפשרות להשבה בעין, וההשבה תבוצע על-פי שווי כספי.

סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), נותן עדיפות ברורה לנפגע, בכך שהוא נותן לו את הזכות לבחור בין השבה בעין לבין השבת השווי. הווה אומר, הנפגע יכול לבחור בהשבת השווי, גם כאשר השבה בעין אפשרית וסבירה (הוראת סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) שונה בהקשר זה מהוראת סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) הדנה בחוזה שבוטל עקב פגמים אחרים ולא בשל הפרה. בסעיף 21 לחוק החוזים מוטלת חובה על שני הצדדים, להשיב את שקיבלו, ורק אם ההשבה בלתי-אפשרית, לשלם את השווי שקיבלו).

בהתאם להוראות סעיף 21(א) בחוק החוזים, הודעת ביטול הסכם צריכה להינתן בדרך שקבעו הצדדים, ובאין קביעה כזו, בדואר רשום או בדרך אחרת המקובלת בנסיבות העניין. במקרים רבים תהא איפוא הדרך המקובלת בנסיבות העניין למתן הודעת ביטול, משלוח ההודעה בדואר רשום או רגיל.

הלכה פסוקה היא, כי על הודעת ביטול להיות ברורה וחד-משמעית, ואין די באזהרה או בהתראה גרידא, אלא נדרשת הודעה שממנה עולה בבירור כוונת הביטול.

הוראת סעיף 21 לחוק החוזים קובעת את חובת ההשבה ברובד הבסיסי. מאפייניה הם הדדיות ונייטרליות. היא מטילה על שני הצדדים חובת השבה הדדית, והיא איננה מתחשבת במעמדם של הצדדים זה כלפי זה על-פי נסיבות התקשרותם.

זאת ועוד. הוראת סעיף 21 לחוק החוזים איננה מתייחסת, בלשונה, למידת אשמם או חפותם בתהליך יצירת הקשר החוזי, או באחריות מי מהם לנזק שנגרם לנכס שהועבר במסגרת הקשר החוזי, או לירידת ערכו מסיבות אחרות.

נקודת המוצא הראשונית הטמונה בסעיף 21 לחוק החוזים היא כי אם נתקבלה טובת הנאה על יסוד חוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו, נשמט הבסיס מכוחו נתקבלה טובת ההנאה ולפיכך יש להחזירה. מי שאיננו עושה כן, מתעשר על חשבון הזולת. הזכות היסודית להשבה, כשלעצמה, איננה תלויה בשאלת האשם, שכן היא מוקנית לשני הצדדים, הן לצד הנפגע והן לצד האשם שכן גם "הרמאי זכאי, לפחות לכאורה, לכך שלא יגזלוהו"[390].



ב- ת"א (י-ם) 2623/03[391] קבע בית-המשפט כי "מחומר הראיות ברור שהתובעים לא טרחו לשלוח לנתבעים הודעת ביטול ואף ההודעה שהם טוענים, כי מסרו לנתבעים בעל-פה, בוודאי לא היתה ברורה וחד-משמעית, כפי שאף עולה מעדות התובעת. לדבריה, בעלה אמר לנתבעים שהוא יחשוב על כך".

ב- ת"ק (י-ם) 1817/08[392] קבע בית-המשפט כי "גם אילו הייתי מקבלת את טענת התובע בדבר עצם חובת ההשבה מכוח סעיף 21 לחוק החוזים, עקב ביטולו של ההסכם, הרי שחובת ההשבה היתה חלה כלפי החברה ולא כלפי שירן, אשר טרח להדגיש בתביעה דנן, כפי שגם נקבע בפסק-הדין, כי העסקה בוצעה באופן ישיר בין נתיב לבין החברה, ואין לשירן כל קשר לכך למעט המצגת שהציג בפני כל הנוכחים שביניהם היו גם נתיב. לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית".

ב- ת"א (ב"ש) 6185/03[393] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט גדליה טהר-לב:

"ו. טען מוסא בסעיף 2(א) לסיכומיו, שיש להורות על השבת הסכום, ששילם להנרי כמקדמה בעת מסירת הרכב בדצמבר 2001. לטענה זו לא השיב הנרי בסיכומיו. אכן, עיקרון ההשבה חל בדיני החוזים (סעיף 21 לחוק החוזים (חוק כללי), התשל"ג-1973 וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). בנסיבות אלו נוכח סיום עסקת המכר והשבת הרכב, בידנו להורות על השבת המקדמה עד כדי שוויה של העילה החוזית, הנטענת בכתב תביעתו המתוקן של מוסא. בסעיף 17 לכתב תביעתו המתוקן מיום 26.07.04 כימת מוסא את עילתו החוזית (שהיא העילה היחידה, שנטענה, בנוסף לעילה השטרית) בסך 5,000 ש"ח. על-כן, כל סכום אחר, שהיינו פוסקים היה בגדר PETITA ULTRA, דהיינו מעבר לנתבע. לפיכך, בתביעתו יזכה מוסא בחוב פסוק בסך 5,000 ש"ח (קרן)."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 14759/06[394] קבע בית-המשפט כי "גם אם היה ממש בדרישת התובעת לביטולו של כתב הוויתור והיה ומתקיימת דרישת סעיף 20 (ולא כך סוברת אנוכי), אזי מחוייבת היא מכוח סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 להשיב את שקיבלה על-פי ההסכם. אין מחלוקת שבעקבות החתימה קיבלה התובעת סכומים מצדדי ג'; אין מחלוקת כי חובה של התובעת הופחת והנתבעות מחלו לה על חלק מדרישותיהן. האם הנתבעות מוכנות היו להסכים להעברת הזכויות ולבצע הפחתות לו היו יודעות שהתובעת תגיש כנגדן תביעה בסדר גודל של חצי מיליון ש"ח? נראה כי התשובה לשאלה זו גלויה על פניה".

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 865/06[395] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט איתן אורנשטיין:

"הסעד המבוקש, טומן איפוא בחובו תביעה כספית שכן המבקש עותר במפורש להשיב לו את ששילם למשיבות. עסקינן בתביעה להשבה כספית, שאין להגישה בדרך של המרצת פתיחה. אין בידי לקבל את טעמו של המבקש לפיו יש להניח שהמשיבות יקיימו את פסק-הדין שינתן, אם ינתן להכרה בביטול וישיבו את שקיבלו, שכן קבלת פרשנות זו משמע סלילת דרך להגשת תביעות בדרך של המרצת פתיחה, למרות שיש להגישן כתביעה כספית רגילה ודוק; בכל מקרה של ביטול הסכם, על הצדדים לבצע השבה וכקבוע בסעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971. לכן אם עסקינן בהשבה כספית, על הנפגע העותר לביטול ההסכם, לכרוך בתביעתו את הסעד הכספי של ההשבה כתוצאה מהביטול. יפים לעניין זה דברי כב' השופט עמית ב- ת"א (חי') 1162/06 מעדני ים (סי פוד) אלטנטיק בע"מ נ' מדינת ישראל רשות המסים, תק-מח 2007(4) 2286:
'... מטרתה של תובענה לפסק-דין הצהרתי היא להבטיח הליך מהיר ויעיל שיסיים את הסכסוך בין הצדדים ולא יהווה פתח להליכים נוספים. לכן, על בעל דין המגיש תביעה, לבקש את מלוא הסעדים לרבות הסעדים האפקטיביים אותם הוא מצפה לקבל בסופה של דרך, ואין זה ראוי לפצלם לתביעות שונות.'
11. לא ראיתי בעמדת המבקש כל טעם ענייני מדוע לא ניתן לתבוע כבר עתה את סכום השבה. הרי עסקינן בסכום מוגדר וידוע ושאין כל קושי לעתור לחייב את המשיבות לשלמו, ואין צורך להמתין להגשת תביעה נוספת בעניין."
ב- ת"א (חי') 1149/01[396] קבע בית-המשפט כי "אין חולק בין הצדדים, שהחוזים בין הצדדים בטלים. התובעת טוענת שהחוזים בטלים עקב הפרתם על-ידי הנתבעת, לרבות באי-השגת אישור שר הפנים לחוזים. הנתבעת טוענת שהחוזים כלל לא נכנסו לתוקף, מכיוון שלא התקיים התנאי המתלה, שהוא אישור שר הפנים. נפקא מינה בין שתי העמדות היא, האם זכאית התובעת להשבה בלבד, או שהיא זכאית גם לפיצויים על הפרה. אין ספק, שמאחר שהחוזים בין הצדדים בטלים, זכאית התובעת להשבה, כמצוות סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973".

ב- בש"א (י-ם) 6849/05[397] קבע בית-המשפט כי "לאור העובדה כי המשיבים ביטלו את הסכם המכר הרי שהם זכאים להשבת הכספים ששילמו למשיבים כתנאי לפינוי הנכס. על-פי גרסתם לאור הוראות סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 וסעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 הרי משבוטל ההסכם על כל אחד מהצדדים להשיב אחד למשנהו את מה שקיבל על-פי ההסכם".

ב- בש"א (קר') 3931/04[398] קבע בית-המשפט כי "בהנחה שההסכם בוטל כדין והמבקשת תחוייב לשלם סכום השיק, יוצא שהיא משלמת בגין תמורה שנכשלה לחלוטין, ובמקרה זה ובהתאם להוראת סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), המשיבה תצטרך להשיב לקונים את הסכום הנ"ל ששולם על-פי ההסכם ובמקרה כזה לא תצמח למשיבה תועלת כלשהי מקבלת תמורת השיק. אם נניח שההסכם בוטל שלא כדין, אזי המשיבה רשאית לבקש אכיפתו ו/או לתבוע את נזקיה מהקונים".

ב- ת"א (חי') 1061/98[399] קבע בית-המשפט כי "לעניין זכות ההשבה ושיעורה, יש להפנות לסעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), המורה על חובת השבה הדדית בין המפר והנפגע. הזכות להשבה הבאה בעקבות הודעת הביטול מפורטת גם בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), כאשר בסיסה הרעיוני של הוראה זו הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. משהתקיים התנאי המקדמי של מתן הודעה, ואין מניעה כי זו תינתן בהודעה טלפונית, הרי שזכאים התובעים להשבה. משבוטל החוזה, אין מניעה לתבוע השבה ופיצויים משלימים, ובלבד שלא יקבל הנפגע כפל תרופה בגין אותו נזק".

ב- ת"א (י-ם) 3278/06[400] נפסק מפי כב' השופטת אביב מלכה:

