הקטנת הנזק (סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות))

סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות), התשל"א-1970 קובע כדלקמן:

"14. הקטנת הנזק
(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו- 13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין.

(ב) הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי-סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות העניין."

עיקרון הקטנת הנזק מהווה עיקרון כללי בכל דיני החיובים, וקיבל צביון חוקי בחוק החוזים (תרופות). משמעותו היא, כי על הניזוק להקטין את נזקו.

בפקודת הנזיקין לא קיימת הוראה הדנה בחובת הנפגע להקטנת נזקו. הלכה זו היא פרי הפסיקה בלבד. הלכה פסוקה היא, כי על הניזוק מוטל הנטל נטל ולא חובה להפחית את הנזק שעוולת המזיק גרמה לו.

ב- ע"א 6581/98 {זאב זאבי ואח' נ' מדינת ישראל - מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד נט(6), 1 (2005)} נקבע כי:

"חרף היעדרה של הוראה מפורשת בעניין זה בפקודת הנזיקין (נוסח חדש), הלכה פסוקה היא כי נטל דומה קיים גם בדיני הנזיקין (ראו ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4), 45, 51 (1991)). השיקולים העומדים ביסוד העיקרון של הקטנת הנזק הם אותם השיקולים בדיני החוזים ובדיני הנזיקין."

יפים לעניין זה דברי הנשיא מ' שמגר במאמרו {"מגמות במשפט", עיוני משפט כ(1), (ינואר), }5 בעמ' 19:

"ההצדקה לעיקרון של הקטנת הנזק - זו הכלכלית וזו המוסרית - יפה לכל דיני החיובים. לכן, ההלכות בתחום מסויים מדיני החיובים יכולות לשמש לנו מקור השראה לגבי תחומים אחרים מתוך דיני החיובים. משנגרם הנזק, הדין מטיל את הנטל של הקטנת הנזק על הניזוק. מה לי אם הנזק נגרם עקב פגיעה חוזית או עקב פגיעה נזיקית."

באשר לחוק החוזים (תרופות), עיקרון הקטנת הנזק קובע, כי על הנפגע, כתוצאה מההפרה, לנקוט בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותו, כדי להפחית את הנזק שנגרם לו כתוצאה ממעשהו של המפר, אשר פגע בזכויותיו.

ככלל, המפר לא יהא חייב בפיצויים עבור נזק שהיה הנפגע יכול להקטין או למנוע באמצעים סבירים.

בעת פסיקת פיצויים, בוחן בית-המשפט את היקף הנזק, ובודק האם נקט הנפגע בכל הצעדים הסבירים לשם הקטנתו. האחריות בגין הנזק ה"בלתי-נמנע" תוטל על המפר, ובנזק הנוסף, במידה וימצא, ישא הנפגע. למעשה, הנפגע מאבד את זכותו לפיצויים לגבי נזק מסויים ומוגדר, שהיה ביכולתו למנוע.

פסיקה המבהירה עיקרון זה ניתנה ב- ע"א 491/71 {שלמה רוזנר נ' פנינה שטרן, פ"ד כז(1), 78 (1972)}. שם התבררה תביעת פיצויים עקב הפרת הסכם, וכן נדונה חובת הניזוק להקטין את נזקו.

באותו מקרה נחתם בין הצדדים הסכם שותפות, לפיו התחייבה המשיבה להעסיק את המערער תקופה קצובה. המשיבה הפרה את ההסכם וכאחד מפרטי הנזק תבע המערער כ- 14,000 ל"י בעד אובדן רווחים "בתקופה העודפת" היינו מיום ההפרה, ועד יום תום תוקפו של ההסכם.

בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה בקבעו כי אכן הצליח התובע לשכנעו שהנתבעת הפרה את ההסכם אך מכיוון שלא הוכיח מה הרוויח "בתקופה העודפת" בעסקים אחרים הרי שלא הוכיח את גובה נזקו.

בית-המשפט העלון, מפי כב' השופט י' זוסמן פסק, כי שלילת המשכורת של המערער וחלקו ברווחים "בתקופה העודפת" הינה צד אחד של הוכחת הנזק והצד האחר הוא הכנסה שהיתה למערער, אם היתה לו ממקור אחר בתקופה העודפת, שכן אותו סכום הכנסה יש לנכות מסכום הנזק הנתבע.

אף אם לא היתה לתובע הכנסה ממקור אחר, בית-המשפט לא יפסוק את מלוא הרווח שאבד לו, וזאת כאשר התובע לא עשה את הדרוש לשם הקטנת הנזק וקבלת הכנסה ממקור אחר. במקרה כזה אין פוסקים לתובע אלא אותו שיעור נזק שלא היה בידו למנעו אילו עשה את כל הדרוש, וכלשונו:

"צד לחוזה אשר ניזק אינו רשאי לשבת בחיבוק ידיים, כי אם מוטלת עליו "החובה" להפחית את הנזק אשר הצד שכנגד גרם לו. לא עשה כן, אין פוסקים לו את מלוא הנזק שנגרם, אלא רק אותו שיעור שלא היה בידו למנעו, אילו עשה את כל הדרוש כדי להקטין את הנזק."

בנסיבות דנן, נקבע כי התובע הוכיח את שהפסיד כתוצאה מהפרת ההסכם והוכחה זו מהווה ראיה לכאורה על נזקו ומשהוכח הדבר, מוטל על הנתבע להראות שעל-אף ראיה לכאורה זו היתה לתובע הכנסה אחרת המפחיתה את נזקו.

באשר לנטל ההוכחה, נקבע כי על התובע החפץ להיפרע את נזקו מוטל נטל השכנוע. אם בתום הדיון מקונן בלב השופט הספק מהו שיעור הנזק נהנה הנתבע מן הספק. אך אין בכך משום היתר לנתבע לשבת באפס מעשה. אם אינו מביא ראיה לסתור ראיה לכאורה שהובאה על-ידי התובע וגם אינו מעורר על-ידי חקירת עדי התביעה ספק בגרסת התובע יסתפק השופט בראיה לכאורה של התובע וייתן לו פסק-דין.

בנסיבות המקרה דנן הוכיח המערער מה היה משתכר אילו נמשך החוזה עד לסופו המוסכם והרי זו ראיה לכאורה להוכחת נזקו. המשיבה לא הביאה כל ראיה נגדית והיא ביקשה רק להראות שלא הפרה את החוזה ובכך לא הצליחה.

בדונו בעיקרון הקטנת הנזק, מתבקשת השאלה עד כמה רחוק צריך הנפגע לפעול על-מנת להקטין את נזקו?

המגמה בפסיקה מתבטאת היטב בדברי כב' השופט מ' עציוניב- ע"א 531/71 {נתן לכוביצר נ' גדעון רודה, פ"ד כו(2), 113 (1972)}, בפוסקו שהניזק לא חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו, ומכאן התפיסה, כי סבירות האמצעים, שעל הנפגע לנקוט, להקטנת הנזק, נבחנת באמות-מידה ליברליות, משום היות המזיק האחראי לסיטואציה שאליה נקלע הנפגע בעטיה של עוולתו. עם-זאת, מטען נורמטיבי זה של הנטל להקטנת הנזק צריך לשקף את השיקולים המתחרים וצריך לתת ביטוי לצורך של הניזוק להתחשב באינטרסים של המזיק.

כב' השופט צ' ברנזון ב- ע"א 592/66 {"הקודחים" נתניה בע"מ נ' נסים ביטון, ו-2 אח', פ"ד כא(1), 281 (1967)}, ציין בהקשר זה, כי הניזוק חייב לפעול לפי מיטב יכולתו לא רק לטובת האינטרס שלו, כי אם גם לטובת האינטרס של הנתבע. הנה-כי-כן, על הניזוק לנקוט אותם אמצעים, אשר על-פי השקפתו של הציבור הנאור בישראל אדם צריך לנקוט אותם כדי למנוע ממזיק את החובה לשאת בפיצויים על נזק שניתן למונעו. בקביעתם של אמצעים אלה אין לצפות מהניזוק הקרבה אישית למען המזיק, אך אין לאפשר לו התעמרות במזיק. אין לדרוש מהניזוק כי יתייחס אל המזיק כאל עצמו. זו מידת "חסידות" שאין זה ראוי להעמיד בה את הניזוק. לעומת-זאת, אין לאפשר לניזוק להתעלם מהאינטרסים של המזיק. זו מידת רשעות שאינה ראויה. יש לדרוש מהניזוק כי יתחשב הן באינטרס של עצמו והן באינטרס של המזיק, תוך איזון ראוי ביניהם, שישקף את תחושת הצדק של הציבור הנאור בישראל.

עניין בלתי-נפרד בסוגיית הקטנת הנזק, הינו חובתו של הנפגע שלא להגדיל את הנזק. חובה זו נקבעה ב- ע"א 3375/99 {אקסלרוד נ' צור-שמיר, פ"ד נד(3), 450 (2000)},שם התבררה תביעת פיצויים בגין תאונת דרכים.

כב' השופט ת' אור קבע כי במסגרת קביעת הפיצוי, יש להכיר בהוצאות סבירות צפויות של התובע, ואין התובע זכאי להיטיב את מצבו על חשבון המזיק. כלומר, יש לפסוק פיצוי רק בגין הוצאות הנחוצות באופן סביר לשם החזרת המצב לקדמותו.

השאלה אילו הוצאות נחשבות להוצאות סבירות, תלויה בנסיבות המקרה, והיא בעיקרה שאלה של עובדה, שחובת הוכחתה מוטלת על הנתבע.

אחד המבחנים להתנהגות סבירה היא אם אדם זהיר היה פועל באותו אופן אילו העוול שנעשה לו היה נעשה על-ידיו לעצמו.

לעניין סוגיית האמצעים סבירים, בהם על הנפגע לנקוט להקטנת נזקו, אין על הנפגע לצאת מגדרו במאמציו להקטין את הנזק, אלא אך לנקוט צעדים סבירים לשם כך.

חובת הקטנת הנזק אינה דורשת מהנפגע להיכנס להוצאות רבות מדי, או לסיכונים גדולים מדי, בנסותו להקטין את הנזק. כך אין לדרוש מקונה, אשר שילם את מחיר הממכר, ליטול הלוואה כדי לבצע רכישה חליפית, ובהיעדר משאבים, יהא קונה כזה זכאי להשהות את ביצוע הרכישה עד אשר יוחזר לו כספו.

כמו-כן, אין לדרוש מהנפגע, במסגרת מילוי החובה האמורה, ליטול על עצמו התחייבויות שהן מעבר ליכולתו, הכספית או הנפשית. עובד שפוטר בניגוד לחוזה, אינו חייב, למשל, לקבל על עצמו עבוד שאינה לפי יכולתו, או לפי כבודו, לשם קיום הנטל המוטל עליו להקטין את הנזק, כשם שאין לדרוש מקונה של דירה, שלא נמסרה לו עקב הפרת חוזה, ליטול הלוואה בתנאים מכבידים, כדי לרכוש לעצמו דירה חילופית לזו אשר נשללה ממנו בעקבות ההפרה.

ובעניין זה מביעה דעתה כב' השופטת ש' נתניהו, ב- ע"א 176/82 {הררי נ' ורטהיימר, פ"ד לט(3), 660 (1985)}:

"יש לשקול גם את אופן ההשקעה שקונה, הנקי מהפרה בחר בה: אין להטיל עליו כתנאי לאכיפה תשלום, שיביא עליו הפסד וחסרון כיס. גם אין לצפות ממנו שיהיה אשף פיננסי ושיידע לכלכל את השקעתו ולעמוד על משמרה יומם ולילה ושישנה אותה מידי פעם, ובמועד האופטימאלי, כדי להשיג את התוצאות אשר בדיעבד - בתום תקופת ההשקעה - יתברר שהיו הטובות ביותר..."

ב- ע"א 195/85 {בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ז'אק סוראקי ואח', פ"ד מב(4), 811 (1989)} ציין כב' הנשיא מ' שמגר, כי:

"אין לגשת לבחינת התנהגותו של הנפגע, כאשר מצוידים רק בחוכמה שלאחר מעשה. את הערכת פועלו או אי-פועלו של הנפגע, במסגרת מילוי חובתו האמורה, יש לעשות על-פי אמות-מידה של מה שסביר היה לעשות בשעת מעשה."

הנטל להוכיח את חובתו להלכה, ויכולתו למעשה, של הנפגע להקטין את נזקו, הוטל על המפר ועליו להעלות טענה זו בכתב טענותיו.

ב- ע"א 462/81 {שמחון נ' בכר, פ"ד לט(1), 701 (1982)} התווה כב' השופט ג' בך את הכללים על דבר חובת ההוכחה, בקובעו:

"א. אם טוען הנפגע, כי בשל נסיבות שאירעו לאחר הפרת החוזה גדל נזקו מעבר לנזק שהתגבש בעת ההפרה, הרי עליו הנטל להראות ולהוכיח נזק מוגדל זה. ב. מאידך גיסא, כאשר מתעוררת השאלה, אם הקטין הנפגע את נזקו או שמא יכול היה להקטינו ונמנע מלעשות כן, הרי נטל ההוכחה בעניין זה מונח על צווארו של המפר."

ב- ד"מ (ת"א) 53433-09-14 {GRMEZION BERKAIנ' אפיק שירותי בניה וניהול בע"מ, תק-עב 2016(2), 4749 (27.04.2016)} בית-המשפט סבר, כי מכוח חובתו זו של העובד-התובע להקטין את נזקו, עליו למצות את ההליכים כנגד מעסיקתו המצויה בפירוק ומונה לה מנהל מיוחד שתפקידו לבדוק את תביעות העובדים, טרם המשך ההליכים כנגד המשתמשות בפועל. עוד נקבע:

"27. ב- ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל מחלקת עבודות ציבורית, פ"ד נט(6), 1, 11 (2005) נכתב כך:

"העיקרון של הקטנת הנזק זכה לעיגון סטטוטורי בסעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, אשר לפיו החייב החוזי אינו חייב בפיצויים על נזק שהיה הנפגע החוזי יכול להקטין או למנוע באמצעים סבירים. חרף היעדרה של הוראה מפורשת בעניין זה בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הלכה פסוקה היא כי נטל דומה קיים גם בדיני הנזיקין (ראו ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4), 45, 51 (1991)). השיקולים העומדים ביסוד העיקרון של הקטנת הנזק הם אותם השיקולים בדיני החוזים ובדיני הנזיקין.

28. בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בעניין עע"ם 7401/14 קסם מילניום - רשות שדות התעופה, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.09.15)) נבחנה השאלה האם יש להקדים עתירת אכיפה לקיום זכויות לתביעת פיצויי קיום והתשובה לכך היתה חיובית. אחד הטעמים שניתן לכך מקורו בדוקטרינת הקטנת הנזק. וכך נקבע:

"קביעת כלל שלפיו על מציע שמבקש לקבל סעד של פיצויי קיום בשל פגם בהליכי המכרז לפנות קודם לכן למסלול האכיפה מתיישבת גם עם עקרון הקטנת הנזק. לפי הילוכו של העיקרון, מקום שבו הראה הנתבע כי התובע יכול היה - באמצעים סבירים - להקטין את נזקו, זכאי הנתבע כי הפיצויים שבהם הוא חב יופחתו בשיעור שהיה נחסך ממנו לו היה התובע עושה כן...

השאלה אם בתביעת פיצויים מכוח עילה מינהלית במסגרת מערכת היחסים המכרזית - בדומה לתביעה מכוח עילה חוזית או נזיקית - יש להטיל על התובע את נטל הקטנת הנזק טרם זכתה לליבון בפסיקתנו... בספרות מלומדים הוצע כי החלת דוקטרינת הקטנת הנזק גם במקרים של פיצויים מינהליים, נובעת מעקרון הסיבתיות המשפטי. לפי עיקרון זה לא ניתן לייחס לרשות - הנתבעת - נזק שהתובע היה יכול למנוע על-ידי פעולה סבירה לאחר התרחשותו של האירוע המזיק (שלו ואדר, בעמ' 360-359; להצעת מקורות נוספים שמהם ניתן לשאוב את תחולת הדוקטרינה לעילת הפיצויים המינהלית ראו דקל, בעמ' 331-330).

כשלעצמי, אינני רואה טעם לקביעה שלפיה עיקרון הקטנת הנזק לא יחול מקום שבו עילת התביעה לפיצויים כתוצאה מפגם שנפל בהליך המכרז היא מינהלית, וזאת בשים-לב לדוקטרינות אחרות שחלות על פיצויים מעין אלה, הלקוחות גם הן מעולם המשפט האזרחי."

29. בתי-הדין לעבודה אימצו את דוקטרינת הקטנת/צמצום הנזק ונעשה בה שימוש תדיר בתביעות של עובדות שפוטרו מחמת הריונן ונדרשות, טרם חיובו של המעסיק בתשלום מלוא השכר והנלווים ממועד הפיטורים ועד לאחר סיומה של חופשת הלידה, להראות כי עשו ניסיון להקטין את נזקן. וכך נקבע בפסק-דין פלוני - אלמונית (ע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני נ' אלמונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.14)):

"חובת הקטנת הנזק באמצעים סבירים החלה על המשיב, בסעד המהווה חלף אכיפה מכוח עקרון תום-הלב ועקרונות של סבירות ומידתיות. במסגרת חובת הקטנת הנזק ייתן בית-הדין האזורי דעתו לשיקולים אלה: מועד פנייתו לראשונה של המשיב למניעת פיטוריו והשבתו לעבודה; 'נסיבות הפיטורים, הפגמים שנפלו בפיטורים, התנהלות המעביד' לרבות הפרת חובת תום-הלב; חיפוש עבודה מתאימה, בתום-לב ובנפש חפצה; 'מציאת מקום עבודה חלופי והשכר ותנאי העבודה שניתנו' לעובד במקום העבודה החדש; ככל שהעובד זכאי לדמי אבטלה 'יש להפחית את דמי האבטלה גם אם אלה לא נתבעו מהמוסד לביטוח לאומי מסכום הפיצוי בגין נזק הממון'."

ובהמשך:

"כאשר מופר הסכם לתקופה קצובה קל יותר לכמת את הנזק הממוני - ובעיקרו-של-דבר, שווה זה להפסד "ההכנסה" של העובד עד לתום התקופה הקצובה, לרבות של התנאים הנילווים. כאשר מופר הסכם לתקופה בלתי-קצובה, וזהו המצב ברוב המקרים הנדונים לפנינו, קיים קושי אמיתי לכמת את הנזק הממוני, ולעניין זה נידרש בהמשך הדברים. מאחר שהמטרה היא לנסות ולקבוע מה היה הנזק הממוני שנגרם כתוצאה מההפרה, הרי שאמת-המידה לקביעת הפיצוי בגין אותו נזק היא מכפלת "אורך תקופת הפסד השכר "בשכרו החודשי של העובד". מכל מקום, בשני המקרים, במסגרת קביעת סכום הפיצוי המגיע לנפגע מההפרה, יש להפחית מהנזק הממוני את מרכיב "הקטנת הנזק"."

30. אני סבורה, כי מכוח חובתו זו של העובד-התובע להקטין את נזקו, עליו למצות את ההליכים כנגד מעסיקתו המצויה בפירוק ומונה לה מנהל מיוחד שתפקידו לבדוק את תביעות העובדים, טרם המשך ההליכים כנגד המשתמשות בפועל.

31. חובה דומה הוטלה על עובדים שנגרמה להם נכות אך בשל כך שמעסיקם לא ביטח אותם ו/או ערך להם ביטוח בחסר, והם נדרשים למצות, תחילה, את ההליכים נגד קרן הפנסיה טרם יגישו תביעה נגד מעסיקם לקבלת פנסית נכות. וכך נקבע בפרשת טורעני (ע"ע (ארצי) 201/09 ג'ורג' טורעני - חנא רשאד ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.13):

"העיקרון המנחה בנסיבות המקרה צריך להיות, כי אין העובד יכול לתבוע מעבידו בבית-הדין על אובדן פנסיה בטרם הגיש תביעה לקרן לתשלום פנסיית נכות על-פי תקנונה. אולם אם הקרן דחתה תביעתו, והחלטת הדחיה אינה נראית מופרכת על פניה, כפי הדברים במקרה שלפנינו, לאור הלכת זוהיר יחיא למשל, ומה גם שהעובד היה מיוצג - אין העובד חייב לתבוע את הקרן בבית-הדין, אלא הוא יכול להיסמך על התשובה השלילית שקיבל מהקרן ולתבוע את המעביד בבית-הדין בגין אובדן הזכאות הפנסיונית. במקרה שכזה אין המעביד יכול לטעון כנגד העובד להקטנת הנזק, ואין המעביד יכול להגיש הודעת צד ג' כלפי הקרן."

32. מסקנתי היא, איפוא, כי התובע אינו יכול להמשיך בהליכים המשפטיים כנגד המשתמשות בפועל בטרם מיצה את ההליכים במסגרת הליך הפירוק כנגד המעסיקה שבפירוק, אפיק."

ב- ת"א (ת"א) 35399/06 {ארנון זעירא נ' גדעון בר און, תק-של 2016(1), 108173 (06.03.2016)} נקבע כי הותרת המבנה במצבו משנת 1999 ועד היום, אינה מתיישבת עם הנטל המוטל על התובע להקטין את נזקיו. עוד נקבע:

"על הניזוק מוטל הנטל - נטל ולא חובה - להפחית את הנזק שעוולת המזיק גרמה לו. נטל זה, הקיים במפורש באשר לפיצוי בגין הפרת חוזה בסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קיים גם בדיני הנזיקין, בין אם בסיסו בעקרון האשם התורם או בכללי הסיבתיות או בכללים בדבר מטרת הפיצויים, הקשורים להחזרת המצב לקדמותו... נטל ההוכחה בעניין הקטנת הנזק מוטל על המזיק-הנתבע. הקטנת הנזק כוללת בחובה אמת-מידה אובייקטיבית. על הניזוק לנקוט, להקטנת נזקו, את כל אותם אמצעים שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין. ההפניה ל"אדם הסביר" אינה אלא דיבור מטאפורי. סבירות אינה מושג פיסי או מטאפיסי, אלא מושג נורמאטיבי, שמשמעו שקילת כל השיקולים הרלוואנטיים ומתן משקל ראוי לשיקולים אלה... על הניזוק לנקוט, להקטנת הנזק, אותם אמצעים, אשר על-פי השקפתו של הציבור הנאור בישראל אדם צריך לנקוט אותם כדי למנוע ממזיק את החובה לשאת בפיצויים על נזק שניתן למונעו."
(ע"א 252/86 יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4), 45 (1991)).

103. טענתו של התובע לפיה לא היו לו מקורות כספיים הנדרשים להקטנת הנזק, נטענה בעלמא. כנגד טענה זו, עומדות הוצאות שהוציא לבניית השטחים הנוספים בפועל, ואשר אינן מתיישבות עם המצוקה הכלכלית לה טען."

ב- ת"א (הרצ') 17422-04-13 {בועז כהן נ' הלה הנדסה בניה ויזום (1998) בע"מ, תק-של 2016(1), 100219 (16.02.2016)} נקבע כי התובע לא פעל להקטין את נזקו על-ידי קבלת האישור ממהנדס אחר ומשכך, רוב-רובו של הפיצוי - ככל שהיה נפסק לו - היה מתבטל אל מול חובתו של התובע להקטנת נזקו. עוד נקבע:

"32. יתרה מכך, גם לו סברתי כי חלה על הנתבעות או מי מהן החובה להעברת אישור המהנדס, הרי שהנני סבורה כי התנהלות התובע במחדלו מהשגת האישור שעלותו אלפי ₪ בודדים, לכל היותר, תוך שהינו גורם לעצמו לנזקים נטענים בגובה מאות אלפי ₪, יש בה משום התנהגות חסרת תום-לב המנוגדת לחובתו להקטנת נזקו.

כך, חובת הניזוק להקטנת ניזקו, נקבעה מפורשות בסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות)...

ב- ע"א 3437/93 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' יואל אדלר, פ"ד נד(1), 817 (18.05.1998), נקבע על-ידי בית-המשפט כי מחדלו של צד להסכם להקטין את נזקו מהווה התנהלות ושימוש בזכויות חוזיות בחוסר תום-לב, אשר יש בה בכדי להוות נימוק להימנעות מזיכויו בסעד של אכיפת החיובים הכספיים מכוח ההסכם במלואם (עמוד 838 לפסק-הדין). עוד הוסיף בית-המשפט וקבע, כי בית-המשפט יכול אף להסיק אי-הצדקת אכיפה מאי-עמידתו של התובע בחובתו להקטין את נזקו ואף לאלץ את התובע להסתפק בסעד הפיצויים ואף זאת, תוך חשיפתו לסיכון שלא ייפסקו לו פיצויים בגין נזק שבאמצעים סבירים היה לאל ידו למנעו או להקטינו.

מן הכלל אל הפרט, במקרה בפני העיד המהנדס מר ישראל קלר, כי לו היה נדרש לחתום על האישור האמור, היה מתמחר עבודתו בגין כך בסך 2,900 ₪ לשעת עבודה והוסיף והעיד כי נדרשות לשם כך, 4-3 שעות (ראו - עמוד 58 שורות 16-14). עוד הוסיף עד זה והמליץ על המהנדס ניסים אלקבץ אשר לדעתו אף יגבה על כך במחיר נמוך יותר (עמוד 58 שורות 26-25). זאת ועוד, המהנדס קלר העיד כי אין כל בעיה לחתום על מסלעה שעומדת במשך 10 שנים ועברה חורפים וצרות ולא זזה ונפגעה כלל (עמודים 59-58 שורות 32-2).

לאמור יש להוסיף כי, בסיכומו-של-דבר, על האישור האמור חתם מהנדס מטעם התובע - מר יוסף ברט ויתרה מכך הינו מהנדס אשר אביו של התובע העיד כי עמד עימו בקשר עוד קודם לכן בהקשר למסלעה (ראו עדותו בעמוד 41 שורות 20-19) והוא אף הקונסטרוקטור אליו הפנה מר קלר את פנייתו מיום 22.05.12, שם מופיע המהנדס ברט כחלק מהצוות המקצועי של התובע. בהקשר זה יצויין כי התובע לא טען כי שילם דבר מה למר ברט ומשכך, ספק באם החתימה על האישור האמור היתה כרוכה בעלות כלשהי.

בנסיבות אלו, הנני קובעת כי, גם לו סברתי שהוטלה על הנתבעות החובה להעביר לתובע אישור בדבר תקינות המסלעה, הרי שהתובע לא פעל להקטין את נזקו על-ידי קבלת האישור ממהנדס אחר ומשכך, רוב-רובו של הפיצוי - ככל שהיה נפסק לו - היה מתבטל אל מול חובתו של התובע להקטנת נזקו."

ב- ע"א (יר') 62946-03-15 {מדינת ישראל נ' יהודה גליק, תק-מח 2016(1), 3587 (17.01.2016)} נקבע כי ההנחה שממילא הזכות לפיצוי צמחה לפי הטענה בשל אי-עריכתה של בדיקה תקופתית מעת לעת בדבר המשך הצורך באיסור, הרי שעילת התביעה צמחה לא במועד מתן ההחלטה אלא רק בחלוף זמן סביר של מספר חודשים (המועד הראשון שבו היה על המערערת לבחון מחדש את ההחלטה). המסקנה הנובעת מכך היא שקיימת חפיפה בין המועד שבו היה על המשיב לתקוף את ההחלטה בתקיפה ישירה (בערכאה המוסמכת) - לכל המאוחר - לבין המועד שבו קמה לו כביכול הזכות לפיצוי בשל ההתרשלות. לפיכך, נוכח הפרת החובה להקטין את הנזק, נשללת הזכות לפיצוי באופן מלא. עוד נקבע:

"67. חובת הניזוק להקטין את נזקו היא אחד הנדבכים של תורת הפיצויים וביחד עם ניכוי האשם התורם היא נותנת ביטוי להתחשבות באינטרסים של המזיק בקביעת הפיצוי לניזוק. בעוד שהאשם התורם מפחית מסכום הפיצויים את אותם הפיצויים הבאים בגין נזק שהמזיק גרם אך נגרם באשמו המלא או החלקי של הניזוק עצמו (סעיף 68 לפקודת הנזיקין), חובת הקטנת הנזק, שנקבעה בפסיקה (להבדיל מזו שחלה בדיני החוזים מכוח סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970), מטילה על הניזוק את הנטל לנקוט בכל הצעדים הסבירים כדי להקטין את הנזק שנגרם לו על-ידי מעשי הנזיקין, וככל שלא עשה כן יש להפחית או לבטל את חיוב המזיק בתשלום פיצויים (ראה ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובניה (1992) בע"מ נ' בהג'את מוסא, פ"ד סא(3), 603 (2006); ע"א 252/86 יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4), 45, 51 (1991); ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד נט(6), 1, 11 (2005)).

68. כפי שציין כב' השופט פוגלמן בפרשת קסם מילניום, שלילת זכות התביעה מקום בו לא ננקט הליך של תקיפה ישירה, נובעת בין היתר מההכרה כי אותה הימנעות מתקיפה ישירה מפרה את החובה להקטין את הנזק:

"קביעת כלל שלפיו על מציע שמבקש לקבל סעד של פיצויי קיום בשל פגם בהליכי המכרז לפנות קודם לכן למסלול האכיפה מתיישבת גם עם עקרון הקטנת הנזק. לפי הילוכו של העיקרון, מקום שבו הראה הנתבע כי התובע יכול היה - באמצעים סבירים - להקטין את נזקו, זכאי הנתבע כי הפיצויים שבהם הוא חב יופחתו בשיעור שהיה נחסך ממנו לו היה התובע עושה כן...

השאלה אם בתביעת פיצויים מכוח עילה מינהלית במסגרת מערכת היחסים המכרזית - בדומה לתביעה מכוח עילה חוזית או נזיקית - יש להטיל על התובע את נטל הקטנת הנזק טרם זכתה לליבון בפסיקתנו ...

בספרות מלומדים הוצע כי החלת דוקטרינת הקטנת הנזק גם במקרים של פיצויים מינהליים, נובעת מעקרון הסיבתיות המשפטי. לפי עקרון זה לא ניתן לייחס לרשות - הנתבעת - נזק שהתובע היה יכול למנוע על-ידי פעולה סבירה לאחר התרחשותו של האירוע המזיק ...

כשלעצמי, אינני רואה טעם לקביעה שלפיה עקרון הקטנת הנזק לא יחול מקום שבו עילת התביעה לפיצויים כתוצאה מפגם שנפל בהליך המכרז היא מינהלית, וזאת בשים-לב לדוקטרינות אחרות שחלות על פיצויים מעין אלה, הלקוחות גם הן מעולם המשפט האזרחי...

ונוסיף אנחנו לשאול, ממה נפשך? שהרי גם כאשר הפגיעה שמקימה זכות לפיצויים נוצרה כתוצאה מהפרת חובה מינהלית, היא העילה בתובענה המינהלית, רשאי הנתבע לטעון כי יש להפחית את חבותו בפיצויים בשל נזק שהיה ניתן להפחיתו. ודוקו: הקטנת הנזק אינה מהווה חיוב משפטי המוטל על הנפגע, לכן נפגע שאינו פועל להקטנת נזקיו אינו מפר חובה כלשהי המוטלת עליו...

יוצא איפוא כי לפי עקרון הקטנת הנזק, הרשות לא תימצא אחראית בגין נזק שנגרם בגין פגם שנפל במכרז מקום שבו המציע שהיה זוכה בו לולא הפגם היה יכול לממש את זכייתו בעתירה מינהלית - קרי כאשר הוא היה יכול להקטין נזק זה או לאיינו לחלוטין (בכפוף להנחה כי המציע היה זוכה בעתירתו והסעד שהיה ניתן שם היה מביא בסופו-של-דבר לכך שיזכה במכרז.." (עניין קסם מילניום, פסקאות 19-17).

69. וחזרה למקרה שלפנינו: בהימנעותו מנקיטת ההליך המינהלי המתחייב מנע המשיב את האפשרות שבית-המשפט הגבוה לצדק היה מקבל את עמדתו. הנחה זו נובעת מעמדתו שלו בדבר צדקת טענתו לביטול ההחלטה ככל שהיתה נבחנת מעת לעת. לכך יש להוסיף, כי בהימנעות מנקיטת הליך מינהלי מנע המשיב מהמערערת זכויות דיוניות נוספות שעומדות לה מעבר להכרעה מהירה וחד-משמעית בצדקת טענות המשיב. זכות דיונית אחת היא הזכות להציג ראיות חסויות במסגרת ההליך, זכות שאינה קיימת בהליך האזרחי אך מוכרת בהליך המינהלי (לדיון בעניין זה ובשיקולים ראה בג"ץ 5696/09 מחמוד מוגרבי נ' אלוף פיקוד העורף האלוף יאיר גולן, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.02.2012)). עוד נפגעה המערערת מכך שהיא אינה יכולה ליהנות מחזקת התקינות שממנה היא נהנית במסגרת הליך מינהלי ואינה חלה בהכרח באותו אופן ובאותה מידה בהליך אזרחי (ראה אבו אלקיעאן, פסקה כו; עע"מ 4072/11 ירדנה לוי נ' עיריית בת ים, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.11.12), פסקה 30 וההפניות שם). מן המערערת נשללה גם האפשרות להעלאת טענות הסף הקיימות בהליך המינהלי: שיהוי ואי-מיצוי הליכים (השוו לפרשת אבו אל קיעאן, פסקה לא).

70. כך או כך, נוכח האמור לעיל יש לקבוע לכל הפחות כי פניה שהיה פונה המשיב לבית-המשפט הגבוה לצדק היתה מביאה לביקורת שיפוטית על ההחלטה בזמן אמת. ביקורת כזו היתה יכולה להסתיים באישורה של ההחלטה באופן שבו לא היה המשיב זכאי לפיצוי או להסתיים בביטול ההחלטה, שלאחריה לא היה זכאי המשיב לפיצוי, שכן היה מתאפשר לו לעלות להר הבית. ולמצער, היה בכך כדי להגשים לגופה את החובה לעיין מחדש בהחלטת הרשות המינהלית והביקורת השיפוטית עליה בערכאה המוסמכת. לכל אחת מחלופות אלה, יש השלכה בגדרי עקרון הקטנת הנזק.

71. ולעניין המועד: המועד המאוחר ביותר שבו ניתן היה לצפות כי המשיב יפנה לבית-המשפט הגבוה לצדק הוא מיד לאחר החלטת כב' השופטת בן אור. נוכח ההנחה כי ממילא הזכות לפיצוי צמחה לפי הטענה בשל אי-עריכתה של בדיקה תקופתית מעת לעת בדבר המשך הצורך באיסור, הרי שעילת התביעה צמחה לא במועד מתן ההחלטה אלא רק בחלוף זמן סביר של מספר חודשים (המועד הראשון שבו היה על המערערת לבחון מחדש את ההחלטה). המסקנה הנובעת מכך היא שקיימת חפיפה בין המועד שבו היה על המשיב לתקוף את ההחלטה בתקיפה ישירה (בערכאה המוסמכת) - לכל המאוחר - לבין המועד שבו קמה לו כביכול הזכות לפיצוי בשל ההתרשלות. לפיכך, נוכח הפרת החובה להקטין את הנזק, נשללת הזכות לפיצוי באופן מלא.

72. סיכומו-של-דבר: מסקנתנו היא שההחלטה המקורית שאסרה על עליית המשיב להר הבית, הגם שלא היתה מוגבלת בזמן, אינה מקימה אחריות בנזיקין שכן אין בה התרשלות. בפגמים הנטענים לעניין אי-קיום חובת השימוע כמו גם היעדר החלטה בכתב אין משום קשר סיבתי לנטען. לבסוף, בכל הקשור לחובת הרשות המינהלית לעיין מחדש בהחלטותיה מעת לעת, הרי שלכאורה התרשלה בכך המערערת במקרה זה ולכאורה יש בכך קשר סיבתי לנזק (מסויים) שנגרם למשיב, לטענתו. אלא שאין מקום לקבוע מסמרות בעניין זה של התרשלות וקשר סיבתי, שכן המשיב כשל בחובתו להקטין את נזקו בכך שלא תקף בזמן אמת את ההחלטה - או את אי-העיון מחדש לשיטתו - לפני הערכאה המוסמכת. אשר-על-כן, דין תובענת המשיב להידחות."

ב- ת"א (יר') 10659-09-11 {דניאל רטנר נ' אליהו לוי, תק-של 2015(4), 114777 (31.12.2015)} נקבע כי החובה להקטין את הנזק גודרת מניה וביה את חובתו של הניזוק שלא להגדיל באופן אקטיבי את נזקו. עוד נקבע:

"99. לצד כל אלה, מעיון במכלול החומר הקיים בתיק, סבורני כי יש ממש בטענת הנתבעים לעניין הנטל המוטל על התובעים לפי עיקרון הקטנת הנזק.

100. כידוע, מדובר בעיקרון החולש על דיני החיובים, מקורו בדיני החוזים (ראו הוראת סעיף 14 בחוק החוזים (תרופות). הכלל האמור הוחל גם בדיני הנזיקין. בפסק-הדין בעניין ע"א 320/87 שלמה גנזך נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1), 743, 746-745 (1991), נקבע בין השאר כלהלן:

"הלכה היא, שחובתו של הניזוק היא לעשות להקטנת נזקו. כלל זה חל בדיני חיובים בכלל, ובכלל זה גם בתביעות שעילתן בדיני נזיקין (לגבי חובת הקטנת הנזק בדיני חוזים ראה סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, וכן ראה י' אנגלרד יסודות האחריות בנזיקין - דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (י"ל מאגנס, מהדורה 2, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 119, 252 והאסמכתאות שם). וכפי שאומר השופט ברנזון ב- ע"א 592/66 (1), בעמ' 285-284: "הכל מסכימים, כי על התובע מוטלת חובה לנקוט בכל צעד סביר להקטין את ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממעשה העוול של הנתבע והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד כזה אשר היה יכול למנעו אלא שמחמת מעשה או מחדל בלתי-סביר לא השכיל למנעו". הניזוק אינו חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את חובת הקטנת הנזק (ע"א 531/71 (2), בעמ' 118), אך חייב הוא לעשות את שצפוי שאדם סביר יעשה להקטנת נזקו (ראה: ע"א 592/66 (1) הנ"ל; ע"א 531/71 (2) הנ"ל ע"א 449/81, 492 (3), 77)."

101. בעניינם של התובעים עולות מספר תהיות שלא מצאתי לגביהן בחומר הנמצא תשובות מניחות את הדעת, כך למשל: הואיל וצו הסגירה בוטל ביום 05.02.07, לא פירטו התובעים באופן ברור, בצירוף אסמכתאות מהימנות, אילו מאמצים עשו לחידוש הפעילות של המועדון לאחר שהתאפשרה הפעילות בו (כדוגמת פרסומים, תכניות, הנחות ומבצעים וכו'). אם לא די בכך, מעיון במכתבם של התובעים לעדיקה, מיום 05.03.07 (נספח 10 לתצהיר של רטנר), שבו הם מודיעים לו כי חוזה השכירות בא אל קיצו, עולה הרושם כי גמלה בליבם של התובעים ההחלטה לסגור את המועדון כבר סמוך לאחר ביטול צו הסגירה, כך שאין זה בלתי-סביר כי ההחלטה לסגור את המועדון הגדילה דווקא את נזקם של התובעים.

במכתבם האמור מיום 05.03.07, נרשם בין השאר, בזו הלשון:

"מכיוון שנגרם לנו נזק בלתי-הפיך שהביא לפשיטת רגל של חברתנו ומאחר שכל הניסיונות שלנו להפעלת המועדון הנ"ל לאחר שהצו הוסר, נכשלו וספגנו הפסדים רבים נוספים, ואין ביכולתנו להפעיל את המועדון, אנו מודיעים לך גם בכתובים, בהמשך לבקשתך ולהודעה שמסרנו לך בעל-פה לפני מספר שבועות, על הבאת החוזה לסיומו באופן מיידי."
(ההדגשה אינה במקור)

102. בהקשר זה, ראו גם פסק-הדין של כב' המשנה לנשיא (כתוארה אז), השופטת מ' נאור בעניין דנ"א 920/14 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.08.14), סעיף 5, לפיו בין השאר, החובה להקטין את הנזק גודרת מניה וביה את חובתו של הניזוק שלא להגדיל באופן אקטיבי את נזקו.

103. איפוא יש טעם רב בטענת הנתבעים בדבר הנטל שהיה מוטל על התובעים להקטין את נזקם."

ב- ע"א (מרכז) 34655-10-14 {עו"ד יעקב נתנאל נ' אודל קאירי, תק-מח 2015(4), 23486 (24.11.2015)} בית-המשפט קבע כי אין להתעלם מן העובדה כי בסופו-של-יום, הדירה מצויה בחזקתה של המשיבה, היא עושה בה שימוש, והחשוב מכל - לכאורה אין מניעה בעתיד, בכפוף לתשלום המס, להעביר את הדירה במלואה על שמה בלשכת רישום המקרקעין. עוד נקבע:

"בית-המשפט קמא, נטה חסד עם המערער כשלא חייב אותו במלוא סכום שווי החלק שלא הועבר בדירה על-שם המשיבה, שכן, בהתאם לדין, הבעלות מועברת רק מעת הרישום ועד לרישום עשויים להיגרם נזקים, הנפסקים רק מעת הרישום (כמו חוסר האפשרות למכרה כשקימת בעיית רישום שכזו).
אני סבור כי בית-המשפט קמא, בצדק, הגיע למסקנה, בנסיבות העניין, שהנזק הנכון שנגרם למשיבה ושהוכח ברמה הוכחה מספקת, הינו נזק תשלום המס, שכן, מהנתונים שהיו בפני בית-המשפט קמא, עם תשלום המס, יהיה ניתן לתקן את המעוות ואת הכשל כאשר הדירה, בסופו-של-יום, תירשם במלואה על-שם המשיבה.

בהתאם לסעיף 14 לחוק החוזים (תרופות), קיימת חובה לנפגע להקטין את הנזק. בענייננו, כשמדובר בנזק שנגרם עקב כשל של עורך-הדין, בצדק קבע בית-המשפט קמא, כי הנטל מוטל על המערער להוכיח מה הסכום באמצעותו יכול הנפגע להקטין את הנזק, וכך קבע:

"בשורה של פסקי-דין, אשר ניתנו על-ידי בית-המשפט העליון, נקבע כי "בעוד שנטל הקטנת הנזק מוטל על הנפגע, הרי שנטל ההוכחה כי הנפגע לא פעל כנדרש להקטנת הנזק מוטל על המפר"."

במסגרת נטל הוכחה זה על המפר גם להראות בכמה היה הנזק מופחת אילו פעל הנפגע באופן סביר להקטנתו (בעניין זה ראה דוגמה ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.07.12), בסעיף 46 לפסק-הדין, ע"א 571/80 אילן רחמים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' טביק, פ"ד לז(2), 77, 80 (1983); ע"א 462/81 שמחון נ' יוסף בכר חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד לט(1), 701, 708 (1985); ע"א 411/87 חזן נ' דגן, פ"ד מג(2), 273, 297 (09.07.89); ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4), 811, 825 (1989); ע"א 444/94 אורות ייצוג אומנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5), 241, 259 (1997), וכן ספרם של המלומדים פרופ' פרידמן ופרופ' כהן, חוזים, כרך ד' (אבירם הוצאה לאור בע"מ תשע"א-2011), בעמ' 725 והאסמכתאות המופיעות בה"ש 678).

בענייננו, טענת חובתה של הנתבעת לפעול לצורך הקטנת הנזק, הועלתה על-ידי התובע באופן כללי וללא כל פירוט או הצגת תשתית ראייתית כלשהי אשר יכול והיה בה כדי לבסס את ההצדקה להקטנת חיובו במלוא נזקיה של הנתבעת (בעניין זה ראה לדוגמה סעיף 23 לכתב ההגנה לתביעה שכנגד וכן סעיף 18 לתצהיר העדות הראשית מטעמו). בסיכומיו של התובע סוגיה זו, לא מצאה כלל ביטויה."

ב- רע"ב (רחו') 49846-02-15 {המועצה המקומית קריית עקרון נ' בצלאל ח. עבודות הנדסה בע"מ, תק-של 2015(4), 61568 (03.11.2015)} בית-המשפט מטיל חובה על הניזוק החוזי לפעול להקטנת הנזק והמפר אינו חייב בפיצויים בגין נזק שהנפגע החוזי יכול היה להקטין או למנוע באמצעים סבירים. ודוק, הסעיף הנ"ל חל לא רק במישור היחסים החוזיים אלא גם בדיני הנזיקין (ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל, פ"ד מה(4), 45 (1991). עוד נקבע:

"בענייננו, טענת המערערת היא כי היה על המשיבה לפעול לפיטורי העובדים שהועסקו בספרייה נוכח סילוק ידה של המשיבה משם. המשיבה, לטענתה, לא פיטרה את העובדים משיקולים מסחריים במשך תקופת ההלכים לאכיפת הסכם העבודות בספריה. גם אם יש מקום לטענה זו הרי שאין לאפשר מצב בו שכר העובדים הבטלים ממלאכתם משולם עד בלי די במשך חודשים. בעוד שעולה מחומר הראיות כי שכר העובדים שולם במשך חודשיים עד אשר חודשו העבודות בספרייה וברי שאין מקום לפטר עובדים חדשות לבקרים, דומה כי היה מקום לשלם שכר בטלה לעובדים אלה במשך חודש ימים ולא לתקופה העולה על כך.

כך גם יש מקום לטענת המערערת לאשם תורם מצד המשיבה. כעולה ממצאי הבורר המלומד המשיבה החלה נוקטת בשביתת האטה ולא עבדה במתחם הספריה בקצב המוסכם בין הצדדים. בכך, גרמה המשיבה, באשמה התורם, להוצאת מכתב סילוק היד מטעם המערערת, מכתב שכאמור הוצא שלא כדין. בגין האשם התורם יש לנכות מכל סכום נזק שתוכיח המשיבה שיעור של 20%.

כאמור מוסכם על הצדדים כי נזק יש להוכיח. אין מחלוקת כי נטל ההוכחה רובץ על המשיבה. בענייננו, אבדו יומני העבודה והסבר המשיבה כי אלה אבדו במהלך מעבר המשיבה למשרדים חדשים מקובל על בית-המשפט כפי שהיה מקובל על הבורר. משכך, ביקשה בדין המשיבה, להוכיח את הוצאותיה בגין שכר העובדים שהושבתו, באמצעות תלושי שכר שהגישה.

גם כאן מקובלת על בית-המשפט מסקנת הבורר כי בהעדר יומני עבודה תלושי שכר מהווים את הראיה הטובה ביותר. מקובלת על בית-המשפט מסקנת הבורר כי לאחר חקירת מנהל המשיבה עלה שחלק מתלושי השכר שהוצגו בניסיון להוכיח הוצאות שכר עבור עובדים במתחם הספרייה כללו תלושי שכר בגין עובדי המשיבה שעבדו במתחמים אחרים.

עם-זאת בסעיף 49 לפסק הבורר מציין הבורר כי לשיטת המערערת הסכום המצטבר בגין שכר העובדים עבור תקופת הבטלה של כארבעה חודשים דהיינו, מ- 19.07.07 (מועד משלוח מכתב סילוק היד) עד 22.11.07 (מועד תחילת העבודות), הינו 208,921 ₪. דהיינו, הוצאת השכר החודשית הינה 52,230 ₪.

מובהר שאין לקבל את טענות המשיבה כפי שבאו לידי ביטוי בדיון לפני הבורר כי היא זכאית לתשלום שכר עובדיה על-פי מחירון דקל. המדובר בנזק עבר הניתן לכימות ואותו יש להוכיח בראיות.

כאמור, נמצא כי מכוח החיוב לפעול להקטנת הנזק היה על המשיבה לפטר את עובדיה במתחם הספריה לאחר כחודש ימים. על-כן, מששילמה המשיבה לעובדיה במתחם הספריה סך של 52,230 ₪ לחודש. זהו הסכום אשר על המערערת לפצות את המשיבה. מסכום זה יש לנכות 20% בגין אשם תורם, בכך שהמשיבה נקטה בשביתת ההאטה ובכך גרמה, במידת מה, להוצאת מכתב סילוק היד.

על-כן תשלם המערערת למשיבה את הסכום של 52,230 ₪, בניכוי 20%, שהם 10,446 ₪. על-כן, המערערת תשלם למשיבה את הסך של 41,784 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

מאחר והתביעה הוגשה על סך של 422,625 ₪ ובסופו-של-יום נפסקו למשיבה כ- 10% מסכום התביעה, כל צד יישא בהוצאותיו."

ב- ת"ק (הרצ') 45956-02-15 {משה דוד נ' בזק בינלאומי בע"מ, תק-של 2015(4), 27933 (27.10.2015)} נקבע כי אין להקל ראש במידת הפיצויים בעבור עוגמת נפש. עוד נקבע:

"3. סעד
לאור האמור לעיל, סבור אני כי דין התביעה להתקבל. עם-זאת, יש לזכור כי אין להקל ראש במידת הפיצויים בעבור עוגמת נפש (ראה ת"ק 487/09 זריהן שלמה נ' סלקום ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.06.09)). בנוסף, יש להתחשב באשם התורם (הקטן אומנם) וחובת הקטנת הנזק (סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות)) החלות על הניזוק, גם עם הצדק עימו (ראה ע"א 592/66 "הקודחים" נתניה בע"מ נ' נסים ביטון, ו- 2 אח', פ"ד כא(1), 281 (1967)), כן יש להתחשב בחוב התלוי ועומד בעבור השירותים שקיבל התובע מהנתבעת בחודשים פברואר-אפריל 2014.

הנתבעת תשלם לתובע פיצויים בסך 4,000 ₪, זאת לאחר קיזוז סכום החוב של 688 ₪, בגין הטרור, בזבוז הזמן, טרדה של ממש ועוגמת נפש.

כמו-כן תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 500 ₪.

סה"כ תשלם הנתבעת לתובע סך של 4,500 ₪. סכום זה יישא הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום המלא בפועל."

ב- ת"א (הרצ') 25609-05-13 {סי.בי.די. ינאי השקעות בע"מ נ' ביג וזול ישראל 1997 בע"מ, תק-של 2015(4), 10243 (13.10.2015)} התובעת לא עשתה דבר על-מנת להקטין את הנזק ולהוציא את ההסכם מן הכורח אל הפועל. עוד נקבע:

"כך, לעניין עקרון הקטנת הנזק, הרי שעיקרון זה נקבע מפורשות בסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות)...

כאמור הנני סבורה כי התובעת כשלה מלעמוד בחובת הקטנת הנזק המוטלת עליה ובהקשר ובכלל זה - גם ככל שסברה התובעת כי מאין דהוא מטעם הנתבעת נטל את המחשב, בהינתן שלטענת התובעת עצמה כלל המערכת - לרבות המסכים - עולה 20,000 ₪, הרי שבעלות קטנה יחסית יכלה התובעת להעביר מחשב אחר על-מנת להמשיך ולהפעיל את המערכת."

ב- ת"א (חי') 43256-09-13 {עדלי נאטור נ' ס.ע. דליה בטון 2010 בע"מ, תק-של 2015(3), 85714 (29.09.2015)} ממכלול הראיות שהובאו מתקבלת המסקנה כי לא עלה בידי התובעים להוכיח כי הפתרון היקר של הריסת הגג ויציקתו מחדש הינו הפתרון ההכרחי. עוד נקבע:

"התובעים לא ביססו את טענתם בשאלה זו על חוות-דעת מומחה, אלא הסתפקו בהעדת הקונסטרוקטור, ובמכתבו ת/2. אף המומחה מטעם הנתבעת סבר כי יש לתת לקונסטרוקטור את זכות ההכרעה בשאלה זו, בהיותו האיש הבקי ביותר ברזי הבניין. והנה, ראינו כי הקונסטרוטור - שהעיד מטעם התובעים - שינה את דעתו, ובניגוד לאמור במכתבו ת/2 (שנכתב מבלי שידע על תוצאות בדיקת הבטון מס' 3 (שהוזמנה על-ידי התובעים) - סבור כיום כי אין הכרח בפירוק הגג, וכי "25 - זה משהו שניתן לבנות עליו".

התובעים לא עמדו בחובת הקטנת הנזק, ולא הוכיחו את עלותו של פתרון חלופי, זול יותר.

(לחובת הקטנת הנזק בדיני החוזים, ראו סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970; לחובת הקטנת הנזק בנזיקין ראו - ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4), 45 (1991); ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל מחלקת עבודות ציבוריות, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.2005); עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 400-396 (2006))."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הקטנת הנזק (סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות))