botox

סיווג המקרקעין - סוגי מקרקעין {לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין}

1. מבוא
חוק המקרקעין ביטל את החקיקה העותומנית בעניין מקרקעין {ראו סעיף 158(1) לחוק המקרקעין} וכן בוטל סיווג המקרקעין שהיה קיים מכוח החקיקה העותומנית {ראו סעיף 152 לחוק המקרקעין; אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון (1995), 25} .

עם-זאת, ביטול החקיקה העותומנית לא פגע בזכויות שהיו קיימות ערב חקיקתו של חוק המקרקעין והן ממשיכות לעמוד בתוקפן, על-אף שחוק המקרקעין אינו מכיר בהן {ראו אייזנשטיין, 26}.

זאת ועוד, סעיף 162(1) לחוק המקרקעין קובע כי בעניינם של מקרקעין שהוקדשו ממשיך לחול הדין העותומני {ע"א 2364/04 הרן נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות מצטיינים, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.10)}.

על-פי החקיקה העותומנית חולקו המקרקעין לחמישה סוגים: מולכּ, מירי, מתרוכה, ווקף או מוקופה, ומואת {ראו אייזנשטיין, 23; דוכן 39; ע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו ואח' נ' האפטרופוס הכללי ואח', תק-על 2010(3), 10 (2010)}.
ב- ת"א (יר') 7223/05 {ד"ר אמין מוחמד אמין אלח'טיב ואח' נ' משרד הווקף המוסלמי בירושלים ואח', תק-מח 2009(3), 5002 (2009)} חזר בית-המשפט על הסיווג:

"סעיף 1 לחוק הקרקעות העותומני 1274 (1858 ללוח הגרגוריאני) הגדיר חמישה סוגי קרקעות:

א. קרקע מולכ, שהיא קניינו הפרטי הגמור של אדם;

ב. קרקע מירי, נכסי המלכות, השייכים לאוצר הממשלה;

ג. קרקע של הקדש;

ד. קרקע שברשות הרבים (אראצ'י מתרוכה);

ה. קרקע מתה (אראצ'י מואת)."

לפירוט נוסף {ראו פליאה אלבק ורן פליישר דיני מקרקעין בישראל (הוצאת שחרית, ירושלים, תשס"ה-2005); משה דוכן דיני קרקעות בארץ ישראל (הוצאת אחוה, ירושלים, תשי"ג); וכן אהרן בן-שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל (הוצאת מסדה, תל-אביב, תשי"ג)}.



2. קרקעות "מולכ"
מקרקעין מסוג מולכּ הינם מקרקעין בבעלות פרטית. במקרה של מקרקעין מסוג מולכּ מדובר בזכות בעלות גמורה, קרי הבעלות הינה במקרקעין, במחוברים ובפירות {ראו: דוכן, 39}.

את הבעלות הפרטית במקרקעין ניתן היה לרכוש בארבע דרכים שונות: כאשר השלטון העניק בעלות מלאה במקרקעין (כאשר הדבר היה מלווה לרוב בתשלום מעשר או מס קבוע לשלטון); כאשר המקרקעין היו מסוג מירי ושונה סיווגן על-ידי השלטון למולכּ; כאשר המקרקעין בשטח שאינו עולה על חצי דונם היו בתחומי ישוב, כפי שהיה בשנת 1858; ולבסוף, כאשר אדם ייבש שטח מהים בהסכמת השלטון {ראו: אייזנשטיין, 23}.

הנטיה של השלטון העותומני היתה למעט בהקניית בעלות פרטית במקרקעין ובעלי מקרקעין פרטיים אשר הוקנתה להם זכות בעלות מן השלטון העותומני היו מעטים ביותר {ע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו ואח' נ' האפטרופוס הכללי ואח', תק-על 2010(3), 4310 (2010)}.

3. קרקעות "מירי"
3.1 כללי
מקרקעין מסוג מירי היו בבעלות השלטון, ואילו זכותו של הפרט היתה רק זכות החזקה {ראו אייזנשטיין, 24}. החוק העותומני אּפשר לבנות ולנטוע על מקרקעין מסוג מירי והזכות היתה כאמור להחזקה, שימוש ולאכילת פירות, אך לא ניתן היה לרכוש במקרקעין אלו בעלות {ראו הסדר זכויות במקרקעין בארץ ישראל ובמדינת ישראל - זנדברג, 111}. כן אּפשר החוק לרשום את המבנים והנטיעות בנפרד מהמקרקעין עצמם.
יוער, כי בשנת 1937 ביטל המחוקק המנדטורי את האפשרות של רישומים נפרדים חדשים, אולם רישומים שהיו קיימים עד אז נשארו בתוקפם וניתן היה לעשות עסקאות נפרדות במקרקעין ובמחוברים.

גם כיום על-אף האיסור בחוק המקרקעין, ניתן למצוא רישום נפרד שנעשה לפני שנת 1937, וכאשר מדובר בבעלות של בני אדם שונים הרישום יבוטל רק על-פי בקשתם {לסקירת המצב המשפטי לאחר חקיקת חוק המקרקעין בעניין הרישום הנפרד של המקרקעין והמחוברים ראו אייזנשטיין, 160-157; ע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו ואח' נ' האפטרופוס הכללי ואח', תק-על 2010(3), 4310 (2010)}.

קרקע מסוג "מירי" שייכת על-פי הדין המהותי הרלוונטי למדינה אף שיכול כי תינתן לאדם פרטי, ברישיון מאת המדינה. הזכות לשימוש וחזקה בה, כאמור בסעיף 3 לחוק הקרקעות העותומני קובע כי:

"קרקע מירי, שזכות הבעלות (רקבה) שייכת לאוצר הממשלה, כוללת: שדות לזריעה, אפרים, שדות למרעה קיץ ולמרעה חורף, אדמת יער (מחטבות) וכדומה, שזכות השימוש בהן ואכילת פירות מהן ניתנת ברישיון מאת הממשלה (...) {הסעיף מובא מתוך משה דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל 465 (תשי"ג)}."

3.2 "התיישנות רוכשת"
אדם פרטי יכול על דרך של "התיישנות רוכשת" לרכוש זכות חזקה בקרקע "מירי". בעניין זה קובע סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני כי:

"אדמת מירי, או מוקופה, שעיבד והחזיק בה אדם במשך עשר שנים באין מפריע, תיחשב זכות-ההחזקה שלו כמוכחת, בין אם היה ובין אם לא היה בידו מסמך בר-תוקף ואין רואים אדמה כזו כנטושה, אלא נותנים לו בחינם שטר טאבו חדש.
אך אם הכיר המחזיק והודה בעצמו, שתפש אדמה נטושה בלא זכות, אין מתחשבים בתקופת הזמן שעברה ומציעים לו לקבל את הקרקע בשווי הטאבו; ואם סירב, תימסר פומבית לדורש {ראו א' בן-שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל, 132-131 (1953); ע"א 4999/06 הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון נ' מחצבות כפר גלעדי - שותפות מוגבלת ואח', תק-על 2009(1), 1982 (2009)}."