"ב- ע"א 741/79 כלנית השרון נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533 (להלן: "כלנית השרון") קובע כב' השופט (כתוארו אז) ברק (פסקה 4) כלהלן:
'שיעור ההשבה – אין להצביע על נוסחה אחת, הטובה לכל המקרים, אלא יש מקום לקבוע מבחני עזר שונים, המשתנים על-פי הנסיבות, והנגזרים מהעיקרון היסודי בדבר מניעת התעשרות שלא כדין. יש ושיעור ההשבה ייקבע על-פי הוצאות שהוצאו, ויש ושיעור ההשבה ייקבע לפי ערך ששונה, ויש ושיעור ההשבה ייקבע על-פי טובת הנאה שצמחה, ויש ושיעור ההשבה ייקבע על-פי מבחן סביר אחד.'
הרציונאל אשר בקטע המצוטט לעיל, כי לא ניתן לקבוע כללים אחידים וברורים לחישוב שיעור ההשבה, חוזר על עצמו במספר פסקי-דין ובספרי מלומדים (ראה – גבריאלה שלו דיני חוזים – חלק כללי (הוצאת דין) (להלן: "ספרה של שלו") בעמ' 372 וכן ראה דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' (הוצאת אבירם) (להלן: "ספרם של פרידמן וכהן"), בעמ' 1182, ועוד).
5. אינני שותפה, בכל הכבוד, לגישה זו. עמדתי היא כי יש לשאוף, כמידת האפשר, לקביעת כללים ונוהלים ברורים והגיוניים אשר יאפשרו לאדם הפשוט לנהל את מעשיו ולצפות את תוצאות מעשיו.
עמדתי היא כי חשוב ביותר, בבחינת מושכלות ראשונים, ליצור מערכת כללים מוגדרת, ברורה ואחידה. יש לשאוף לכך בכל מידת האפשר.
ערפל משמעותו כאוס, אשר הציבור אינו יודע כיצד עליו לנהוג והתוצאה היא ריבוי התדיינות.
בעניין זה אני שותפה לאזהרה של כב' השופטת מיכל אגמון-גונן בספרה השבה בהקשרים חוזיים (הוצאת האוניברסיטה העברית) (להלן: "ספרה של אגמון-גונן", בראש עמ' 73), על המשמעות של היעדר כללים ברורים.
על-אף ריבוי הווריאציות והאפשרויות בנושא שיעור ההשבה אשר החיים מזמנים אל שולחנו של השופט, ניתן ליצור כללים הגיוניים ופשוטים אשר יהוו כללים מנחים אל תוכם יצוק בית-המשפט את המקרה הפרטי המונח בפניו כדי להביא לתוצאה המשפטית הספציפית.
מתודה
6. הדיון בשאלת מהותה של ההשבה יתחלק להלן לארבעה חלקים עיקריים. לאחריהם יבוא היישום למקרה הספציפי שבפני.
בחלק הראשון אסקור את המחלוקת הקיימת לגבי מטרתה של ההשבה. כפי שיובהר, עמדתי במחלוקת היא כי מטרתה של ההשבה היא להחזיר את המצב לקדמותו, בניגוד לדעה כי מניעת התעשרות שלא כדין היא מטרת ההשבה.
בחלק השני יובאו שלושה עקרונות אשר על פיהם ולאורם יש לבצע את ההשבה.
עקרונות אלה הם:
עיקרון ההדדיות – ההשבה היא הדדית לכל הצדדים להתקשרות ללא כל העדפות.
עיקרון הניטרליות – חישוב שיעור ההשבה יעשה באופן ניטרלי ואובייקטיבי, לכל נכס ונכס.
עיקרון מניעת התעשרות שלא כדין – יש לשאוף, במידת האפשר, שצד אחד לא יתעשר מן ההשבה. כפי שיובהר עיקרון זה נסוג, לעיתים, בפני עקרונות אחרים.
בחלק השלישי יובאו שני כללים לקביעת שיעור ההשבה, בהתאם לעקרונות שלעיל.
כללים אלה הם:
המועדים לחישוב שיעור ההשבה – מיום מסירת הנכס ועד ליום ההשבה.
הדרך לחישוב שיעור ההשבה – חישוב שיעור ההשבה יתבצע לכל נכס המיועד להשבה, בנפרד ועל-פי כללי השיערוך הכלכליים החלים עליו.
בחלק הרביעי תהיה התייחסות לגורמים שונים המעוררים קושי בעת חישוב שיעור ההשבה. בתוך כך אקבע הנחיות כלליות לחישוב שיעור ההשבה בהתאם לכללים ולעקרונות שנקבעו קודם לכן.
ההנחיות יתייחסו לגורמים הבאים:
שינוי בערך הנכס כתוצאה מאירועים חיצוניים לו – שיערוך הנכס עקב שינויים בערך הכסף, שינויים בערך מקרקעין וכדומה. ובתוך כך, סוגיית ההצמדה והריבית המיועדת לשמור על ערך הכסף.
שינויים בערך הנכס כתוצאה משינוי במצב הנכס – פחת, בלאי או השבחה והוצאות אחזקת הנכס ובתוך כך, סוגיית דמי השימוש כמפצים על בלאי או פחת.
הכנסות או הוצאות שנוצרו כתוצאה מן הנכס – כגון, פירות הנכס או הוצאות הכרוכות בנכס. ובתוך כך סוגיית הריבית, דמי שימוש, מיסוי וכדומה.
7. כפי שניתן כבר להבחין, איני רואה הבדל עקרוני בין גורמים אשר אמורים להגדיל את ההשבה (הצמדה, ריבית, פירות, השבחה וכו') לבין גורמים האמורים להפחית אותה (פחת, הוצאות וכו'). על-פי היגיון כלכלי יש לנהוג מנהג שווה לגבי כל אירוע, בין אם הוא על "הצד החיובי" של הסקאלה או על "הצד השלילי" שלה.
מה שיוצר את ההבדל בהתייחסותי ומכאן גם הבדל בתוצאה, נובע ממהותו של כל גורם שנבדק ולא בהשפעתו החיובית או השלילית.
כמו-כן, כפי שיובהר להלן, איני רואה הבדל מי מן הצדדים הוא אשר אמור לקבל את ההשבה. אבהיר כבר עכשיו כי אין זה רלבנטי, בבחינת התייחסות לגורמים השונים – אם המקבל הוא הצד המפר את החוזה או את הצד הנפגע.
לאחר שאבהיר את כל העקרונות, הכללים והנוהלים אוכל ליישם אותם על המקרה הספציפי שבפני.
אעיר עוד כי אני מודעת לכך כי הדיון באופן המוצג לעיל מביא אותי לעיתים, לתוצאות שונות מאלו המקובלות.
עמדתי היא כי זו הדרך הנכונה לנתח את הסוגיות ולכן עלינו לקבל גם את התוצאות.
חלק ראשון – מטרתה של ההשבה
מחלוקת מלומדים
8. על מטרתם של סעיפי ההשבה יש מחלוקת מלומדים. יש הגורסים כי מטרתה של ההשבה היא לשם החזרת המצב לקדמותו, בטרם התקשרו הצדדים בחוזה ויש הגורסים כי ההשבה מקורה בדיני עשיית עושר ולא במשפט ומטרתה למנוע התעשרותו של צד אחד על חשבון הצד השני.
מחלוקת זו היא בעלת חשיבות משום שעל פיה תגזרנה, לאחר מכן, המסקנות והתוצאות לגבי כל מקרה ומקרה.
מחלוקת זו בין המלומדים כרוכה במחלוקת אחרת, נרחבת יותר, על נפקוותו של ביטול חוזה. האם הביטול הוא ביטול למפרע או ביטול מכאן ואילך (פסק-דין כלנית השרון לעיל). מכאן מגיעה גם אבחנה בין מקרים בהם ההשבה היא בגלל פגם בחוזה, שאז הביטול הוא למפרע, לבין מקרים בהם ההשבה היא בגלל הפרת החוזה, שאז הביטול הוא מכאן ולהבא (ראה ספרו של פרידמן עשיית עושר ולא במשפט (הוצאת אבירם) (להלן: ספרו של פרידמן), עמ' 706 וכן, פרידמן וכהן, עמ' 1108).
כיוון שנכתבו כבר כל כך הרבה מילים על ההבדלים בין הגישות השונות, לא ארחיב עוד בנושא במסגרת מצומצמת זו של פסק-הדין.
אבהיר רק כי אינני שותפה לדעות הכורכות את פרשנותם של סעיפי ההשבה עם פרשנויות שונות על נפקות ביטול החוזה.
9. לדעתי, סעיפי ההשבה קובעים את הסדרי ההשבה ותו לא. אין לפרש מהם ואין ליצוק לתוכם, השלכות ומסקנות לגבי ביטול החוזה כולו.
כיוון שכך, לאור הלשון הדומה של סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) לסעיף 21 לחוק החוזים (כללי), יש גם לשמור על אחידות פרשנית לגבי שניהם בכל הנוגע לחלק הדומה בשני הסעיפים, בלי קשר וזיקה לשאלות העקרוניות על ההבדלים בין ביטול חוזה בשל הפרה לבין ביטול חוזה בשל פגם על הסוגים השונים של הפגמים בחוזה.
כאשר פרשנותם של סעיפי ההשבה מתנתקת מכל אותן השלכות ומסקנות הנוגעות לשאלת נרחבות יותר של נפקות ביטול החוזה – ניתן לפרש את סעיפי ההשבה באופן ממוקד, על-פי לשונם ומטרותיהם. כך, ניתן להגיע לפרשנות פשוטה והגיונית.
במילים אחרות – עמדתי היא כי סעיף 9 וסעיף 21 קובעים נורמה מחייבת ועצמאית שאינה ניזונה מן המטריה העקרונית אשר בתוכה שוכן הסעיף.
בהתאם לכך, אתייחס, להלן, רק לשאלת מטרתם של סעיפי ההשבה – האם אלה נעוצים בדיני עשיית עושר ולא במשפט או שהם נועדו להחזיר את המצב לקדמותו.
10. בפסק-הדין כלנית השרון (הנ"ל) באה מחלוקת זו לידי ביטוי בדבריו של כב' השופט (כתוארו אז) ברק. כך נאמר שם (פסקה 2):
'יש הסבורים כי מטרת ההשבה היא להשיב את מצבו של התובע לקדמותו, דהיינו, למצב בו היה נתון ערב כריתת החוזה, גישה זו מתבססת לרוב על כך, כי ביטול החוזה בשל הפרתו מביא לידי כך שהחוזה מתבטל למפרע.'
כב' השופט ברק מבקר גישה זו. הוא מצביע על הקושי אשר ביטול למפרע של החוזה מעורר. בהקשר זה מקשה כב' השופט ברק בזו הלשון:
'אם כך הדבר (כי ביטול החוזה הוא למפרע – מ.א.) כיצד ניתן לסמוך על הוראה בדבר פיצויים קבועים מראש, המצויה בחוזה? ומדוע תפגע זכות שרכש צד שלישי?...'
הפתרון אשר מביא כב' השופט ברק הוא בקביעה כי מטרת ההשבה למנוע התעשרות שלא כדין לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט ובלשונו (פסקה 3 לפסק-הדין):
'מהי איפוא מטרת ההשבה? מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין. כל עוד עמד החוזה בתוקפו, החזיק כל צד כדין במה שקיבל על-פי החוזה. משבוטל החוזה, שוב אין צידוק לכך ועל-כן יש להביא להשבה.'
הגישה כי מטרתו של הסעיף היא למנוע התעשרות שלא כדין ביססה את עצמה במהלך השנים והפכה להיות מקובלת ונפוצה.
בספרם של פרידמן וכהן (בשולי עמ' 1149), כותבים המחברים:
'הבסיס הרעיוני להשבה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט... אם נתקבלה טובת הנאה על יסוד חוזה בטל או שהוא בוטל לאחר מכן, איבד המקבל את הבסיס שמכוחו קיבל את טובת ההנאה ועליו להשיבה.'
למסקנה זו מגיעה גם גבריאלה שלו (בשולי עמ' 370):
'בסיסה הרעיוני של חובת ההשבה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 21 לחוק החוזים (כללי) הוא חלק ממערכת הדינים העצמאית של עשיית עושר ולא במשפט. מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין של צד אחד על חשבון חברו.' (כמו-כן, ראה ספרם של פרידמן וכהן, עמ' 1149)
11. מאידך, קיימת דעה, בה אני תומכת, כי מטרת סעיפי ההשבה היא – להחזיר את המצב לקדמותו, למצב הטרום חוזי.
בספרו של דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה חלק ב' (הוצאת תמר) (להלן: "ספרו של קציר") (בעמ' 782), עושה המחבר הבחנה בין מטרת ההשבה שבסעיף 9 לבין שיעור ההשבה:
'מטרה זו היא, בלא ספק, להעמיד את שני הצדדים לחוזה במצב שבו הם היו אלמלא נכרת החוזה ביניהם, אם וכאשר פעלו הם למילוי חיוביהם, עד לביטול. אולם בבוא בית-המשפט לקבוע את שיעור ההשבה, עליו למנוע התעשרותו של צד אחד על חשבונו של השני...'
ובהמשך (שולי עמ' 783):
'ההשבה עצמה מתבצעת כדי להחזיר את שני הצדדים לבמצב הטרום חוזי. אך, כדי שיגיעו הם למצב זה, עקב ההשבה, יש למנוע "התעשרות" של צד אחד על חשבון הצד השני, על-ידי קביעת שיעור ההשבה הצודק.'
ממשיך קציר ומביא בספרו ציטוטים מתוך פסקי-דין שונים התומכים בגישה זו, כי מטרתה של ההשבה היא החזרת הצדדים למצב הטרום חוזי (עמ' 784 – לספרו).
על ההבדל בין שתי הגישות עומד גם מיגל דויטש בספרו ביטול חוזה בעקבות הפרתו (מפרסומי אוניברטיסת תל-אביב) (להלן: "ספרו של דויטש" בעמ' 11).
לסיום, אפנה לספרה של כב' השופטת אגמון-גונן, שם מרחיבה המחברת ומעמיקה מאוד בסוגיה זו של הבדלי הגישות ומשמעותן ותומכת בגישה השוללת תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט על סוגיית ההשבה (עמ' 70-73 ועוד).
12. יוער כי, למרות הבדלי הגישות שהן, לכאורה, קיצוניות, לא פעם, עולה מן הפסיקה כי מדובר בשני עקרונות שאינם מוציאים, בהכרח, זה את זה.
