הפרה צפויה - מהי? (סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות))

סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות), התשל"א-1970 קובע כדלקמן:

"17. הפרה צפויה
גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות העניין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית-המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו."

הפרה צפויה קיימת כאשר החייב על-פי החוזה מפנה לו עורף במילים או בהתנהגות - לחוזה, מתכחש לקיומו או מגלה דעתו שלא ימלא אחריו {ת"א (חי') 801/99 חיים ישראלי ובניו בע"מ נ' נתיבי איילון בע"מ, תק מח 2005(1), 602 (2005)}.

סעיף זה קובע כי צד לחוזה יהיה זכאי לתרופות לפי חוק החוזים (תרופות) גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה וזאת בהתקיים אחד מן המקרים שלהלן:

האחד, כאשר צד לחוזה גילה את דעתו שלא יקיים את החוזה;

השני, כאשר נסתבר מנסיבות העניין, כי צד לחוזה לא יוכל לקיים את החוזה;
השלישי, כאשר נסתבר מנסיבות העניין, כי צד לחוזה לא ירצה לקיים את החוזה.

לעניין זה, יפים הם דברי כב' השופט ג' בך ב- ע"א 674/83 {דניאלסה ס.א. חברה זרה נ' "גד שט" שותפות לבניין ולהשקעות ואח', פ"ד מא(4), 113 (1987)}, שבו נידונו השאלות מהן הברירות העומדות לנפגע מהפרה צפויה. ובלשונו:

"משגילה צד לחוזה דעתו, כי מתכוון הוא להפר את החוזה, או שנסתבר מנסיבות העניין, כי הוא עומד לעשות כן, עומדות לפני הצד שכנגד אפשרויות אחדות: (א) יכול הוא "לקבל" את ההפרה הצפויה ולהשלים עם שאיפתו של הצד האחר להסתלק מהחוזה. בכך מבטל למעשה הצד הנפגע מן ההפרה הצפויה את החוזה ומשחרר את כל הצדדים לו מהחובה לפעול על-פיו (ב) יכול הוא למחות על ההפרה הצפויה ולראות את החוזה כבטל בשל כך ולתבוע פיצוי נאות (ג) יכול הוא "לדחות" את ההפרה הצפויה, תוך עמידה על זכותו לקיים את החוזה. אם בחר הנפגע מן ההפרה הצפויה בדרך זו, עומד החוזה בתוקפו, החיובים השונים על-פיו שרירים וקיימים, שני הצדדים כפופים להם..."

המלומדת גבריאלה שלו, בספרה {דיני חוזים (מהדורה שניה, ירושלים, התשנ"ה), 480-477}, גורסת כי הנסיבות שצד לא יוכל או לא ירצה לקיים את החוזה, צריכות להיות חד-משמעיות ואין להסתפק בחשש סביר בלבד. וכדבריה:

"ההסתברות מן הנסיבות שהצד לא יוכל או לא ירצה לקיימו {את החוזה} צריכה להיות חד-משמעית. מהגיונו של החוק, מלשונו ומן המדיניות שעומדת מאחוריו ומתבססת על דרישה לביטחון ויציבות, נובע כי כדי שכפירה בחוזה תהווה הפרה צפויה, עליה להיות חמורה ויסודית... התנהגות החייב המעלה ספק גרידא בדבר קיום החוזה אינה מגיעה לכדי הפרה צפויה. כאשר קיים חשש, ואפילו חשש סביר, שהחוזה לא יקויים - אין הפרה צפויה."

ב- ת"א (יר') 21749/99 {ת.ל.מ בע"מ נ' דבוש אברהם ואח', תק-של 2006(3), 1910 (2006)} דחה כב' השופט עודד שחם את טענת ההפרה הצפויה שהועלתה על-ידי הנתבעים. כמו-כן, משלא קיבל את טענת הנתבעים כאמור קבע כי מתן הוראת הביטול על ידם (הנתבעים) של שיק המע"מ - מהווה הפרת חוזה מצידם.