מקרקעין מסוג מירי הם מקרקעין שזכות הבעלות בהם לעולם שייכת למדינה, אך זכות השימוש והחזקה בהם אפשר שתינתן לאדם פרטי ברישיון מאת המדינה לפי סעיף 3 לחוק הקרקעות העותומני {ראו בן-שמש, חוקי הקרקעות, 31; דוכן, דיני קרקעות, 46}.

זכות זו ניתנת מכוח "התיישנות רוכשת" לפי סעיף 78 לחוק הנ"ל אם החזיק בה אדם ועיבד אותה במשך עשר שנים באין מפריע ובכפוף לסייגים הקבועים בסעיף {בן-שמש, חוקי הקרקעות, 132-131; ע"א 4999/06 הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון נ' מחצבות כפר גלעדי - שותפות מוגבלת ואח', תק-על 2009(1), 1982(2009)}.

לאורך השנים נתפרש המושג "עיבוד" על-ידי בתי-המשפט כעיבוד חקלאי של ממש, ומכאן שהקרקע הנטענת צריכה להיות קרקע שמטיבה ומטבעה ניתנת לעיבוד, ואילו שימושים אחרים בקרקע כגון רעיית בהמות, הקמת גורן, חציבה בקרקע וכיוצא באלה אינם מעניקים זכות כלשהיא במקרקעין {ראו ע"א 540/59 פרחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד טו 248, 251 (1961); אברהם סוכובולסקי, אליהו כהן, אבי ארליך יהודה ושומרון - זכויות במקרקעין והדין בישראל עמ' 34-29; ישראל גלעד "התיישנות במקרקעין - קווים לרפורמה" משפטים יח 177, 231-230 (1988)}.

כך גם קבע הנשיא מ' שמגר ב- בג"צ 277/84 {אע'רייב נ' ועדת העררים לפי צו בדבר רכוש ממשלתי, אזור יהודה ושומרון, פ"ד מ(2), 57, 69 (1986)}:

"הקמתו של בית על אדמת מירי, שאיננה מוחזקת על-פי שטר טאבו, אינה ממלאת אחר הדרישה לקיום עיבוד חקלאי, כאשר הזכות נבחנת על-פי סעיף 78 הנ"ל (ע"א 4999/06 הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון נ' מחצבות כפר גלעדי - שותפות מוגבלת ואח', תק-על 2009(1), 1982 (2009))."

סעיפים 20 ו- 78 לחוק הקרקעות העותומני קובעים שניהם כללים להתיישנות במקרקעי מירי. אולם, בעוד שסעיף 20 לחוק קובע את כלל ההתיישנות בסכסוכים שבין אדם לחברו, סעיף 78 קובע את הכלל החל על סכסוכים שבין אדם למדינה.

לסיווג הסכסוך ישנה נפקות משפטית משמעותית, שכן על-אף ששני הסעיפים קובעים חזקת שנים זהה לתחולת ההתיישנות - עשר שנים בדין החל באזור - הרי שסעיף 78 מזכה את העומד בתנאיו בהתיישנות רוכשת, בעוד שסעיף 20 מזכה את העומד בתנאיו בהתיישנות דיונית בלבד {ראו א' בן שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל, 55-54 (1955); א' כהן התיישנות והסדר במקרקעין 22 (1984); דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל, 316 (1952)}.
סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני מצוי בפרק הרביעי לחוק, שעניינו "קרקעות מירי נטושות". בקרקעות אלה, המכונות בערבית ובתורכית בשם "מחלול", פקע הקשר בין בעלת הקרקע - המדינה - והחוכר שהחזיק בקרקע.

קשר החכירה פוקע באחת משתי דרכים: אם מת המחזיק בלי להשאיר יורשים חוקיים ובעלי זכויות אחרים בקרקע; ואם הזניח המחזיק את עיבודה של הקרקע שקיבל, ללא צידוק חוקי. במקרה זה משוחררת המדינה מחובותיה כלפי המחזיק והיא רשאית להקצות את הקרקע מחדש, לאדם אחר {בן שמש, 120-119; דוכן, בעמ' 335-330; ע"א 149/81 סאלח נ' מדינת ישראל, לח(3), 374, 385 (1984) (להלן: "פרשת סאלח"}.

אדם, המחזיק ומעבד קרקע מירי שאינה מוקצית לאחר במשך עשר שנים רצופות, ללא הפרעה, יכול, בתנאי הסעיף, לזכות ברישום הקרקע על-שמו. הנה-כי-כן, סעיף 78 נותן בידי המחזיק טענת "התיישנות רוכשת" במקרקעי המדינה. מטבע הדברים, תביעה לפי סעיף 78 צריכה אף להיות מופנית כנגד המדינה.

חלק הארי של הפסיקה שהחילה את סעיף 78 לאורך השנים עסק בפרשנות הדרישה בת שני הראשים המופיעה ברישת הסעיף - החזקה ועיבוד גם יחד - ובהתוויית טיב העיבוד החקלאי הנדרש על-מנת לזכות ברישום החלקה על-שם המחזיק {ע"א 132/58 חסין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 759 (1959); ע"א 145/54 אבו-זערוט נ' אגף מקרקעי המדינה, פ"ד ט 1756 (1955); בג"צ 277/84 אע'רייב נ' ועדת העררים, פ"ד מ(2), 57, 66 (1986); ע"א 238/63 חיסוי נ' מדינת ישראל, פ"ד יח(2), 41, 43 (1964)} .

בית-המשפט העליון נדרש במידה פחותה לשאלות: מיהו המחזיק בקרקע הנכנס מלכתחילה לגדר סעיף 78, מהו היחס בין רישת הסעיף לסיפת הסעיף והאם צריך אדם המחזיק בקרקע אשר מעבד אותה במשך התקופה הנדרשת להוכיח מקור חוקי להחזקתו.

השאלה הראשונה שיש לברר היא האם אדם, המחזיק בקרקע השייכת לאחר, יכול מלכתחילה לטעון לזכות לפי סעיף 78. התשובה המסתברת לשאלה זו הינה שלילית. זאת נוכח העובדה ששני חלקי הסעיף עוסקים בקרקעות מירי-מחלול - קרקעות נטושות שהקשר בין המדינה ובין המחזיק הקודם בהן פקע {ראו בן שמש, 120-119, 132; דוכן, 317-316}.

תחולת הסעיף מוגבלת איפוא לקרקעות נטושות בלבד. אם הקשר בין המחזיק הקודם והמדינה לא פקע, אין המדינה חופשייה להשתחרר מחובתה כלפי המחזיק הקודם ולמסור את זכות החכירה בקרקע לאחר {ראו עניין סאלח}.

היקף התחולה מגדיר גם את היחס בין שני חלקיו של סעיף 78: רישת הסעיף, המקנה למחזיק בקרקע את הרישום ללא תמורה, וסיפת הסעיף, המתלה את הרישום בתשלום שווי הקרקע.

הפרשנים מסבירים כי ההבדל נעוץ בשוני בין מחזיק שיש בפיו טענת זכות ביחס לקרקע והוא מחזיק בה ביושר, לבין מחזיק שהסיג את גבולה של המדינה בקרקע, ולפיכך אין לרשום אותה על-שמו מבלי שישלם את שוויה {עניין סאלח, 388; ע"א 298/61 מדינת ישראל נ' נמר עלי חסין, פ"ד טו 1923 (1961)}. כך או כך אין הסעיף חל כלל, סיפה ורישה כאחד, כאשר מדובר במחזיק שלא ביושר - מחזיק שגזל את הקרקע מאדם אחר {דוכן, 316}.