ב- ע"א 588/87 אליעזר כהן ואח' נ' צבי שמש, פ"ד מה(5) 297, 317-318, קבע כב' השופט מצא:
'באספקלריה הרעיונית, שבה יש לבחון את מהות עילת ההשבה הנתונה לצדדים לחוזה שהופר, מספקות קורותיה של ההתקשרות החוזית רק חלק מן הנסיבות העובדתיות החיוניות להיווצרות העילה. חרף השוני אשר בינה לבין עילת ההשבה הנוצרת בין צדדים "זרים", אף ההשבה, עליה מורה סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) מיועדת, בדרכה שלה, למנוע התעשרות בלתי-צודקת. להבדיל מן העילה לקבלת תרופה "חוזית", העומדת רק לצד הנפגע מהפרת החוזה, והמיועדת לתקן את הפגיעה שגרמה ההפרה ל"אינטרס הציפיה" שלו שהחוזה יקויים, מוקנית עילת ההשבה לכל אחד מן המתקשרים בגין מה שנתן למשנהו על-פי החוזה. "אינטרס וההסתמכות", לבל יתעשרו זה על חשבון זה שלא כדין, הינו אינטרס המשותף לשני הצדדים ושורת הצדק מחייבת לספקו על-ידי החזרתם למצבם הטרום חוזי. מקור הזכות המשפטית, ממנה צומחת עילת ההשבה האמורה, איננו בדיני חוזים אלא בדיני עשיית עושר ולא במשפט.'
הגם שכב' השופט מצא רואה את ההשבה נעוצה בדיני עשיית עושר ולא במשפט הוא רואה את מטרת ההשבה להחזיר את הצדדים למצבם הטרום חוזי.
גם ב- ע"א 5393/03 פרג נ' יעל מיטל, פ"ד נט(5) 337 (להלן: פרשת פרג') רואה כב' השופטת פרוקצ'יה את האפשרות לשילובם של שני העקרונות (פסקה 4 לפסק-הדין):
'ההשבה על-פי דין לא קורצה מעור אחד. היא משקפת רעיון מסגרת שתוכנו המושגי ויישומו הלכה למעשה עשויים להשתנות מתחום משפטי אחד למשנהו, בהתאם לרציונל ולתכלית שלהגשמתם היא נועדה. בסיס ההשבה עשוי להיות מעוגן בתכלית של החזרת מצב לקדמותו, או במטרה למנוע התעשרות בלתי-צודקת, ולפרקים ייתכן שילוב של תכליות אלה זו בזו.'
אומנם דברים אלה נאמרו בהקשר עם סעיף 21 לחוק החוזים אולם הם יפים ונכונים גם בענייננו.
13. עמדתי היא כדעת הגורסים כי מטרתם של סעיפי ההשבה שבחוק הכללי ובחוק התרופות, נועדה להחזיר את הצדדים למצב של טרום התקשרות.
הגדרת המטרה באופן זה מהווה את המסגרת אשר אל תוכה יגזרו להלן העקרונות, הכללים והנהלים לקביעת שיעור ההשבה בכל מקרה ומקרה.
הגדרת המטרה בצורה זו מאפשרת, כפי שאבהיר להלן, כי אותם עקרונות, כללים ונהלים, יהיו פשוטים וממוקדים, לפי מטרתו של סעיף ההשבה, באופן שיאפשר מסגרת ברורה ומובנת.
להבדיל מן המצב כיום שהוא, כפי שהובא לעיל, מעורפל למדי.
העובדה שדחקתי הצדה את דיני עשיית עושר ולא במשפט, אינה מוציאה אותם כליל מן התמונה, כפי שאבהיר להלן. אולם, לדעתי, אין להם מקום של בכורה כמסגרת המהותית אשר אליה התכוון המחוקק.
מטרת ההשבה – החזרת המצב לקדמותו
14. כפי שהבהרתי כבר לעיל, עמדתי היא שזוהי מטרתו של סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), כמו גם מטרתו של סעיף 21 לחוק החוזים (כללי) – לאחר ההשבה יעמוד כל אחד מן הצדדים במצב שהיה טרום ההתקשרות.
ההנחה הסמויה הקיימת בסעיף היא, כי אם הצד הנפגע היה יודע, בעת המשא-ומתן בין הצדדים כי הצד האחר יפר את החוזה הוא לא היה מתקשר בחוזה. לפיכך, מטרתו של הסעיף ליצור סיטואציה כאילו לא היתה התקשרות מלכתחילה. כך ששני הצדדים יהיו לאחר ההשבה, במצב בו היו ערב כריתת החוזה.
גישה זו תואמת את לשון הסעיף הקובע כי על כל צד להשיב את "מה שקיבל" או את "שוויו של מה שקיבל" כלומר, החוק עצמו מפנה אותנו לנקודת הזמן של קבלת הנכס ולא נקודת הזמן של ההשבה.
יחד עם זאת, החזרת המצב לקדמותו, כפי שקובע סעיף 9, אינו חל על כל סעיפי החוזה, אלא רק על מה שכל אחד מן הצדדים קיבל על-פי החוזה, שהרי מדובר על סעיף שעניינו השבה ותו-לא.
לפיכך, לדעתי, בדיון על מהות ההשבה, אין צורך להרחיב את הדיון לשאלת נפקות ביטול החוזה, אם חוזה המבוטל בשל פגם בכריתתו או חוזה המבוטל בשל הפרתו – הביטול הוא רטרואקטיבי באופן המאיין את החוזה או שהוא ביטול מכאן ואילך (ראה הציטוט לעיל מתוך פסק-דין כלנית השרון וכן ראה, כדוגמה אחת מני רבות, ספרו של פרידמן בעמ' 741).
עמדתי היא כי לאור לשונו של סעיף 9 כמו גם סעיף 21, שהיא פשוטה וברורה יש להבין את משמעותה באופן עצמאי ובמנותק משאלות אחרות. ההשבה תהיה לשם החזרת המצב לקדמותו, והחזרת המצב לקדמותו מתייחסת להשבה בלבד. כך צריכים להתפרש סעיפים אלה, בין אם יקבע כי החוזה כולו מתאיין מלכתחילה (שאז משתלב הסעיף בקביעה זו) ובין אם יקבע כי החוזה כולו מתבטל מכאן ואילך.
לפיכך, בדיון שלהלן, תנחה אותי מטרת סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) – כי על ההשבה להיות בדרך של החזרת המצב לקדמותו, בטרם ההתקשרות.
חלק שני – עקרונות לביצוע ההשבה
15. בהתאם למטרת ההשבה, שהיא החזרת המצב לקדמותו, ועל-פי לשון סעיף 9, עולים שלושה עקרונות, אשר לאורם תתבצע ההשבה.
עיקרון ראשון – ההדדיות בהשבה.
עיקרון שני – הניטרליות בהשבה.
עיקרון שלישי – על איסור התעשרות של צד אחד כתוצאה מן ההשבה.
יוער כבר עכשיו כי העיקרון השלישי אינו תמיד בר-השמה ואתייחס לכך בהמשך.
עיקרון ההדדיות
16. כפי שדנתי ארוכות לעיל עמדתי היא כי, המטרה שבהשבה ההדדית היא "לסובב את הגלגל אחורנית" כאילו לא היתה התקשרות מלכתחילה. הסעיף שומר על הדדיות (כמעט) מוחלטת בין הצדדים לחוזה, בתהליך ההשבה.
עיקרון זה מביא לכך כי בבואנו לפרש סעיף זה יש להעדיף את הפרשנות אשר שומרת על הדדיות ועל האיזון בין הצדדים.
שלו כותבת בספרה (עמ' 370):
'חובת ההשבה היא הדדית ומקבילה: כל צד חייב להשיב למשנהו את מה שקיבל על-פי החוזה (או את שוויו).'
במילים אחרות, אין זה משנה לעניין ההשבה לפי סעיף זה, מי מן הצדדים הפר את החוזה וגרם לביטולו על-ידי הצד השני – שני הצדדים זכאים להשבה.
ההדדיות נלמדת מתוך לשון החוק – כל אחד מן הצדדים צריך להשיב את מה שקיבל.
עיקרון ההדדיות מורה לנו כי יש להחיל על כל הצדדים בחוזה, בעת ההשבה, את אותם עקרונות כללים ונוהלים. כל הצדדים לחוזה ולהשבה שווים הם אל מול סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), כמו גם אל מול סעיף 21 לחוק החוזים (כללי).
לשונו של הסעיף אינה מאפשרת מתן יתרון, במהלך ההשבה, למי מן הצדדים, גם לא לצד אשר נפגע.
היתרון היחיד הניתן לצד הנפגע הוא באפשרות לבחור את צורת ההשבה – השבה בעין או השבת שווי. אולם, לכשמתבצעת ההשבה אין לנפגע כל יתרון.
17. למרות העיקרון של הדדיות אשר בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), לא נפגעת זכותו של הצד הנפגע כיוון שהחוק מקדיש פרק שלם שעניינו פיצויים לנפגע מן ההפרה (סימן ג' לחוק החוזים (תרופות) סעיף 10 והלאה).
המסקנה היא כי סעיף ההשבה לא נועד לפצות את הנפגע או לתת לו יתרון במהלך ההשבה. הפיצוי של הנפגע מקומו שמור בסימן ג' לחוק. סעיף 9, סעיף ההשבה, נועד לשם השבה הדדית ותו-לא.
מסקנה זו היא בעלת משמעות מעשית. כאשר הנכסים שבהשבה ערכם המשוערך אינו "מוצלב", קרי, נכס אחד ערכו עלה יותר מן הנכס השני. השאלה המתעוררת היא – מה דינה של ההשבה במקרה זה.
18. הגישה הרווחת היא כי יש לאפשר לצד הנפגע לזכות ביתרון.
ראה, אגמון-גונן (עמ' 251):
'... הרי גם לעניין שיעור ההשבה למפר, ילקחו בחשבון תנאי החוזה שהופר והנפגע ישיב כל מה שקיבל מהמפר על-פי החוזה, מובן שספק באשר לשיעור ההשבה יפעל לטובת הנפגע.'
כמו-כן קיימות לכך דוגמאות רבות בספרם של פרידמן וכהן ועוד.
עמדתי, בניגוד לדעה הרווחת, כי יש להשאיר את היתרון לנפגע במסגרת תביעת פיצויים.
ההשבה, על-פי הוראת סעיף 9, צריכה לשמור על ההדדיות והשוויון בין שני הצדדים.
עיקרון ההדדיות הוא העיקרון הראשון המנחה בבואני לקבוע את שיעור ההשבה.
חלק שני – עיקרון הניטרליות
19. עיקרון זה הוא בן זוגו המשלים של עיקרון ההדדיות.
בפרשת פרג' (שלעיל) אומרת כב' השופטת פרוקצ'יה בהתייחס לסעיף 21 לחוק החוזים (כללי) (פסקה 5 לפסק-הדין):
'הוראה זו קובעת את חובת ההשבה ברובד הבסיסי. מאפיינה הם הדדיות ונייטרליות. היא מטילה על שני הצדדים חובת השבה הדדית והיא אינה מתחשבת במעמדם של הצדדים זה כלפי זה על-פי נסיבות התקשרותם.'
אין ספק כי עיקרון הניטרליות חל גם בהשבה לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות).
בהתאם לעיקרון הניטרליות, שיעור ההשבה יחושב באופן ניטרלי לחלוטין, לגבי כל נכס ונכס בנפרד.
ייתכן מצב בו ישנם נכסים מסוגים שונים אשר לגבי כל אחד מהם יחושב שיעור ההשבה, על-פי הכללים הכלכליים המאפיינים אותו.
כך לדוגמה, שיעור ההשבה של קרקע תחושב לפי השינויים בערך הנדל"ן בתקופה הרלבנטית, שיעור ההשבה של מניות יעשה בהתאם לערכן בשוק ההון ושיעור ההשבה של כסף יעשה על-פי המדד או אל מול מטבע קשה.
המסקנה הנובעת מן הניטרליות, כמו מן ההדדיות, כי בעת חישוב שיעור ההשבה אין לתת כל משקל לצד הנפגע או לצד המפר שני הצדדים זהים אל מול הוראות החוק.
דעה זו כאמור, אינה הדעה המקובלת. על-אף המודעות לניטרליות המובנת בסעיפי ההשבה, מקובלת הגישה כי יש לתת יתרון לצד הנפגע.
בספרם של פרידמן וכהן (עמ' 1155) נאמר:
'אף שנקודת המוצא היא שההשבה במקרה ביטול חוזה 'ניטרלית' הרי שבעניינים שונים הכרוכים בהשבה, דוגמת הערכת גובה ההשבה (כשההשבה איננה בעין) והצמדת דמי ההשבה, עשוי בית-המשפט להתחשב באשם של הצדדים.'
בהמשך מביאים המחברים דוגמאות רבות לכך.
20. לטעמי, המסקנה הנובעת הן מעיקרון ההדדיות והן מעיקרון הניטרליות היא כי סעיפי ההשבה נועדו להשבה בלבד, השבה ניטרלית ואובייקטיבית, מחושבת על-פי כללים כלכליים ואין לתת כל יתרון לצד הנפגע.
גישה זו תואמת את המטרה של סעיפי ההשבה כיוון שמדובר בהשבת המצב לקדמותו הרי שעלינו להעמיד את כל אחד מן הצדדים, כאילו הנכס שהיה במקור שלו, מעולם לא יצא מידיו.
כך, אם אחד הצדדים החזיק בקרקע קודם לחוזה, בעת ההשבה הקרקע, או שוויה, חוזרת לידיו, כשהיא בערכה "החדש" לאחר שערוך. כך גם לגבי מניות או כסף מזומן או כל נכס אחר.
כל אחד מן הנכסים, עבר שינויים האופייני לו במהלך הזמן וכך הוא חזור לבעליו המקוריים כאילו מעולם לא יצא מידיו.
יאמר על-כן, כי שני עקרונות מנחים בעת חישוב שיעור ההשבה – עיקרון ההדדיות ועיקרון הניטרליות.
העיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין
21. כאן זהו מקומו הנכון של עיקרון זה. כפי שציינתי לעיל, אינני מקבלת את העמדה כי זהו הבסיס והמטרה לחובת ההשבה. לדעתי, העיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין הוא אחד משלושת העקרונות אשר מנחים בעת חישוב שיעור ההשבה (ראה ציטוט לעיל מקציר עמ' 782), עיקרון זה מתווסף לעקרונות ההדדיות והניטרליות.
מקורו של העיקרון השלישי הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט.
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") קובע:
'(א) מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה – לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכייה מפעולת הזוכה, מפעולות המזכה או בדרך אחרת.'
כך כותב פרידמן בספרו (עמ' 622):
'... דוגמת חוזה שנכרת עקב מרמה או כפיה, היסוד לתשלום הוא קיומו של החוזה. אם בוטל החוזה מחמת פגם בכריתתו, נשמט הבסיס להחזקת מה שניתן על פיו.'
דברים אלה מתייחסים למקרה של חוזה אשר נפל פגם בכריתתו אולם הם נכונים גם למקרה של חוזה המבוטל עקב הפרה. כך נאמר לגבי חובת ההשבה במקרה של חוזה המופר:
'... הבסיס להעברת הרכוש או מתן טובת ההנאה נעוץ בהנחה שהחוזה יקויים, וכי הצד הנותן יזכה בתמורה החוזית, שהובטחה לו על-ידי הצד שכנגד. משבוטל החוזה – נכזבה הציפיה ונשמט הבסיס, ששימש בשעתו להענקת טובת ההנאה, בכך קימה הזכות להשבה.' (פרידמן, בעמ' 707)
העיקרון שאין לאפשר מצב בו צד אחד יהנה שלא כדין הוא עיקרון הנעוץ בתחושת הצדק הפנימית של כל אדם (מלבד אם הוא הצד הרוצה באותה הנאה שלא כדין). לפיכך, כאשר מתבצעת השבה, תוך שיערוך הנכסים המושבים, יש לבחור במידת האפשר, בדרך המונעת התעשרותו של אחד הצדדים.
יחד עם זאת, כפי שיתברר להלן, יש לפרש עיקרון זה בדרך גמישה והוא העיקרון אשר נסוג במקרה של התנגשות מול עקרונות אחרים.
בכל מקרה, אוסיף עיקרון זה כעיקרון שלישי לעקרונות המנחים בעת חישוב שיעור ההשבה.
סיכום העקרונות המנחים
22. ניתן, לסכם בקצרה את שלושת העקרונות אשר ראויים להנחות בעת בחינה ופרשנות של הוראות סעיף 9 לחוק. עקרונות אלה נגזרים ממטרת סעיף 9 – להחזיר את מצב הצדדים למצבם טרום ההתקשרות.
התשובה לשאלות השונות המתעוררות בבואנו לחשב את שיעור ההשבה, נגזרת מעקרונות אלה:
עיקרון ראשון – הוא עיקרון ההדדיות. ההוראות לשני הצדדים הן זהות ואין לצד אחד יתרון על הצד האחר בעת ההשבה. זולת זכותו של הנפגע לבחור את דרך ההשבה.
עיקרון שני – הוא עיקרון הניטרליות. חישוב שיעור ההשבה, לגבי כל נכס ונכס צריך להתבצע בצורה ניטרלית על-פי מאפייני הנכס מבלי לתת יתרון לאחד מן הצדדים.
עיקרון שלישי – הוא העיקרון המנוע התעשרות שלא כדין כתוצאה מן ההשבה.
להלן אבחן את הכללים אשר יש לפעול על פיהם בעת חישוב שיעור ההשבה. כללים הנגזרים מן העקרונות.
לאחר מכן, אבחן את הגורמים השונים המחייבים התייחסות במסגרת ההשבה ואקבע נוהלים להתייחסות לגורמים אלה.
חלק שלישי – הכללים לחישוב שיעור ההשבה
23. בחלק זה יידונו שני כללים מנחים בעת חישוב שיעור ההשבה.
כלל ראשון הוא הכלל לגבי המועדים לחישוב שיעור ההשבה – מתי יתחיל חישוב שיעור ההשבה ועד מתי יחושב.
כלל שני הוא הכלל לגבי הדרך לחישוב שיעור ההשבה – איך מתבצע החישוב וכללי "מותר ואסור" בו.
כללים אלה יקבעו לאורם של העקרונות אשר נקבעו לעיל ולאור מטרת סעיף 9.
כאשר ההשבה מתבצעת בתוך תקופה קצרה מאז ביצוע החוזה, לא מתעורר כל קושי. כל צד משיב לשני את מה שקיבל, או את שוויו ודי בכך. במקרה כזה, כיוון שעבר זמן מועט בלבד, לא התרחשו שינויים המצדיקים חישוב של שיעור ההשבה. לא חל שינוי בערך הנכסים, לא התרחשו שינויים כלכליים והצדדים טרם עשו שימוש בנכסים.
אין כך הדבר כאשר עובר זמן מאז נמסרו הנכסים ועד להשבתם. לשם כך יש לחשב את שיעור ההשבה.
שיעור ההשבה נקבע, בראש ובראשונה, לאור מטרת ההשבה, כי יש להחזיר את המצב לקדמותו.
במקרה בו חל שינוי בערך הנכס או חל שינוי במצב הכלכלי באופן המשפיע על ערך הנכס, כדי שיוחזר "מה שנתקבל" יש לחשב את שיעור ההשבה ולהתאימו לנסיבות החדשות.
מכוח העקרונות של הדדיות וניטרליות, יש להחיל על כל הצדדים להשבה את אותם כללים של חישוב שיעור ההשבה, מבלי להתחשב מי הצד הנפגע.
קביעת שיעור ההשבה נועד להבטיח כי כל צד מקבל בדיוק את מה שנתן. באופן זה שומר השערוך גם על העיקרון השלישי בדבר איסור התעשרות.
כלל ראשון – המועד לחישוב שיעור ההשבה
24. כאשר עבר זמן ממועד מסירת הנכס ועד למועד ההשבה, יש סיכוי רב כי חלו שינויים, בשוק, בנכס עצמו או בשימוש בו, באופן המשפיע על ערכו בעת ההשבה. לשם כך יש לחשב מחדש את ערך הנכס כדי להתאימו למועד החדש, מועד ההשבה.
המועד אשר ממנו יש להתחיל את חישוב שיעור ההשבה, הוא ברור ועולה מתוך החוק. על-פי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) על כל צד להשיב את "מה שקיבל" או את "שוויו של מה שקיבל". מכאן שהחוק מפנה אותנו למועד ביצוע החוזה, המועד בו כל צד קיבל את מה שקיבל, על-פי החוזה.
כלומר, כל צד מחזיר בדיוק את מה שקיבל, במועד שקיבל, אלא שעקב הזמן שעבר מבצעים חישוב של שיעור ההשבה כדי להביא את ערכו של הנכס במועד ההשבה, כשווה ערך לערכו בעת שנתקבל.
דרך זו תואמת את מטרת החוק המורה על החזרת המצב לקדמותו.
כמו-כן, דומני כי לא יכול להיות ספק כי שיעור ההשבה יחושב עד למועד ההשבה בפועל, המועד בו הנכס חוזר לבעליו המקוריים.
'אשר למועד שממנו משערכים, הרי הכלל הוא שבמקרה של חוזה בטל או חוזה שבוטל או שפקע, השערוך הוא מיום שנעשה התשלום שיש להשיבו ועד להשבה בפועל, דברים אלה כוחם יפה הן לגבי חוזה שבוטל (בין מחמת פגם ברצון ובין מחמת הפרה או סיכול)...' (פרידמן וכהן שולי עמ' 1186)
על כך כותב פרידמן (עמ' 742):
'כללית, יש לפסוק דמי שימוש בגין נכס... שהועבר לצד השני או שהועמד לרשותו במסגרת החוזה שבוטל או פקע, מיום המסירה, ולא מיום ביטל החוזה או פקיעתו, ואחת היא אם מדובר בחוזה בטל מלכתחילה או שמעולם לא נכנס לתוקף... בביטול מחמת הפרה... או בפקיעה...'
על מילים אלה חוזרים גם פרידמן וכהן בספרם (עמ' 1165).
25. רק בדרך חישוב זו, מיום קבלת הנכס ועד ליום ההשבה, ישוקללו כל השינויים וכל ההשפעות אשר אירעו, במהלך הזמן, על הנכס נשוא ההשבה.
אם נשערך את ההשבה ליום מתן הודעת הביטול, כדוגמה או ליום ההפרה של החוזה, ייתכן כי לאחר מועד זה אירעו שינויים והשפעות אשר יעוותו את התוצאה ויביאו למצב כי צד אחד יתעשר על חשבון הצד השני.
רק חישוב למועד ההשבה משקלל בתוכו את כל ההשפעות שהיו על הנכס נשוא ההשבה.
בנוסף, יש להדגיש כי על-פי עיקרון ההדדיות, לא ייתכן מצב על פיו שיעור ההשבה של צד אחד תחושב למועדים אחרים משיעור ההשבה של הצד האחר.
כל הצדדים, באופן הדדי, חל לגביהם הכלל המחייב השבה, נכון למועד בו התקבל הנכס ומכאן כי חישוב שיעור ההשבה צריך להעשות לגבי כולם לפי אותם מועדים – מיום קבלת הנכס ועד להשבתו, כל נכס ונכס לפי התקופה בה הוחזק בידי האחר.
כלל זה לגבי המועדים לחישוב השיערוך תורם את חלקו למניעת התעשרות של מי מן הצדדים ובכך הוא מקיים הן את עיקרון ההדדיות והן את העיקרון האוסר על התעשרות.
כלל שני – הדרך לחישוב לחישוב שיעור ההשבה
26. בעת שדנתי לעיל על עיקרון הניטרליות ציינתי כי עיקרון זה מביא לתוצאה כי יש לחשב את שיעור ההשבה לגבי כל נכס בנפרד, על-פי הכללים הכלכליים החלים עליו.
קרי לגבי כל אחד מן הנכסים המושבים נערך חישוב שיעור ההשבה באופן עצמאי, ללא קשר ותלות לנכסים האחרים המושבים.
קביעה זו היא בעלת נפקות בדיון שלהלן.
כיוון שכל צד מעביר לצד האחר נכסים שונים, ייתכן מצב בו חישוב שיעור ההשבה, כאמור לעיל, מיום ביצוע החוזה ועד ליום ההשבה של כל אחד מן הנכסים המוחזרים, מביא לחוסר איזון. כלומר, אין הצלבה בין הערכים החדשים, של הנכסים לאחר חישוב שיעור ההשבה. במועד ההשבה השווי של הנכסים המושבים אינו סימטרי.
מקרה זה, יכול לקרות כאשר ערכו של נכס אחד עבר שינוי גדול במשך תקופת הזמן ואילו ערכו של הנכס השני השתנה במעט או לא השתנה כלל או השתנה לכיוון ההפוך. כך, הערכים המשוערכים של הנכסים, ביום ההשבה, אינם אקוויוולנטיים.
דוגמה לשם המחשה – מקרה בו היה חוזה למכירת מניות. נניח כי ערך המניות עלה מיום ביצוע החוזה ועד ליום ההשבה ובמקביל, היה פיחות בכסף, כך שערך הכסף ירד. לשם השוואה נבחן את השינויים מול ערכים דולריים, כאילו הדולר הוא יציב לחלוטין. נניח כי ערך המניות ביום ביצוע החוזה עמד על 100,000$ והקונה שילם בעבורן 400,000 ש"ח (4 ש"ח לכל דולר).
במועד ההשבה, כתוצאה מן המסחר בבורסה עלה ערך המניות ועמד על 200,000$ (שער הדולר במועד ההשבה נשאר ללא שינוי) אולם המדד ממועד החוזה ועד למועד ההשבה עלה ב- 5%.
והרי הדילמה:
על הקונה להחזיר למוכר את המניות. אם הוא מחזיר בעין הוא נותן למוכר נכס אשר שוויו 200,000$. גם אם הוא מחזיר שווי, חישוב שיעור ההשבה יביא לתוצאה כי עליו להחזיר למוכר 200,000$, שהרי אמרנו כי יש לחשב את שיעור ההשבה לכל נכס על-פי הכללים הכלכליים החלים עליו, לפי עיקרון הניטרליות.
במקביל, על המוכר להחזיר לקונה את הכסף אשר קיבל. הוא קיבל 400,000 ש"ח. על-פי עיקרון הניטרליות, כיוון שהמדד עלה ב- 5%, ערך הכסף ירד ואותם 400,000 ש"ח ערכם המשוערך ליום ההשבה עומד על 420,000 ש"ח. זהו הסכום אשר על המוכר להחזיר לקונה, בהתאם לחישוב שיעור ההשבה.
כמובן שאותם 420,000 ש"ח אינם אלא 105,000$ אשר שווים רק מעט מעל מחצית מערך המניות המושבות. הבעייתיות מובנת מאליה.
27. יבוא האחד ויאמר כי יש להטיל על המוכר להשיב לקונה את הכסף על-פי ערך המניות המעודכן. כלומר, 200,000$ שהם 800,000 ש"ח.
יבוא השני ויאמר כי על המוכר להשיב לקונה רק את הסכום אשר שילם, כשהוא משוערך, קרי, 420,000 ש"ח אולם, מנגד על הקונה להשיב למוכר מניות רק כנגד סכום זה וכך הוא ישאיר בידיו כמעט מחצית מן המניות.
הצעות אלה, כמו הצעות דומות בווריאציות כאלה ואחרות, המשותף לכולן הוא כי הן מצליבות בין שווי הנכסים המוחזרים (הכסף לעומת המניות) נכון ליום ההשבה.
אין ספק כי ביום ביצוע החוזה היה השווי של הנכסים זהה. השאלה – האם, בעת שמחושב שיעור ההשבה, יש לאזן בין הערכים המעודכנים של הנכסים המוחזרים כך ששווים יהיה זהה גם ליום ההשבה.
אם יקבע כי צריך לבצע איזון ויש להצליב את השווי של הנכסים המוחזרים ליום ההשבה, השאלה תהיה – באיזה דרך יש לבצע את האיזון. לטובת קונה, כמו בדרך הראשונה שלעיל או לטובת המוכר, על-פי הדרך השניה, או לפי איזה דרך אחרת על-פי מגוון הווריאציות האפשריות.
28. חשוב להפנות את תשומת-הלב, כי בכל דרך שלא נבחר נמצא מפירים את העיקרון של איסור התעשרות. בכל אחת מן הדרכים, כולל הדרכים "המצליבות" בערכי הנכסים ביום ההשבה, יצא אחד מן הצדדים נהנה יותר מן השני.
ואף זאת יש לשים לב. בכל דרך שלא נבחר אשר מביאה להצלבת שווי הנכסים המוחזרים ביום ההחזרה, נביא לתוצאה על פיה יצרנו התקשרות חדשה בין הצדדים. חוזה חדש למכירת הנכס על-פי שוויו ביום ההשבה.
על-פי הדרך הראשונה, הקונה, משיב את המניות בשוויי 200,000 $ והמוכר יתן לו 800,000 ש"ח, כערך המניות המוחזרות וללא קשר לסכום אשר קיבל המוכר בחוזה המקורי. זהו חוזה חדש מנותק מן החוזה המקורי. במקביל, על-פי הדרך השניה, יתבצע חוזה חדש למכירת מניות בשווי של 420,000 ש"ח.
כך, בכל ווריאציה אחרת שנבחר, אם נביא לאיזון בין שווי הנכסים – תהיה זו התקשרות חדשה.
לדעתי, לא לכך התכוון המחוקק בקובעו "השבה" לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות).
עמדתי היא כי, כדי להשאר צמודים למטרות המחוקק וכוונתו, עלינו להשאר בתחום ההשבה ההדדית והניטרלית. כל צד ישיב לשני את אשר קיבל. עקב שינויים בתנאי השוק, יהיה חישוב שיעור ההשבה לכל נכס לחוד, על-פי השוק המתאים לו בהתאם לכללי שיערוך מקובלים. זאת, גם אם אין הצלבה ואיזון בערכים המשוערכים של הנכסים המוחזרים, במועד ביצוע ההשבה.
29. הדרך אשר על פיה מתמודדת הפסיקה והספרות עם בעייתיות זו, היא הדרך אשר על פיה מבוצעת הצלבה בערכם של הנכסים, ביום ההשבה, כאשר ניתן יתרון לצד הנפגע.
דוגמה, אחת מני רבות, להצלבת הערך של הנכסים המוחזרים, מופיעה ב- ע"א 457/81 ספיר נ' אחוזת אייל, פ"ד מ(4) 68 מפי כב' השופטת נתניהו (בסופו של חלק ב' לפסק-הדין):
'... מידת התעשרותם של המשיבים היא כשוויו של חלק יחסי של חטיבת הקרקע שרכשו בכספו של המערער. מידת ההשבה הנאותה היא כמידת התעשרותם... אך נכון וצודק יהיה לכן לשערך את הסכום של 50,000 ל"י על-פי שוויו של מגרש בשטח נטו של 380-400 מ"ר מתוך הקרקע הנ"ל.'
כבר הבאתי, לעיל, את דברם של פרידמן וכהן (עמ' 1155) לאמור:
'אף שנקודת המוצא היא שההשבה במקרי ביטול חוזה היא 'ניטרלית', הרי שבעניינים שונים הכרוכים בהשבה, דוגמת הערכת גובה ההשבה (כשההשבה איננה בעין) והצמדת דמי ההשבה, עשוי בית-המשפט להתחשב באשם של הצדדים.'
בספרה של אגמון-גונן (עמ' 251) היא כותבת:
'מובן, שספק באשר לשיעור ההשבה יפעל לטובת הנפגע.'
ציטוטים אלה משקפים גישה אשר על פיה יש לתת לנפגע להנות מיתרון כלכלי אשר נוצר בתהליך ההשבה.
30. דעתי, כאמור, היא שונה.
יצירת הצלבה והתאמה בערכם של הנכסים המושבים, במועד ההשבה, מביא למעשה להתקשרות חוזית חדשה במקום להשבה, בניגוד לכוונתו והוראותיו של סעיף 9.
עיקרון זה קיים גם כאשר מי ש"זוכה" מן ההצלבה הוא הצד הנפגע בחוזה.
סעיף ההשבה על-פי לשונו, לא נועד להוות מנגנון לפיצוי. נהפוך הוא, סעיף ההשבה שומר על הדדיות וניטרליות ברורים.
מתן "פיצוי" לנפגע באמצעות סעיף ההשבה נוגדת את מטרתו של סעיף זה, על השבת המצב לקדמותו ואף נוגד את העיקרון האוסר התעשרות.
עמדתי היא, כאמור לעיל, כי על-פי הוראות סעיף 9 (כמו גם סעיף 21) יש לחשב את שיעור ההשבה של כל נכס בנפרד, על-פי כללי השיערוך החלים עליו, ללא כל קשר וזיקה לשיעור ההשבה של הנכסים האחרים.
במילים אחרות – אין להתערב בכוחות השוק. יש לתת לכוחות אלה לאמר דברם ולהשפיע על שיעור ההשבה בדרך הכלכלית שלהם.
31. יטען הטוען כי גם בדרך זו נוצרים עיוותים כאשר אין הצלבה בערכם של הנכסים המוחזרים. על כך אענה לו בשלושה נימוקים:
ראשית, כזכור, מטרת ההשבה היא – להחזיר את הצדדים למצב בו היו טרם ההתקשרות.
במצב זה, כל אחד מן הצדדים החזיק בעבר בנכס, אותו הנכס המושב אליו במועד ההשבה. כלומר – אלמלא היתה ההתקשרות הכושלת היה כל אחד מחזיק באותו הנכס וזה היה משנה את ערכו על-פי השינויים האובייקטיביים. כך, במועד ההשבה ממילא לא היה לכל אחד אלא את מה שהוא מקבל בהשבה.
שנית, עיוותים אלה הם תוצאה של כוחות שוק בלתי-תלויים והם הכרח המציאות בעולם העסקאות.
שלישית, כל התערבות מלאכותית תביא לעיוותים גדולים יותר, בין היתר בדרך של קביעת שיטות שונות למקרים שונים והיעדר יציבות ואחידות.
אם הנפגע ניזוק מדרך חישוב זו של שיעור ההשבה, לשם כך פתוחה בפניו הדרך לתבוע פיצוי עבור נזקיו לפי סימן ג' לחוק החוזים (תרופות). במסגרת תביעה זו הוא יכול להעלות טענות על הפסדים שנגרמו לו כתוצאה מכך שהנכס לא היה בידיו והוא יכול לטעון לנזק כתוצאה מן הפער בערך הנכסים ואף יכול להוכיח מה היה עושה עם הנכס אלמלא ההתקשרות הכושלת.
כך או אחרת, אין לפצות את הנפגע באמצעות סעיף ההשבה.
המסקנה היא כי חישוב שיעור ההשבה של כל נכס צריך להעשות על-פי כללים כלכליים החלים עליו וללא קשר וזיקה לשיעור של נכסים אחרים שבהשבה.
בדרך זו אנו יוצרים מנגנון שהוא האובייקטיבי ביותר, מנותק מן המקרה הפרטי, שומר על אחידות ויציבות. מנגנון זה שומר בקפדנות על העיקרון הכפול של ההדדיות והניטרליות והוא תואם את מטרת החוק להחזיר את הצדדים למצב בו היו לפני ההתקשרות.
סיכום הכללים לחישוב שיעור ההשבה
32. הבאתי לעיל את שלושת העקרונות אשר מנחים את פרשנותו של סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) (וגם את סעיף 21 לחוק החוזים (כללי)) עקרונות ההדדיות, הניטרליות ואיסור התעשרות.
כל אלה בכפוף למטרתם של סעיפי ההשבה – החזרת המצב לקדמותו.
לאחר מכן הראתי את הכללים לחישוב שיעור ההשבה על-פי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות):
ראשית, הראתי כי המועדים לחישוב שיעור ההשבה הם מיום קבלת הנכס במסגרת ההתקשרות החוזית ועד ליום ההשבה. כך נלקחים בחשבון כל האירועים אשר יש בהם כדי להשפיע על ערכו של הנכס נשוא ההשבה.
בנוסף, הראתי כי בכל אחד מן הנכסים המושבים יתבצע חישוב שיעור ההשבה לגביו באופן עצמאי ונפרד, על-פי הכללים הכלכליים החלים על אותו הנכס. עמדתי על כך כי ייתכן מצב בו תהיה לא התאמה בין הערכים המעודכנים של הנכסים השונים, ליום ההשבה, כתוצאה מפערים כלכליים בין נכס לנכס. עניתי כי יש לתת לכוחות השוק והמציאות לומר דברים ואל לנו להתערב. הדגשתי כי סעיף ההשבה לא נועד לפצות את הצד הנפגע ובכל מקרה ניתן לעשות איזון של הנזקים כתוצאה מפערים אלה, במסגרת תביעת הפיצוי.
חשוב להדגיש כי בכל העקרונות והכללים הנ"ל לא עשיתי כל הבחנה בין הצד המפר לבין הצד הנפגע. הפרשנות כפי שהיא מופיעה לעיל, נשענת על לשונו של החוק אשר מטרתו להבטיח החזרת המצב לקדמותו תוך שמירה על עקרונות ההדדיות והנייטרליות ותוך הקפדה, במידת האפשר, שלא להביא להתעשרות אחד הצדדים.
עקרונות ההשבה יפים הם וטובים לשני הצדדים, בכל סוג של השבה, תוך התעלמות מכוונת מן הגורמים שהביאו לביטול החוזה ומן ההשלכות של ביטול החוזה, כביטול למפרע או מכאן ואילך.
להלן אבדוק גורמים שונים אשר בעטיים נדרש לחשב את שיעור ההשבה ואטווה נוהלים להתייחסות אליהם במסגרת ההשבה.
חלק רביעי – גורמים שונים המשפיעים על ערך הנכס
33. לאחר שהגדרתי את העקרונות והכללים החלים על חישוב שיעור ההשבה, הגיע הזמן להיכנס ולקבוע נהלים לגבי כל אחד מן הגורמים אשר משפיעים על שיעור ההשבה.
הגורמים אשר משפיעים על ערכו של נכס בעת ההשבה הם אלה:
גורמים חיצוניים המשפיעים על שווי הנכס – כגון, שינויים כלכליים, שינויים חברתיים, שינויים בערך המקרקעין, וכדומה. בתחום זה נכנס הדיון בשאלת ההצמדה והריבית כשמירת ערך הכסף.
גורמים הקשורים בנכס המשפיעים על שוויו – כגון, פחת, בלאי, הוצאות תחזוקה או השבחה. ובתוך כך סוגיית דמי השימוש, כשהם באים לפצות על בלאי.
גורמים שהם תוצאה של פעילות הנכס – כגון פירות הנכס או הוצאות הקשורות בו כגון מיסים ובתוך כך סוגיית הריבית כפירות הנכס וסוגיית דמי השימוש כפירות.
ודוק. כפי שקבעתי לעיל, כי העקרונות והכללים הם אובייקטיביים וניטרליים לכל הצדדים להתקשרות ולכל הנכסים, כך גם בבואי לבחון את הגורמים המשפיעים על שיעור ההשבה.
בנוסף, הדיון בגורמים אלה יערך על-פי עקרונות כלכליים ומבלי להתחשב ב"כיוון" של השיערוך, אם מדובר בתוספת ערך או בהפחתת ערך ומי מן הצדדים לחוזה עלול להפגע או להנות.
מבחינת התייחסות אובייקטיבית ונייטרלית, אין הבדל אם ערך הכסף ירד או עלה או אם ערך המגרש ירד או עלה. אין גם הבדל אם פחת או בלאי הורידו את ערך המכונה או אם המחזיק בה הכניס בה שיפורים והיא השתבחה. כתפיסה, גם אין הבדל בין פירות של נכס או הוצאות שיש להוציא בגינו.
כל הדוגמאות דלעיל אינן אלא קצוות שונים על אותה הסקאלה – הצד החיובי והצד השלילי. ניתן לומר כי הם תמונות מראה אלו של אלו ולכן דין אחד לשניהם.
כשם שלא נתתי דעתי, עד כה, מי מן הצדדים הוא הצד המפר ומי הצד הנפגע, כך גם בדיון שלהלן: לא אתן דעתי אם המקרה הוא בצד ה"חיובי" של הסקאלה או הצד השלילי.
קציר (עמ' 846) תומך בגישה זו בקבעו לגבי הצד המחזיק בנכס:
'כשם שחייב הוא בדמי שימוש בגין הנכס, כן זכאי הוא להוצאות שנגרמו לו עקב החזקת הנכס, בתקופת הביניים שמאז קבלתו ועד שקמה העילה להשבתו של הנכס.'
הדיון במקרים שלעיל צריך להתבצע כדיון אובייקטיבי וניטראלי תוך שיקולים כלכליים.
34. שני גורמים מצריכים מספר מילות הקדמה:
הריבית – הריבית נתפסת לעיתים כשמירה על ערך הכסף (פרידמן, 755-756). מאידך, היא נתפסת כפירות ההשקעה של הכסף (קציר, 834). לעיתים היא מושוות לדמי שימוש (שלו, 372).
דמי שימוש – אלה נתפסים לעיתים כפיצוי על ירידת ערך הנכס כתוצאה מן השימוש אשר נעשה בו (פרידמן וכהן עמ' 1165 ובעמ' 1194) ולעיתים כפירות של הנכס, כאשר השימוש אינו גורם לכל בלאי בנכס, כגון – דמי שכירות (פרידמן, 740).
לפיכך, בדיון שלהלן: אפריד בכל מקרה ומקרה בין ההיבטים השונים של גורמים אלה.
שינויים בערך הנכס כתוצאה מגורמים חיצוניים
35. בחלק זה אבחן, לאור העקרונות אשר נקבעו לעיל, כיצד יש להעריך את שווי הנכס לצורך השבה כאשר ערכו של הנכס השתנה כתוצאה מתהליכים כלכליים שהם חיצוניים לנכס עצמו. הכוונה היא לשינויים בערך הכסף, שינויים בערך מקרקעין וכדומה.
כפי שכבר דנתי לעיל, על-פי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) על כל צד להחזיר את "מה שקיבל". עיקרון זה מביא לתוצאה כי יש לשערך את ערכם של הנכסים המוחזרים, כל נכס על-פי הכללים הכלכליים החלים עליו.
36. אין ספק כי בעת ההשבה יש לשערך את ערך הכסף כגובה האינפלציה ולפסוק כי הסכום יוחזר בתוספת הצמדה (פסק-דין כלנית השרון פסקה 8, פרידמן וכהן, עמ' 1180 ועוד).
כמו-כן, מקובלת עלי הגישה כי יש לראות את הריבית כשמירת ערך הכסף ולהוסיף אותה בעת שיערוך הכסף להשבה.
השאלה – מה גובה הריבית אשר תלקח בחשבון השיערוך. הגישה המקובלת היא שאין לפנות לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 (להלן: "חוק ריבית והצמדה") (פרידמן וכהן עמ' 1187) וגישה זו מקובלת עלי.
עמדתי היא כי כאשר לוקחים את הריבית כמרכיב בשמירת ערך הכסף, בנוסף להצמדה, יש לקחת את הריבית שבשוק, אשר מתפרסמת על-ידי בנק ישראל, כאילו הושקע הכסף בהשקעה חסרת סיכון למשך תקופת ההשבה.
גם הנכסים האחרים צריך לשערכם, כל נכס על-פי השינויים אשר אירעו לגביו בשוק. אם היה שינוי בערך מקרקעין, דירות, אם היו תנודות בשוק המניות וכדומה.
37. כבר ציינתי לעיל כי אל לנו לחשוש מן העובדה כי ייתכן מצב אשר בו, במועד ההשבה, לא תהיה הצלבה בערך הנכסים המושבים.
דוגמה. פלוני שילם עבור מגרש סך של 100,000$ וזה ערכו ביום ההתקשרות. שער הדולר עמד על 3 ש"ח. כעבור זמן מה החוזה מתבטל. בינתיים עלה שער הדולר ב-10% והוא עומד על 3.3 לדולר. מאידך היה ביקוש למגרשים וערך המגרש עלה ב- 10%.
בעת ההשבה כדי למנוע התעשרות, על פלוני לקבל 100,000$ אולם ערכם בש"ח באותו המועד הוא 330,000 ש"ח וזה הסכום שעליו לקבל.
מאידך, ערך המגרש עלה ב- 10% והוא כיום 110,000$ על-פי שער הדולר החדש, ערכו של המגרש הוא 363,000 ש"ח.
לפיכך, על פלוני להחזיר את המגרש, או את שוויו, שערכו במועד ההשבה 363,000 ש"ח למרות שהוא מקבל בחזרה 330,000 ש"ח.
38. סיכומו של דבר – שיערוך כל נכס בהשבה צריך להעשות בדרך הספציפית לאותו הנכס, על-פי כללים כלכליים המאפיינים אותו, בנפרד וללא קשר לנכסים האחרים שבהשבה.
אירועים חיצוניים המשפיעים על ערך הנכס אינם בשליטה והם בבחינת "כוח עליון" לפיכך אין להתערב בתוצאה אליה מגיעים. השיערוך באופן שכל נכס משוערך בנפרד הוא שיערוך אובייקטיבי ונייטרלי כפי שמחייב סעיף 9 לחוק. כל צד מקבל בדיוק את מה שנתן, בערכו ביום ההשבה, כאילו היה הנכס בידיו כל הזמן.
אם פלוני חפץ בכך, בהיותו הצד הנפגע, הוא יכול לתבוע את הפסדו כחלק מתביעת פיצויים.
כל דרך אחרת אשר תצליב בין הערכים של הנכסים ביום ההשבה, תביא למצב בו למעשה ישתכלל חוזה מכר חדש. אפשרות זו נוגדת את כוונת סעיף 9.
סעיף 9, סעיף ההשבה, אינו מאפשר שיקול-דעת ואינו מאפשר מתן פיצוי במסגרת ההשבה.
שינויים בערך הנכס כתוצאה מגורמים הקשורים בו:
39. בדיון שלעיל לעניין השיערוך דנתי במצב בו ערך הנכס משתנה כתוצאה מתהליכים כלכליים כאלה ואחרים. תהליכים שהם חיצוניים לנכס עצמו ואינם תוצאה ספציפית לו.
בנפרד יש מקום לדון בשאלה של ההשבה כאשר ערך נכס יורד בגלל אירועים הקשורים בו ספציפית כגון – בלאי, פחת ושחיקה אחרת של הערך, או כאשר ערך הנכס עולה כתוצאה מהשבחת הנכס המוחזר.
כדרכי, אפנה לקבלת תשובה לשאלה, כיצד תתבצע ההשבה במקרה זה, ללשונו של בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות). כזכור, סעיף זה קובע כי על כל צד להשיב את "מה שקיבל".
מכאן כי יש לנטרל כל שינוי בערך הנכס אשר נוצר כתוצאה מאירועים ספציפיים לו (להבדיל מאירועים חיצוניים המביאים לשערוך כאמור לעיל). כך, ההשבה תהיה לפי ערך הנכס המקורי במועד ביצוע החוזה. לא תהיה התחשבות בשינויי הערך הקשורים בנכס עצמו.
פרידמן בספרו (עמ' 758) מציין:
'את שווי הנכס יש להעריך במצבו כפי שהיה כאשר נמסר לצד החייב בהשבה, היינו, תוך התעלמות מנזק ומבלאי שנגרמו לו או משיפור שנעשה בו לאחר מכן.'
בהמשך מציין המחבר כי כיום יכול התובע לבחור את הדרך הנוחה לו יותר לשיערוך העדיף בעיניו. על כך כבר אמרתי לעיל, כי לדעתי, סעיף ההשבה אינו מאפשר לצד אחד להתעשר על חשבונו של הצד השני, גם לא לצד הנפגע.
40. נקח כדוגמה, מכונה חדשה אשר נעשה בה שימוש עד להשבה ואין ספק כי ערכה ירד בשל כך. במקרה כזה, אם תתבצע השבת השווי יהיה על המחזיק במכונה להחזיר בכסף את שווי המכונה, כחדשה, נכון ליום ההשבה. השבת שווי, במקרה כזה, יכולה להיות גם החזרת מכונה זהה, חדשה.
כיוון שהשווי מחושב לפי מכונה חדשה, מנוטרל הבלאי כתוצאה מן השימוש. כמו-כן, כיוון שהשווי מחושב לפי מכונה כערכה ביום ההשבה, מתבצע על-ידי כך גם שיערוך ערך.
אם תתבצע השבה בעין, יחזיר הקונה את המכונה למוכר, אולם יהיה עליו להשלים, בכסף, את ירידת הערך הנובעת מן השימוש וכן את ההפרש לערך המכונה לפי ערכה כיום. בקצרה, יהיה עליו להשלים את הפער ולאזן בין ערך המכונה המוחזרת בפועל לבין ערך מכונה שכזו, חדשה, במועד ההשבה.
אם הוציא הקונה כספים להקטנת הבלאי של המכונה הוצאה זו תעלה חזרה את ערך המכונה ולפיכך ההשלמה הכספית לה ידרש הקונה, בעת ההשבה, תהיה נמוכה יותר משום הפער הקטן יותר בין המכונה המשומשת לחדשה.
באופן מקביל והדדי יעשה כאשר יש עליה בערך הנכס כתוצאה מהשבחה. כדוגמה, מקרקעין עליהם בנה הקונה.
אם תתבצע השבת שווי, יחזיר הקונה למוכר לפי שווי המקרקעין ביום ההשבה. כך יעשה השיערוך ליום ההשבה אולם החישוב יתבצע ללא ההשבחה.
אם תתבצע השבה בעין, יהיה על המוכר לפצות את הקונה בערך הבניה אשר השביחה את הקרקע.
לעניין זה, ניתן ללמוד אנאלוגיה מסעיף 21 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע כלהלן:
'(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן: הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי-לכך על-פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן: המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.
(ב) בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף-קטן (א) לפי הפחות יותר.'
על-פי סעיף-קטן (ב) בעל המקרקעין ובענייננו המוכר, חייב לפצות את המקים, הקונה, אשר משיב את המקרקעין, בגין ההשבחה.
יוער כי סעיף זה אינו יכול לחול במקרה של השבה כיוון שאדם הבונה במקרקעין בטרם בוטל החוזה, הוא בונה במקרקעין שלו ולא של חברו והוא זכאי-לכך לפי הדין, לפיכך לא מתקיימים התנאים שבסעיף-קטן (א) לתחולתו של סעיף זה. יחד עם זאת, בדרך אנאלוגיה ואף מכוח קל וחומר ניתן ללמוד את הוראת סעיף-משנה (ב) לעניין הפיצוי בגין ההשקעה. אם מקום שהאדם בנה שלא כדין, זכאי הוא לפיצוי. על אחת כמה וכמה, כאשר האדם בנה כדין.
41. דמי השימוש, אף הם נכנסים בקטגוריה זו, כאשר הם מיועדים להיות תשלום עבור השימוש אשר עשה המחזיק בנכס. דמי השימוש משקפים את הבלאי של הנכס כתוצאה מן השימוש בו.
מן האמור לעיל, התוצאה כי בעת ההשבה לא זכאי בעל הנכס לדמי שימוש מן הסיבה הפשוטה שהנכס מוחזר אליו בערכו הראשוני כאילו לא נעשה בו שימוש.
ואם מוחזר אליו הנכס המשומש, כפי שאמרתי לעיל, זכאי הבעלים לתשלום מאזן של הפער בין ערך הנכס במועד המסירה לבין ערכו המשומש. יש מי שיכול לראות בתשלום זה כדמי שימוש.
בכל מקרה, על המקבל לקבל בדיוק את מה שמסר ללא השבחה ובניטרול הפחת והבלאי.
42. סיכומו של דבר – מקום שהנכס שינה את ערכו כתוצאה מאירועים ספציפיים לו, גם אז נשמרים העקרונות אשר קבעתי לעיל – ההשבה מתבצעת לפי ערך הנכס ביום ביצוע החוזה כשהוא משוערך ליום ההשבה נשמר עיקרון ההדדיות, לשני הצדדים אותם הכללים נשמרת מטרת החוק. השיערוך נעשה לפי הכללים הנהוגים לגבי כל נכס ונכס ובנוסף – ירידת הערך כתוצאה משימוש או עליית הערך כתוצאה מהשבחה מנוטרלים ואינם באים בחשבון ההשבה. במקרה של השבה בעין יש לעשות חישובי איזון לניטרול ההשבחה או הפחת.
פעילות בנכס והשפעתה
43. עד כה דנו בשיערוך הנכסים אשר משמעותו השינוי בשווי הנכסים כתוצאה מתנודות בשוק הרלווונטי. כמו-כן, דנו במקרים בהם שווי הנכס משתנה כתוצאה מאירועים הקשורים בו ספציפית כגון בלאי או השבחה.
עתה יש לדון בגורלם של הפירות אשר הנכס הניב בתקופה שמיום ביצוע החוזה ועד ליום ההשבה.
כמו-כן, יש לדון ב"תמונת המראה" של הפירות והן הוצאות ותשלומים אשר הוצאו כחלק מתפעול הנכס.
הפירות יכול שיהיו – ריבית ודמי שימוש בהיבט הפירותי שלהם, דמי שכירות וכיוצ"ב.
ההוצאות יכול שיהיו – מיסים, אגרות וכיוצ"ב.
כאשר מדובר על הוצאות אין הכוונה להשקעות והשבחה באלו דנו לעיל, אלא הכוונה היא להוצאות לגורמים חיצוניים אשר נועדו לאפשר הפעלת הנכס. הפירות וההוצאות הם תמונת מראה אלה של אלה.
ממה נפשך. אם הוציא אדם הוצאות ארנונה מסי בית וכדומה, הרי מנגד הוא עשה שימוש בדירה והפיק ממנה הנאה.
אם המשקיע כספים שילם עמלות לחברת ההשקעות או לבורסה, הרי אלה היו ההוצאות לשם הפקת הפירות.
44. הצדדים דנן דנים ארוכות לעניין השבת הפירות של הנכסים ושניהם יוצאים מן ההנחה כי פירות אלה יש להוסיפם להשבה.
עמדתי אינה כעמדת הצדדים. דעתי היא כי פירות הנכסים אינם נכללים במסגרת ההשבה.
ראשית, לשון סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) אינה כוללת את פירות הנכסים. הסעיף קובע השבה של מה שנתקבל ותו-לא. כל הדיון אשר ערכתי עד כה, לעניין השיערוך ושינוי השווי, נגע לערך של מה שנתקבל. הפירות אינם כאלה, הם אינם חלק מ-"מה שנתקבל", הם דבר מה שנוצר לאחר מכן ולפיכך הם אינם כלולים בהשבה לפי לשון סעיף 9.
גם הגיונם של הדברים תומכים בתוצאה זו. קבעתי, לעיל, כי הבלאי אשר עברה המכונה כתוצאה מן השימוש בה, יש לנטרלו בעת ההשבה כך שערך ההשבה של המכונה יהיה כאילו לא נעשה בה שימוש. לאור קביעה זו, כיצד ניתן יהיה לקבוע כי הפירות אשר נוצרו כתוצאה מן השימוש במכונה יהיו כלולים בהשבה? אין הגיון בכך.
יתר-על-כן, פירות מופקים מנכס כתוצאה מפעולות שונות אשר הבעלים עושה בנכס. לעיתים מדובר בפעולות המצריכות השקעת זמן, ידע ואף כספים. כגון – חיפוש מתיש אחר שוכר לדירה או בית עסק, או מעקב מלמד אחר תנודות הבורסה כדי להבטיח השקעה טובה של הכסף, או תשלום למומחי השקעה. לפיכך, גם אם אורה על השבת הפירות יהיה צורך לקזז את מידת ההשקעה ו"שכרו" של המשקיע.
45. עמדת הפסיקה והמלומדים היא, כי פירות נכללים בהשבה.
בפסק-דין כלנית השרון קובע כב' השופט ברק כך (פסקה 9):
'לדעתי, גישה דומה שוררת על-פי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) בהתאם להוראה זו חייב הנפגע להשיב למפר 'מה שקיבל על-פי החוזה או לשלם את שוויו'. הנפגע "קיבל" על-פי החוזה לא רק את המעות עצמו (בערכן הריאלי בעת הקבלה) אלא גם את זכות השימוש בהן ואת שוויה של זו עליו להשיב.'
כבר אמרתי לעיל שאיני רואה, בסעיף 9, אבחנה בין המפר לבין הנפגע לעניין ביצוע ההשבה (האבחנה היא רק ביכולת לבחור את דרך ההשבה). כמו-כן, איני רואה בסעיף 9 ואיני יכולה להצטרף לפרשנות הרואה זאת, כי ההשבה כוללת גם את פירות הנכס.
לעניות דעתי מדובר בפרשנות מרחיבה יתר על המידה.
46. יתר-על-כן, גם שיקולים של מדיניות משפטית ראויה צריכים להביא לתוצאה אליה אני מכוונת.
פירות הנכס, כמו גם הוצאות אשר הוציא המחזיק לצורך תפעול הנכס – הם לעולם ערכים הנתונים, אובייקטיבית, להתנהלותו של המחזיק.
אדם אחד יחזיק את הכסף במזרון בעוד שהאחר ישקיע אותו במניות בבורסה ירוויח ואולי גם יפסיד (ראה דברי כב' השופט ברק בפסק-הדין כלנית השרון, פסקה 10).
ומה ידרוש אותו אדם אשר הנכס מוחזר אליו – את מה שהרוויח המחזיק בנכס בפועל, או את מה שיכול היה להרוויח?! ומה אם המחזיק בפועל נכשל והפסיד כספים, כתוצאה מהשקעה מוטעית – האם יהיה הוא זכאי לתבוע מן האדם אליו מוחזר הנכס, את הפסדיו? בעולם מודרני כמו דהיום בו יש אינספור אפשרויות, מי יהיה הגורם אשר יקבע כיצד היה על המחזיק להרוויח?! ומדוע שהמחזיק יאלץ לשלם כספים שמעולם לא הרוויח בפועל?!
שאלות קשות אלה מוזכרות בפסיקה ובספרות (אגמון גונן עמ' 256, פרידמן, עמ' 764) אולם מענה לכך אין.
47. מעל לכל, נאלצת אני להעלות שאלה נרחבת יותר, כשאלה של מדיניות משפטית ראויה – מדוע זכותו של הצד המקבל תהיה תלויה או מותנית בפעולות אשר עשה או לא עשה הצד האחר ואם יכול היה לעשותן, אם לאו.
כך לגבי פירות הנכס כמו גם לגבי הוצאות שהוציא המחזיק ואולי הוא ידרוש השבתם. אלה כמו אלה, שהם שני הצדדים של אותה ה"סקאלה". לעניות דעתי, הם אינם נכללים במסגרת ההשבה לפי סעיף 9.
48. אין זה אומר שהצדדים לא יוכלו לקבל את זכויותיהם בגינם. אלא שזכויות אלה לא יהיו במסגרת ההשבה, אלא במסגרת תביעת הפיצויים. הצד אשר הפסיד את פירות הנכס יוכל לתבוע, כחלק מתביעת הפיצויים, את הפסדיו ונזקיו בגין התקופה שהנכס לא היה אצלו. אולי הוא הפסיד עסקה טובה יותר, אולי הפסיד השקעה גדולה.
מבחינת שיקולים של מדיניות משפטית ראויה, תביעת פיצויים היא המקום הנכון לתבוע את אובדן הפירות כמו גם את החזר ההוצאות.
במסגרת זו לא יצטרך התובע, להתמודד עם השאלות הקשות המובאות לעיל – מה עשה המחזיק בנכס, האם היה יכול להפיק ממנו יותר ומדוע לא הפיק.
במסגרת תביעת פיצויים יביא התובע את גרסתו שלו – מה הוא הפסיד כתוצאה מכך שהחוזה לא יוצא אל הפועל או מה הוא יכול היה לעשות בנכס. זהו בסיס יציב, טוב יותר ונוח יותר לתביעה של התובע.
49. סיכומו של דבר – עמדתי היא כי הפירות אשר הפיק הנכס כמו גם ההוצאות השוטפות אשר נדרשו לשימוש בנכס, מיום ביצוע החוזה ועד ליום ההשבה, אלה ואף אלה, לא יובאו בחשבון ההשבה. אין בכך כדי למנוע מכל צד לתבוע את הפסד הפירות או את ההוצאות במסגרת תביעת הפיצוי.
סיכום ההשבה לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות)
50. בהתאם לכל האמור לעיל ניתן לסכם ולאמר את העקרונות הבאים אשר קובע סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות).
סעיף זה קובע את ההשבה במקרה של הפרת חוזה וביטולו אשר מטרתה – השבת הצדדים למצב בו היו בטרם התקשרו בחוזה הכושל.
על-פי הוראות הסעיף, שלושה עקרונות חלים בעת ביצוע ההשבה:
ההשבה צריכה להעשות תוך שמירת עיקרון ההדדיות ושמירת עיקרון הניטרליות, במידת האפשר ישמר גם העיקרון המונע התעשרות צד אחד. הסעיף אינו מקנה יתרון לאחד הצדדים גם לא לצד הנפגע (זולת לבחור את דרך ביצוע ההשבה הנוחה לו).
חישוב שיעור ההשבה צריך להעשות באופן אובייקטיבי וניטרלי, על-פי הכללים הכלכליים החלים על כל נכס מן הנכסים המושבים, מיום מסירת הנכס ועד ליום השבתו.
אם יווצר פער כלכלי בשווי של הנכסים המוחזרים, במועד ההשבה – פער זה הוא בלתי-נמנע והוא תוצאה הכרחית של כוחות שוק אובייקטביים. אין לבצע הצלבה מלאכותית ולתת לצד אחד יתרון על חשבון הצד האחר.
סעיף ההשבה אינו מאפשר מתן פיצוי לצד, גם אם זה הצד הנפגע לשם מתן פיצוי קיימים סעיפים מיוחדים בחוק.
על-פי מטרת סעיפי ההשבה ולאור העקרונות והכללים הנ"ל מגיעים לתוצאות המעשיות הבאות:
כאשר כוחות השוק החיצוניים מביאים לשינוי בערך הנכס יעשה שיערוך כאמור, לכל נכס בנפרד, על-פי כללים כלכליים החלים על כל נכס ונכס.
כאשר שווי הנכס עולה או יורד עקב שינויים שקורים בנכס (כגון, בלאי או השבחה), שינויים אלה לא יובאו בחשבון ההשבה אלא ינוטרלו. שווי הנכס לצורך ההשבה יחושב ללא השינויים אלא על-פי ערכו המקורי. המקבל לא יהנה מן ההשבחה וגם לא ינזק מן הבלאי או הפחת.
כאשר יש תוצאות לפעילות של הנכס והוא הנכס צבר פירות במהלך הזמן פירות אלה יהיו שייכים לצד אשר יצר אותם והם לא יכללו בהשבה. הוא הדין בהוצאות אשר הוציא אחד הצדדים עבור הנכס שהיה בחזקתו.
קביעת הכללים שלעיל, לעניין ההשבה, אינה שוללת מן הנפגע לתבוע את נזקיו בתביעת פיצויים.
51. בנקודה זו אחזור ואפנה לציטוט אותו הבאתי לעיל, בתחילתו של פסק-הדין מתוך דברי כב' השופט ברק בעניין כלנית השרון לאמור:
'שיעור ההשבה – אין להצביע על נוסחה אחת, הטובה לכל המקרים...'
כתבתי לעיל, כי לדעתי יש לשאוף לנוסחה פשוטה וברורה כדי למנוע כאוס וחוסר ודאות.
כך לדוגמה – חוסר הוודאות הקיים בעת שיערוך ערך הנכס בגלל שינויים חיצוניים לו, כאשר נוצר אי-התאמה בין הערכים המשוערכים. על-פי המצב כיום, לא ניתן לדעת כיצד תתבצע ההשבה. שמא יקבע כי יש להצליב את הערכים לטובת צד אחד או לטובת הצד האחר.
על-פי הצעתי, המעוגנת היטב בלשון החוק, חוסר הוודאות יעלם. השיערוך תמיד יהיה על-פי הכללים הכלכליים של כל נכס ונכס.
ככל שנוצר נזק לצד הנפגע – יכול הוא לפנות לתבוע פיצויים.
כמו-כן, אם כלולים הפירות או ההוצאות בכלל ההשבה, לעולם אין לדעת כיצד להעריך את אותם הפירות ומה הערך המגיע לתובע.
על-פי הצעתי, אין לכלול את הפירות בהשבה ואין זה רלבנטי מה עשה המחזיק כל עוד החזיק בנכס.
זכותו של התובע לתבוע את המחזיק עבור הנזקים אשר נוצרו לו – לפי מה שהוא היה עושה בנכס אלמלא ההתקשרות אשר נכשלה.
כפי שכתבתי בתחילת פסק-הדין – אם מנטרלים את כל השיקולים וההשפעות שאינם רלבנטיים, לדעתי, לסעיפי ההשבה (כגון – מועד ביטול החוזה וכדומה) ואם מפרשים את סעיפי ההשבה מתוך לשונם ומטרתם בלבד, ניתן להגיע לתוצאה עם כללים פשוטים, הגיוניים ונכונים אשר מאפשרים יציבות משפטית.
חלק חמישי – יישום עקרונות ההשבה על המקרה דנן
52. הצדדים חלוקים ביניהם על דרך ההשבה של מספר פריטים אשר אתייחס אליהם להלן, על-פי העקרונות אשר הונחו לעיל.
היתרון לצד הנפגע – אני דוחה את טענת התובעים כי יש לתת לעובדת היותם הצד הנפגע משקל בחישוב השערוך (סעיף 24 לסיכומיהם). כפי שחזרתי ופרטתי לעיל, סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) שומר על איזון בין הצדדים ואינו נותן יתרון לצד הנפגע, זולת האפשרות לבחור את דרך ההשבה.
גורמים חיצוניים המשפיעים על שווי הנכס:
שווי הדירה בהשבה – ביצוע השבת הדירה יהיה בדרך של ביצוע בעין. בדרך זו כוללת ההשבה כבר את השיערוך של הדירה מיום ביצוע החוזה ועד ליום ההשבה. כיוון שמדובר בשערוך בלבד ואין מדובר בבלאי או בהשבחה, אין צורך לעשות הערכת שווי נוספת. די בשיערוך הנעשה באופן טבעי מעצם השבת הדירה עצמה.
בתוך כך, אני מקבלת את עמדת התובעים (סעיף 21 לסיכומים הראשונים ו-22 לסיכומים השניים) כי כאשר מתבצעת השבה בעין של נכס, אין מקום לבצע הערכת שווי לנכס המושב.
הכספים אשר שילמו התובעים בעסקה – על הנתבעות להשיב סכומים אלה. כל אחת תשיב את הסכום אשר קיבלה, בתוספת הצמדה למדד ובתוספת ריבית השוק למן המועד בו נתקבלו אצלה הכספים ועד למועד התשלום בפועל. ההצמדה והריבית מהווה את השיערוך של הכספים ושמירת ערכם למן היום בו שולמו ועד למועד החזרתם.
בקביעתי דלעיל כי כל אחת מן הנתבעות תשיב את הכספים שהיא קיבלה, אין לראות הכרעה כי יש להפריד בין הנתבעות. כוונתי היא כי אם שולמו כספים מסויימים על-ידי התובעים, ישירות לאחת מן הנתבעות, תהיה רק היא חייבת בהשבתם של אותם כספים. אולם, אם התובעים לא הפרידו ושילמו את הכספים ללא אבחנה בין הנתבעות יהיו הנתבעות חייבות בהשבת כל הכספים, ביחד ולחוד.
תשלומים לעורך-דין – התובעים שילמו לעורך-דין אשר ביצע את ההתקשרות ביניהם לבין הנתבעות.
אני מקבלת את עמדת התובעים כי התקשרות זו היתה חלק מן ההתקשרות עם הנתבעות ולא התקשרות עצמאית. ודוק. לו היה מדובר בעורך-דין פרטי אשר התובעים היו שוכרים עבור עצמם, נראה לי כי לא היה מקום לכלול זאת במסגרת ההשבה, מנימוקים דומים לאלה של עלויות המשכנתה.
אולם, במקרה דנן, מדובר בעורך-דין של הנתבעות אשר ההתקשרות איתו נעשתה באמצעות הנתבעות. עמדתי היא כי יש לראות את התשלום לו כחלק מן התשלום של התובעים עבור העסקה. כיוון שכך, חלה חובת ההשבה גם על סכום זה. בכלל זאת, חלים כללי השיערוך של הצמדה למדד ובתוספת ריבית השוק, ממועד התשלום ועד למועד ההחזר ותוספת ריבית השוק.
גורמים הקשורים בנכס עצמו:
אין במקרה דנן מחלוקות לגבי גורמים כאלה.
גורמים שהם כתוצאה מפעילות של הנכס:
דמי השכירות – דמי השכירות אשר קיבלו התובעים מהשכרת הדירה הם פירות הנכס והם אינם נכללים בהשבה.
הריבית אשר צברו הכספים – הריבית אשר הנתבעות קיבלו על הכספים אשר התובעים שילמו להן, ככל שכספים אלה הושקעו בין אם זה הריביות אשר הרוויחו הנתבעות בפועל ובין אם היו הנתבעות יכולות להרוויח רווחים גבוהים יותר – כל אלה הם פירות הנכס אשר אינם כלולים בהשבה.
אין בכך כדי למנוע את זכותם של התובעים לתבוע את אובדן רווחיהם מכספים אלה, בדרך של פיצוי.
עלויות המשכנתה של התובעים – הגם שעלויות המשכנתה אינן בגדר הוצאה שוטפת על הנכס, דינן זהה. ראשית, בדרך של אנאלוגיה, גם עלויות אלה, כמו ההוצאות על הנכס אינם חלק מן הנכס אשר נועד להשבה לפי לשון סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות). שנית, אין זה מעניינן של הנתבעות המקורות הכספיים של התובעים. על דרך ההומור וההקצנה ניתן לשאול – לו רוכשי דירה היו גונבים את הכסף עבור הדירה האם במקרה של ביטול החוזה הם יכולים לבקש השבה על ימי שהותם בכלא? מעגל עלויות המשכנתה הוא מעגל רחוק מן העסקה דנן אשר בוטלה ואשר בגינה נדרשת ההשבה.
ההוצאות, כאמור, דינם כדין הפירות הם אינם חלק מן ההשבה אולם, אין בהחלטתי זו כדי לפגוע בזכותם של התובעים, אם קיימת כזו, לתבוע את הפיצויים בגין נזקים אלה.
חשמל, מים, דמי תחזוקה, ארנונה וכיוצ"ב – כל עוד מחזיקים התובעים בדירה ורשאים להינות מפירותיה, הם חייבים בתשלום ההוצאות. כמו פירות הדירה, כך גם ההוצאות השוטפות אינן נכללות בהשבה.
ברגיל, התובעים רשאים להחזיק בדירה עד למועד ביצוע ההשבה. אולם, במקרה דנן, כיוון שהתובעים ממשו את זכות העיכבון הנתונה להם בסעיף 19 לחוק החוזים (תרופות), יש לראות את הדירה כאילו הושבה לנתבעות עם מתן ההודעה של התובעים בדבר מימוש זכות העכבון. על כך יפורט להלן בדיון לעניין זכות העיכבון.
תשלומי מיסים – התובעים דורשים השבה של תשלומי המיסים השונים אשר הוטלו עליהם בגין העסקה. אינני מקבלת את טענות התובעים בסעיף זה. דינם של אלה כדין הפירות והם אינם נכללים בהשבה.
תשלומים אלה לא שולמו לנתבעות ועל-כן, לא ניתן להחיל עליהם את חובת ההשבה אשר בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות). הסעיף, כזכור, עניינו – השבה על מה שנתקבל.
לכל היותר ניתן היה לתבוע זאת במסגרת תביעת פיצויים, כנזק אשר נגרם לתובעים.
יחד עם זאת, יש גם לקחת בחשבון כי עם ביטול העסקה סביר הוא כי שלטונות המס גם יחזירו את אשר שולם להם בגין עסקה זו.
בטרם סיומו של חלק זה יש מקום לחזור ולהדגיש כי העובדה שדחיתי את תביעת התובעים לגבי תשלומים אלה או אחרים, כיוון שהם אינם נכללים בין תשלומי ההשבה לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), אין בה כדי להוות הכרעה לגבי תביעה של סכומים אלה במסגרת תביעת פיצויים לפי חוק התרופות."

[390] ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (מהדורת התשנ"א) 1155.
[391] ת"א (י-ם) 2623/03 אוולין גורן ואח' נ' אהרון חסין ואח', תק-של 2007(4) 31377 (2007).
[392] ת"ק (י-ם) 1817/08 ישראל שירן נ' משה נתיב ואח', תק-של 2008(3) 17390
(2008).
[393] ת"א (ב"ש) 6185/03 אבו קרינאת מוסא נ' הנרי כהן, תק-של 2008(3) 12538
(2008).
[394] ת"א (ת"א-יפו) 14759/06 ס. אלדין הפצה ושיווק (1997) בע"מ נ' יפאורה – תבורי בע"מ ואח', תק-של 2008(2) 20553 (2008).
[395] ה"פ (ת"א-יפו) 865/06 איתמר מרקור נ' חברת התחנה המרכזית החדשה ב- ת"א בע"מ ואח', תק-מח 2008(2) 13408 (2008).
[396] ת"א (חי') 1149/01 לומיר חברה לבניין בע"מ נ' עיריית חדרה, תק-מח 2008(2) 4109 (2008).
[397] בש"א (י-ם) 6849/05 רפאל ישראל ואח' נ' יניב נוי ואח', תק-של 2006(1) 14037 (2006).
[398] בש"א (קר') 3931/04 דרי חנה נ' קריף כוכבה, תק-של 2005(2) 28056 (2005).
[399] ת"א (חי') 1061/98 ישועה מאיר נ' פריצקר יזמות בע"מ – (פירוק), תק-מח 2005(1) 9429 (2005).
[400] ת"א (י-ם) 3278/06 הכהן עודד ואח' נ' מלונות הים התיכון בע"מ ואח', תק-של 2007(3) 4850 (2007).