botox

המרשם

1. כללי
מדיניות המחוקק היא להקנות למרשם המקרקעין, ככזה, חשיבות עליונה {ראו למשל רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3), 854, 870 (1995)}, במטרה להבטיח כי מרשם המקרקעין ישקף באופן נאמן, סופי ומוחלט את מערך הזכויות הטעונות רישום במקרקעין שעברו הליכי הסדר {ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5), 49, 60 (2003)}. עם-זאת, עליונות המרשם אינה ללא מיצרים. היא מסוייגת בשתי משפחות של סייגים.

האחת, תקיפה ישירה של המרשם {ראו למשל את הסיפא לסעיף 125(א) לחוק המקרקעין, המפנה לסעיפים 93 - 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט-1969 (ולא נעלם כי אלה יפורשו בצמצום): ע"א 696/07 נסור נ' פקיד הסדר המקרקעין למחוז חיפה והגליל, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.08.10); רע"א 8771/09 מינהל מקרקעי ישראל נ' אלעסאם, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.1.10).

כמו גם סעיפים 121 ו- 122 לחוק המקרקעין {המתירים למי שרואה עצמו נפגע להשיג על ההחלטה הפוגעת בו}. כמו-כן, סעיף 10 לחוק המקרקעין {ראו למשל ע"א 504/87 דרזי נ' בונה, פ"ד מג(4), 500 (1989)}.

השניה, תקיפה עקיפה של המרשם {ראו למשל סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל; ה"פ (מחוזי מרכז) 2460-02-08 שינדלר נ' רחימוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.03.09); סעיפים 96 ו- 98 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980}.

יוטעם כי סייגים אלה הם החריג. המבקש להוכיח כי מחמת תרמית אין המירשם משקף את המציאות נושא בנטל שכנוע כבד {ראו למשל רע"א 5436/02 מדינת ישראל נ' עבוד, פ"ד נז(2), 721, (2003); ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.02.09)}.

כידוע, חוק המקרקעין נותן מעמד של בכורה למרשם המקרקעין, אשר ככלל הוא הקובע את הזכויות הקנייניות במקרקעין {ראו למשל סעיפים 7, 10 ו- 125 לחוק}. זאת הן באשר לבכירה שבזכויות הקנייניות - הבעלות, והן באשר לאחיותיה הצעירות דוגמת זכות השכירות ארוכת הטווח.

סעיף 13 לחוק המקרקעין מציב מגבלה משמעותית על יכולותיו של בעלים לפי חוק המקרקעין להעביר בעלות בחלק ממקרקעיו: אין תוקף קנייני לעסקה במקרקעין שאינה מתייחסת ליחידה שלמה שהוכרה על-ידי פקיד המרשם לפי דיני הפרצלציה.

הכוונה היא, כמובן, לחלק מסויים מן המקרקעין, ולא לחלק בלתי-מסויים דוגמת אחוזי הבעלות של שותף, שאין מניעה למכור אותם לאדם אחר. יסודו של סעיף זה באינטרס הציבורי במניעת פיצול-יתר של המקרקעין {ראו Michael A Heller "The Boundaries of Private Property" 108 Yale Law Journal 1163, 1173-1174}. מגבלה זו מזמינה, מטבע הדברים, דרכי עקיפה שונות, אשר שורשן כבר בחוק המקרקעין עצמו.
במסגרת זו מן הראוי לעמוד על שתיים מהן. דרך אחת מצויה בסעיף 78 לחוק, המאפשר להשכיר חלק מסויים ממקרקעין. לשכירות שכזו יהיה אופי קנייני על-אף שגבולותיה אינם יוצרים חלקה עצמאית.

בכלל שכירות שכזו יכולה לבוא גם חכירה ואף חכירה לדורות, כפי שמבואר בסעיף 3 לחוק. בכך יש, במידת מה, בכדי לעקר לעיתים את משמעותו המעשית של סעיף 13, שכן החוק איננו מגביל בזמן את השכירות הנעשית בחלק מן השטח.

בספרות המשפטית הובעה ביקורת על נקודה זו {ראו י' ויסמן חוק המקרקעין תשכ"ט-1969: מגמות והישגים 63 (1970); מ' דויטש קניין, א' 310-309 (1997), ובהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח 595, 15.6.2011)} בסעיף 598(ב)(1), הוצע להגביל זאת לשכירות שאורכה אינו עולה על 200 שנים.