ומכאן לשאלה הבאה: האם קיימת חובה להוכיח מקור חוקי לחזקת המחזיק במקרקעין?

יש לציין, כי שאלה זו הושארה במידה רבה בצריך עיון בפסיקה, שכן הדעות בנוגע לה נטו לכאן ולכאן. ככלל, מיעט בית-המשפט העליון לעמוד על הצורך בהוכחת מקור חוקי לחזקה {השוו בין ע"א 453/61 מחמוד נמר מצטפא ע'אליה נ' מדינת ישראל, פ"ד טז 909, 911 (1962) ובין עניין סאלח, 384 ו- 388; ראו גם י' גלעד "התיישנות במקרקעין - קווים לרפורמה", משפטים יח 177, 189 (1988) ; זמיר, 19}.

בספרות המשפטית נחלקו הדעות. המלומדים בן שמש, דוכן וזמיר סבורים כי יש לקרוא את הוראות הדין העותומני כמשתלבות זו בזו, ומשכך יש לקרוא את סעיף 78 לחוק הקרקעות על רקע סעיף 8 לחוק בנוגע לשטרי הטאבו משנת 1276 להיג'רה (1860) (להלן: "חוק שטרי טאבו"), הדורש מאדם העומד בתנאי סעיף 78 להוכיח את מקור החזקתו באחת מדרכי הרכישה החוקיות, לצורך קבלת שטר טאבו.

לשיטתם, גם אם אין קוראים את סעיף 78 על רקע סעיף 8 האמור, לשון סעיף 78 בעצמה מעידה על דרישה כי המחזיק בקרקע יהא מחזיק שביושר, שידיו נקיות.

כאמור, תוכן הסעיף מוכיח, שבשביל רכישת קרקע על-ידי Usucapio צריך המחזיק בה להוכיח, שהוא החזיק בקרקע וזרעה (עיבד אותה) במשך עשר שנים רצופות, ושהיה מחזיק בה ביושר. ואם הודה שהיה מחזיק בה שלא ביושר, אינו זוכה בקרקע על-ידי החזקה.
אותו כלל בדבר רכישת קניין ביושר נמצא בחוק הקרקעות, בסעיף 8 לחוק הטאבו ובפסקו של בית-הדין העליון העותומני, שלפיהם המחזיק בקרקע מירי יכול לקבל קושאן רק אם הקרקע באה לידו על-ידי מכירה, בירושה או הועברה לרשותו בדרך חוקית אחרת. וזהו האלמנט של החזקה ביושר.

מלבד זה, אם המחזיק ירד לקרקע שלא ביושר, כלומר: גזל את הקרקע - אינו זוכה בה בתוקף הסעיף הנזכר {דוכן, 316-315; זמיר, 19}.

מהצד האחר, סבורים המלומדים סוכובולסקי, כהן וארליך, בעקבות המלומד האנגלי Tute, כי החובה להוכיח מקור חוקי לחזקה חלה אמנם בתביעות מול פקיד ההסדר - אך לא בבית-המשפט. המחברים אינם מתייחסים לאלמנט ההחזקה ביושר, אולם גם הם מסכימים כי להחזקה ולעיבוד צריכה להתלוות, לכל הפחות, טענת זכות {סוכובולסקי, כהן וארליך יהודה ושומרון - זכויות במקרקעין והדין בישראל, 25, 28-27 (1986)}.

כאמור, בית-המשפט העליון דן בשאלת החובה להוכיח מקור חוקי אגב אורחא, והצורך להכריע בשאלה במפורש לא התעורר מעולם. עם-זאת, ב- בג"צ 5439/09 {אחמד עבדאלקאדר נ' ועדת העררים הצבאית שלפי צו בדבר וועדות עררים מחנה עופר, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.03.12)} קבע בית-המשפט העליון כי חלה על המחזיק חובה להוכיח מקור חוקי לחזקתו, נוכח הוראת סעיף 8 לחוק שטרי טאבו.

אחת הטענות בהליך היא, כי גם אם לא עלה בידי המערער לבסס את זכותו על יסוד הרישה של סעיף 78, מן הדין להעניק לו את הקרקע בדמי שוויה לפי הסיפה של הסעיף.
באשר לכך, קבע בית-משפט, כי הוראה זו ודאי שלא תעמוד למערער, שהרי לא זו בלבד שגם לפיה חייב היה להוכיח חזקה ועיבוד במשך תקופת ההתיישנות, אלא שהיא חלה רק במקרה של אדם המודה שתפס אדמה נטושה והחזיק בה שלא ברשות, להבדיל מן הרישה שלגביה חייב התובע להוכיח את מקור החזקתו בזכות, כגון על-ידי ירושה, רכישה, או קבלתה מאדם מוסמך שהיה רשאי למסרה לו {ראה סעיף 8 לחוק העותמאני על הוראות בנוגע לשטרי-טאבו}.

ב- ערר 18/02 {הקרן למדרשת א"י בע"מ נ' הממונה על הרכוש הממשלתי באיו"ש, (14.04.03) ע/12 לעתירה ב- בג"צ 9296/08 שצורפה לעמדת ראש המינהל האזרחי}, קבע בית-משפט, בדומה לדוכן, כי יש לקרוא את סעיף 78 כדורש, מתוכו ובו, שההחזקה בקרקע תהא ביושר, וכי בכל מקרה אין ליתן שטר טאבו בחינם למחזיק שהודה כי אין לו זכות בקרקע.

בנוסף, הדרישה להחזקה ביושר אינה חופפת לדרישה להוכחת מקור חוקי לחזקה. יצויין, כי גם אם נקבע שאין חובה להוכיח פוזיטיבית מקור חוקי לחזקה - אף שהדבר מנוגד לסעיף 8 לחוק שטרי טאבו - הרי שהדרישה להחזקה ביושר במקרקעין הוחלה בבתי-המשפט במפורש, ולא נהפכה מעולם.

טעם רב קיים בדרישה להוכיח מקור חוקי להחזקה. מבחן ההחזקה והעיבוד התאים לחברה החקלאית בה נוצר. אולם במציאות המודרנית, בה קרקעות המדינה מהוות משאב חיוני ויקר, דרך רכישה זו מעוררת קושי.

במיוחד כך הדבר בחברה המייחסת חשיבות לשמירת החוק והסדר ולאכיפת החוק, ואינה מבקשת לעודד את שיטת כל דאלים גבר. על-אחת-כמה-וכמה באיו"ש - מקום בו חייב המפקד הצבאי לכבד את קניינם של המחזיקים בקרקע, שהם תושבים מוגנים {בג"צ 5439/09 אחמד עבדאלקאדר נ' ועדת העררים הצבאית שלפי צו בדבר וועדות עררים מחנה עופר, תק-על 2012(1), 5685 (2012)}.

4. קרקעות "מואת"
קרקע מסוג "מואת" על-פי ההגדרה שבסעיף 6 של החוק העותומני היא:

"קרקע שאינה בחזקתו של מישהו ולא הוקצתה לציבור, הנמצאת במרחק כזה מכפר או עיר עד שאין שומעים ממנה קול רם של אדם הנמצא בקצה הישוב; כלומר קרקע שוממה, הרחוקה מיל וחצי או מהלך חצי שעה ממקומות ישוב."

לפני כניסת הפקודה משנת 1921 לתוקפה היה הסעיף 103 מנוסח בזו הלשון:

"מקומות שוממים, שלא היו בחזקתו של שום אדם לפי שטר טאבו ולא הוקצו מזמן קדום לתושבי כפרים או ערים; ונמצאים אותם מקומות שוממים במרחק כזה מעיר או מכפר, שאין קולו הרם של אדם העומד בקצה הישוב נשמע בהם, כגון הרי טרשים (טאשליק), שדות פרא (אוטלאק) וחורשות אלונים (פראנליק) - הן קרקעות מוואת;
הנצרך יכול לפתחן לאדמת זריעה, ברישיון הפקיד, ללא תמורה - בתנאי שזכות הבעלות (הרקבה) תישאר למדינה, וכל הדינים החלים על קרקעות מעובדות יחולו גם על קרקעות ממין זה.
אך אם קיבל מישהו, ברישיון הפקיד, מקום לשם פיתוחו באופן הנזכר והניחו ללא פיתוח במשך שלוש שנים, ללא הצדקה אמיתית, ימסרו את המקום לאחר.
אדם שפיתח והפך קרקעות כאלה לאדמה מעובדת, בלא נטילת רשות, יגבו ממנו את שווי הטאבו ויתנו לו שטר טאבו בזמן שיעבירו לו את הקרקע."
{ספרו של ד"ר א' בן-שמש חוק הקרקעות במדינת ישראל (מסדה, תשי"ג), 147}

בהתייחסו לסוג זה של קרקעות אומר הפרשן מ' דוכן ז"ל בספרו {דיני קרקעות במדינת ישראל (אחוה, מהדורה 2 תשי"ג), 47}:

"סוג רחב של קרקעות הן אותן הידועות בשם קרקעות מואת - קרקעות עזובות מתות, קרקעות הפקר. מושגים אלה משמעותם כל הרי ההפקר וקרקעות בור, שלא החזיק בהם אדם, לא יחיד ולא רבים, והן רחוקות מישוב, עד שקולו של אדם העומד בקצה הכפר או העיר אינו מגיע למי שעומד עליהן.
אלו הן הקרקעות הרחוקות מישוב מיל וחצי, או מהלך חצי שעה, להגדרה זו נכנסים ראשי ההרים ומקומות טרשים והקוצים ומרעה, שלא החזיק בהם אדם על-פי תעודה ממשרד ספרי האחוזה (טאבו), ושלא הוקצו מזמן קדום ANTIQUO"AB לרשות עיר או כפר."

בדברים לעיל משולבות הוראותיהם של שני הסעיפים הרלוואנטיים לענייננו: הסעיפים 6 ו- 103 של החוק העותומני. שני סעיפים אלה מבוססים על הוראותיו של סעיף 1270 למג'לה, המגדיר קרקע "מואת": "קרקע שאינה מיוחדת לבעלים ואינה מרעה, שדה או מחטב עצים של כפר או עיר ורחוקה מהישוב, כלומר מקום שלא תשמע בו קריאתו של אדם בעל קול חזק, העומד על יד אחד הבתים שבקצה העיר או הכפר".

המחוקק העותומני היה סבור, כי מן הראוי שקרקעות מסוג זה תימסרנה לעיבוד ולפיתוח, אך הוא קבע לכך סייג מפורש - סעיף 103 של החוק העותומני - שפיתוח כזה ייעשה לאחר נטילת רשות מאת השלטונות. תנאי דומה מופיע גם בסעיף 1272 של המג'לה. על נושא זה אומר הפרשן דוכן ז"ל, בספרו הנ"ל, בעמ' 48 כדלקמן:

"... העובד קרקע מתה ברישיון השולטן רוכש לו זכות בעלות על הקרקע, ואם מישהו עבד קרקע כזו בלי רישיון אינו נעשה בעל הקרקע."

פקודת הקרקעות משנת 1921 הדגישה את הצורך ברישיון מראש מאת השלטונות. פקודה זו קבעה בזו הלשון:

"המגדר או המעבד קרקע שוממה, בלא הסכמתו של מנהל מחלקת הקרקעות; לא יהא זכאי לקבל שטר קושאן על אותה קרקע. ולא עוד אלא שיהא צפוי להיות מובא במשפט על הסגת גבול. כל אדם שיעבד קרקע כזו בלי רישיון, חייב להודיע על-כך במשך חודשיים לפקיד ספרי האחוזה ולבקש תעודת רישום".

הוראת חוק זו שימשה לא אחת נושא לדיון לפני בית-משפט עליון. ב- ע"א 518/61 {מדינת ישראל נ' צאלח בדראן, טז 1717 (1962) (להלן: "פרשת צאלח")} התייחס בית-משפט זה להגדרה הנדונה של קרקע מסוג "מואת" באמרו:
"ההגדרה הנדונה של קרקע מואת רחוקה מלהיות הגדרה משפטית מדוייקת וברורה; הדבר היחיד הברור בה הוא המרחק הקבוע לפי יחידת מדידה."

מסעיף 6 {המצויין לעיל} עולה, כי מיל וחצי הוא המרחק שהחוק מניח שאפשר לשמוע עדיו קול רם של אדם, אף כי בפועל עלול מרחק זה להשתנות ממקום למקום על-פי המבנה הטופוגרפי של השטח. לפיכך, בתחרות בין מרחק מדידה ובין מרחק שמיעה דוחק מרחק המדידה את רגלי מרחק השמיעה והוא הקובע.

בהתייחס להשלכות הפקודה משנת 1921 אמר בית-המשפט:

"...עד לחקיקתה של פקודת הקרקעות (מתות) משנת 1921 - מי שהחיה ועיבד קרקע מתה ברשות השלטונות היה זוכה בה בתוקף ההחיאה והיה זכאי לקבל קושאן עליה בתור קרקע מירי, ואילו אם החיה ללא נטילת רשות היה יכול לזכות בה על-ידי תשלום דמי שוויה."

הפקודה משנת 1921 שינתה את המצב תכלית שינוי. היא קבעה, כי מיום פרסום הפקודה ואילך, אדם המחיה ומעבד אדמה מתה בלי שקיבל תחילה הסכמת הממשלה אינו רוכש לעצמו כל זכות לקבל קושאן עליה, והוא עלול להיתבע לדין כמסיג גבול. אשר להחיאה שנעשתה לפני פרסום הפקודה בלי הרשאה מאת השלטונות, ניתנה האפשרות לבסס זכות חוקית לקבלת קושאן על הקרקע על-ידי מתן הודעה מתאימה לרשם הקרקעות תוך חודשיים מיום פרסום הפקודה.

עיקרון זה נתאשר גם ב- ע"א 342/61 {מדינת ישראל נ' חסין סואעד ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.61)}:

"כאמור, ב- 1921 חוקקה פקודת הקרקעות (מואת). בפקודה זו ניתנה אפשרות לכל אדם שהחיה אדמת מואת לפני תאריך הפקודה הזאת, להודיע במשך שני חודשים לשלטונות על הדבר הזה ותביעתו לאדמה כזאת היתה נתונה להסדר בהתאם להוראות הפקודה. הפקודה הזאת ביטלה את הסיפא של סעיף 103, כלומר, שלאחר הזמן הקבוע אדם אשר החיה אדמת מואת ללא רשות כזאת לא היה זכאי לקבל רישום על-שמו תמורת תשלום בדל מיסל..."

במקרה כזה לא תועיל למחזיק טענת העיבוד או החזקה במשך מספר שנים, מפני שהכלל בדבר התיישנות אינו חל על קרקע מואת {ראה פרשת צאלח, 1721}.

החובה לקבל מראש רשות מאת השלטונות להחייאת קרקע מסוג "מואת" עוברת כחוט השני בכל ההלכות הנוגעות לנושא זה {ראה גם ע"א 323/54 כליל מחמד אחמד חמדו נ' מחמד אל-קואתלי ואח', פ"ד י 853 (1956); ע"א 274/62 מדינת ישראל נ' נמר חסין על סואעד ואח', פ"ד טז 1946 (1962); ע"א 298/66 מסעד יוסף אסעד קסיס ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד כא(1), 372 (1967)}.

בפרשת צאלח הוסבר שמי שהחמיץ את השעה לכך, אינו יכול עוד לזכות ברישום של אדמת מואת בשמו בהסדר, אפילו אם החיה את האדמה לפני שנת 1921. עם-זאת, גם סעיף 54 של פקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין) לא יעמוד לו, מכיוון שלפי הסיפא של אותו הסעיף אין הוא חל על אדמת מוואת {ע"א 218/74 סלים עלי אגדיע אל הואשלה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3), 141 (1984)}.

כאמור, קרקעות מוואת הן קרקעות עזובות, מתות, קרקעות הפקר וכו'. לגבי אדמות שלא הוכרזו כמוואת עד ליום כניסתו לתוקף של חוק הקרקעות העותומני (1858), ניתנה הזדמנות אחרונה לבעליהן לקבל עליהן קושאן בשנת 1921 כשהוחקה בארץ ישראל פקודת הקרקעות (מואת).

הלכה היא כי קבלת רשות לעבד קרקעות מוואת מחייבת תשלום דמֵי שוויה. בהעדר הוכחה כי תנאים הכרחיים אלה התקיימו ובהעדר עיבוד חקלאי רציף, נקבע כי לא ניתן לרכוש בקרקעות מוואת זכות קניין וממילא לא יכלו תושבי הכפר להקדישן.

5. קרקעות "מתרוכה"
ב- ד"נ 10/76 {המועצה המקומית יפיע נ' מדינת ישראל, ואח', פ"ד לא(2), (1977)} סקר בית-המשפט את מהותה של ה"מתרוכה" על-ידי עיון בספרם של גודבי ודוכן {על דיני הקרקעות בארץ-ישראל THE LAND) LAW OF PALESTINE)} ושל דוכן בספרו {על דיני הקרקעות במדינת ישראל (מהדורה שניה)}.

בספרם מביעים המחברים את דעתם (בעמ' 52) כי מהותו של סוג הקרקע של מתרוכה אינו ברור מבחינה עיונית. יש אומרים שבמקורו אין זה סוג נפרד כלל אלא זוהי קרקע מסוג מירי או מולכ שהשלטון ייחד לשימושו של הציבור.

מצויין, כי האדמה היא אדמת מירי שהרקבה שלה שייכת למדינה, ואם המדינה בחרה להקנותה או להקצותה לכפר בתור מרע לפי תנאים כרצונה, אין לראות כי מישהו היה יכול להתנגד לזה או מדוע לא תיחשב הקניה או הקצאה כזאת כבעלת תוקף כלפי המדינה {ה"מרע" הנזכר כאן היא אדמת מרעה מסוג מתרוכה ראה סעיף 5 ,סיפא, של חוק הקרקעות, העותומני}.

על-פי סברה זו מדברים מחברי הספר (שם, 59) על יצירת "מתרוכה חדשה" מתוך אדמות המירי של המדינה. בספרו של דוכן נאמרו דברים דומים לאלה (שם, בעמ' 55). עוד סימוכין לדעה זו ניתן למצוא בספרו של שאווי {CHAOUI, LE REGIME FONCIER EN SYRIE, AIX-EN-PROVENCE, (1928) (עמ' 71)} המגדיר אדמות "מתרוכה" בתור "אלה שהבעלות העליונה בהן שייכת למדינה והשימוש בהן הושאר לציבור או לקיבוץ מוגדר".

כנגד דעה זו ניתן לומר שחוק הקרקעות העותומני מונה בסעיף 1 שלו אדמות "מתרוכה" כסוג נפרד מבין חמשת הסוגים של קרקע הנזכרות שם, וכך מופיעה אדמת "מתרוכה" גם בפרק השני של אותו חוק, בסעיפים 91 ואילך תחת הכותרת "אדמות מתרוכה ומוואת".

יחד-עם-זאת, גם המחוקק המנדטורי כינה מתרוכה במפורש סוג קרקע נפרד, בסעיף 29א הנזכר של פקודת ההסדר. אולם, משום חוסר הבהירות במיון העיוני של המתרוכה בדינים העותומניים לא ניתן לתמוך בדעה שמבחינה משפטית לא יתכן רישום הקניין של אדמת מירי על-שם השלטונות כנאמן למען ציבור של אנשים כגון כפר פלוני ושמשום כך רישום כזה יבוטל על פניו.

ככלל, אין לשלול את הגרסה שרישום כזה, הוא דווקא מעיד על הקצאת אדמת המירי לטובת הכפר, שהיא אחד האופנים שבהם נוצרת אדמה מסוג "מתרוכה" לפי סעיף 5 של חוק הקרקעות העותומני. ואם האדמה לא נרשמה במפורש כמתרוכה, הרי זה יכול להעיד על-כך שהשלטון כאילו נעצר במחצית הדרך ולא עשה את הצעד האחרון של הפיכת המירי למתרוכה - אך אין בכך פסול היורד לשורש הרישום.

6. קרקעות "וואקף"
סעיף 162 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 העוסק בשמירת דינים, קובע כי:

"162. שמירת דינים
אין בהוראות חוק זה כדי לבטל או להביא שינוי בדין המיוחד שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות."

לאור האמור, הדין העותמאני שחל בענייני הקדשות בטרם חקיקת חוק המקרקעין, ממשיך לחול גם לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, בכל הנוגע להקדשות {ראו ע"א 2364/04 יאלי הרן ואח' נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות מצטיינים, תק-על 2010(2), 2652 (2010); ע"א 8954/06 ווקף מחמד ואיברהים עבדלרבו נ' האופוטרופוס הכללי, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.09.10)}.

קרקע "ווקף" או "מוקופה" הינה קרקע שהוקדשה, משמע - נכסים שהוקדשו לאלוהים. (המילה "מוקופה" באה מן השורש "ווקף" שפירושו בערבית - להעמיד, לעצור, לעכב, ובהקשר להקדשת קרקעות פירושה לעכב את המהלך החוקי הרגיל של המשא ומתן בקרקע על-ידי איסור ניצולה לטובת הפרט וההקדשה של טובת ההנאה ממנה למטרה ידועה.

נכסים שהוקדשו בתור "ווקף" יוצאים מגדר נכסי הבעלים הפרטי שהיו שייכים לו קודם שהוקדשו, או שרשותו בהם מוגבלת. ניתן להבחין, בעיקרון, בין שני סוגים של הקדשות:

הסוג הראשון הוא הקדש קרקע מולכ. במקרה זה מעביר המקדיש להנהלת ה"ווקף" את גוף הקרקע עם זכות הבעלות, "הרקבה", וגם את זכות השימוש בה. "ווקף" מסוג זה נקרא "ווקף סחיחה", "הקדש אמיתי", או "הקדש שלם".

הסוג השני של "ווקף" הוא הקדש "ווקף ע'יר סחיחה", היינו "הקדש לא אמיתי", או "הקדש יוצא מן הכלל" או "הקדש לא שלם". הקדש מהסוג השני יכול להיעשות מקרקע מסוג מירי שאז מקדישים מהקרקע רק את זכות השימוש ואכילת הפירות או את ההכנסה ממנה ("תכסיסאת"). "כלל ידוע הוא שקרקע מירי אי-אפשר להקדיש בתור הקדש אמיתי. הקדש אמיתי אפשר לעשות רק קרקע מולכּ.

כדי להקדיש קרקע מירי בתור הקדש אמיתי, יש לקבל צו מיוחד מאת השולטן, שבו מעביר השולטן את הקרקע מסוג מירי לסוג מולכּ {ראו דוכן, 63; בן-שמש 9, 32, 33; ע"א 1236/92 לוי נ' ווקף אלחוסיני, פ"ד נא(2), 231, 238 (1997)}.

ההקדשה יכולה להיות לצרכי ציבור, לצרכי צדקה, כגון לבית ספר, למוסד דתי, לבית חולים, מסגד, בית אבות ועוד, ויכולה להיות כהקדש משפחתי, לטובת בני משפחתו של המקדיש.

על המקדיש לכתוב שטר הקדש ("ווקפיה") ולאשרו בבית-הדין הדתי. לאחר שבידי מנהל ההקדש נמצאת תעודה ("חיג'את שרעאיה") מבית-הדין שה"ווקף" נעשה כדין נרשמים בספרי האחוזה ("הטאבו") על-שם ההקדש הנכסים המוקדשים.

המקדיש, או בית-הדין השרעי, ממנה מנהל להקדש, אשר פועל כבא-כוחו של ההקדש וחותם על כל ההתקשרויות והמסמכים בשם ההקדש {להרחבה בנושאים אלו ראו: בן שמש ודוכן}.

עם-זאת, לימים נקבע כי אין הכרח שיהיה שטר הקדש ואין צורך באישור בית-הדין, מספיקה אמירה של הקדשה בנוכחות עדים כדי שההקדשה תיכנס לתוקפה {ת"א (יר') 7223/05 ד"ר אמין מוחמד אמין אלח'טיב ואח' נ' משרד הווקף המוסלמי בירושלים, תק-מח 2009(3), 5002 (2009); בג"צ 277/84 צברי מחמוד אע'רייב נ' ועדת העררים לפי צו, פ"ד מ(2), 57 (1986)}.

ב- ע"א 8954/06 {ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו ואח' נ' האפטרופוס הכללי ואח', תק-על 2010(3), 4310 (2010)} סוקר בית-המשפט את מהות סוג הקרקע של ווקף:

"הגבלה נוספת על עבירות מקרקעין היתה על מקרקעין שהוקדשו. מקורו של מוסד ההקדש - הווקף, הינו בדין השרעי ואחת מצורותיו הנפוצות היתה הקדשה לטובת הכלל והקדשה לאל. הבעלות בנכס מוקדש עברה לידיו של ממונה אשר אמור היה לנהל את הנכס בנאמנות עבור אותה מטרה ציבורית, דתית או אחרת, ומכאן גם נצחיותו של ההקדש והאיסור בהעברתו."

יוער, כי בספרות ניתן למצוא טענה לפיה במקרים רבים היה מופיע בעמודה של סוג המקרקעין, בקושאנים התורכיים, השם "ווקף" בעוד שמדובר היה בקרקע מסוג מירי אשר רק הכנסותיה הוקדשו לטובת הווקף. דוגמה לכך מביאים פליאה אלבק ורן פליישר {דיני מקרקעין בישראל} בספרם:

"... בפועל במקרים רבים כתוב בקושאן בעמודה של סוג הקרקע 'וקף' למרות שבאמת הקרקע היא מירי ורק הכנסותיה הוקדשו לוקף - כך למשל אדמות הכפרים בית איכסה ונבי סמואל שבצפון ירושלים. רוב אדמותיהם הם וקף חסקי סולטן - שזה וקף גדול מאוד מן המאה השש-עשרה אך כולו הקדשה של הכנסות הקרקע ולא של הקרקע עצמה.
על חלק מהחלקות כתוב בסוג הקרקע 'וקף חסקי סולטן', אך על חלק קיצרו וכתבו רק 'וקף' למרות שהקרקע היא מירי מוקופה, כיוון שהיה כל כך מובן מאיליו שהשטחים הגדולים החקלאיים שמחוץ לערים ולכפרים הם מירי ולא מולכ, ולכן אם הוקדשו הם וקף לא אמיתי, הם מירי מוקופה, ולכן הסתפקו בלרשום 'וקף' בידיעה שיהיה ברור לכולם שזה וקף לא אמיתי.
דבר שכמובן היה שגיאה, כי כיום כשצריך לבדוק מה סוג הקרקע צריך לקרוא את תיק הרישום הראשון מלפני 70 שנה, כדי לגלות, שזה וקף תחציצאת."

מושגים נוספים הקשורים למקרקעין שהוקדשו הם: "אלמקאטעה" או "מוקטעה" ו"מולחק". "אלמקאטעה" או "מוקטעה" הוא מושג שמבטא מצב בו קרקעות ווקף הוחכרו לחוכר אשר התחייב לשלם למחכיר מלבד מחיר הקרקע, תשלום שנתי קבוע לפי ההסכמה. במצב זה מקבל החוכר זכות בעלות על הבניינים והעצים שבנה ונטע, כלומר הקרקע נשארת ווקף והבניינים והעצים קניין פרטי.

יודגש כי במצב זה, החוכר אינו מקבל בעלות על הקרקע ובתשלום שהוא משלם מזמן לזמן הוא מודה למעשה שהוא אינו בעל הקרקע גם אם יחזיק בה וישתמש בה במשך שנים רבות. כאשר מדובר בווקף מסוג מוקטעה מדובר בחכירה שהיא לזמן לא מוגבל {ראו: דוכן, לעיל, 65-64}.

המונח "מולחק" הוא מונח שלעיתים מופיע ברישום סוג הקרקע בקושאנים התורכיים. עיון בספרות מלמד כי ווקף מסוג "מולחק" היה הקדש שהיה מסור להנהלת מנהל מיוחד והוא היה עומד רק תחת השגחת ופיקוח מיניסטריון הווקפים.

נמצא כי סוג זה של הקדשות היה ברובו הקדשות משפחה {ראו: דוכן, לעיל, 69; Frederic M. Goadby & Moses J. Doukhan The Land Law of Palestine 74 (1935) (להלן: The Land Law of Palestine); ע"א 4232/10 עזבון המנוח פאוזי כנעאן ז"ל ואח' נ' מחמוד יחיה ואח', תק-על 2011(2), 3256 (2011)}.

ב- ע"א 4232/10 {עזבון המנוח פאוזי כנעאן ז"ל ואח' נ' מחמוד יחיה ואח', תק-על 2011(2), 3256 (2011)} סקר בית-המשפט את סוגיית ההקדשים בקבעו כי:

"הדין המסדיר כיום את סוגית ההקדשים, ובכלל זה הקדשים דתיים, הוא חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות"). עם-זאת, מאחר שההקדש נושא הערעור שלפנינו נערך בטרם כניסתו לתוקף של חוק זה, חל לגביו הדין אשר היה קיים עובר לחקיקת חוק הנאמנות, הוא סימן 52 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922 עד 1947 (להלן: דבר המלך במועצתו) (ראו: ע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף, פ"ד מז(3), 265 (1993); ע"א 2364/04 הרן נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות מצטיינים, תק-על 2010(2), 2652 (2010); ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף מקסימוס סלום, פ"ד נא(4), 811 (1997)}.
סימן 52 לדבר המלך במועצתו קובע סמכות ייחודית לבית-הדין השרעי להכריע בעניינים של "יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית-דין מוסלמי דתי". סימן 52 קובע עוד כי "פסק שניתן על-ידי בית-הדין של קאדי ניתן לערעור בפני בית-הדין המוסלמי הדתי לערעורים, שהחלטתו תהיה סופית".
על-פי דיני ההקדשות, יצירתו של הקדש דתי מוסלמי מחייבת קבלת אישור מבית-הדין הדתי השרעי, המעיד כי ההקדש נעשה כדין וקובע את סופיות ההקדשה, והיותה בלתי-ניתנת לביטול. לאחר קבלת אישור בית-הדין, יש לבצע רישום במרשם המקרקעין {ראו: אליהו כהן רישום ועסקאות מקרקעין (דוד מיימון עורך, 1988), 93; משה דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל (מהדורה שניה, התשי"ג), 68}."

ב- ע"א 1236/92 {משה דוד לוי ואח' נ' וואקף חסן ואח', פד נא(2), 231 (1997) (להלן: "פרשת חסן")} נאמר כי:

"המומחה דנין בדק ומצא כי הקרקעות הגובלות בחלקה הן מסוג מירי וחיווה דעתו שסביר שגם החלקה היא מאותו סוג {עיין ב- ע"א 452/59 ג'ריס דאוד נ' חנה מוסה אל-שאער, פ"ד טו 1392, 1395}, אלא-אם-כן ניתן צו מלכותי שהפך אותה לקרקע מסוג מולכ. למאי נפקא מינה? שאם הקרקע היא מסוג מירי אי-אפשר להקדישה וממילא לא היה הוקף יכול לזכות בה. זהו כלל עתיק יומין וכבר נאמר: "כלל ידוע הוא שקרקע מירי אי-אפשר להקדיש בתור הקדש אמיתי".
כאמור, הקדש אמיתי אפשר לעשות רק קרקע מולכ. כדי להקדיש קרקע מירי בתור הקדש אמיתי, יש לקבל צו מיוחד מאת השולטן, שבו מעביר השולטן את הקרקע מסוג מירי לסוג מולכ."
{ראו מ' דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל (מהדורה שניה תשי"ג), 63; וכן עיין א' בן-שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל (הוצאת מסדה, תשי"ג), 9, 32, 33; וכן ש' יהודה דיני הסדר זכויות האחוזה בישראל, 93}

משלא נסתרה חוות-הדעת, בפרשת חסן, שהחלקה היא קרקע מסוג מירי, היה על הוקף להביא ראיות לכך שניתן צו מיוחד מאת השולטן ששינה את סיווג החלקה לקרקע מולכ. ראיה כזאת לא הובאה. לפיכך קבע בית-המשפט שלערעור כי עומדת החלקה בחזקה שהיא קרקע מסוג מירי ולא די בהנחה, שעליה התבסס בית-המשפט המחוזי, "שלחלקה מוקדשת ניתן סיווג המתאים לייעודה" וכי "סביר שבית-הדין השרעי אישר הענקה זו" {השווה ע"א 766/79 מגני (מרני) מיכה ואח' נ' האפוטרופוס הכללי ואח', פ"ד לה (4), 490 (1981)}.

יתר-על-כן, במקרה הנדון הציג הוקף את שטר ההקדש, שהיה שמור בחזקתו משנת 1795, וכן הציג תכנית שנערכה לצרכי רישום החלקה בשנת 1929. בית-משפט סבר - לפחות באותה רמה של סבירות - שאילו היה בידי הוקף מסמך המעיד על צו של השולטן בדבר שינוי הסיווג היה מציג אותו. לשון אחרת, אי- הצגתו של מסמך כזה, או הימנעות מלהביא ראיות שמסמך כזה היה קיים בזמן מן הזמנים, מעידה שלא היה קיים יותר משהיא מעידה על האפשרות שהיה קיים.

לפי קביעתו של בית-המשפט שלערעור נראה, כי בית-המשפט המחוזי מצא סימוכין לגישתו בדברי המומחה כי "ידוע לו שבהר הזיתים (שהקרקעות שם הן בדרך-כלל מסוג מירי) מצויות גם קרקעות הרשומות על-שם הקדשים או שהוקדשו וטרם נרשמו". אולם נקבע, כי אין באמירה כללית זאת כדי לסתור את מסקנתו בדבר סיווגה של החלקה כקרקע מירי.

גם הטעם השני - לפיו נערך שטר ההקדש לפני חקיקתו של חוק הקרקעות העותומני, ולפיכך אין ההגבלה הנזכרת מעלה או מורידה לגבי החלקה - אינו יכול לעמוד. כבר נאמר ש"סוגי הקרקעות משקפים את המצב, שהיה קיים במדינה העותומנית. קורותיהם נעוצים בדת האיסלמית ובמנהגים קדומים. חוק הקרקעות לא יצר סוגים חדשים, אלא הסתמך על אלה שהיו קבועים- ועומדים קודם-לכן" {א' בן-שמש, שם, 27}.

חוק הקרקעות העותומני נחקק בשנת 1858 ואילו שטר ההקדש נערך, כאמור, בשנת 1795, דהיינו, רק 63 שנים קודם לכן. נוכח כך, מתקבל, איפוא, על הדעת שבזמן עריכתו היתה ההגבלה קיימת.

6. הקדש דתי-יהודי
ב- ע"א 2364/04 {יאלי הרן ואח' נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות מצטיינים, תק-על 2010(2), 2652 (2010)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי שבו נדחתה תובענה שהגישו המבקשות בנוגע לזכויות במקרקעין מסויימים בתל-אביב הרשומים על-שם ההקדש שהוא, באמצעות נאמניו, המשיב בערעור שלפנינו (להלן: ההקדש).

יוער, כי המקרקעין המדוברים היו בבעלותו של מר יצחק גבראילוביץ' ז"ל שנפטר ביום 10.03.53. יורשותיו של המנוח בבעלות על המקרקעין היו אלמנתו ובנותיו (להלן: "המקדישות"), ששתיים מהן היו המבקשות בתובענה בבית-המשפט קמא. ביום 24.02.55 נרשמו הזכויות במקרקעין על-שם ההקדש.

בתובענה שהגישו לבית-המשפט קמא ביקשו המבקשות סעד הצהרתי, שלפיו ההקדש הוא הקדש ציבורי שאינו בגדר אישיות משפטית. בהמשך לסעד האמור ביקשו המבקשות כי רישום הזכויות על-שם ההקדש במקרקעין המסויימים בתל-אביב יבוטל, כך שייקבע שהמבקשות, ששתיים מהן היו בין מקדישות ההקדש, או נאמני ההקדש זכאים להירשם כבעלי המקרקעין, בכפוף להערה בדבר קיום נאמנות.

הערעור מעורר שתי שאלות עיקריות: האחת, האם ההקדש שעל-שמו רשומים המקרקעין הוא הקדש ציבורי כטענת המבקשות, או הקדש דתי כטענת בא-כוח המשיב? והאחרת, האם ההקדש הוא בעל אישיות משפטית וכשיר להירשם כבעל זכויות במקרקעין.

טענת המבקשות לפיה ההקדש הוא הקדש ציבורי מבוססת על-כך שלשטר ההקדש, שנחתם בפני בית-הדין הרבני בשנת 1955 ושמכוחו נרשמו, כפי הנראה, הזכויות על-שם ההקדש בלשכת רישום המקרקעין, קדם שטר הקדש נוסף שנחתם בפני הנוטריון הממשלתי ושאותו ערכו המקדישות בשנת 1953. לטענתן שטר ההקדש הראשון נחתם בהתאם להוראות פקודת ההקדשות ונוצר הקדש מושלם מכוחו, ומכאן שיש לראותו לפי סעיף 44(א) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 {להלן: "חוק הנאמנות"} כהקדש ציבורי שהוקם לפי החוק.

באשר לטענה זו נקבע על-ידי ערכאת הערעור, כי אין לקבל טענה זו. אין חולק כי שם ההקדש כפי שמופיע בלשכת רישום המקרקעין זהה לשם ההקדש המצויין בשטר ההקדש השני. שטר הקדש זה נחתם בפני בית-הדין הרבני בתל-אביב והוא שהוגש לרשם המקרקעין. על-כן, קובע בית-משפט שלערעור, שההקדש שעל-שמו רשומות הזכויות במקרקעין שבמחלוקת הוא הקדש דתי שנוצר בפני בית-הדין הרבני.

בכל הנוגע לסוגיית הסמכות נקבע, כי מכאן ומדובר בהקדש דתי שנוצר בפני בית-דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, הסמכות הייחודית לדון בנושאים הנוגעים "ליצירתו או להנהלתו הפנימית" של ההקדש הדתי נתונה לבית-הדין הרבני, וזאת מכוח סימן 53(3) לדבר המלך. אולם, לגבי עניינים אחרים, שאינם נכללים בגדר יצירתו או הנהלתו הפנימית של ההקדש הדתי, נתונה הסמכות לדון בענייני ההקדש לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית לפי סעיף 40(2) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984.

כפי שצויין עוד מבקשות המערערות להורות על ביטול רישום המקרקעין של שם ההקדש כיוון שלטענתן ההקדש אינו אישיות משפטית.

יצויין, כי סעד זה חורג מגדר "יצירתו" או "הנהלתו הפנימית" של ההקדש, ולפיכך אינו בסמכות בית-הדין הרבני, והסמכות לדון בו נתונה לבית-המשפט המחוזי.

הדין העותומני, שחל בענייני הקדשות בטרם חקיקת חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ממשיך לחול גם לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין לגבי הקדשות, כדוגמת ההקדש בענייננו.

נוכח הוראת סעיף 162(1) לחוק המקרקעין, שמכוחה הדין העותומני בענייני הקדשות ממשיך לחול גם כיום, נקבע כי אין מניעה לרישום הזכויות במקרקעין שהוקדשו בהקדש דתי-יהודי בפני בית-דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות על-שם ההקדש הדתי עצמו.

בענייננו, בהיות ההקדש - הקדש דתי, שנוצר בפני בית-דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, נדחתה בקשת המבקשות, מכאן ואין מניעה לרישום ההקדש כבעל הזכויות במקרקעין נשוא הערעור.

7. קרקעות "מוקופה"
דוכן, בספרו, {דיני קרקעות במדינת ישראל, 65} מתאר את מהותה של "קרקע מוקופה". לדבריו:

"אחרי הביאורים הכלליים האלה נעבור למין "ווקף" בקרקעות, שקוראים לו "ווקף לא אמיתי" או "קרקעות מוקופה". הן אותן הקרקעות ממין מירי, שהקדישו השולטנים או אנשים פרטיים ברשות השולטנים קרקעות מירי שהיו בידיהם, לשם תכליות דתיות, תרבותיות או לשם צדקה.
אצל "מוקופה" אין נמסרת להקדש לא הקרקע בגופה ולא ה"רקבה", שהיא איננה בידי המקדיש, אלא ההכנסה שהקרקע מביאה, כלומר - ההכנסה מוקדשת לתכלית המסויימת. רוב קרקעות "מוקופה" והקדשות בארץ ישראל הן ממין זה. קוראים להם בשם "מוקופה" או "ווקף לא אמיתי" מפני שעל-פי חוקי הדת רשאי בעל גוף הקרקע להקדיש קרקע בתור הקדש אמיתי - "ווקף סחיחה.
כלל זה אנו מוצאים בסעיף 121 מחוק הקרקעות, שעל פיו אין אדם רשאי להקדיש קרקע מירי בתור הקדש אמיתי - אלה הנכסים שהיו בידו בתור נכסי מולכ."

8. ההבדל בין קרקע "מירי" לקרקע "מולק"
ההבדל המשפטי העיקרי בין מקרקעין מסוג מולכּ למקרקעין מסוג מירי הוא לעניין היקף הבעלות. בעוד שבמקרקעין מסוג מולכּ יש זכות בעלות מלאה, הן על הקרקע והן על המחוברים, לבעלים של מקרקעין מסוג מירי יש רק את זכות השימוש ואכילת פירות {ראו דוכן, לעיל, 44-43}.

זאת ועוד, מקרקעין מסוג מירי לא ניתן להקדיש בתור "הקדש אמיתי" {או "ווקף אמיתי"}. "הקדש אמיתי" אפשרי רק במקרקעין מסוג מולכּ. כדי להקדיש מקרקעין מסוג מירי בתור "הקדש אמיתי" יש צורך לקבל צו מיוחד מאת הסולטאן, שבו מעביר הסולטאן את המקרקעין מסוג מירי לסוג מולכּ {ראו דוכן, לעיל, 63; אברהם טננבוים ואברהם קפלן "הקדשות בישראל - הדין הרצוי והמצוי", שערי משפט א(1), 75 (תשנ"ז)}.