על-פי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות), בית-המשפט, בנותנו צו אכיפה, ימנע מלהורות לצד, לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו בחוזה עצמו. לדוגמה, צד א' וצד ב' הגיעו לידי הסכם כי בתאריך 01.01.08 יעביר צד א' לצד ב' 500 שקלים. בתאריך 30.10.07 פונה צד ב' ומבקש מבית-המשפט שיוציא תחת ידו צו אכיפה המורה לצד א' להעביר לידו את סכום הכסף (500 שקלים) עליו סיכמו. במקרה שכזה, בית-המשפט יוכל ליתן צו אכיפה כמבוקש ובתנאי שביצוע החיוב, קרי, תשלום של 500 שקלים, יהיה לא לפני 01.01.08 כקבוע בחוזה בין הצדדים.

סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות) מעניק לצד הצפוי להיפגע מן ההפרה הצפויה, זכות להקדים ולתבוע את התרופות הנובעות מן ההפרה הצפויה.

כלומר, הסעיף הנ"ל מעניק מאין סעד למניעת ההפרה הצפויה הן על-ידי פיצויים, הן על-ידי ביטול החוזה והן על-ידי אכיפת החוזה (בתנאים כאמור בסיפא הסעיף).

יודגש, כי הפרה צפויה של צד לחוזה, איננה מקנה לצד הצפוי להיפגע מההפרה פטור מקיום התחייבויותיו על-פי החוזה, אלא-אם-כן בחר הצד הצפוי להיפגע בתרופה של ביטול החוזה {ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1564/06 נחום אינגריד רוזט ואח' נ' אופרה על הים, תק-מח 2007(3), 4085 (2007) קבע כב' השופט יהודה זפט כי במקרה הנדון, המבקשים לא בחרו בתרופה של ביטול חוזה, ועל-כן, היה עליהם לקיים את התחייבויותם על-פי החוזה ולשלם את התשלום השני במועדו}.

צד המקיים את החוזה, זכאי לפעול על-פי האמור בסעיף 17 לחוק החוזים (תרופות) ולתבוע את הסעדים/תרופות הקבועים בחוק החוזים (תרופות).

יודגש, כי אין המדובר בסעדים עצמיים, אלא מדובר בסעדים הטעונים הגשת תובענה, שכן במסגרת התובענה יוכל בית-המשפט לשמוע הן את הצד שתובע והן את הצד שנגדו מועלית טענת ההפרה.

חשוב לציין, כי צד לחוזה רשאי להבטיח עצמו מפני סיכונים ולבקש מהצד שכנגד בטוחות לקיום החוזה. משהופר החוזה, ניתן להפעיל הבטוחות, אולם, אין צד לחוזה יכול לעשות דין לעצמו {ת"א (ראשל"צ) 8389/04 ב.ע.פ חברה לבניין בע"מ נ' אבי תריסי השרון בע"מ, תק-של 2007(3), 1815 (2007)}.

ממקרא סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות), ניתן ללמוד על זכותו של צד הנפגע מהפרה צפויה לדחות ביצוע החיוב, אשר היה אמור, לפי החוזה, להתבצע לפני החיוב שהפרתו צפויה, עד לקיום חיוב הצד השני על-פי הוראות החוזה. סעיף הנ"ל, מעניק למעשה לנפגע מהפרה צפויה את הזכות להיזקק לתרופות על הפרת חוזה לפי החוק, הכוללות ביטול והשבה.

מקל וחומר, מסעיף 43 לחוק החוזים (חלק כללי) ניתן להסיק כי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות), מאפשר לצד הנפגע לנקוט את הצעד הפחות קיצוני והוא דחיית ביצוע חיובו {ג' טדסקי "חיובים מקבילים" הפרקליט לז (תשמ"ז), 293, 316-317; א' זמיר, "חוק המכר, התשכ"ח-1968" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, נ' טדסקי עורך, התשמ"ז), 518-516; ת"א (טב') 1197/02 רבקה טאוב נ' קיבוץ אפיקים, תק-של 2006(4), 13788 (2006)}.

למדים אנו, כי צד הנפגע מהפרה צפויה, רשאי לעכב את קיום חיובו גם אם הוא מעוניין בביצוע החוזה. בעשותו כן, על צד הנפגע מהפרה צפויה, להביע את עמדתו ונכונותו לקיים את חיובו ולבטא את עמדתו, כי רק אי-הקיום של הצד השני הוא המעכב את ביצוע החוזה מצידו, שכן אם איננה קיימת ומובעת נכונות כזו מצידו, ייחשב גם הוא כמפר את החוזה {ראה גם ע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני בע"מ ואח' נ' משה קרון, פ"ד מה(3), 7, 14-13 (1991)}.

לעניין זה, יפים הם דברי בית-המשפט ב- ע"א 674/83 {דניאלסה ס.א. חברה זרה נ' "גד-שט" שותפות לבניין ולהשקעות, פ"ד מא(4), 113 (1987)}, שם קבע בית-המשפט:

"צד הנפגע מהפרה צפויה רשאי שלא לקיים את חיובו שלו, אם כי חובה עליו להראות נכונות לקיימו. זכות זו לעכב את ביצוע החיוב תעמוד לנפגע מהפרה צפויה, כאשר קיימת תלות בין חיובו והחיוב שהפרתו צפויה. על תלות זו בין החיובים למדים לא רק על-פי המועדים הקבועים בחוזה לביצוע החיובים, אלא גם מה'נסיבות המיוחדות האופפות את החוזה העומד לדיון' ומ'כללי ההיגיון והשכל הישר'. כך, גם אם חיוב הצד הנפגע אינו שילוב במישרין בחיוב הצד השני שהפרתו צפויה, והוא לכאורה עצמאי, ניתן לראותו כ'מותנה בקיומם המתמשך של נכונות ורצון' הצד השני לפעול על-פי החוזה ולקיים את חיובו, אשר מהווה תמורה עבור חיובו של הצד הנפגע."
{ראה גם ע"א 670/89 פיתוח עירוני בע"מ נ' משה קרון, פ"ד מה(3), 7 (1991)}

וב- ע"א (מחוזי יר') 195/97 {היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי, תק-מח 2004(2), 5346 (2004)} נפסק מפי כב' השופט יהונתן עדיאל כדלקמן:

"קיומו של חשש סביר מפני הפרת החיוב, גם אם אינו עולה כדי הפרה צפויה, עשוי להצדיק, גם ללא הוראה חוזית, השהיית קיום חיוביו המוקדמים בזמן של הצד האחר."

{ראה גם ע"א 701/79 שוחט (ניסים) נ' לוביאנקר, פ"ד לו(2), 113 (1981)}

ב- בש"א (ת"א-יפו) 5868/04 {רואה-חשבון יובל קדרון נ' לוי אילנה ואח', תק-מח 2004(2), 6559 (2004)} קבע בית-המשפט כי כדי לטעון להפרה מהותית, בין אם בפועל ובין אם "הפרה צפויה" שעניינה צד המגלה דעתו כי יפר את החוזה בעתיד, היה על מי מהמשיבים להראות, כי חל שיבוש בפועל בעבודות כגון: הפסקת עבודות, ליקויים ועיכובים מהותיים, אשר יוצרים סבירות גבוהה, כי אין ביכולתה או ברצונה של החברה להשלים את החוזה בלא לחטוא באיחור בסדר גודל המקים הפרה יסודית.