על-פי הדין הקיים, הגבלת הזמן היחידה היא שהשכירות לא תהא לצמיתות {ראה סעיף 3 לחוק}. המונח "צמיתות", על פניו, אינו תואם תקופת זמן קצובה. מכל מקום, ברי כי החכירה לדורות - שכירות לתקופה העולה על 25 שנה - היא מנגנון משפטי המאפשר צמצום משמעותי מבחינה מעשית של סעיף 13 לחוק.

עם-זאת, הבעלות נותרת נאמנה לשלמות החלקה הרשומה בטאבו. אכן, היחס בין חכירה לדורות לבין בעלות הוא לעיתים עמום משהו {ראו רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס פ"ד נ(1), 517 (1996)} אך אין להתעלם מכך שאין זהות בין המושגים, ובפרט כאשר אין מדובר בחכירה ממינהל מקרקעי ישראל.

אין (ולא היתה) כל מחלוקת, כי זכות חכירה-לדורות אינה שוות-ערך לזכות בעלות, אלא זכות פחותה מזכות בעלות, וכי שורש ההבדל בין השתיים נעוץ בתנאי החכירה, המגבילים את אפשרויות הניצול של הקרקע בידי החוכר, או המטילים עליו מיני חיובים שבעלים גמורים אינם צפויים להתחייב בהם {ע"א 6826/93 הוועדה המקומית לתכנון נ' דב חייט, פ"ד נא(2), 286 (1997); א' קמינצקי חכירה לדורות 454-353 (2011)}.

יצויין, כי אף המשפט העברי מחדד את הנקודה, בכך שהוא מקפיד להבחין בין שכירות - ולו ארוכת טווח, לבין בעלות - ולו זמנית {ראו מ' ויגודה שכירות ושאילה, בתוך הסדרה "חוק לישראל" בעריכת נ' רקובר, 33 (1998) (להלן: "ויגודה"}. בנוסף, לגישת הרמב"ם, שכירות איננה הקנאה של גוף הנכס, אלא רק של הנאת השימוש בו - "הנאת הגוף" {רמב"ם, יד החזקה, ספר קניין, הלכות מכירה, פרק כ"ג, הלכה א}.

מחלוקת היא בהלכה אם ניתן ליצור שכירות שהיא לצמיתות אם לאו {ט"ז, חושן משפט, סימן קמ"ב, סעיף א, תוך התייחסות לעמדת הסמ"ע, שם, ס"ק ד, ודוק}.

דרך אחרת שבה נעשה במשפט הישראלי שימוש לצמצום חלקי מבחינה מעשית של מגבלות הפרצלציה היא הסכמי שיתוף, בגדרם מחלקים שותפים בחלקה את זכויות השימוש לפי שטח. סעיף 29(א) לחוק מאפשר לרשום הסכמי שיתוף במרשם המקרקעין, וכך לתת להם תוקף גם כלפי צדדים שלישיים.

ב- ע"א 269/74 {בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1), 243 (1974)} נידון מקרה של שותפים שביקשו לעשות שימוש בסעיף חוק זה כדי לחלק ביניהם את זכויות ההחזקה והשימוש בשטחי חלקתם: "כל אחד מאתנו יהיה בעל זכות חזקה והנאה בלעדיים על מחצית המגרש... באופן שאני אחזיק ואיהנה מהמחצית שעליה עומדת הוילה, ואתה תחזיק ותיהנה מהמחצית בה נמצא החדר המושכר". יצויין, כי ההסכם נעשה לצמיתות.

פקיד המרשם סירב לרשום הסכם זה, בטענה שרישומו יהווה בפועל פרצלציה עצמית של החלקה. בית-משפט דחה את טענת פקיד המרשם, והכריע שבעליה של חלקה יכול להגביל את זכויות השימוש וההחזקה שלו בחלק ממנה מבלי שהדבר ייחשב ל"עסקה" שלא ניתן לעשותה בחלק מן המקרקעין.

על-אף שדעת הרוב הדגישה שתוקפו של הסכם שיתוף שנרשם הוא קנייני, הובהר (מפי השופט י' כהן) כי ברור ששותפים שמתקשרים בהסכם שיתוף, אף לצמיתות, רחוקים מלהשיג את אותם היתרונות שנותנת בעלות נפרדת במקרקעין, והם צפויים לסכנה שהסכם השיתוף יבוטל. אין איפוא להגיד שהסכם שיתוף לצמיתות כמוהו כהסכם חלוקה.

בין הנפקויות לדוגמה שצויינו כמבחינות בין חלוקת השטח לבין חלוקת השימוש וההחזקה ישנה האפשרות לתביעה לפירוק השיתוף לפי סעיף 37 לחוק. כיוון שהמצב המשפטי הוא שהצדדים להסכם השיתוף עודם בעלים במשותף בחלקה כולה, כל אחד מהם רשאי לתבוע את פירוק השיתוף בכל עת.

אם חלוקה בעין של החלקה, דהיינו פרצלציה, לא תהיה מקובלת על דעת פקיד המרשם, לא יהיה מנוס ממכירה של החלקה כולה לאדם אחר, תוך אובדן ההחזקה הבלעדית במחצית החלקה {ראו ח' דגן קניין על פרשת דרכים 332 עד 333 (2005)}.

באשר לתרחיש האפשרי של תביעה לפירוק שיתוף, יוער כי אף אם ההסכם בין הצדדים כלל הסכמה מפורשת או משתמעת שלא לפרק את השיתוף, תוקפה של הסכמה זו מוגבל, נוכח הכוח שסעיף 37(ב) לחוק המקרקעין מעניק לבית-המשפט לבטל הסכמה זו לאחר שלוש שנים "אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין".

סעיף זה נובע מהכרת הדין בבעייתיות האינהרנטית הכרוכה במצב של שותפות, ובתועלת שעשויה לצמוח לחברה מהגמשת היכולת לפרקה. כאמרת חז"ל הידועה: "קידרא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא". תפיסה זו היא מוסכמה רווחת למדי בשיטות משפט רבות {ראו י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (1997), 280-278 (להלן: "ויסמן"); רע"א 6948/11 אורי חזקיהו נ' עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל ואח', תק-על 2012(1), 4367 (2012)}.

2. לשכות הרישום ופנקסים
סעיפים 115 ו- 123 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כדלקמן:

"115. לשכת רישום
שר המשפטים יקים לשכות רישום ויקבע את אזור פעולתן.

123. הפנקסים
(א) בכל לשכה יתנהלו הפנקסים שנקבעו בחוק זה או בתקנות על פיו, ויירשמו בהם המקרקעין הנמצאים באזור פעולתה של הלשכה.
(ב) בפנקסים יירשמו, לגבי המקרקעין הנוגעים בדבר:
(1) העסקאות שהרשם אישרן לרישום;
(2) פסקי-דין, החלטות וצווים שניתנו על-ידי בית-משפט או על-ידי רשות אחרת המוסמכת לכך על-פי דין, והוגשו לרשם;
(3) כל דבר אחר הטעון רישום, או ניתן לרישום, לפי חיקוק."

דין הוא, כי בכל לשכת רישום מקרקעין שהוקמה בהתאם לסעיף 115 לחוק המקרקעין, מתנהלים שלושה פנקסים: פנקס זכויות; פנקס בתים משותפים ופנקס שטרות לגבי מקרקעין בלתי-מוסדרים.

בהעדר רישום המקרקעין בפנקסים המתנהלים בלשכת רישום המקרקעין הרי המקרקעין רשומים במרשמים המתנהלים על-ידי הרשות המקומית{ת"א (נצ') 8778-08-10 מוחמד קדמאני ואח' נ' עקאב אבו סאלח ואח', תק-של 2013(3), 43722 (2013)}.

סעיף 124 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע את פומביות המסמכים והעיון בהם בקבעו כי:

"124. עיון בפנקסים
הפנקסים המתנהלים בלשכה יהיו פתוחים לעיון הציבור, וכל אדם רשאי לעיין בהם ולקבל העתקים מן הרשום בהם."

"רישום" מוגדר בסעיף 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 בזו הלשון:

"1. הגדרות
רישום בפנקסי המקרקעין המתנהלים לפי חוק זה או התקנות על פיו."
סעיף 123 לחוק המקרקעין, שמצויין לעיל, מוסיף ומבהיר מהו הרישום בפנקסי המקרקעין.

האחד, אישור העסקה לרישום, טענה שלפיה אישור הרישום דינו כדין הרישום עצמו, לצורך קביעת העדיפות בין בעלי עסקאות נוגדות, סותרת את הגדרת הרישום כקבוע בחוק. החוק מבחין בין שני עניינים שונים.

והשני, רישום העסקה בפועל בפנקסי המקרקעין {ראה לעניין זה גם תקנה 13 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011, המבחינה בין שלב אישור הרישום לבין שלב רישום העסקה בפנקסי המקרקעין}.

הפרשנות שלפיה יש לקבוע את העדיפות בין בעלי עסקאות נוגדות על-פי אישורי הרישום אינה מתיישבת עם תכליתו של המרשם בחוק. הרישום על-פי החוק הינו קונסטיטוטיבי (דהיינו, יוצר את הזכות הקניינית), ודבר זה נועד להבטיח שמירב הזכויות במקרקעין ישתקפו ברישומים שבפנקסי המקרקעין, שהינם פומביים ופתוחים לעיני כול, ולחזק את אמינות המרשם.

בחיים המודרניים חשוב הרישום הן לצורך המדינה וסדריה והן לתועלת האזרח, אשר יוכל לדעת בבואו לעשות עסקאות עם חברו - אם הנכס שייך לו והאם הוא נקי משעבודים, לגבי עסקת מכירה וקניה, וגם לגבי מתן אשראי.

ב- ע"א 2242/92 {מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3), 249 (1994)} הערעור נסב על השאלה ידו של מי גוברת בהתנגשות בין זכותו של בעל משכנתא שאושרה לרישום על-ידי רשם המקרקעין אך לא נרשמה, לבין זכותו של בעל משכנתא אחרת, מאוחרת ממנה, שאושרה לרישום ואף נרשמה.

אשר לעסקה שלא נגמרה ברישום, ומאידך גיסא חזר בעל המקרקעין והתחייב בעסקה נוגדת, זו נכנסת תחת כנפי הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין. המחוקק נקט גישה המסתפקת בבטלות מסוייגת של אותה עסקה במקרקעין שלא נרשמה, כך שהיא תהיה בכל זאת בעלת תוקף כלפי אנשים מסויימים.

סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"9. עסקאות נוגדות
התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה."

בהתנגשות שבין זכותו של בעל משכנתא שטרם נגמרה ברישום, לבין זכותו הנוגדת של בעל משכנתא אחרת, מאוחרת ממנה, אשר בעליה פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו של בעל המשכנתא המאוחרת עדיפה, כמצוות המחוקק.

הטענה שלפיה אישור הרישום דינו כדין הרישום עצמו, לצורך קביעת העדיפות בגין בעלי עסקאות נוגדות, סותרת את הגדרת הרישום כקבוע בחוק. החוק מבחין בין שני עניינים שונים. האחד - אישור העסקה לרישום, והשני - �רישום העסקה בפועל בפנקסי המקרקעין.

הפרשנות שלפיה יש לקבוע את העדיפות בין בעלי עסקאות נוגדות על-פי אישורי הרישום אף אינה מתיישבת עם תכליתו של המרשם בחוק המקרקעין. הרישום על-פי חוק המקרקעין הינו קונסטיטוטיבי {דהיינו, יוצר את הזכות הקניינית}, ודבר זה נועד להבטיח שמירב הזכויות במקרקעין ישתקפו ברישומים שבפנקסי המקרקעין, שהינם פומביים ופתוחים לעיני כול, ולחזק את אמינות המרשם.

הרישום בפומבי בפנקסי המקרקעין הוא שמאפשר לציבור לסמוך על המרשם. פשיטא, שראיית מועד האישור לרישום, החסוי מעין כול, כמועד הקובע לעניין קביעת העדיפות בין בעלי עסקאות נוגדות, תחתור תחת אמינות המרשם וביטחון הציבור בו.

העובדה שהמשיב 1 {הבנק שלטובתו לא נרשמה המשכנתא} קיבל את אישור רשם המקרקעין לרישום המשכנתא, אינה גורעת מעדיפותו של המשיב 2, בעל המשכנתא הנוגדת.

עם-זאת יוער, כי האמור בסעיף 7(א) לחוק המקרקעין סיפא עשוי לחול רק על עסקאות שנרשמו כמצוות סעיף 7(א) רישא. משמעות סעיף 7(א) סיפא איננה כי עסקה אשר אושרה לרישום הינה שוות ערך לעסקה שנרשמה, אלא משנרשמה העסקה רואים אותה כרשומה מעת שאושרה לרישום.

סעיף 7(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"7(א). גמר עסקה
(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום..."
נמצא שתכליתה של הוראה זו אינה אלא לקבוע את השעה המדוייקת להעברת הזכות נושא העסקה, ממעביר הזכות למקבל ההעברה.

להוראת סעיף 7(א) סיפא לחוק ולתחרות בין זכויות שיסודן בעסקאות נוגדות אין ולא כלום. בקביעת העדיפות בין עסקאות נוגדות יש לנהוג על-פי הוראתו של סעיף 9 לחוק בלבד. ואף כשמתקיים "מירוץ צמוד" בין העסקאות, אין לסטות מהסדרו של סעיף זה.

קביעת השעה המדוייקת להעברת הזכות חוסכת מחלוקת בין הצדדים (או חליפיהם), אך בשל השפעתה האפשרית על זכויות של צדדים שלישיים, יש לראות בה הוראה קוגנטית הגוברת על כל הסכמה סותרת בנושא זה בין המתקשרים בעסקה.

במצב של התנגשויות זכויות נוגדות יש לפרש את סעיף 7(א) לחוק כך שיחול רק כאשר קיים מירוץ צמוד ושתיהן נעשו על בסיס רישום נכון. בהתקיים תנאים אלה ומשנרשמות שתי העסקאות הנוגדות יש לקבוע את סדר העדיפויות ביניהן על-פי סדר האישור לרישום.

סיפא סעיף 7(א) לחוק המקרקעין מעגן בחובו את הגישה הפרשנית בעוד שהוא מצביע על השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום (ולא מועד הרישום או חודש הרישום).

ניסוח זה מלמד כלנגד עיני המחוקק עמדו עסקאות צמודות בזמן, אשר פער של שעות נע בין השתיים, כאשר שתיהן אושרו לרישום ומסיבה כלשהי הנעוצה בסדרי עבודה לקויים של לשכת הרישום נרשמה העסקה, שאושרה לרישום הראשונה, באיחור, רק אחרי עסקה אחרת ששעת האישור שלה היתה מאוחרת יותר.

לאור כך, סעיף 7(א) לחוק, הדן ברישומה של עסקת מקרקעין ספציפית, אינו פוגע בתחולת סעיף 9 לחוק, שהוא הדומינאנטי כל אימת שנוצרת סיטואציה שבה נרשמות שתי עסקאות נוגדות על-ידי הרשם.

כתוצאה מטעותו של רשם המקרקעין, מחד גיסא ומחדלו של המשיב 1 שלא דאג לוודא את רישום המשכנתא לטובתו אף-על-פי שלא דאג לרישום הערת אזהרה בגין זכותו לרישום המשכנתא, מאידך גיסא, נוצר כלפי המשיב 2 מצג שלפיו לא קיימת כל משכנתא על הנכס. בנסיבות אלו, נקבע כי אין מקום לשינוי הרישום באופן רטרואקטיבי כך שתישלל עדיפותו של המשיב 2 כבעל משכנתא בדרגה הראשונה על הנכס, אלא בכפוף להסכמת האחרון.

לעניין זה נקבע, כי מי שאינו מוודא שהמשכנתא לטובתו, שאושרה לרישום, אכן נרשמה, חייב להיות מוכן למצב שבו תוצאות הסיכון שנובעות ממחדלו יוטלו עליו, באופן שהזכות שלו תיסוג מפני זכותו של האחר שהסתמך על הרישום.

3. תקיפת הרישום - ההליך הראוי
בצד ההליכים הקבועים בחוק ובתקנות המקרקעין לרבות הליכי השגה וערעור על החלטות הרשם עומדת לצד המעוניין לרשום את בעלותו במסגרת המרשם או לתיקון הרישום לפנות אף לבית-המשפט המחוזי בתביעה לסעד הצהרתי בנדון {ת"א (יר') 7251/05 נידאל פיצל עלי ואח' נ' יורשי המנוח עבד מחסן אל עבד חסן ואח', תק-מח 2007(2), 5473 (2007)}.
רישום מקרקעין מוסדרים, הרשומים בפנקס הזכויות, מהווה ראיה חותכת לתכנם. על-כן, חייב רשם המקרקעין על-פי חוק להקפיד בבדיקתו לפני רישום יורשים. הוראות החוק הנוגעות לעניין הן תקנות 12 ו- 14 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011 הקובעות:

"12. חתימת השטר בלשכה
(א) התייצבו בעלי העסקה לפני הרשם, יבדוק הרשם את המסמכים שהוגשו ויברר אם העסקה כשרה לרישום ואם הנתונים בפנקסים מאפשרים את רישומה.
(ב) ראה הרשם כי הצדדים זכאים לבצע את העסקה וכי אין מניעה לביצועה ולרישומה, יחתים את הצדדים על שטר העסקה ויאמת את חתימותיהם בחתימת ידו, לאחר שזיהה אותם והסביר להם את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה, ולאחר ששוכנע שהדבר הובן כראוי ושהם חותמים מרצונם.

14. חתימת השטר בפני עורך-דין ורישום העסקה
(א) התייצבו הצדדים לעסקה לפני עורך-דין, יחתים אותם על שטר העסקה, ויאמת את חתימותיהם בחתימת ידו, לאחר שזיהה אותם והסביר להם את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה, ולאחר ששוכנע שהדבר הובן כראוי ושהם חותמים מרצונם (בתקנה זו: "אימות החתימות").
(ב) נוסף על אימות החתימות, יאשר עורך-דין, בכתב, כי בדק את הפרטים המופיעים בשטר העסקה והמסמכים שצורפו לו כאמור בתקנות 9 ו- 10 (בתקנה זו: "המסמכים") ומצאם מתאימים וראויים לעסקה המבוקשת; ואולם היו צדדים לעסקה מיוצגים בידי כמה עורכי-דין רשאי כל עורך-דין לאמת את חתימתו של צד לעסקה שהוא מייצג.
(ג) נחתם שטר העסקה ואומת כאמור בתקנות-משנה (א) ו- (ב), יצרף עורך-הדין את השטר לבקשה ולשאר המסמכים, ויגישם לרשם סמוך לאחר מועד האימות.
(ד) הוגש לרישום שטר העסקה שנחתם ואומת על-פי תקנה זו, יבדוק הרשם את שטר העסקה והמסמכים שצורפו אליו, ויברר אם העסקה כשרה לרישום ואם הנתונים בפנקסים מאפשרים את רישומה.
(ה) ראה הרשם כי הצדדים זכאים לבצע את העסקה וכי אין מניעה לביצועה ולרישומה, יאשר הרשם את העסקה ויעבירה לביקורת, ואם נמצאה כשרה לרישום, היא תירשם בפנקס; עותק מהשטר יימסר לעורך-הדין שהגיש את השטר לרישום.
(ו) הרשם רשאי להתנות את הגשת שטר העסקה לרישום בקבלת תצלום תעודת הזהות או מסמך מזהה אחר, להנחת-דעתו, של מי שהגיש את השטר לרישום ושל הצדדים לעסקה."

זיהוי הנכס על-ידי הרשם הופך למסובך יותר כאשר בעל הנכס רשום במרשם המקרקעין ללא מספר תעודת הזהות. החל מהתקופה התורכית והבריטית ועד 1964 לא נרשמו בעלי המקרקעין עם מספר תעודת הזהות במרשם המקרקעין הירדני. עקב כך ישנם נכסים רבים שרשומים בפנקסי המקרקעין, אשר בעליהם רשומים ללא מספר מזהה.

במקרים אלו, על הרשם קיימת חובה מוגברת בבדיקת הפניה לרישום וישנם מקרים בהם מסרב הרשם לרשום את היורשים משום שהם אינם מצליחים להוכיח את קיום הזהות בתצהירים או בהוכחות אחרות.
הרשם נתקל בעבר במספר נסיונות של מרמה. אחד מהם, שהצליח, מתואר להלן ב- ע"א 599/77 {קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2), 29 (1979)} שם התברר שהמכירה הראשונה לא נעשתה בשמו של הבעל האמיתי של החלקות, יוסף אדלר ממושב חרות שהוא תושב ישראלי, אלא מטעם יוסף אדלר אחר הגר בניו-יורק שבארצות הברית.

יוסף אדלר הנכון רכש את החלקות עוד בימי המנדט, בשנת 1929, ומי שיזם את מכירתן מאת יוסף אדלר האמריקני ניצל את העובדה של זהות השם, מפני שהרישום הישן ההוא עדיין לא הראה מספר של תעודת זהות של המוכר.

תחת זאת הסתפק רושם הקרקעות, כפי הנראה, בתצהירים שהוגשו לו להוכחת עובדה בלתי-נכונה, דהיינו זהותו של יוסף אדלר האמריקני כבעל החלקות.

השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי כבר ציין שהנסיבות שבהן הועברו החלקות לרוכש מעלות חשד של מעשה פלילי.

לפיכך, קובע החוק שכאשר רוצים להעביר בעלות במקרה כזה יש לצרף שני תצהירים: האחד, של מי שטוען לזכות הרשומה, והשני - של אדם אחר. כאשר אין אפשרות להמציא שני תצהירים, נעזרים במסמכים אחרים שיש בהם כדי להוכיח את זהות המבקש עם הבעלים הרשום, כגון תעודת רישום (קושאן), שטר העסקה, הוכחה על תשלום מיסים לאורך השנים ועוד.

רשם המקרקעין יבדוק את המסמכים הנ"ל ויאשר את הרישום, רק כאשר הוא בטוח באמיתותם.

סעיפים 121, 112 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מסדירים את האפשרות לערער על החלטות הרשם וקובעים כדלקמן:

"121. ערר לממונה
(א) הרואה עצמו נפגע בהחלטה של רשם או מפקח - למעט החלטת מפקח לפי סימן ד' לפרק ו' - רשאי לערור עליה לפני הממונה על המרשם תוך תקופה שנקבעה בתקנות.
(ב) ...

122. ערעור לבית-המשפט
הרואה עצמו נפגע על-ידי החלטת הממונה על המרשם, כולל החלטה בערר לפי סעיף 121, רשאי, תוך תקופה שנקבעה בתקנות, לערער עליה לפני בית-המשפט המחוזי שבאזור שיפוטו נמצאים המקרקעין הנדונים."

למרות הקבוע בסעיפים אלו, יש אפשרות נוספת להוכחת הזהות והיא פניה ישירה לבית-המשפט למתן פסק-דין הצהרתי. המשיבים במקרה זה יהיו האפוטרופוס הכללי ורשם המקרקעין {ראה ת"א (יר') 7251/05 נידאל פיצל עלי ואח' נ' יורשי המנוח עבד מחסן אל עבד חסן ואח', תק-מח 2007(2), 5473 (2007) וכן בספרו של אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שני - זכויות ועסקאות במקרקעין, 238-237}.

ב- ה"פ (יר') 6008/07 {עיסא ג'נאח נ' רשם המקרקעין, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.09.07)} מתבקש סעד הצהרתי, לפיו המבקש הוא הבעלים היחיד של המקרקעין, וכן מתבקש להורות לרשם לרשום את המבקש בפנקס הזכויות כבעל המקרקעין. יצויין, כי בטרם נקט המבקש בהליך דנן, הוא פעל להשגת מבוקשו בדרך של פניה לרשם המקרקעין, אולם דחה בקשתו.

על החלטת רשם המקרקעין לדחות את בקשת המבקש הוגש ערר לממונה על המרשם, על-פי הוראת סעיף 121 לחוק המקרקעין. משנדחה ערר זה, פנה המבקש בערעור לבית-המשפט המחוזי על-פי הוראת סעיף 122 לחוק. ערעור זה נזנח, בפועל, על-ידי המבקש, מה שהביא למחיקת הערעור.

בית-המשפט המחוזי קיבל את התביעה במובן זה שמוצהר כי המבקש זכאי להירשם כבעל זכויות הבעלות במקרקעין, בכפוף לכך שימלא אחר דרישות הדין שהן תנאי לרישום הזכויות בפנקס הזכויות.

מכאן נראה, כי עומדת למבקש האפשרות לפנות לבית-המשפט.

בצד הפניה לרשם המקרקעין (והליכי ההשגה השונים על החלטתו) נקבע, כי קיימת אפשרות לפנות לבית-המשפט לקבלת פסק-דין הצהרתי להוכחת זהות הבעלים הרשום, כאשר רישומו נעשה ללא מספר מזהה. אין לשלול מהמבקש את האפשרות לפנות לבית-המשפט לקבלת סעד הצהרתי, גם אם נכשל במסלול האחר (מסלול מינהלי).

בעוד שבחינת הבקשה המוגשת לרשם המקרקעין נעשית על-פי מסמכים המוגשים על-ידי המבקש ומבלי שלמול המבקש ניצב בעל דין שכנגד שיכול להציג מסמכים וטיעונים מטעמו - הופכת את הבחינה למצומצמת בהיקפה ולמוגבלת ביכולתו לקבוע ממצאים עובדתיים על פיה, שהרי במסגרת ההליך בבית-המשפט ניתן לחקור עדים, לקבוע ממצאי מהימנות ולקבל ראיות מהצד שכנגד.
כך, למשל, מקום בו מוצא הרשם לנכון שלא להסתפק בתצהירי זיהוי שהוגשו לו, כמבקרה דנן, עשוי בית-המשפט להתרשם מעדותם של המצהירים, התרשמות שאין הרשם יכול להיעזר בה, ולהכריע את הדין על-סמך אותן עדויות.

לנוכח כוחו ונפקותו של המרשם במקרקעין מוסדרים, ולנוכח כוחו ההוכחתי של הרישום, אין ספק כי מוטלת על העוסקים בכך אחריות כבדה להבטיח את אמינותו ותקינותו של המרשם, ועליהם לנקוט משנה-זהירות. עם-זאת, לא נובע מכך כי נטל ההוכחה המוטל על שכמו של מי שמבקש תיקון או שינוי רישום, הוא נטל מיוחד, הגבוה מנטל ההוכחה הרגיל במשפטים אזרחיים (מאזן הסתברויות).

לתובענה צירף המבקש את תצהירו-שלו ותצהיר צד שלישי. בית-המשפט קבע, כי יש משקל של ממש לעדויות המתוארות בתצהירים וניתן על יסודן לקבוע כי הבעלים הרשום הוא המנוח.

לטענת המשיב, יש ליתן משקל לעובדה, שהמבקש לא פעל להשגת ראיות טובות יותר, כגון המסמכים שמכוחם נרשם הבעלים הרשום בהליך ההסדר. אולם, במקרה דנן נקבע כי אין מדובר במצב בו יהיה זה נכון לזקוף לחובת המבקש את אי-הצגת המסמכים מתיק ההסדר הירדני.

בין היתר משום שיש לזכור כי המשפט הישראלי הכיר בתקפו של ההסדר הירדני ורואים אותו כמסמך שניתן על-ידי עובד ציבור בישראל. מדובר, אם-כן, בראיה שכעיקרון מצויה בידי הרשות, במובן הרחב של המילה, ולכאורה ניתן לצפות כי המשיב יהא מי שיציגה.

זאת ועוד, טען המשיב כי גם בהליך המתנהל בבית-המשפט, מן הראוי שלא לסטות מאמות-המידה הבסיסיות שנקבעו בהוראות נוהל רישום והסדר מקרקעין, וכי על פיהן אין די בתצהירי זהות במקרה כגון דא. אשר לטענה זו קבע בית-משפט כי בנוסף לתצהירי זהות, התקיימה חקירה נגדית של המצהירים, ושנית, לא ניתן לקבוע, כי הוראות הנוהל מחייבות במקרה דנן הצגת מסמכים מעבר לתצהירי הזהות. מכל מקום, נוכח תקנות המקרקעין (ניהול ורישום) לא נדרשה מידת הוכחה מיוחדת או מוגברת.