ב- פר"ק (ב"ש) 60300-03-15 {ישקול (מחסני ערובה) נ' כונס נכסים הרשמי, תק-מח 2016(2), 6844 (19.04.2016)} בית-המשפט קבע כי במועד חילוט הבטוחות לא התקיימו הפרות צפויות של ההסכם ברמת הוודאות הנדרשת, אשר יש בה כדי להצדיק את גביית הפיצוי המוסכם.

"אכן, סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות) קובע, כי "גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות העניין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה..."; לפי עיקרון זה, זכאותו של צד לחוזה לסעדים בגין הפרה של הסכם אינה חלה רק במקרה שבו ההסכם הופר בפועל, אלא גם במקרים בהם ניתן לדעת מראש כי ההסכם לא יקויים. עם-זאת, לא די בחשש סביר לכך שההסכם יופר בעתיד, אלא יש לדרוש הסתברות קרובה לוודאי לקיומה של הפרה, כאשר במקרים מסויימים - כגון מקרים בהם השלכות ההפרה על הנפגע עלולות להיות חמורות או כאשר הנפגע אינו מעוניין לבטל את ההסכם - ניתן להקל ולהסתפק בסבירות גבוהה או חשש ממשי להתרחשות ההפרה (שלו ואדר, 142; וכן ראה ב- הפ"ב (ת"א) 55891-11-12 אולטרה אקוויטי השקעות נ' גורביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.15)).

במקרה שכאן, על אף ניסיונותיה של המשיבה להציג את המציאות באותה עת כמציאות בה היה ברור כי החברה לא תוכל לעמוד בכל התחייבות שהיא, אין הדבר כך. אכן, היה מקום לחשש, כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה בשל המצב אליו נקלעה; עם-זאת, אין מדובר בחשש ברמת ההסתברות הנדרשת על-מנת להקים למשיבה זכות לסעד עוד טרם התרחשות ההפרה עצמה. המשיבה ידעה כי המדינה - אשר באותו שלב נכנסה לנעלי החברה כמחלטת - מחוייבת, על-פי חוק, לעמוד בתשלום דמי השכירות למשיבה, כך שלא היתה לה סיבה של ממש לחשוש כי דמי השכירות לא ישולמו במועד. כן היה ידוע למשיבה, כי במקרה של חדלות פרעון ניתן יהיה לפנות לבית-המשפט על-מנת שימונה בעל תפקיד לחברה - כפי שאכן ארע בפועל - אשר יכנס לנעליהם של מנהלי החברה ויפעל לכדי עמידת החברה בהתחייבויותיה וצמצום נזקיה של המשיבה. עוד יש להעיר, כי גם השתלשלות הדברים לאחר מכן מוכיחה, כי לא היה מדובר במצב בו היה ברור כי ההסכם יופר בעתיד, שכן חלק ניכר מחששותיה של המשיבה לא התגשמו בפועל ובסופו-של-יום המשיבה קיבלה לידיה את דמי השכירות עבור המושכר. המושכר העיקרי - מחסן הרישוי ___ - פונה רק בתום תקופת השכירות, וגם למושכר הנוסף נמצא, בסופו-של-יום, שוכר חילופי.

על-כן, יש לקבוע כי במועד חילוט הבטוחות לא התקיימו הפרות צפויות של ההסכם ברמת הוודאות הנדרשת, אשר יש בה כדי להצדיק את גביית הפיצוי המוסכם."

ב- ת"א (ת"א) 48072-11-14 {נילי וינברג נ' שמואל וילוזני, תק-של 2015(3), 74665 (16.09.2015)} בהודעת התובעים על כי טרם גיבשו דעתם בכל הנוגע להגשת בקשה להיתר בניה אין "גילוי" על הפרה צפויה ואף לא "הסתברות נסיבתית" כי זו אכן תתרחש, בכך, נשמטת עילת תביעה זו.

ב- ת"א (אשד') 12658-07-11 {אלי בן משה נ' טל חשמל ותאורה (א.מ.) בע"מ, תק-של 2015(3), 35504 (26.07.2015)} נקבע כיהפרה צפויה של חוזה, על-פי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות), היא מצב שבו גילוי דעת של צד לחוזה או נסיבות אובייקטיביות מצביעים על כך שאין ברצונו או שאין בכוחו של אותו צד לקיים חיוב חוזי {ראו גבריאלה שלו, יהודה אדר דיני החוזים - התרופות (תשס"ט) (להלן: "שלו ואדר"), 131}.

"גילוי דעת של צד לחוזה ממנו עולה כי לא יקיים את החוזה בהגיע המועד, די בו כדי לבסס עילה של הפרה צפויה. עם-זאת, הכוונה היא לגילוי דעת ברור וחד-משמעי. המלומדים שלו ואדר נימקו עמדה זו היטב בספרם (בעמ' 142):

"אנו סבורים שמן הראוי לאמץ גישה מחמירה, אשר תתנה את התקיימות החלופה הסובייקטיבית בגילוי דעת ברור ונחרץ. הטעם לכך כפול. ראשית, המונח 'גילוי דעת' עצמו מרמז על דרישה להבעת עמדה ברורה והחלטית מצידו של המפר. שנית, מבחינתו של המפר, מנגנון ההפרה הצפויה הוא מנגנון פוגעני המתערב בהקצאת הסיכונים הראשונית שעליה הסכימו הצדדים בחוזה שביניהם. מטעם זה ראוי לנקוט משנה זהירות בהפעלתו. נימוקים אלה מוליכים למסקנה שגילוי הדעת, אף כי אין הוא חייב להיות מפורש, חייב להיות ברור וחד-משמעי, על-מנת שיבסס עילה להפעלת דין ההפרה הצפויה."

ומה בענייננו?
בעדותו בפני הרשם בעניין הבקשה לביטול העיקולים לא זכר התובע את פרטי שיחותיו עם מזוז, אך זכר כי "נלחץ" וכי היה נסער משהתרשם מהשיחה שמצבה הכלכלי של הנתבעת אינו טוב, ושנציג הנתבעת אמר שהוא לא יכול לשלם (עמ' 3 לפרוטוקול מיום 08.09.11 ש' 10 - 21 וכן ש' 27 - 28). לדבריו, מזוז לא אמר לו דבר על החזרת סחורה, "והחזרת סחורה אם הוא עשה עסקאות עם חזי אני לא יודע עליהם" (עמ' 3 שם, ש' 24 - 25). עם-זאת, סמוך לאחר מכן העיד התובע שחזי אמר שיש בעיה, "שנציג המבקשת (היינו הנתבעת) רצה להחזיר את הסחורה" (שם, ש' 31).

סבורני כי מצב הדברים כפי שתואר על-ידי התובע אינו מבסס עילה להפעלת דין ההפרה הצפויה על-פי אמת המידה שהוצגה לעיל.

גם בחינת ראיות התובע בתביעה העיקרית מובילה למסקנה זהה: לדברי התובע בתצהירו, לאחר שחולל השיק הראשון על סך 11,600 ₪ התקשר למזוז והתבקש להמתין מספר ימים על-מנת שיוסדר העניין. לאחר מספר שיחות שינה מזוז את טעמו והבהיר כי מבחינתו חזי היא הכתובת (סעיפים 23 - 24 לתצהיר; ראו גם עמ' 34 לפרוטוקול מיום 23.12.14 ש' 14 - 17).

בקשה מהתובע כי "ימתין מספר ימים", והפניית הטענות לחזי, אינה מהווה גילוי דעת ברור וחד-משמעי שיש בו כדי לבסס עילה בגין הפרה צפויה.

19. גם החלופה האובייקטיבית על-פי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות), שעניינה יכולתו האובייקטיבית של צד לחוזה לעמוד בדרישותיו ולבצען במועד, איננה מתקיימת בענייננו: כאמור, לדברי התובע עצמו בעדותו, שאב את המידע העיקרי בדבר מצבה הכלכלי של הנתבעת מדבריו של חזי (עמ' 3, ש' 31). דברים אלה של התובע אינם מתיישבים עם הדרישה הראייתית המחמירה המקובלת בעניין זה, וזאת אף משמביאים בחשבון שהתובע חפץ באכיפת החוזה ולא בביטולו. "התרשמותו" של התובע מדבריו של חזי ושל מזוז אינה מבססת הערכה אובייקטיבית בדבר קיומה של סבירות גבוהה להפרת החוזה מצדה של הנתבעת, כחודשיים מאוחר יותר, משיגיע זמן פרעונו של השיק (ראו שלו ואדר, בעמ' 142).

אף אם חששו של התובע בעניין זה היה חשש סביר, ואף שכל שרצה בו מבחינתו היה לאכוף את החוזה עם הנתבעת, לאחר שכבר קיים את חלקו על-פיו, לא היה די בכך על-מנת להיזקק למנגנון ההפרה הצפויה (שם).

ודוק: התובע רשאי היה לדרוש מהנתבעת ערובה מספקת לקיום חיוביה, ואילו סירבה לכך יתכן שדי היה בסירובה על-מנת לראות בכך גילוי דעת ברור וחד-משמעי מצדה על כוונתה להפר את החוזה, ואף להגדיל את ההסתברות לקיומה של הפרה הצפוייה במסגרת החלופה האובייקטיבית. או-אז רשאי היה התובע להיזקק למנגנון ההפרה הצפויה (שם; כן השוו לאמור בע"א 7938/08 היאלי מונסנגו נ' מוריס מכביאן (ניתן ביום 11.08.2011), בפסקה 23 לפסק-דינו של כב' השופט י' עמית)

אלא שהתובע בחר "לרוץ" ולהגיש את התביעה שבוע ימים בלבד לאחר ביטולו של השיק הראשון בסך 11,600 ₪, ולאחר שהתבקש על-ידי מזוז "להמתין מספר ימים".

התוצאה העגומה לא אחרה לבוא: המצוקה הזמנית אליה נקלעה הנתבעת עקב צו העיקול גררה בעקבותיה גם סכסוך - זמני אמנם - בין הנתבעת לבין חזי, אשר סמוך לאחר החזרת השיקים שניתנו לאן וי סי הגיע לעסקה של הנתבעת ונטל משם סחורה.

אמנם, נוכח עמדתה של הנתבעת בתיק, ובראיה בדיעבד של השתלשלות העניינים, לא ניתן לשלול כי בפועל היתה הנתבעת מפרה את החוזה בכל מקרה. עוד יש לזכור, כי התובע מבחינתו מילא אחר חלקו בחוזה חודשים ארוכים קודם לכן, עת סיפק את הקיטים לנתבעת, ועל-כן לא היה באפשרותו "להשעות" את חיובו על-פי החוזה (ראו והשוו לדבריו של כב' השופט י' עמית ב- ע"א 7194/13 טובית דרור חברה לנכסים בע"מ נ' ב.ס.ר המנדסים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.15), בפסקה 29 לפסק-דינו) (להלן - "עניין טובית דרור")."

ב- ע"א (מרכז) 30727-05-14 {ח.א. כל בו לחקלאי ולגינה (2000) בע"מ נ' יעקב סבן, תק-מח 2015(2), 23446 (26.05.2015)} נקבע על-ידי בית-המשפט של פירוק כי מדובר בנסיבות של דחיית בקשה להקפאת הליכים לנוכח מצבה חסר הסיכוי של החברה למלא אחר התחייבויותיה כלפי הנושים:

"12. כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט של פירוק, מצבה הכלכלי של החברה היה חסר סיכוי להבראה. מטעם זה נדחתה הבקשה. מכאן, שאין מדובר במהלך של כניסה להליכי הבראה או מינוי נאמן, כנזכר בספרו של משה גלברד (הפרה צפויה בחוזים (תשס"ו-2006), 211). מדובר בנסיבות הפוכות בתכלית - של דחיית בקשה להקפאת הליכים לנוכח מצבה חסר הסיכוי של החברה למלא אחר התחייבויותיה כלפי הנושים.

13. סוגיית ההפרה הצפויה מוסדרת בסעיף 17 לחוק החוזים (תרופות). הפרה צפויה מתקיימת בשתי חלופות עובדתיות, כאשר צד לחוזה מגלה את דעתו כי לא יקיים את החוזה (החלופה הסובייקטיבית) או כשמסתבר מנסיבות העניין כי צד לחוזה לא יוכל או לא ירצה לקיימו (החלופה האובייקטיבית) (גבריאלה שלו, יהודה אדר דיני חוזים - התרופות 135 (2009), 135 (להלן: "שלו ואדר")). בענייננו, מתקיימות שתי החלופות של סעיף 17.

מבחינת החלופה הסובייקטיבית, יש בעצם הגשת הבקשה להקפאת הליכים, הכוללת את הבקשה להקפאת הערבויות של המשיב גילוי דעת ברור וחד-משמעי מצד החברה והמשיב, כי אין בכוונת החברה והמשיב למלא אחר תנאי ההסכם (ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4), 811, 829 (1989); ע"א 865/76 לופז נ' שושני, פ"ד לא(3), 748, 753 (1977)). נציין כי לבקשה זו מתווסף אי-קיום יתר תנאי הסדר החוב עד אותו מועד.

מבחינת החלופה האובייקטיבית, יש בהחלטת בית-משפט של פירוק, ללמד שמצבה של החברה היה חסר סיכוי, כבר במועד הפקדת השיקים לפירעון (ע"א 4162/02 רנדור נ' דרור מהנדסים בע"מ, פ"ד נח(4) 193, 199 - 200 (2004)).

14.ככל שהיינו מקבלים את טענת המשיב כי הפקדת השיקים לפירעון מיידי כמוה כהעמדה לפירעון מיידי על-פי ההסכם (סעיף 3) הרי שבנקודת זמן זו, רשאית היתה המערערת להעמיד את החוב לפירעון מיידי. מהלך כזה עולה בקנה אחד עם זכותה של המערערת להסתמך על ההפרה הצפויה מצד החברה ראה שלו ו- אדר: "בנסיבות של הפרה צפויה, קובע סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות) שהנפגע זכאי להפעיל לאלתר את התרופות שהחוק מקנה לו, קרי: אכיפת החוזה או ביטולו וכן פיצויים כתרופה עצמאית או משלימה. הדעת נותנת שהנפגע מהפרה צפויה זכאי אף להפעיל תרופות נוספות העומדות לנפגעים מהפרת חוזה, כגון ניכוי מהמחיר, קיזוז והשעיית קיומו של חיוב נגדי שהופר" (שם, בעמ' 152) (הדגשה במקור). בענייננו הפעילה המערערת את התרופה שעמדה לה על-פי ההסכם, קרי העמדת החוב לפירעון מיידי.

15. איננו מקבלים את מסקנת בית-משפט קמא, כאילו הפקדתם לפירעון של השיקים, בתאריך 20.07.09 או בסמוך לאחר מכן היא הביאה לאי-מילוי החיוב הנערב, כקבוע בסעיף 6(א) לחוק הערבות. קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם הבקשה לצו הקפאת ההליכים שהוגשה כאמור לפני הצגת השיקים לפירעון ועם החלטתו של בית-המשפט של פירוק, לפיה נמצא שאין סיכוי "ולו כלשהוא להבראה או אופק של הבראה". קביעה כה נחרצת של בית-משפט של פירוק שומטת את הקרקע תחת טענת המשיב לפני בית-משפט קמא, לפיה הפקדת השיקים היא שהביאה לקריסת החברה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הפרה צפויה - מהי? (סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות))