ביטול שבשיקול-דעת

1. הכלל
הכלל ביחס להפעלת עילת הביטול מחמת שיקול-דעת של בית-המשפט הוטבע מקדמת דנא. עילת ביטול זו, כקודמתה, פשוטה במהותה, אך מורכבת יותר יישומה שכן כל מקרה נבחן על-פי נסיבותיו המיוחדות לגבי כל נדבך של העילה.

ההלכה שקיבעה את הכלל אומרת כי:

כאשר ניתן פסק-דין בהעדר צד, ואותו צד הגיש בקשה לבטל את פסק-הדין על-פי תקנה 227 לתקנות סדר הדין, הרי שיבדוק בית-המשפט בעיקר שתי שאלות:

(1) האם יש למבקש סיכויי הצלחה – אם יבוטל פסק-הדין?
ב- ע"א 276/62[62], נקבע בעניין זה:
'אין עליו בשלב זה להוכיח ממש את הגנתו. עליו רק לשכנע לכאורה כי יש לו הגנה אם יוכיח אותה...'
(2) מהי הסיבה, אשר בגללה לא היתה הופעה מצד המבקש? שאלה זו פחות חשובה מהשאלה הראשונה, אך גם היא בעלת משקל.
אם יתברר, למשל, שהמבקש לא הופיע למשפט תוך גילוי זלזול מופגן כלפי בית-המשפט וללא כל סיבה סבירה, הרי שיש להניח, שבית-המשפט ייעתר לו, רק אם ישוכנע, שאחרת ייגרם עיוות-דין בולט.

אולם אם מסתבר, כי אי-ההופעה אירעה כתוצאה מצירוף נסיבות אומלל, מתוך אי-הבנה או בהיסח הדעת, או אף בשל רשלנות מסויימת מצד המבקש או בא-כוחו, ויחד עם זאת מסתבר, כי יש למבקש הגנה סבירה לגופו של עניין, כי אז יהיה בית-המשפט נוטה, בדרך-כלל, לקבל את הבקשה ולאפשר את ליבון הנקודות, השנויות במחלוקת, לגופן.[63]

במקרה כזה יעדיף בית-המשפט את השגת מטרתו העיקרית לעשות משפט וצדק על מגמתו לשמור על כללי הפרוצדורה בקפדנות וללא פשרנות מוגזמת[64]

סדר הדברים על-פיו בחנו בתי-המשפט את קיומה של עילת הביטול, דרך-כלל, בחנו קודם כל האם המבקש עבר את המדרגה הראשונה, הקלה יותר, של מהות המחדל בעטיו לא הוגש כתב ההגנה או לא התייצב הצד ושבעטיו ניתן פסק-הדין במעמד צד אחד. לאחר מכן, יבחן בית-המשפט באם אכן המבקש עבר את המדרגה הקשה יותר והיא אם הגנתו מצביעה על סיכוייים לכאוריים טובים כלשהם.

אנו נדון להלן על סוגי המחדלים וגישת בתי-המשפט לכל מחדל ומחדל. אנו נגלה שבמקרים קיצוניים, של זלזול רבתי בסדרי הדין, בית-המשפט, על-אף כל העקרונות הנאים של זכות הטיעון וזכות הגישה לבתי-המשפט, דחה בקשה לביטול כבר בשלב הראשוני והקל יותר.

אומנם ככלל, לא יטה בית-המשפט לחסום דרכו של צד המבקש לקיים את זכותו לגישה לערכאות. ולעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה[65]:

"ההתייחסות להליך ביטול פסק-דין במעמד צד אחד נעשית על רקע ההכרה הבסיסית בקיומה של זכות גישה חוקתית לכל אדם לערכאות המשפט. זכות זו משקפת הכרה חוקתית בזכותו של הפרט לקיים דיון אמיתי, מלא והוגן בבית-המשפט. האופי החוקתי של זכות הגישה לערכאות מקרין על הפרשנות העקרונית הניתנת להוראות סדר הדין, ומשליך על אמות-המידה להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי המיושמות ביחס להסדרים הדיונים הספציפיים. בכלל זה יש לדבר השלכה גם על המבחנים מתי ובאלו נסיבות ראוי לבטל פסק-דין שניתן במעמד צד אחד מבלי שלצד האחר ניתן יומו בבית-המשפט."
אלא שחרף דברים אלו שצריכים לנהוג ברגיל, אל לו לבית-המשפט להיעתר למי שבמודע מתעלם מכל הכללים ויושב בחיבוק ידיים תוך אי-כיבוד בית-המשפט והצד שכנגד עד למועד שבו נוח לו להתחיל לפעול, כאשר התנהגות מבקש היתה כאמור הרבה מעבר לפעולה רשלנית. כאשר מנגד עומד הנזק שעשוי להיגרם למשיב וכן הנזק שאמור להיגרם למערכת ולתיקים נוספים המצויים בו עקב הצורך לשוב ולפנות זמן שיפוטי לצורך שמיעת תיק זה, לא תיעתר בקשה.[66]

2. הסיבה בעטיה לא התייצב צד או לא הוגש כתב הגנה – סיבת מחדל
2.1 שביתת בתי-משפט. כתב תביעה שלא נדרש
ב- בש"א (ב"ש) 2061/04[67] נדונה בקשה לביטול פסק-דין. בבקשה אשר הוגשה ביום 16.5.04 הצהיר מנהל המבקשת מר ישי מדלסי, שפנה לבא-כוח עורך-דין אלעוברה לאחר שקיבל את כתב התביעה וזה הכין כתב הגנה. הואיל והיתה שביתה בבתי-המשפט, עורך-דין אלעוברה שלח את כתב ההגנה בדואר אולם הסתבר שכתב ההגנה לא הגיע לבית-הדין וניתן נגד המבקשת פסק-דין בהעדר הגנה. באשר לסיכויי ההצלחה, טוענת המבקשת, כי יש לה טענות הגנה טובות ועל בית-הדין ליתן לה את יומה. בין היתר טוענת המבקשת, כי למשיב שולם מלוא שכרו בגין כל תקופת עבודתו, המשיב עבד בשירות המבקשת תקופה קצרה אשר במהלכה לא חל כל שינוי או התדרדרות במצבו הרפואי, והמבקש התפטר מיוזמתו מטעמים אישיים ולא מחמת מצבו הבריאותי. בתגובת המשיב לבקשה, נטען כי פניית המבקשת לבית-הדין לביטול פסק-הדין, נעשתה זמן רב לאחר קבלת פסק-הדין ואין בטענות המבקשת כל אמת.

בקבלו את הבקשה קבע כב' הרשם יוחנן כהן כי:

"4. בבוא בית-הדין לבחון בקשה לביטול פסק-דין שניתן שלא בפניו של בעל-דין, עומדות בפניו שתי אפשרויות:
האחת – ביטול מתוך חובת הצדק, אשר מחוייב כל אימת שנפל פגם בהליך, אשר הביא למתן פסק-הדין כגון: העדר המצאת הזמנה לדין של מבקש הביטול.
השניה – ביטול על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט: כאשר לא נפל פגם בהליך שהביא למתן פסק-הדין, נתון ביטול פסק-הדין לשיקול-דעתו של בית-המשפט.
במסגרת הפעלת שיקול-דעת זה, על בית-הדין לבחון ולהעביר הבקשה שני מבחנים:
א. על שום מה נמנע בעל הדין מלהתייצב ו/או מלהתגונן בתביעה.
ב. מהם סיכויי ההצלחה של הנתבע, אם יבוטל פסק-הדין.
על-פי הפסיקה, השאלה השניה היא עיקר ואילו לראשונה – חשיבות משנית. ככל שסיכויי ההצלחה גבוהים יותר, כך קטן משקלה של הסיבה למחדלו של המבקש. ואולם, על המבקש את ביטול פסק-הדין להתכבד ולהראות, כי לגופו של עניין, עשוי הביטול להצמיח תועלת וצדק. (ראה לעניין זה, וינוגרד א', תקנות סדרי הדין (הוצאת הלכות), בעמ' 457-462 וכן לובוצקי י', סדר הדין במשפט העבודה (הוצאת ניצן), בעמ' 17-18 בפרק 14).
הפסיקה אף גורסת, כי האמור לעיל, יחול רק כשבעל דין התרשל ולא כאשר בעל דין התעלם מההליך המשפטי וגילה יחס של זלזול כלפי חובתו כבעל דין. במקרה כזה, גורסת הפסיקה, כי רשאי בית-הדין לדחות את הבקשה לביטול, על-אף סיכוייו של המבקש להצליח בהגנתו.
5. לא ברור כיצד נודע למבקשת ובאיזה מועד אודות קיום פסק-הדין, מבדיקה עולה כי פסק-הדין נשלח למבקשת, אולם חזר בציון הערה: "לא נדרש", ולפיכך, אין מקום לטענה כי הבקשה הוגשה באיחור.
6. בנסיבות העניין, לאור המגמה בפסיקה, לפיה יש לאפשר לנתבעים לברר את גרסתם לגופה ולהיענות בחיוב לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד ואפילו מחמת מחדל בהגשת כתב ההגנה, והיות ולא ניתן לומר שסיכויי הצלחת גרסת המבקשת הינם אפסיים, מתוך שיקול-דעת, הגעתי למסקנה כי יש לבטל את פסק-הדין באופן מותנה, כפי שיפורט להלן.
7. ביטול פסק-הדין מותנה בתשלום בפועל של הוצאות בסך 5,000 ש"ח שתשלם המבקשת למשיב עד ליום 25.11.04, בהמחאה בנקאית או במזומן, שימסרו לידי המשיב.
8. בא-כוח המבקשת יודיע לבית-הדין עד ליום 30.11.04, האם בוצע התשלום.
9. במידה ולא ישולמו ההוצאות, פסק-הדין יעמוד על כנו.
10. ישולמו ההוצאות במלואן ובמועדן כאמור, יבוטל פסק-הדין, ועל המבקשת יהא להגיש כתב הגנה מטעמה בתוך 30 יום מיום ביטול פסק-הדין והתיק ייקבע לדיון מוקדם לפי יומנו של בית-הדין."

2.2 עיצומים ושביתות לא תמיד מהווים הסבר נאות למחדל
ב- בש"א 2966/02[68] נקבע מפי כב' השופטת גבריאלה לוי כי:

"בפני בקשה להארכת מועד הגשת ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בעפולה (כב' השופט ב' ארבל) ב- ת"א 4875/01, במסגרתו נדחתה תביעת המערער לחייב את המשיבה לשפותו על כספים שחוייב לשלם על-פי פסק-הדין בגין תאונת דרכים בה היה מעורב; וזאת בהסתמך על פוליסת ביטוח שהציעה המשיבה לטענתו
פסק-הדין ניתן ביום 10.6.02. במועד אותו לא ציין המבקש, ואשר אף אינו מופיע על העתק הבקשה המצורף,הגיש המבקש בקשה לבית-משפט קמא "לביטול" פסק-הדין. תגובת המשיבה התקבלה ביום 14.8.02.
ביום 25.9.02 נתן כב' השופט ארבל החלטתו כדלקמן:
'הואיל ופסק-הדין ניתן במעמד, אין מקום להעתר לבקשה. המבקש ישא בהוצאות המשיבה בסך 600 ש"ח.'
הבקשה אשר בפניי הוגשה ביום 27.10.02 – וזאת כאשר המבקש אינו מיוצג (יש לציין כי עורך-דין ואיל חוסרי יצגו בבקשה לביטול פסק-הדין, ובהליך העיקרי עורך-דין ריאד ג'מאל מחאמיד).
לטענת המבקש על-פי התצהיר אשר צורף לבקשה נבצר ממנו להגיש את כתב הערעור שכבר היה מוכן בשל העיצומים אשר היו במשק ובבתי-המשפט. עוד נטען כי המבקש סבר שבקשתו בבית-משפט קמא לביטול פסק-הדין תתקבל, ומכיוון וזו נדחתה ביום 25.9.02, ודבר הדחיה נודע לו רק ביום 8.10.02, נבצר ממנו על-כן להגיש את הערעור במועד. המבקש מוסיף כי סיכוייו בערעור טובים
תגובת המשיבה התקבלה ביום 13.11.02. בתגובתה מתנגדת המשיבה לבקשה הן משום שהמבקש לא פרט כל טעם מיוחד כנדרש; והן משום שהדרך בה היה על המבקש לילך הינה הגשת ערעור ולא בקשה לביטול פסק-הדין, וכי גם לאלה לא היה מקום באשר הם מושתתים על הטענה כי פסק-דינו של בית-משפט קמא ניתן במעמד צד אחד, ואילו בפועל הוא ניתן במעמד שני הצדדים בא-כוח המשיבה מוסיף כי הגשת הבקשה המונחת כעת בפני בית-המשפט כפי שהוגשה, כאשר המבקש אינו מיוצג, אומרת "דרשני", בפרט לאור העובדה שהמבקש היה מיוצג בהליכים.
סמכותו של בית-המשפט להאריך את המועד להגשת ערעור, קבועה בסיפא של תקנה 528 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") וזאת מטעמים מיוחדים שירשמו. הפסיקה פרשה "טעמים מיוחדים" אלו, כאירוע הנמצא מחוץ לשליטתם הרגילה של בעלי הדין או שאינו צפוי, ולפיכך לא ניתן להערך לו (ע"א 6842/00 ידידה נ' קסט ואח', פ"ד נה(2) 904).
מבחינת הבקשה המונחת לפניי עולה כי דינה להידחות.
טרם אפנה לבחינת הבקשה אדגיש, כי מהתצהיר שצורף לבקשה עולה שהמבקש כלל לא התייחס לאמור בתקנה 528 לתקנות; כך גם בחינת המפורט בתצהיר מעלה כי הנימוקים שפורטו אינם עולים לכדי "טעם מיוחד". במאמר מוסגר אציין כי אמנם בא-כוח המשיבה ביקש לחקור את המבקש, אולם חקירה זו מתייתרת מאחר ועל פני הדברים, על סמך דברי המבקש עצמו אף ללא חקירה, עולה כי דין הבקשה להידחות.
המבקש אינו מערער על החלטתו של בית-משפט קמא, לפיה פסק-הדין ניתן במעמד שני הצדדים; לפיכך, מניין הימים לצורך הגשת ערעור מתחיל ביום מתן פסק-הדין, הוא יום 10.6.02, ובהתאם לכך הזמן הקצוב להגשת הערעור הסתיים עוד במחצית הראשונה של חודש ספטמבר (כאשר ימי הפגרה לא נכללים במניין הימים).
בפני המבקש כאמור שני נימוקים לאיחור בהגשת הודעת הערעור. לפי האחד, סבר כי בקשתו לביטול פסק-הדין תתקבל. בעניין זה יש לציין כי כבר בתגובת המשיבה לבקשה הנ"ל מיום 14.8.02 צויין כי ההליך הנכון בו יש לנקוט, הינו ערעור לבית-המשפט המחוזי; וממילא עוד ביום 14.8.02, עת היה מיוצג, הופנתה תשומת-לב המבקש ובאי-כוחו כי ההליך של ביטול פסק-דין אינו ההליך הנכון. אמנם המבקש אינו טוען כלל לטעות של עורכי-דינו, אך מכל מקום טעות עורך-דין אינה מהווה "טעם מיוחד", אלא בנסיבות מיוחדות בלבד, במסגרתן יש להצביע על קיומן של נסיבות מיוחדות הנוגעות לאי-בהירות בדין או במובנו בכדי שימצאו בפני בית-המשפט הצדקה והסבר לאיחור (בש"א 443/02 מנהלת הארנונה המועצה המקומית שבי ציון נ' שירותי בריאות כללית, תק-על 2002(1) 275)
מעבר לכך, המבקש אינו מסביר בבקשתו כלל וכלל מדוע לא ננקט במקביל ההליך של הגשת הערעור ולו מטעמי זהירות, אין הוא מיידע את בית-המשפט מה היתה עמדת פרקליטיו שייצגוהו אז, אלא מגיש הוא את הבקשה בעצמו וטוען שהוא לא ידע, והוא סבר וכו'.
הנימוק הנוסף עליו מושתתת הבקשה, הינו קיומם של העיצומים במשק ובבית-המשפט. אף שהמבקש לא מפרט את מועדי העיצומים, הרי שאלו נערכו החל מיום 13.10.02 ועד ליום 14.11.02. מסתבר, שלא זאת בלבד שההחלטה על דחיית בקשתו התקבלה בידיו עוד ביום 8.10.02, משמע, עובר לעיצומים, אלא שהבקשה נשוא דיון זה הוגשה לבית-המשפט ביום 27.10.02 – משמע, במהלך תקופת העיצומים!!! העלאת טענת בעלמא בדבר קיומם של עיצומים אינה יכולה להועיל למבקש בלא שפרט מה נעשה על ידו כדי להגיש את הערעור. עוד יצויין כי בפני בא-כוח המבקש עמדה האפשרות לפעול על-פי הדרך הקבועה בתקנה 7 לתקנות בתי-המשפט ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין בתקופת שביתה או השבתה של עובדים), התשמ"א-1981, המאפשרת משלוח הודעת הערעור בדואר רשום (השווה בש"א 2058/99 הליכוד תנועה ליברלית לאומית ואח' נ' חברת גוש 10857 חלקות 184,181 בע"מ ואח', תק-על 99(3) 695).
בעניין זה הוסיף בית-המשפט העליון ואמר, כי:
'משקיים לנו מנגנון מיוחד המאפשר לבעל דין להגיש הליכים ומסמכי בי-דין בתקופת שביתה, אין צידוק להאריך את המועד שעה שבעל דין נמנע מלהיזקק לאמצעי זה שבתקנות, ולא תשמע טענתו כי החמיץ את המועד בשל קיומה של שביתה.' (ההדגשה איננה במקור) (בש"א 4193/90 עזבון המנוחה פיינגולד נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, תק-על 90(4) 34).
הדברים לעיל מדברים בעד עצמם וודאי שאין בהם לעלות לכדי "טעם מיוחד".
הבקשה כל כן נדחית."
2.3 זלזול מופגן – ידיעה על הגשת התביעה ותזכורת בשל כך והתעלמות היימנה
ת"א (ת"א) 184542/02[69] נקבע מפי כב' השופטת ח' וינבאום וולצקי:

"1. בפני בקשה לביטול פסק-דין שניתן ביום 3.11.02 כנגד המבקש – הנתבע 1בהיעדר הגנה.
2. המשיב הינו בעלים של נגריה ברחוב 1277/2 בתל-אביב. המבקש היה סוכן הביטוח של המשיב אשר ביטח את עסקו של המשיב במשיבה הפורמלית (להלן: "המשיבה").
ביום 3.10.95 פרצה דליקה בנגריית המשיב, אשר התפשטה לנגריות אחרות במבנה. לטענת המשיב, לאחר אירוע הדליקה התברר לו כי עסקו לא היה מבוטח בביטוח צד ג' ובביטוח מבנה, זאת בניגוד להוראותיו המפורשות למבקש להנפיק פוליסת ביטוח אשר תכלול ביטוח במקרה של נזקים לצד ג' ולמבנה, כפי שנעשה במתכונת הקודמת של הפוליסה. בשל רשלנות זו הוגשה התביעה שבכותרת גם כנגד המבקש.
המבקש, בניגוד למשיבה, לא הגיש כתב הגנה, ועל-כן ביום 3.11.02 נעתר בית-המשפט לבקשת בא-כוח המשיב ונתן פסק-דין כנגד המבקש שלא התגונן.
3. ביום 26.7.04 הגיש המבקש בקשה לביטול פסק-הדין, ובה טען כי לא בוצעה לו המצאה כדין של כתב התביעה בתיק שבכותרת. המבקש מציין, כי ביום 21.8.02, הוא המועד הרשום על גבי אישור המסירה, הוא היה מחוץ לגבולות המדינה וכי אשתו, החתומה על גבי האישור, לא קיבלה לידה שום מסמך. הוא מוסיף וטוען כי השליח למעשה זייף את חתימת אשתו על-ידי שרטוט קו המצביע כאילו חתמה על המסמך, בעוד שהיא חתמה כך תחת הציון 'איננו יגיע רק ב-27.8'.
לטענת המבקש, על דבר הגשת התביעה ופסק-הדין שניתן כנגדו נודע לו רק מפיו של בא-כוח המשיבה, כאשר הלה פנה אליו בבקשה להזמינו למתן עדות בבית-המשפט.
בנוסף, מציין המבקש כי יש לו הגנה טובה ובעלת משקל, כמפורט בתצהיר המצורף לבקשה הנדונה, ועיקרה כי נתבקש על-ידי המשיב שלא לעשות ביטוח צד ג' לשנה זו.
יש לציין שהבקשה הוגשה למעלה מחודש לאחר תום שמיעת הראיות בתיק, כאשר המבקש זומן לאותה ישיבה והעיד בה מטעם המשיבה.
4. שבתי ועברתי על המסמכים שבתיק ועל טיעוני הצדדים ובאתי לידי המסקנה כי יש לדחות את הבקשה.
5. טענתו של המבקש כי לא בוצעה לו מסירה וכי לא קיבל את כתב התביעה מתגלית כלא נכונה.
בתיק מצוי מכתבו של המבקש הנושא תאריך 18.9.02 ובו הוא כותב כך:
'היות ואנוכי אחד הנתבעים, ומאחר ורק לאחרונה קיבלתי את חומר התביעה, ומאחר ועדיין לא קיבלתי את החומר מחברת הביטוח דולב שהרי החומר בידיה וכך גם כל התכתובות בנושא הדיון, אודה לכב' על מתן אישור לדחות את מתן כתב ההגנה בעוד 30 יום לפחות, שהרי לפי מה שהוסבר לי בחברת הביטוח כחלק שלהם והאיחוד עם חברות נוספות הוצאת החומר תארך זמן נוסף.
אודה לכב' על הענות לבקשתי זו. מייד שאקבל את החומר אגיב את תגובתי.'
על גבי מכתבו זה של המבקש מצויה החלטת כב' השופט אליגון ולפיה ניתנה למבקש אורכה כפי שביקש של 30 ימים להגשת הגנתו. ההחלטה נושאת תאריך 30.9.02.
משכך, לא יכול המבקש להישמע בטענה כי לא בוצעה לו מסירה כדין ובוודאי שאין כל מקום לתצהירה של אשתו לפיו לא הושארו לה מסמכי התביעה.
6. עתה נותר לבחון האם זכאי המבקש לביטול פסק-הדין מכוח סמכות שבשיקול-דעת בית-המשפט. בבוא בית-המשפט לבחון שאלה זו עליו להציג לעצמו שתי שאלות:
'ראשית, מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא הופיע בתאריך הקבוע לבירור המשפט?
שנית, מהם סיכויי ההצלחה של התובע אם יבוטל פסק-הדין והמבקש יורשה להתגונן במשפט?' (ראה דברי המלומד ד"ר י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 738).
המבקש לא נתן כל הסבר מדוע חרף מכתבו מ- 18.9.02 לא טרח להגיש כתב הגנה עד היום הגם שידע כי הינו מוזמן להעיד מטעם המשיבה חודשים רבים לפני הדיון ביוני 2004. גם אז לקראת ישיבת ההוכחות בה נדרש להעיד לא הגיש כתב הגנה, ואלה דבריו בפרוטוקול בתשובה לשאלתי:
'ת: לשאלת בית-המשפט – מתי נודע לי לראשונה שאני נתבע אישית בתיק הזה, אני משיב שעורך-דין שחק אמר לי. אני לא זוכר את התאריך. זה היה לפני כמה חודשים טובים כאשר הוא דיבר איתי על הנושא של התביעה בבית-המשפט והוא גם אמר לי על נושא פסק-הדין ואכן ממש בימים אלה הוגשה בקשה לבית-המשפט בנושא.' (פרוטוקול מיום 24.6.04 עמ' 20).
מכאן, שחרף העובדה שהתובע תוזכר לפחות פעמיים בדבר התביעה נגדו – פעם ראשונה בעת קבלת התביעה באוגוסט-ספטמבר 2002 ופעם שניה חודשים רבים לפני הדיון ביוני 2004 – לא טרח המבקש לפעול, היינו להתגונן בתיק או להגיש בקשה לביטול פסק-הדין. אין זאת אלא שהמבקש זלזל זלזול מופגן בבית-המשפט.
המבקש לא ראה צורך לשטוח טיעוניו בפני בית-המשפט והתנהגותו כאילו אומרת – 'אין הדבר נוגע לי'.
היעתרות לבקשתו של המבקש כיום, משמעה פתיחת ההליך מראשיתו.
צודק בא-כוח המשיב בטענתו כי במצב דברים זה יהיה משום מתן יתרון לא הוגן למבקש שכן חקירתו את העדים בשנית תעשה לאחר שעדותם כבר נשמעה.
קיומה של הגנה
לשאלה זו בדרך-כלל נודעת חשיבות גדולה יותר מלשאלה הקודמת.
המבקש טוען כי לא נתבקש לערוך ביטוח צד ג' לנגריה וזו הגנתו. טענה זו היא לב-ליבו של הדיון בתיק שבפני ולמולה ניצבת גרסת המשיב ובנו כי מעולם לא ביקשו לוותר על ביטוח צד ג'.
לו היתה מוגשת בקשה זו ללא שיהוי ובטרם נחקר המבקש על-ידי הצדדים, ייתכן והיה בטענתו כדי להביא לביטול פסק-הדין נגדו. אלא שלאחר ששמעתי עדותו של המבקש ויתרת העדויות בתיק לא ראייתי כי עדותו חזקה דיה כדי לאיין את הזלזול המופגן שהפגין המבקש בבית-המשפט ואת הנזק שעלול להיגרם למשיב בפתיחת הדיון מחדש.
אומנם ככלל לא יטה בית-המשפט לחסום דרכו של צד המבקש לקיים את זכותו לגישה לערכאות. ולעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- רע"א 8292/00 גבריאל יוספי נ' שמואל לוינסון, דינים עליון נח 990:
'ההתייחסות להליך ביטול פסק-דין במעמד צד אחד נעשית על רקע ההכרה הבסיסית בקיומה של זכות גישה חוקתית לכל אדם לערכאות המשפט. זכות זו משקפת הכרה חוקתית בזכותו של הפרט לקיים דיון אמיתי, מלא והוגן בבית-המשפט. האופי החוקתי של זכות הגישה לערכאות מקרין על הפרשנות העקרונית הניתנת להוראות סדר הדין, ומשליך על אמות-המידה להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי המיושמות ביחס להסדרים הדיונים הספציפיים. בכלל זה יש לדבר השלכה גם על המבחנים מתי ובאלו נסיבות ראוי לבטל פסק-דין שניתן במעמד צד אחד מבלי שלצד האחר ניתן יומו בבית-המשפט.'
אלא שחרף דברים אלו שצריכים לנהוג ברגיל, אל לו לבית-המשפט להיעתר למי שבמודע מתעלם מכל הכללים ויושב בחיבוק ידיים תוך אי-כיבוד בית-המשפט והצד שכנגד עד למועד שבו נוח לו להתחיל לפעול.
התנהגות המבקש היתה כאמור הרבה מעבר לפעולה רשלנית. כאשר מנגד עומד הנזק שעשוי להיגרם למשיב וכן הנזק שאמור להיגרם למערכת ולתיקים נוספים המצויים בו עקב הצורך לשוב ולפנות זמן שיפוטי לצורך שמיעת תיק זה, ראייתי שלא להיעתר לבקשה.
7. סוף דבר
ראיתי לדחות את הבקשה לביטול פסק-הדין."

2.4 עצימת עיניים ואי-אכפתיות לגבי מעטפות, הליכים ומסירות
ב- בש"א (חי') 10053/04[70] נקבע מפי כב' הרשם א' שדה:

"לפני בקשה לביטול פסק-דין שניתן כנגד המבקשת בהעדר הגנה ביום 6.6.01.
התביעה הינה תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום סך 307,085 ש"ח המהווים יתרת חובה בחשבונה של הנתבעת 1, חברת גרמן את שקד בע"מ לה חתמה המבקשת ערבות מתמדת בלתי-מוגבלת בסכום.
המבקשת טוענת בתצהירה כי הזמנתה לבית-המשפט היתה לקויה וכי היא נמסרה למר איתמר שקד שהיה בזמנו חברה לחיים, הוא לא הודיע לה שקיבל את ההזמנה והיא לא ידעה כי מתנהל כנגדה משפט ועל-כן לא הוגשה בקשת רשות להגן.
אשר לטענות ההגנה המבקשת טוענת כי אכן חתמה על הערבות נשוא כתב התביעה ביום פתיחת החשבון בינואר 1994 וכי היתה אז בעלת מניות בחברה, אך לאחר 'שנתיים שלוש' נפרדה ממר איתמר שקד שותפה לחברה ולחיים וכל אחד הלך לדרכו כאשר מר שקד המשיך לתפעל את החברה לבד ומבלי לתת למבקשת דין וחשבון והיא מצידה סברה שהחברה רדומה. המבקשת טוענת כי מאז 1997 הבנק לא הודיע לה כלל כי ערבה הוא לסכומי יתרת החובה הגבוהים שנוצרו בחשבון. המבקשת נחקרה והצדדים סיכמו.
בקשתה של המבקשת דלה מאוד, אינה מפורטת דיה בעניין נסיבות "המסירה" ואינה מגלה הגנה אמיתית בפני התביעה וגם המעט שבבקשה ובתצהיר נסתר או נחלש במהלך חקירתה.
יש לומר שעדותה של המבקשת לא עשתה רושם אמין כלל וכלל ותשובותיה היו מהוססות ומתחמקות.
במהלך החקירה הסתבר שהרושם שניסתה המבקשת ליצור בסעיף 6 לתצהירה אינו נכון ואינו מדוייק, היא לא נפרדה ממר איתר שקד 'שנתיים שלוש' לאחר פתיחת החשבון, קרי, בין ינואר 1996 לינואר 1997, לא רק זאת אלא שהתברר כי מר שקד היה חברה לחיים עד לפני כשנתיים וחצי קרי, עד תחילת שנת 2002 והדבר מעיד כי בתחילת שנת 2001 (מועד המסירה) היו השניים חברים לחיים, בעמ' 3 רישא הוצהר כי בין 2002 – 1999 גרו הם יחדיו 'פחות או יותר'.
אחר-כך הבינה המבקשת כי הדבר לא מסתדר עם לוח הזמנים וטענה כי בזמן שהביאו את ההזמנה לטכניון לא היו חברים.
המבקשת לא הצליחה לבסס בזמנים, מועדים, במסמכים ובראיות מתי היו השניים חברים לחיים, מתי התגוררו יחדיו, מתי נפרדו ולכמה זמן.
כל גרסת המבקשת בדבר ביצוע מסירה למקום עבודתה בטכניון אינה מסתדרת לא עם ההגיון ולא עם אישורי המסירה שעל בסיסם ניתן פסק-הדין.
אין כל פירוט מי התקשר מהטכניון להודיע למבקשת שהגיע שליח עם מעטפה, מי אמר שמדובר במעטפה מההוצל"פ ומדוע לא הושארה המעטפה שם עד שהמבקשת תחזור לעבודה.
זאת ועוד, לכל אורך חקירתה התחמקה המבקשת מלציין היכן גרה בזמנים הרלוונטיים בכלל ובמועד המסירה בפרט למרות שחובתה היה לעשות כן עוד במסגרת הבקשה.
כן טענה שגרה ברח' רטנר בחיפה ולפני 5 שנים עברה לעפולה אך בהמשך התברר שחזרה לחיפה, גרה עם מר שקד, גרה עם אימה, הדירה בעפולה היתה מושכרת והיא חזרה לעפולה רק שבוע לפני מועד הדיון.
המבקשת לא יכלה להצהיר כי הודיעה למשיב על שינוי הכתובת, היא גם לא הציגה כל שינוי כתובת מרשם התושבים ולא נקבה בכל כתובת שהיא הנוגעת לזמנים ולאירועים הרלוונטיים.
ואם לא די בכך, אזי לגרסתה שלה ולפחות בנוגע לאזהרת ההוצל"פ מדובר במסירה שהיא מסירה כדין.
המבקשת ידעה בזמן אמת כי הגיעה עבורה מעטפה, היא גם ידעה שמדובר במעטפה הקשורה להליך משפטי שקשור אליה, לחברה הנתבעת 1 ולמר שקד – הנתבע 2.
היא גם ידעה או היתה צריכה לדעת שמי שמחפש אותה במקום עבודתה בעניין הליך משפטי שקשור לחברה ולשותפה, אינו יכול למצוא אותה במקום אחר והדבר אכן בוסס בחקירה שלפני, שכן המבקשת הקפידה לטשטש את עקבותיה.
משכך, הושארה המעטפה במקום עבודתה ודי בכך על-מנת למלא את הוראות תקנה 489 לתקסד"א, קרי, השארת הכתב בבית שבו רגיל האדם (הנתבע) לגור או לעסוק. המבקשת ידעה על כתב בי-הדין והיא בחרה שלא לקחתו אך זו בעייתה שלה. מי שמבקש סעד מהצדק צריך לבוא לבית-המשפט וידיו נקיות, כאן לא נפל פגם בהליך אלא פגם בהתנהגותה של המבקשת. אך גם בכך לא די.
המבקשת העידה:
'כאשר הודיעו לי שהביאו לי את ההזמנה התקשרתי אליו (מר איתמר שקד, א.ש.) על-מנת שיבדוק מה זה.'
לאחר מכן ניסתה המבקשת ליצור רושם כאילו לא הסמיכה את מר שקד לשלם דבר אך מייד לאחר מכן הצהירה:
'נתתי לו לטפל בזה.'
אחר-כך שוב חזרה בה ואמרה שלא שלחה אותו לקחת את ההזמנה אך מאידך גם לא טענה שניסתה לברר עימו מה הכילה המעטפה, מה נעשה איתה ולא טענה שרצתה, התכוונה או שפנתה לקחת את המעטפה בעצמה.
מדברי המבקשת עולה כי בנסיבות העניין התמלאו תנאי סעיפים 1-5 לחוק השליחות והיא נתנה הרשאה מפורשת למר שקד לגשת למקום עבודתה, לבדוק את המעטפה ולטפל "בזה" כפי שהצהירה.
היא גם לא טענה שהודיע למר שקד על סיום השליחות וההרשאה ולא דרשה מעולם לראות את המעטפה או להיוודע לתוכנה.
סיכומו של דבר, המבקשת לא הצליחה לבסס את טענתה לפיה כתב התביעה לא נמסר לה כדין, כתב התביעה נמסר למר שקד שכפי הנראה ולפחות במאזן הנדרש היה שותפה לחיים דאז וגר עימה, היא גם לא הצליחה להסביר ולבסס את טענותיה באשר למסירת אזהרת ההוצל"פ, תצהיריה דלים ובלתי-מפורטים ועדותה רק החלישה את מה שנטען בהם. משכך, אין מקום לביטול מחובת הצדק. נותר איפה לדון בסיכויי ההגנה. כאן הדיון קצר ביותר, למבקשת אין כל הגנה בפני התביעה. המבקשת חתמה על כתב הערבות, היא היתה (וכנראה) גם עודנה בעלת מניות בנתבעת 1. טענתה כי חשבה שהחברה "רדומה" אינה מהווה הגנה כשלעצמה.
המבקשת מצהירה שמאז שנת 1994 ולחילופין מאז חלוף שנתיים שלוש ממועד פתיחת החשבון לא היתה החברה פעילה אך גם זו אינה הגנה, המבקשת גרה והיתה בקשר הדוק מאוד עם מר שקד מיום פתיחת החשבון ועד לאחר מתן פסק-דין בתיק זה מעדותה שלה עולה כי לכל אורך הזמן נתנה למר שקד "לטפל" בענייני החברה, זוהי זכותה ועל-מנת להקים חבות כלפי המשיב, אין צורך שתהיה היא הרוח החיה מאחורי הנתבעת 1 או כי תגיע יום-יום אל סניף הבנק.
אין כל טענה כי מר שקד לא קיבל דפי חשבון/מידע או כי לא היה מעורה בחשבון, על כך אין מחלוקת. אין גם מחלוקת שברישומי הבנק המבקשת ומר שקד רשומים כגרים באותה הכתובת. אין כל ראיה וראשית ראיה כי המבקשת הודיעה למשיב על שינוי כתובת ודרשה כי ישלח אליה מידע בנפרד ממר שקד. אין כל טענה כלפי סכום החוב.
במהלך הדיון הוצג מכתבו של עורך-דין יעקב חיון, ברם בחרתי שלא להתייחס אליו, שכן לא ברור אם ההתחייבות למכירת הדירה וכיסוי החוב נוגעת לחשבון נשוא התביעה שלפני או לחשבון אחר המתנהל על-שם המבקשת.
סיכומו של דבר, המבקשת לא עמדה בנטל להראות כי בהליך נפל פגם, מהחומר שבפני עולה כי דווקא בהתנהגותה נפל פגם וכי המסירות שבוצעו, בוצעו למי שהיה בזמנים הרלוונטיים חברה לחיים ושותפה לחברה, מי שגר עימה במשותף, מי שהוסמך על ידה לטפל בדברים הנוגעים לתביעות ולתיקי הוצל"פ.
לחילופין, יש לראות במבקשת כמי שסירבה לקבל את המסירות, לפחות לגבי המסירה של אזהרת ההוצל"פ.
משכך, אין חובת ביטול מן הצדק.
אשר לביטול מתוקף שיקול-דעת בית-המשפט, גם כאן אין כל סיבה לבטל את פסק-הדין, סיבת המחדל אינה עניין של מה בכך ומדובר במקרה הטוב בעצימת עיניים ובאי-אכפתיות לגבי מעטפות, הליכים ומסירות.
על-כן, יש להוסיף את העדרן של טענות הגנה טובות ועל-כן, נדחית הבקשה."
2.5 אי-הגשת כתב הגנה – ידיעה על פסק-הדין כשהגיע להוכחות
ב- בש"א (ב"ש) 1106/04[71] נקבע מפי כב' הרשם יוחנן כהן בהיעתרו לבקשה לביול פסק-הדין, כי:

"1. מונחת בפני בקשה לביטול פסק-דין שניתן בשל העדר התייצבות המבקש (הנתבע) מיום 23.7.03.
2. ואלה הם נימוקי הבקשה:
(א) קיומו של פסק-הדין נודע למבקש כאשר הגיע לדיון הוכחות בתיק הנ"ל ביום 29.3.03 בהתאם להזמנה שהיתה בידיו.
(ב) באותו יום (29.3.03) מסרה מזכירת בית-הדין את פסק הדיון לעיונו של המבקש.
(ג) הזימון לדיון ביום 23.7.03 לא הומצא לידי המבקש עצמו ואף לא למי מבני ביתו.
(ד) גם אם נמסרה ההזמנה לדיון, על-פי בדיקה עם קלדנית כב' הרשם זיידרמן, ההזמנה הומצאה רק ביום 1.7.03, פחות מ-30 ימים לפני המועד הקבוע לדיון.
(ה) ביטול פסק-הדין מתבקש מתוקף שיקול-דעתו של בית-הדין ויש להציב את שני המבחנים הבאים:
1. סיבת מחדלו של המבקש להתגונן.
2. סיכויי ההצלחה כי הגנתו תתקבל.
3. להלן תגובת המשיב (התובע) לבקשה לביטול פסק-הדין שניתן בהעדר התייצבות:
(א) בית-הדין מתבקש לדחות את בקשת המבקש (הנתבע) על-הסף, ולהשאיר את פסק-הדין על כנו.
(ב) פסק-הדין הינו חלוט ולא ניתן לגעת בו.
(ג) המבקש השתהה בהגשת הבקשה לביטול פסק-הדין, או לערעור על פסק-הדין, ורק אחרי שחלפו 5 חודשים מיום מתן פסק-הדין נזכר המבקש להגיש בקשתו.
(ד) המבקש יכול לבקש הארכת מועד ורשות ערעור על פסק-הדין.
(ה) למבקש אין הגנה טובה והסבריו לאי-הופעתו לדיונים גובלת בביזוי בית-הדין
(ו) המבקש מטריד את בית-הדין בבקשת סרק חסרת כל בסיס משפטי ומנצל לרעה את הליכי בית-הדין.
(ז) הנתבע זומן כדין לדיונים אך לא התייצב.
4. בבוא בית-הדין לבחון בקשה לביטול פסק-דין שניתן שלא בפניו של בעל-דין, עומדות בפניו שתי אפשרויות:
האחת – ביטול מתוך חובת הצדק, אשר מחוייב כל אימת שנפל פגם בהליך, אשר הביא למתן פסק-הדין כגון: העדר המצאת הזמנה לדין של מבקש הביטול.
השניה – ביטול על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט: כאשר לא נפל פגם בהליך שהביא למתן פסק-הדין, נתון ביטול פסק-הדין לשיקול-דעתו של בית-המשפט.
במסגרת הפעלת שיקול-דעת זה, על בית-הדין לבחון ולהעביר הבקשה שני מבחנים:
א. על שום מה נמנע בעל הדין מלהתייצב ו/או מלהתגונן בתביעה.
ב. מהם סיכויי ההצלחה של הנתבע, אם יבוטל פסק-הדין.
על-פי הפסיקה, השאלה השניה היא עיקר ואילו לראשונה – חשיבות משנית. ככל שסיכויי ההצלחה גבוהים יותר, כך קטן משקלה של הסיבה למחדלו של המבקש. ואולם, על המבקש את ביטול פסק-הדין להתכבד ולהראות, כי לגופו של עניין, עשוי הביטול להצמיח תועלת וצדק. (ראה לעניין זה, א' וינוגרד, תקנות סדרי הדין (הוצאת הלכות), בעמ' 457-462 וכן לובוצקי י', סדר הדין במשפט העבודה (הוצאת ניצן), בעמוד 17-18, בפרק 14).
הפסיקה אף גורסת, כי האמור לעיל, יחול רק כשבעל דין התרשל ולא כאשר בעל דין התעלם מההליך המשפטי וגילה יחס של זלזול כלפי חובתו כבעל דין. במקרה כזה, גורסת הפסיקה, כי רשאי בית-הדין לדחות את הבקשה לביטול, על-אף סיכוייו של המבקש להצליח בהגנתו.
5. בנסיבות העניין, לאור המגמה בפסיקה, לפיה יש לאפשר לנתבעים לברר את גרסתם לגופה ולהיענות בחיוב לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד ואפילו מחמת מחדל בהגשת כתב ההגנה, והיות ולא ניתן לומר שסיכויי הצלחת גרסת המבקשת הינם אפסיים, מתוך שיקול-דעת, הגעתי למסקנה כי יש לבטל את פסק-הדין באופן מותנה, כפי שיפורט להלן.
6. ביטול פסק-הדין מותנה בתשלום בפועל של הוצאות בסך 1,500 ש"ח שתשלם המבקשת למשיב בתוך 14 יום, בהמחאה בנקאית או במזומן, שימסרו לידי בא-כוח המשיב."

2.6 דחיית הסבר המבקשת לאי-התייצבות וביטול פסק-הדין על סמך הנדבך השני של סיכויי התביעה
ב- ת"א (ת"א) 43640/03[72] נקבע מפי כב' השופטת נועה גרוסמן כי:

"בפני בקשה לביטול פסק-דין מיום 8.6.04 שניתן בהעדר התייצבות של התובעת (להלן: "המבקשת").
1. עניינה של התובענה בתיק זה אשר הוגשה ביום 13.7.03 היא למתן חשבונות. המשיבה הגישה כתב הגנה ביום 17.11.03.
2. ביום 8.6.04 התקיימה ישיבת קדם משפט אולם המבקשת לא התייצבה לדיון. בהעדר התייצבות מטעם המבקשת ניתן כנגדה פסק-דין ביום 8.6.03 ובו צויין כי בהעדר התייצבות מטעם עורך-דין שרצר, אשר הפקיד יפוי-כוח בתיק ובהעדר התייצבות מטעם עורך-דין יוסי כהן אשר הודיע, ללא הפקדת יפוי-כוח, כי קיבל עליו את הייצוג בתיק, נמחקה התביעה.
3. המבקשת עותרת כעת בבקשה לביטול פסק-הדין בטענה כי 'ההודעה על מועד הדיון לא הומצאה למשרד בא-כוח המבקשת כלל ועיקר וכן לא למשרדו של עורך-דין שאול שרצר, בא-כוח הקודם של המבקשת בתיק זה'. עוד טוענת המבקשת כי קיים סיכוי רב להצלחת התובענה. המשיבה טוענת כי תמוה כיצד בא-כוחה של המבקשת לא ידע על מועד הדיון שכן הגיש בזמנו בקשה להארכת המועדים לקיום ההליכים המקדמיים, הליכים אשר נקבעו בהחלטה מיום 19.1.04 בה נקבע מועד לדיון. בנוסף טוענת המשיבה כי פסק-הדין ניתן לאחר שבית-המשפט בדק כי אכן בוצעה מסירה לבא-כוח המבקשת.
4. עוד טוענת המשיבה כי סיכויי המבקשת להצלחת התביעה קלושים.
5. בבוא בית-המשפט להחליט אם לבטל החלטה שניתנה במעמד צד אחד עליו להציג לעצמו שתי שאלות:
(1) ביטול מתוך חובת הצדק 'הצביע המבקש על פגם בהליך, אשר בעטיו חייב היה בית-המשפט להימנע ממתן ההחלטה, זכותו של המבקש היא, ההחלטה תבוטל 'מתוך חובת הצדק'. עצם הפגם בהליך משמש עילה לביטול ההחלטה, ובית-המשפט אינו רשאי לשקול, אם היתה ההחלטה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו.' (ד"ר זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית, 1995, עמ' 736)
(2) ביטול בתוקף שיקול-דעתו של בית-המשפט:
לא היה פגם בהחלטה אשר מבקשים לבטלה, תלוי המבקש בחסדו של בית-המשפט. במקרה כזה לעולם אין זכות קנויה בידו לדרוש את הביטול, אלא בית-המשפט יציג לעצמו שתי שאלות אלה:
ראשית: מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא התייצב בתאריך הקבוע לבירור המשפט?
כך נקבע מפי כב' השופט בך ב- ע"א 32/83 ויולט אפל נ' דוד קפח, פ"ד לז(3) 431:
'אם יתברר, למשל, שהמבקש לא הופיע למשפט תוך גילוי זלזול מופגן כלפי בית-המשפט וללא כל סיבה סבירה, הרי שיש להניח, שבית-המשפט יעתר לו, רק אם ישוכנע, שאחרת ייגרם עיוות דין בולט.
אולם אם מסתבר, כי אי-ההופעה ארעה כתוצאה מצירוף נסיבות אומלל, מתוך אי-הבנה או בהסח דעת, או אף בשל רשלנות מסויימת מצד המבקש או בא-כוחו, ויחד עם זאת מסתבר, כי יש למבקש הגנה סבירה לגופו של עניין, כי אז יהיה בית-המשפט נוטה, בדרך-כלל, לקבל את הבקשה ולאפשר את ליבון הנקודות, השנויות במחלוקת, לגופן.'
שנית: מה הם סיכויי ההצלחה של המבקש להדוף את התביעה, אם יבוטל פסק-הדין, ובשלב זה די בראיה לכאורה בלבד?
השאלה השניה היא העיקר ולשאלה הראשונה אך נודעת חשיבות משנית. (זוסמן שם עמ' 738).
6. מן הכלל אל הפרט
הסברה של המבקשת לאי-התייצבותה למועד קדם המשפט בטענה כי לא קיבלה זימון לדיון דינה להידחות.
ההחלטה מיום 19.1.04 לפיה נקבע התיק לישיבת קדם משפט ליום 8.6.04 נשלח לבא-כוח המבקשת, עורך-דין שרצר (על-פי יפוי-הכח אשר הפקיד בתיק עם הגשת התביעה) ביום 19.1.04.
עיון ברישומי המחשב של בית-המשפט מעלה כי הזימון לדיון שוגר בפקס בהצלחה לבא-כוח המבקשת, עורך-דין שרצר, ביום 20.1.04. רק ביום 27.1.04 נשלחה לבית-המשפט הודעה על חילופי יצוג. אשר-על-כן זימון לדיון נשלח כדין לעורך-דין שרצר. לאור האמור לעיל דין בקשתה של המבקשת לביטול פסק-הדין מחובת הצדק להידחות.
7. כעת אבחן את האלמנט השני הנדרש בביטול פסק-דין מתוקף שיקול-דעת בית-המשפט, והוא סיכויי הצלחת התביעה.
לטענת המבקשת, הפרה המשיבה את החוזה אשר נכרת בין הצדדים ביום 18.6.00 ונתברר למבקשת כי המשיבה התקשרה בחוזים ו/או התקשרויות מקצועיות שלא באמצעות המבקשת ובניגוד לסעיף 5 לחוזה אשר נכרת בין הצדדים. על-מנת לבחון את טענותיה של המבקשת, עותרת היא לסעד של מתן חשבונות. די בטענות אלה של המבקשת כדי להצביע על סיכויי התובענה.
8. לאור האמור לעיל ולאור סיכויי הצלחת התובענה הרי שעל-מנת למנוע גרימת נזק בלתי-הפיך למבקשת ראוי לבטל את פסק-הדין שניתן כנגדה. עם זאת, לאור מחדלה של בא-כוח המבקשת אשר לא התייצבה לדיון, תנאי לביטול פסק-הדין הוא כי המבקשת תשא בהוצאות המשיבה בסך של 1,200 ש"ח בצירוף מע"מ.
ההוצאות תשולמנה תוך 30 יום מקבלת החלטה זו במשרד בא-כוח המבקשת. תשולמנה ההוצאות, תוגש אסמכתא לעיוני וייקבע מועד לישיבת קדם משפט."
2.7 ביטול פסק-דין על-אף שלא הוסברה סיבה לאי-התיצבות
ת"א (ת"א) 728347/04[73] בקבלו את הבקשה לביטול פסק-דין קובע כב' השופט ד"ר אחיקם סטולר:

"בפני בקשה לביטול פסק-דין שניתן בהעדר המבקש, הוא הנתבע בתיק העיקרי אשר הוגשה באופן של הודעה על אי-קבלת הזמנה לדיון.
רקע וטענות הצדדים
בדיון שנתקיים ביום 19.9.04, הנתבע לא הופיע וניתן פסק-דין לטובת התובעת, בהעדר התייצבות הנתבע וזאת לאחר קבלת אישור מסירה לפיו, ההזמנה לדיון נמסרה לידיו של הנתבע ביום 29.7.04 לכתובתו: פינס 1, ירושלים 94701.
ביום 28.9.04, נתקבל בבית-המשפט מכתב מאת הנתבע בו מודיע הנתבע כי לא קיבל כל הודעה בדבר הדיון הקבוע ליום 29.7.04, הא ותו לא.
בתגובת התובעת, נטען שמכתבו של הנתבע אינו נתמך בתצהיר והדיון נקבע והתקיים ב- 19.9.04 ולא כפי שנכתב על-ידי הנתבע. לא זו אף זו, על-פי אישור המסירה אשר צורף לתיק בית-המשפט במעמד הדיון ואשר חתום על-ידי עובד רשות הדואר, נמסרה ההזמנה לדיון ליום 19.9.04לידיו של הנתבע בעצמו. כמו-כן, לטענת התובעת הנתבע לא ציין מהם סיכויי הגנתו.
דיון
הנתבע, הוא המבקש בענייננו אינו מיוצג. הנתבע לא הגיש כל בקשה מסודרת וערוכה על-פי הדין ולא צרף אליה תצהיר כנדרש. כמו-כן לא ציין הנתבע מהם סיכויי ההגנה שלו אל מול תביעת התובעת.
ההלכה היא כי כאשר פסק-דין שניתן במעמד צד אחד פגום, והפגם נובע מהיעדר המצאה כדין למבקש, יבוטל פסק-הדין בלי להתייחס כלל למשקל הטענות ולסיכויי ההצלחה שכן, בידי כל אדם קנויה הזכות שלא יינתן נגדו פסק-דין, אפילו פסק-דין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה.
בענייננו, לא כך הדבר. על פני הדברים, נמסרה לנתבע הודעה בדבר הדיון ולטענת התובעת הנתבע אף חתם על אישור המסירה. לפיכך אין למבקש עילת ביטול בשל פגם שנפל בהליך. פסק-הדין שניתן בשל אי-התייצבותו, בדין ניתן וכדי לבטלו על המבקש לפרט בפני בית-המשפט את הסיבה לאי-התייצבותו לדיון וכן, את סיכויי הצלחתו, באם יבוטל פסק-הדין.
(ראה לעניין זה את ספרו של הנשיא אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, בעמ' 281-282 ראה גם פסק-דינו של כב' השופט ארבל ב- בר"ע (ת"א) 002411/02 בנק לאומי לישראל בע"מ נגד מיכאלי, תק-מח 2003(2) 14605, 30353, ראה גם דבריו של כב' השופט מצא ב- ע"א 5000/92 יהושע בן-ציון נ' אוריאל גורני ואח', פ"ד מח(1) 835-836 וכן דבריה של כב' השופט פרוקצ'יה ב- רע"א 8864/99 ליאת אנקווה נ' מעוז חברה לביטוח, תק-על 2000 (3) 2133).
כאמור לעיל, לא כך בענייננו. למעט הודעה על אי-קבלת הזמנה לדיון, לא פרט הנתבע את סיבת העדרותו מהדיון ואת סיכויי הצלחתו. עם זאת, נתון ביטול פסק-הדין לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ובבואו להפעיל שיקול-דעת זה, בודק בית-המשפט ושוקל, לא רק את סיבת היעדרותו של המבקש מהדיון, אלא גם ובעיקר את סיכויי ההצלחה של המבקש אם יבוטל פסק-הדין.
על סיכויי ההצלחה של הגנת המבקש ניתן ללמוד מכתב ההגנה. על-פי כתב ההגנה, רכבו של הנתבע אשר הפוליסה בגינו היא נשואת התביעה, נמכר כחודש לאחר תחילת תוקפה של הפוליסה. הנתבע לטענתו, קיבל רק הצעת מחיר לעניין ביטוח מקיף, הוא לא חתם על הפוליסה אלא על הוראת קבע אשר בוטלה בהסכמת התובעת, עשה בחודש אוגוסט ביטוח בחברה אחרת והוסיף עוד מיני טענות להגנתו.
ההתייחסות להליך ביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד נעשית על רקע ההכרה הבסיסית בקיומה של זכות גישה חוקתית לכל אדם לערכאות המשפט. זכות זו משקפת הכרה חוקתית בזכותו של הפרט לקיים דיון אמיתי, מלא והוגן בבית-המשפט.
בצד המשקל הרב הניתן לזכותו של בעל דין למיצוי יומו בבית-המשפט, בבחינת זכות בעלת אופי חוקתי, מוטל על מבקש הביטול נטל השכנוע להראות כי לא החמיץ את זכות הגישה לבית-המשפט וכי ישנה ממשות עניינית בבירור התביעה נגדו בהתייחס למשקל קו ההגנה שהוא עומד להעלות. (ראה לעניין זה רע"א 8292/00 גבריאל יוספי נ' שמואל לוינסון ואח', תק-על 2001(1) 1121).
ברוח זו ציין גם כב' המשנה לנשיא, השופט ש' לוין, בספרו תורת הפרוצדורה האזרחית, (ירושלים, התשנ"ט) בעמ' 203 ו- 204 כי:
'משהפכה כיום זכות הגישה למערכת השיפוטית לעניין חוקתי, יש לבחון את שיקול-דעתו של בית-המשפט בסוגיה שלפנינו גם מהבחינה הזו... מכאן, שאם לא ניתנה לבעל דין הזדמנות לנצל את הזכות, שומה על בית-המשפט לבטל את הפסק בין אם ההזדמנות לא ניתנה לו בגלל העדר המצאה, ובין מחמת נימוקים אובייקטיביים או סובייקטיביים המצדיקים את ביטול הפסק...'
אשר-על-כן, על-אף שלא עולה מבקשת הנתבע דבר לעניין סיכוי הצלחתו במשפט והסיבה להיעדרותו, אין נכון וצודק בעיני למנוע את זכותו הבסיסית של הנתבע לגישה לבית-המשפט. לכן, משיקולים של עשיית צדק ועל-מנת לתת למבקש יומו בבית-המשפט והזדמנות מלאה להעלות את טענותיו, אני מבטל את פסק-הדין בכפוף להפקדה לקופת בית-המשפט.
אשר-על-כן, פסק-הדין יבוטל במידה והנתבע יפקיד לקופת בית-המשפט, לא יאוחר מיום 14.11.04, סך של 1,000 ש"ח.
לא הופקד הסכום האמור עד למועד האמור, יישאר פסק-הדין בתוקף.
בחר הנתבע להפקיד את הסך האמור בקופת בית-המשפט, ישלם לתובעת, הוצאות בקשה זו, לרבות הופעת בא-כוח התובעת בבית-המשפט, בסך כולל של 800 ש"ח + מע"מ."
ב- בש"א (ב"ש) 2339/03[74] בוטל פסק-דין על-אף שלא ניתן הסבר למחדל וכקביעת כב' הרשם יוחנן כהן:

"1. מונחת בפניי בקשת המבקש (הנתבע) מיום 27.07.03 (להלן: "הבקשה"), לביטול פסק-דין בהעדר הגנה, שניתן נגד המבקש ביום 15.07.03.
2. בפסק-הדין חוייב המבקש לשלם למשיב סך של 5,750 ש"ח בגין שכר עבודתו והוצאות משפט בסך של 500 ש"ח.
3. יצויין כי פסק-הדין ניתן בהתאם לאישור מסירה מיום 03.4.03 של דרישה להגשת כתב הגנה ואישור מסירה של החלטת בית-הדין מיום 2.06.03 בה נדרש המבקש להודיע תוך 7 ימים מדוע לא יינתן נגדו פסק-דין בהעדר הגנה.
4. בבקשתו לביטול פסק-הדין טוען המבקש כי הגיע עם המשיב להסכם פשרה ואף הודיע על כך לבית-הדין, אולם מבירור עם מזכירות בית-הדין התברר לו בדיעבד כי הסכם זה לא הגיע לבית-הדין. המבקש צירף לבקשתו מסמך מיום 16.4.03 בו המשיב מאשר, כביכול, קבלת סך של 500 ש"ח מהמבקש על חשבון התביעה ומסמך נוסף מיום 6.04.03 בו מאשר המשיב שהגיע להסכם עם המבקש לגבי אופן התשלום המגיע לו.
5. בתגובתו לבקשה טען המשיב-התובע כי מתנגד הוא לביטול פסק-הדין מהטעמים הבאים:
המשיב לא קיבל כל תשלום מהמבקש, המסמכים אשר צורפו לבקשה הינם מעשה זיוף וכל הנטען בבקשה הינו שקר גס.
6. יודגש כבר עתה כי המבקש לא פירט בבקשתו ולא נתן כל טעם למחדלו באי-הגשת כתב הגנה.
7. בדיון שהתקיים בפני ביום 06.11.02 הסביר המבקש כי מספר ימים לאחר שקיבל את כתב התביעה הגיע אליו המשיב וביקש לסיים את הסכסוך בהסכם פשרה. אליבא דגרסת המבקש, הצדדים הגיעו להסכם לפיו המבקש ישלם למשיב לסילוק מלוא תביעתו סך של 1,000 ש"ח בשני תשלומים. המבקש שילם למשיב 500 ש"ח במועד ההסכם והיה אמור לשלם למשיב 500 ש"ח נוספים במועד מאוחר יותר. הסכום של 1,000 ש"ח, לטענת המבקש, היה השכר עבור 8 ימי עבודתו של המשיב אצל המבקש.
מדבריו של המבקש בבית-הדין עולה, כי לא הגיש את כתב הגנתו לאור הסכם הפשרה אליו הגיע עם המשיב כאמור, כאשר חשב לתומו כי בכך הגיעה הפרשה לקיצה.
8. בדיון חזר המשיב על טענתו כי המסמכים אשר צורפו לבקשה הינם מעשה זיוף של המבקש והוא מעולם לא הגיע להסכם כלשהו עם המבקש ולא קיבל מהמבקש סך של 500 ש"ח.
9. בבוא בית-הדין לבחון בקשה לביטול פסק-דין שניתן שלא בפניו של בעל-דין, עומדות בפניו שתי אפשרויות:
האחת – ביטול מתוך חובת הצדק, אשר מחוייב כל אימת שנפל פגם בהליך, אשר הביא למתן פסק-הדין כגון: העדר המצאת הזמנה לדין של מבקש הביטול.
השניה – ביטול על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט: כאשר לא נפל פגם בהליך שהביא למתן פסק-הדין, נתון ביטול פסק-הדין לשיקול-דעתו של בית-המשפט.
במסגרת הפעלת שיקול-דעת זה, על בית-הדין לבחון ולהעביר הבקשה שני מבחנים:
(א) על שום מה נמנע בעל הדין מלהתגונן בתביעה.
(ב) מהם סיכויי ההצלחה של הנתבע, אם יבוטל פסק-הדין.
על-פי הפסיקה, השאלה השניה היא עיקר ואילו לראשונה – חשיבות משנית. ככל שסיכויי ההצלחה גבוהים יותר, כך קטן משקלה של הסיבה למחדלו של המבקש. ואולם, על המבקש את ביטול פסק-הדין להתכבד ולהראות, כי לגופו של עניין, עשוי הביטול להצמיח לו תועלת וצדק. (ראה לעניין זה, וינוגרד א' תקנות סדרי הדין (הוצאת הלכות), בעמ' 457-462 וכן. לובוצקי י', סדר הדין במשפט העבודה (הוצאת ניצן), בעמ' 17-18, בפרק 14).
הפסיקה אף גורסת, כי האמור לעיל, יחול רק כשבעל דין התרשל ולא כאשר בעל דין התעלם מההליך המשפטי וגילה יחס של זלזול כלפי חובתו כבעל דין. במקרה כזה, גורסת הפסיקה, כי רשאי בית-הדין לדחות את הבקשה לביטול, על-אף סיכוייו של המבקש להצליח בהגנתו.
10. בנסיבות העניין, לאור המגמה בפסיקה, לפיה יש לאפשר לנתבעים לברר את גרסתם לגופה ולהיענות בחיוב לביטול פסק-דין שניתן בהעדר הגנה ואפילו מחמת מחדל אגב חיוב כספי, לאור העובדה שהמבקש טוען כי המשיב עבד אצלו 8 ימים בלבד וכי הגיע עימו להסכם פשרה כאמור בבקשתו, ובשל כך לא הגיש כתב הגנה מטעמו (ולפיכך לא התעלם מההליך המשפטי) ומשכך לא ניתן לומר שסיכויי הצלחת גרסתו הינם אפסיים, ולאחר שבחנתי, מתוך שיקול-דעת, את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לבטל את פסק-הדין באופן מותנה, כפי שיפורט להלן (ראה לובוצקי הנ"ל, בהערת שוליים 75 ובטקסט המתייחס אליה).
11. ביטול פסק-הדין מותנה בתשלום בפועל של הוצאות בסך 1,000 ש"ח, שישלם המבקש למשיב בתוך 14 יום, בהמחאה בנקאית או בשטרי כסף, שיימסרו לידיו של המשיב במקום מגוריו של המשיב ולאחר תיאום עימו, כאשר במעמד זה יחתום המשיב על אישור לקבלת סכום ההוצאות.
12. המבקש יגיש את העתק האישור בחתימת המשיב לבית-הדין בתוך 21 יום.
13. במידה ולא ישולמו ההוצאות, פסק-הדין יעמוד על כנו.
14. ישולמו ההוצאות במלואן ובמועדן כאמור, יבוטל פסק-הדין, ועל המבקש יהא להגיש כתב הגנה מטעמו בתוך 15 יום מיום ביטול פסק-הדין והתיק ייקבע להוכחות לפי היומן."
2.8 הסמכות הטבועה של בית-המשפט מאפילה על כל הפגמים
ב -בר"ע (נצ') 1183/03[75] נקבע מפי כב' השופטת גבריאלה (דה-ליאו) לוי בדחותה את הערעור כי:

"בפני בקשת רשות ערעור על החלטת כב' השופטת ג'אדה בסול מבית-משפט השלום בעפולה בתיק בש"א 572/03 שנתנה ביום 15.10.03, לפיה בטלה כב' השופטת קמא פסק-דין שניתן במעמד צד אחד כנגד המשיבה.
המשיבה כאן הסכימה למתן רשות לערער ולדיון בבקשה כבערעור עצמו, והצדדים הסכימו למתן החלטה על-פי כתבי הטענות; וזאת לאחר שניסיון להגיע להסדר לא צלח ביניהם.
פסק-הדין נשוא הערעור ניתן כנגד המשיבה ביום 31.10.02 לאחר שלא התגוננה כנגד התביעה שהוגשה נגדה ולא התייצבה לדיון, על-אף אישור מסירה שהיה מצוי בתיק.
כאן המקום להבהיר, כי המשיבה היתה "צד ג'" בתיק הנ"ל, עקב משלוח הודעת צד ג' ששלחה אליה המערערת, נגדה הוגשה תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף על-ידי התובע שם, אשר טען לנזקים שנגרמו לו במהלך לידתו בבית החולים של המבקשת כאן.
המבקשת כאן טענה באותה הודעת צד ג', כי המשיבה היתה המבטחת של בית החולים בביטוח אחריות מקצועית המכסה את האירוע שביסוד התביעה.
הצדדים בתיק העיקרי המערערת כאן והתובע, הגיעו להסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק-דין, ולפיו על הנתבעת לשלם לתובע שם סך 383,716 ש"ח, ובהמשך לפסק-הדין ניתן פסק-הדין כנגד המשיבה.
המשיבה הגישה ביום 02.04.03 בקשה לביטול פסק-הדין, ובית-משפט קמא החליט ביום 09.10.03 לבטל את פסק-הדין, היא ההחלטה נשוא הערעור.
טיעוני המערערת
1. הבקשה לביטול פסק-הדין הוגשה באיחור של חמישה חודשים ולא הוגשה כל בקשה להארכת מועד. בית-משפט קמא קבע בהתאם כי ממילא לא נטען ולא הוכח "טעם מיוחד" הנדרש לצורך קבלת ארכה, אך למרות זאת קבע כי יתייחס לבקשה כאילו הוגשה במועד, וזאת ללא כל סמכות ובניגוד לדין.
2. בית-משפט קמא שדן בבקשה כאמור אף בלא שהוגשה בקשה להארכת מועד, קבע כי מקום שניתן למצוא איזון בין האינטרסים המנוגדים של הצדדים מקום שניתן לפצות הצד שכנגד בהוצאות, ימחל לצד הרשלן מחדלו.
לטענת המבקשת, עמדה זו אין לה כל מקום נוכח העובדה שלא הוגשה כל בקשה להארכת מועד, במיוחד נוכח העובדה שבית-משפט קמא התעלם מהעובדה שהמערערת כבר שלמה בינתיים לתובע כספים בהסתמך על כך שקיים פסק-דין לפיה תשופה על כל שהיא משלמת.
3. בית-משפט קמא טעה בבטלו את פסק-הדין, נוכח העובדה שקבע כי לא ניתן להעריך סיכוי ההגנה של המשיבה.
טיעוני המשיבה
1. לשון תקנה 201 לתקסד"א הינה רחבה ביותר, ושיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט אינו מוגבל.
במסגרת שיקול-דעת זה מצא בית-משפט קמא לבטל את פסק-הדין ואין להתערב בכך.
2. הזכות להתדיין הינה זכות חוקתית והעוול שנגרם למשיבה מצדיק ביטול פסק-הדין.
3. המערערת לא תפגע פגיעה ממשית כתוצאה מביטול פסק-הדין משום שלמעשה נפתח הדיון מחדש.
4. בית-משפט קמא מצא כי השיקול העיקרי לביטול פסק-הדין הינו סיכוי ההצלחה של המשיבה, ואין לומר כי אלו משוללי יסוד, ועל-כן יש לאפשר לה יומה בבית-המשפט.
דיון
ראשית מספר עובדות:
1. התובענה העיקרית בבית-משפט קמא הוגשה ביום 01.08.00 על-ידי התובע כנגד המערערת, בגין ארוע שארע כ- 24 שנה קודם לכן, בעת לידתו של התובע.
2. ביום 11.07.02 לפי פרוטוקול בית-משפט קמא, הודיעו הצדדים כי מסכימים הם להצעת פשרה שהוצעה על-ידי בית-משפט קמא, אך בא-כוח הנתבעת (המערערת כאן) מבקש אורכה להגשת הודעת צד ג' על-מנת למנוע טענות בעתיד.
3. ביום 7.8.04 נשלחה הודעת צד ג' כלפי המשיבה כאן.
4. ביום 31.10.02 ניתן פסק-דין כנגד צד ג' המשיבה כאן בהעדר כתב הגנה.
5. בין לבין ניתן תוקף של פסק-דין להסדר הפשרה שהושג בין התובע לנתבעת.
6. הבקשה לביטול פסק-הדין הוגשה ביום 02.04.03.
7. לא הוגשה כל בקשה בכתב להארכת מועד.
בית-משפט קמא, על-אף שלא הוגשה כל בקשה להארכת מועד, דן בפועל בבקשה לביטול פסק-הדין תוך התייחסות לבקשה להארכת מועד ולטעמים הנדרשים בה. בית-משפט קמא ציין בהחלטתו כי לא נתקיים כל טעם מיוחד המצדיק הארכת מועד אך למרות זאת, מצא לנכון לדון בבקשת הביטול כאילו הוגשה בקשה להארכת מועד וכאילו נעתר לבקשה להארכת מועד. על כך מלין המערער.
בפנינו מצב בו בית-משפט קובע כי נעשתה חריגה מוחלטת מהקבוע בדין, מקבל את החריגה לכל אורכה, מוחל על הצורך בהגשת בקשה בכתב, מוחל על הצורך בהגשת תצהיר, מוחל לכאורה על הצורך בקיומו של טעם מיוחד הנדרש להארכת המועד שנקבע בחיקוק, מעניק את הארכה ודן בבקשה לגופה.
אמרתי לכאורה, משום שיש לקרוא ולהבין את החלטת בית-משפט קמא נוכח הסוגיה בה עסקינן: מדובר בפסק-דין שניתן כנגד חברה המחייבה לשלם סכומים נכבדים, בלא שהתקיים כל דיון ובלא שנשמעו מפיה כל טענות.
משהוכיחה החברה לבית-המשפט, ובעניין זה כן נערכו חקירות וכן התקיים דיון, כי יש לה סיכוי לשכנע את בית-המשפט שאין היא חבה כלל כל חבות כלפי המודיעה, המערערת כאן, בהיותה רק סוכנות ביטוח ולא מבטחת, השתכנע בית-המשפט כי השארת פסק-הדין על כנו משמעותה גרימת עוול ופגיעה בזכותו החוקתית של צד להתדיין בבית-המשפט.
אי-צדק זה שנגרם כתוצאה מקיומו של פסק-הדין והפגיעה הממשית שהוא פוגע בהליך עשיית הצדק הוא בעל משקל כה רב המחייב הפעלת סמכותו הטבועה של בית-המשפט לבטל את פסק-הדין. זוהי משמעותה של החלטת בית-משפט קמא.
אמנם הדברים לא נכתבו באופן מפורש, אך כך נעשה, וברור כי בית-משפט קמא הפעיל את סמכותו הטבועה, ולמרות כל הפגמים שנפלו – מצא לנכון לבטל את פסק-הדין.
למעשה מיצוי הזכות החוקתית להתדיין ואי-הצדק שנגרם כתוצאה מקיומו של פסק-דין כזה מבליעים בקרבם את "הטעם המיוחד" הנדרש להארכת המועד ואת שיקולי הצדק הנדרשים לצורך ביטולו של פסק-הדין, ולמעשה גוברים על כל הפגמים שנמנו.
גם שיקולי הנזק שיגרם למערערת עקב ביטולו של פסק-הדין לאור העובדה שהסתמכה עליו ושלמה לתובע את סכום פסק-הדין אינם מכריעים כנגד הנימוק כבד המשקל לעיל.
אין מחלוקת כי האחראית הראשית הינה המערערת כאן שהיתה נתבעת שם, והסדר הפשרה כפי שציינתי לעיל, הושג עם התובע למעשה עוד בטרם צורפה המשיבה.
שנית, עם ביטול פסק-הדין – יחודשו ההליכים כנגד המשיבה צד ג', ובאם אכן המשיבה היא המבטחת והאחראית לשיפוי המערערת כטענתה וביכולתה להוכיח זאת, יסתיים ההליך בין הצדדים שוב בפסק-דין לטובת המערערת, שעה שבגין ההליך הנוכחי פסק בית-משפט קמא את הוצאות המערערת; כך שמבחינה זו מדובר רק בדחיה של מועד קבלת הכסף (ערה אני לכך שנערך כבר הסכם פשרה עם התובע, אך עובדה זו אינה בעלת משמעות כה רבה בשיקולי הנזק שיגרם למערערת עם ביטול פסק-הדין).
שלישית, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא ומהמסמכים שצורפו לבקשה לביטול פסק-הדין, למערערת היו קשיים של שנים באיתור המבטחים וגם כאשר פנתה למשיבה בעניין זה למדה מתשובותיה כי המשיבה כופרת בחבותה וכי קיים קושי באיתור המבטח (כאמור מדובר בביטוחים שנעשו כ- 24 שנה קודם להגשת התביעה – ראה לעניין זה התצהיר והמסמכים שצורפו לבקשת הביטול).
לפיכך, בסופו של יום תוצאת החלטתו של בית-משפט קמא צודקת ובית-משפט קמא היה רשאי להפעיל סמכותו הטבועה לביטול פסק-הדין, ועל-כן התוצאה של ביטול פסק-הדין נכונה היא.
נוכח כל האמור לעיל הערעור נדחה."
2.8 טענה כי המבקש ביטול פסק-דין סבר שאינו צריך להתגונן בשל פסק-דין קודם שניתן כנגד החברה – תעמוד לו לעניין שאלת המחדל לאי-התגוננותו
ב- בש"א (י-ם) 15686/04[76] נפסק מפי כב' הרשמת יפה שטיין, בבטלה פסק-דין שניתן במעמד צד אחד, כי:

"1. זוהי החלטה בבקשה לביטול פסק-הדין, שניתן במעמד צד אחד, בהעדר הגנה ובהעדר התייצבות.
להלן השתלשלות העניינים בתיק
א. התובעת קיבלה פסק-דין כנגד החברה בה עבדה בשם אבישר בע"מ. פסק-הדין ניתן כנגד חברה זו בהעדר הגנה ובהעדר התייצבות על-ידי כב' השופטת פרוז'ינין ב – 24.11.98.
ב. ביום 31.7.03 הגישה התובעת כתב תביעה נוסף בגין אותה תקופה כנגד אורי פדידה באופן אישי. היות ובוצעה מסירה כדין ולא הוגש כתב הגנה, נתן בית-הדין פסק-דין על יסוד האמור בכתב התביעה, ביום 29.2.04.
ג. ביום 22.3.04 הוגשה בקשה לביטול פסק-דין. לטענת בא-כוח המבקש פסק-הדין אינו חוקי, היות ויש לגביו מעשה בי-דין, השתק פלוגתא, והתביעה הוגשה בהעדר יריבות, על-כן יש לבטלו, ולתת למבקש את יומו בבית-הדין. לדבריו, התובעת לא היתה רשאית להגיש תביעה אישית כנגד הנתבע, לאחר שכבר קיבלה פסק-דין באותו עניין בפסק-הדין הראשון. לעניין הסיבה לאי-הגשת כתב הגנה, טען, כי לאור העובדה שכבר ניתן בעבר פסק-דין באותו עניין, סבר המבקש – (הנתבע בתיק זה), כי מדובר באותו עניין שכבר נסגר בבית-הדין, ועל-כן בתום-לב סבר שאינו צריך להתייחס לתביעה זו.
ד. בית-הדין ביקש את תגובת התובעת, וזו הודיעה כי למרות האמור בכתב ההגנה, ובבקשה לביטול פסק-דין, אינה מוותרת על תביעתה ועומדת על כך שלא יבוטל פסק-הדין. לדבריה 7 שנים המתינה לשכר המגיע לה ואינה מוכנה שהנתבע יחמוק מתשלום השכר שמגיע לה ממנו.
ה. ביום 29.6.04 קויים דיון במעמד הצדדים, ועל כך החלטתי זו.
2. בטרם יתייחס בית-הדין לגוף הבקשה, יתייחס להלכות הנהוגות לעניין ביטול פסק-דין:
א. הצהיר מבקש על פגם בהליך אשר בעטיו חייב היה בית-משפט להימנע ממתן החלטה או פסק-דין, זכותו של המבקש שההחלטה תבוטל 'מתוך חובת הצדק', כאשר עצם הפגם בהליך משמש עילה לביטול ההחלטה. לא היה פגם בהחלטה אשר מבקשים לבטלה, תלוי המבקש בחסדו של בית-המשפט. במקרה כזה לעולם אין זכות קנויה בידיו לדרוש את הביטול, אלא בית-משפט יציג לעצמו שתי שאלות אלה:
ראשית: מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא הופיע בתאריך הקבוע לברור המשפט.
שנית: מהם סיכויי ההצלחה של הנתבעת-המבקשת, אם יבוטל פסק-הדין והנתבעת יורשה להתגונן במשפט.
השאלה השניה היא עיקר, ולשאלה השניה נודעת אך חשיבות משנית. (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, סעיף 574, 575).
בעניין ביטול מחובת הצדק, כבר אמר בית-משפט העליון ב- ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח(1) 395, 397 כי:
'פסק-דין אשר ניתן שלא כהלכה... רשאי הנתבע לדרוש את ביטולו מתוך חובת הצדק EX DEBITO JUSTITAE. פסק-דין כזה פגום הנהו, ומשום כך אין לקיימו, תהא אשר תהא הגנת הנתבע לגופו של עניין, שכן בידי כל אדם קנויה הזכות שלא יינתן נגדו פסק-דין, אפילו פסק-דין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה.'
ב. כאמור, במידה ובית-משפט אינו סבור כי יש לבטל את פסק-הדין מתוך חובת הצדק, יבדוק את הסיבה אשר גרמה לאי-הופעת בעל הדין או לאי-הגשת כתב הגנה: ככל שמשקל הסיבה גדול יותר, מצבו של המבקש קל יותר.
בית-המשפט יעתר לבקשת הביטול, לדוגמה, כאשר הוכח לו כי המבקש לא ידע על ההזמנה שנשלחה אליו, (אף אם היתה מסירה כדין), אולם כאן יש מקום לשיקול-דעת בית-המשפט ולדיון בשאלה אם אומנם ידע הנתבע שהמשפט מתקיים ומדוע לא הופיע.
שטח שיקול-דעת הוא רחב ומשקל הסיבות שגרמו להעדרות בעל דין שונה ומשתנה ממקרה למקרה (זוסמן שם סעיף 576).
ג. אין הנתבע חייב להראות כי הגנתו איתנה ובטוחה וכי די אם יראה כי ההגנה אפשרית. ככל שסיכויי הנתבע להצליח בהגנתו נראים טובים יותר, יכול בית-המשפט לנהוג בו ביתר סבלנות בעניין הסיבה למחדלו (ע"א 276/72 פרידמן נ' פרידמן, פ"ד יז 249, 358).
ד. תנאי הוא לעשיית צדק שהתביעה תידון לעצמה ולא תחרץ על-פי טענות צד אחד בלבד.
דחיה של בקשה לביטול פסק-דין שניתן לא בפני המבקש היא מרחיקת לכת ובית-משפט ישקול היטב בטרם ינעל את דלתות בית-המשפט בפני המבקש (ספרו של א' וינוגרד, סדר הדין האזרחי, עמ' 383 ו- 384).
3. בענייננו, בית-הדין אינו מקבל את טענת בא-כוח המבקש כי יש לבטל את פסק-הדין מתוך חובת הצדק. פסק-הדין ניתן כדין היות והיתה מסירה כדין, לידי הנתבע, והנתבע רשאי היה להתגונן, ולא עשה כן. טענות ההגנה שהעלה, כולל לעניין חוסר יריבות ומעשה בי-דין, היו צריכות להוות חלק מכתב ההגנה, על-מנת שתתבררנה לגופן.
טענתו כי סבר שאינו צריך להתגונן בשל פסק-דין קודם שניתן כנגד החברה – תעמוד לו לעניין שאלת המחדל לאי-התגוננותו, אולם בית-הדין סבור כי אין מדובר בפסק-דין פגום שיש לבטלו מתוך חובת הצדק.
היות וכך, יבדוק בית-הדין האם יש מקום לבטל את פסק-הדין מהסיבות האחרות. דהיינו – בשל טענות הגנה טובות לכאורה, ובשל סיבות טובות המסבירות את מחדלו.
בעניין זה סבור בית-הדין כי אכן יש בטענות המבקש טענות הגנה טובות לכאורה, ואכן מתעורר ספק בשאלה האם לגופו של עניין, יש סיכוי לתביעה כפי שהוגשה.
מבדיקת סיכויי ההגנה, ולאור הפסיקה, סבור בית-הדין כי אכן יש מקום לבטל את פסק-הדין.
יחד עם זאת, ולמרות שבית-הדין מקבל את טענות המבקש כי לא התגונן מתוך טעות ולא מתוך זלזול – סבור בית-הדין כי יש מקום לפסוק הוצאות, בשל הטירחה המיותרת שנגרמה למשיבה.

סוף דבר
פסק-הדין מיום 29.2.04 יבוטל.
המבקש ישלם למשיבה סכום של 350 ש"ח הוצאות."
2.10 ביטול פסק-דין לאחר 22 שנים – אין זכות מוחלטת לביטול פסק-דין[77]
2.11 הסכמה בדבר אי-הגשת כתב הגנה
ב- בש"א (י-ם) 2517/02[78] הוגשה בקשה לביטול בטענה כי הוסכם בין בא-כוח המבקשת לבין בא-כוח המשיבה בשלב זה כי לא יוגש כתב הגנה והמשיבה לא תפעל לקבלת פסק-דין בהעדר הגנה. בית-המשפט קבע קודם כל כי לא ניתן לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק שכן הצדדים כלל לא שיתפו את בית-המשפט בהסכמותיהם הדיוניות. לגופו של עניין, בדחותו את הבקשה עקב כך שהמבקשת לא הצביעה על סיכוי לכאורה בתביעתה קבע כי:

"על-פי תצהירו של עורך-דין גולנזר, הוא ביקש מהמבקשת (מרשתו) באמצעות אדם אחר (מר עצמון) שתמציא לו את התשלום הנדרש לצורך אגרת המשפט. בינתיים, הואיל ולא קיבל מהמבקשת אפילו החזר אגרת המשפט (ששילם בעצמו), מסביר עורך-דין גולנזר בתצהירו, 'ולא ידעתי אם אמשיך לטפל בתיק, סיכמתי עם בא-כוח המשיבה עורך-הדין יוגב, כי המבקשת לא תגיש בשלב זה כתב הגנה, ואילו המשיבה לא תפעל לקבלת פסק-דין בהעדר הגנה'. לטענתו, הבקשה למתן פסק-דין בהעדר הגנה הוגשה על-ידי המשיבה בניגוד לסיכום זה.
בהמשך תצהירו טוען עורך-דין גולנזר, כי לאחר שלא קיבל ממרשתו את תשלום האגרה, הוא ביקש להשתחרר מהייצוג. בשלב מאוחר יותר, לאחר שמנהל המבקשת ניסה, ללא הצלחה, לשכור שירותיהם של עורכי-דין אחרים, חזר עורך-דין גולנזר לייצג את המבקשת.
במהלך חקירתו, משנשאל לפשר הסיכום הנטען על ידו (עם בא-כוח המשיבה) לפיו "בשלב זה" לא יוגש כתב ההגנה, הבהיר עורך-דין גולנזר כלדקמן:
'אגיד לך מה היה, הרמתי טלפון לאלי ואמרתי לו שיש לי איזו שהיא בעיה עם הלקוח שלי, אני לא רוצה להשקיע עבודה נוספת בתיק, ועד שאני לא רואה איך הבעיה נפתרת עם הלקוח שלי, הגעתי להסכמה שאני לא אגיש כתב הגנה בתביעה שכנגד'.
עורך-דין גולנזר הבהיר בחקירתו הנגדית, כי ככל שזכור לו הוא ביקש להשתחרר לאחר שנודע לו על פסק-הדין (עמ' 2 לפרוטוקול).
5. על-פי תצהירו של בא-כוח המשיבה, עורך-דין אלי יוגב, משפנה אליו בא-כוח המבקשת וביקש אורכה להגשת כתב הגנה, הוא נעתר לבקשה והעניק לו תקופה קצובה להגשת כתב הגנה. למיטב זכרונו, הוא נעתר גם לבקשה נוספת של עורך-דין גולנזר והסכים למתן אורכה נוספת. לאחר שחלפו שלושה חודשים, מוסיף עורך-דין יוגב ומסביר בתצהירו, פנה אליו לפתע עורך-דין אחר והודיע לו כי הוא מייצג את המבקשת. 'ביקשתי לבדוק את הדבר עם עורך-דין גולנזר', מוסיף עורך-דין יוגב ומסביר בתצהירו, 'ומבדיקה נוספת שערכתי, הוברר לי כי המשיבה (צ.ל – המבקשת) לא שילמה לבא-כוחה שכר-טרחה ועל-כן לא הוגש על ידם כתב הגנה.' לאחר זמן מה פנה אליו עורך-דין נוסף בשמה של המבקשת. על-כן, לאחר שחלפה שנה ממועד הגשת התביעה שכנגד נאלץ עורך-דין יוגב, לטענתו, להגיש על-פי הוראות מרשתו בקשה למתן פסק-דין בהעדר הגנה.
בחקירתו בבית-המשפט הוסיף עורך-דין יוגב והסביר, כי לאחר שפנו אליו עורכי-דין אחרים והציגו עצמם כמיצגים את המבקשת, הוא פנה לעורך-דין גולנזר, והבין ממנו כי הפסיק לייצג את המבקשת 'מכל מיני סיבות'. לאחר שחלף זמן נוסף וכתב התשובה לא הוגש, הורתה לו מרשתו להגיש בקשה למתן פסק-דין בהעדר הגנה.
במענה לשאלתי הוסיף עורך-דין יוגב והסביר:
'כפי שניתן לראות, כתב התביעה שכנגד הוגש בסביבות יולי 2001. לא דובר ביני לבין עורך-דין גולנזר שהארכה היא דווקא חודש או חודש וחצי או חודשיים. בעצם נכנסו לשנת 2002 ועדיין לא הוגש כתב הגנה, ואני עדיין לא הגשתי בקשה למתן פסק-דין. כי מבחינתי ההסכמה ביננו עמדה בעינה. ברגע שהבנתי שמר גולנזר יצא מהתמונה חלפה תקופה נוספת של שלושה חודשים ואז הגשנו בקשה למתן פסק-דין.'
6. בטרם אתייחס לגרסאותיהם וטענותיהם של הצדדים, אציין, שמקור התקלה העיקרי בפרשה זו נעוץ בכך שהצדדים הגיעו ביניהם להסכמות שונות בדבר מתן אורכה להגשת כתב תשובה, בלא שראו צורך ליידע על כך את בית-המשפט, שרק בידו הסמכות להאריך את המועד להגשת כתב תשובה, ולקבל את אישורו. אילו הדברים נעשו בצורה מסודרת, תוך הגשת בקשה בכתב לבית-המשפט למתן אורכה להגשת כתב תשובה וקבלת אישורו, היתה נמנעת הסתבכות הדברים כפי שאירעה. בכל מקרה, משהדבר לא נעשה, והצדדים לא שיתפו את בית-המשפט בהסכמות הדיוניות שהושגו ביניהם ולא קיבלו עליהן את אישור בית-המשפט, ודאי שאין לקבל את הטענה (בה אדון בהמשך), שיש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק, הואיל ונפל פגם בהליך השיפוטי.
7. התמונה המתקבלת מהתצהירים והעדויות שהוצגו לפני היא זו: אין חולק על כך שבא-כוח המשיבה נתן לבא-כוח המבקשת אורכה להגשת כתב תשובה. אין גם חולק על כך שהאורכה לא היתה נקובה בזמן. עם זאת, לא דובר באורכה בלתי-מוגבלת. גם בא-כוח המבקשת ציין בתצהירו כי ההסכמה היתה כי כתב התשובה לא יוגש 'בשלב זה', עד 'שאני לא רואה איך הבעיה נפתרת עם הלקוח שלי'.
8. מכאן, שכאשר הסתבר לעורך-דין יוגב, הן על יסוד פנייתם של עורכי-דין אחרים בשמה של המבקשת והן על יסוד שיחתו עם עורך-דין גולנזר, שהאחרון אינו מייצג עוד את המבקשת, הוא היה רשאי להבין כי אין מתקיימת עוד העילה לבקשת האורכה, בקשה שנועדה לאפשר לעורך-דין גולנזר לראות כיצד תיפתר הבעיה עם לקוחתו. עורך-דין גולנזר אמנם העיד כי ככל שזכור לו, הוא הגיש לבית-המשפט את בקשתו להשתחרר מהייצוג רק לאחר מתן פסק-הדין. אלא שגרסה זו אינה סותרת את גרסתו של עורך-דין יוגב, לפיה כבר בשיחתו עם עורך-דין גולנזר, שהתקיימה עוד לפני מתן פסק-הדין, הוא הבין מהאחרון כי זה אינו מייצג עוד את המבקשת. מה גם שעורך-דין גולנזר לא היה בטוח בתשובתו בעניין זה (עמ' 2, שורה 21). אכן, ניסיונה של המבקשת לתלות בהסכמה מסויגת זו של עורך-דין יוגב את דחיית ההגשה של כתב התשובה למשך תקופה של שנה תמימה, אינה מתקבלת על הדעת ויש לדחותה. בנסיבות אלה צדק בא-כוח המשיבה משראה עצמו משוחרר מההסכמה להארכת המועד להגשת כתב תשובה ולא ראה עוד מניעה מלהגיש בקשה למתן פסק-דין בהעדר הגנה.
9. חרף הדברים דלעיל, ניתן היה, ולו בדוחק, להיעתר לבקשה ולבטל את פסק-הדין, אילו הצביעה המבקשת על סיכויי הגנתה בתביעה שכנגד. אלא שהמבקשת, משום מה, מילאה בנושא זה פיה מים, ולא ראתה לנכון להציג את הגנתה מפני התביעה שכנגד. במקום זאת, טען בא-כוח כי בנסיבות העניין על בית-המשפט לבטל את פסק-הדין "מחובת הצדק".
10. כפי שכבר נאמר, בנסיבות המקרה לא נפל כל פגם בהליך המשפטי עצמו, אשר עשוי להקים למבקשת זכות "מחובת הצדק", לביטול פסק-הדין. הביטול המתבקש לא היה ביטול "מחובת הצדק", אפילו היתה מתקבלת גרסתה/טענתה של המבקשת, לפיה האורכה להגשת כתב תשובה שהעניק לה בא-כוח המשיבה עדיין עמדה בתוקפה בעת מתן פסק-הדין. גם במקרה כזה, שבו הבקשה היתה מוגשת בניגוד להסכמה מפורשת בין הצדדים, לא היה מדובר בפגם בהליך השיפוטי עצמו. כפי שהוסבר לעיל, כדי שמתן פסק-הדין בהעדר הגנה יהא נגוע בפגם שנפל בהליך השיפוטי, היה על הצדדים לתת להסדר שביניהם תוקף של החלטת בית-המשפט. משהדבר לא נעשה, מדובר, לכל היותר בפעולה שנעשתה בניגוד להסכם בין הצדדים, אך בכך לא נפגם ההליך המשפטי עצמו.
11. הואיל וכך, מדובר בביטול על-פי שיקול-דעת בית-המשפט. כדי שבית-המשפט יבטל פסק-דין בתוקף שיקול-דעתו, 'עליו להציג לעצמו שתי שאלות אלה: ראשית: מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא הופיע בתאריך הקבוע לבירור המשפט? שנית: מה הם סיכויי ההצלחה של הנתבע-המבקש, אם יבוטל פסק-הדין והנתבע יורשה להתגונן במשפט?' (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 738). עוד נקבע, שהשאלה השניה היא החשובה בין השתיים. שכן:
'אין בית-המשפט עושה מלאכת-סרק. אמנם יטה הוא לבטל פסק-דין אשר ניתן 'שלא בפני בעלי דין', כדי לתת לאותו בעל דין שעת כושר להשמיע את דברו, אפילו גרם הוא באשמתו למתן פסק-דין שלא בפניו, אך בטרם יאות לבקשת ביטול, ירצה להשתכנע, כי אמנם יש טעם לביטול. ... ומה טעם לבטל פסק-דין כדי לשמוע את הנתבע לגופו של עניין, אם ברור מראש, שאחרי שמיעתו יתן בית-המשפט מייד אותו פסק-דין?' (זוסמן, שם עמ' 738).
12. כפי שכבר נאמר, במקרה שלפנינו לא נטען ולא הוכח מהי הגנתה של המבקשת כנגד התביעה שכנגד. בנסיבות אלה אין להיעתר לבקשה.
13. התוצאה היא שהבקשה נדחית.
המבקשת תישא בהוצאותיה של המשיבה בבקשה זו ובשכר-טרחת עורך-דין בסכום של 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ."
3. סיכויי התביעה
3.1 אי-התייצבות לדיון ואי-הגשת כתב הגנה
ב- בש"א (ת"א) 3673/03[79] נדון העניין הבא:

המשיב הגיש בבית-דין לעבודה תביעה לתשלום פיצויי פיטורים כנגד "חחברה שדר יצרני תוכנה בע"מ" (להלן: חברת שדר).

המשיב ביצע מסירה אישית של כתב התביעה לחברת שדר באמצעות מנהלה, מר גיל פרידמן. למרות זאת לא התייצבה חברת שדר לדיון שנקבע, ולא הגישה כתב הגנה מטעמה.

במעמד אותו דיון ביקש המשיב לתקן את כתב התביעה, הן בנוגע לרכיבי התביעה והן בנוגע להוספת נתבעים.

בהתאם להחלטת בית-הדין שנתנה באותו מעמד, הגיש המשיב בקשה לתיקון כתב התביעה והתיקון אושר כמבוקש.

בכתב תביעה המתוקן הוסיף המשיב נתבעים נוספים, הם המבקשים דכאן.

כמו-כן תבע תשלומים בגין דמי ביטוח מנהלים ודמי ביטוח אשר נוכו ממשכורתו ואשר לא הועברו, לטענתו, לחברת הביטוח ולמוסד לביטוח הלאומי. כן נתבע תשלום בגין פדיון חופשה (בגין 15 ימי חופשה) ותשלום בגין פיצויי פיטורים ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים כאמור בתביעה המקורית.

קויים דיון בתובענה המתוקנת. הנתבעים (המבקשים והנתבעת המקורית) לא התייצבו לדיון. באותו מעמד ניתן לטובת המשיב פסק-דין על יסוד כתב התביעה, בהעדר הגנה ובהעדר התייצבות לנתבעים. בפסק-הדין נפסקו לתובע פיצויי פיטורים, פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, פדיון חופשה (בגין 15 ימי חופשה), פיצוי בגין אי-העברת כספי תגמולים לתוכנית ביטוח מנהלים, פיצוי בגין אי-העברת דמי ביטוח כחוק למוסד לביטוח הלאומי והוצאות משפט. מכאן הבקשה לביטול פסק-הדין הנדונה.

נפסק מפי כב' השופטת מיכל לויט:

"ואלה עיקרי טענות הצדדים
7. עמדת המבקשים היא כי המשיב הועסק על-ידי חברת שדר יצרני תוכנה בע"מ בלבד, היא הנתבעת מס' 1, גם לגרסתו. המבקשים טוענים כי חברת שדר הינה גוף משפטי נפרד משלושת בעלי המניות שלה ומשלושת מנהליה. גם לחברת עתיד, המבקשת 1, אישיות משפטית נפרדת מבעל מניותיה, הוא המבקש 2, מר שטרית. משכך, לא ניתן לתובעו בגין חובותיה של החברה באופן אישי. מה גם שמדובר בשתי חברות שונות.
בא-כוח המבקשים טען כי חברת עתיד היא חברה אחרת ונפרדת מחברת שדר, מן הנימוקים הבאים: מרכיב האנשים שונה, מטרות החברה אמנם זהות, אך ישנן עוד מאות חברות במשק שנותנות שירותי תוכנה. לקוחותיה של שדר יכלו לבחור ולעבור לכל חברה אחרת. בא-כוח המבקשים הפנה להלכה הפסוקה, על-פיה די להראות כי ישנה הגנה אפשרית, על-מנת לבטל פסק-דין שניתן בהעדר הנתבע, גם אם מדובר במחדל מצידו של המבקש. בא-כוח המבקשים טען כי אין ביכולתו של בית-הדין להכריע בשאלה משפטית בשלב זה, מפאת חוסר תשתית ראייתית.
לעניין המסירה טען בא-כוח המבקשים כי המסירה היתה צריכה להתבצע בדרך של שליחה בדואר רשום לכתובתה הרשומה של החברה, כפי שאכן נעשה לעניין מסירתו של פסק-הדין מיום 30.06.03, שאותו קיבלו המבקשים ללא קושי ולא בביתו של המבקש מס' 2 בשעות הלילה. בא-כוח המבקשים טען עוד כי על-פי הקבוע בפסיקה, אין מקום לחייב בנסיבות האמורות את המבקשים בהוצאות ההליך.
8. בא-כוח המשיב טען כי המבקשת 1 הינה אותו הגוף שהעסיק את המשיב, אבל מאוגד אחרת, במטרה להתחמק מנושים וממתן זכויות לעובדי החברה לשעבר, מן הטעמים הבאים:
חלק ניכר מהעובדים עבר לעבוד בחברה החדשה, מיקום פעילות החברה נשאר זהה, לשתי החברות מטרות זהות כפי שנרשמו אצל רשם החברות, בעל המניות בחברה החדשה הינו מר שטרית, שהיה גם אחד מבעלי המניות בחברה הישנה, מר שטרית מכהן כמנהל אקטיבי בחברה והוא היה גם המנהל האישי של המשיב בחברה הישנה, כאשר בנו סטודנט בן ה- 24 רשום כמנהל החברה הנוכחית ברשם החברות, ככל הנראה ברישום פיקטיבי.
בא-כוח המשיב טען כי מחקירתו של מר שטרית עולה שהחברה החדשה עוסקת במתן שירותים לאותה התוכנה שפותחה בחברה הישנה ומטפלת בחלק מאותם הלקוחות הישנים.
לעניין המסירה מבקש בא-כוח המשיב מבית-הדין לדחות את עדותו של מר שטרית ככל שהיא מתייחסת לנושא המסירה, בטענה שהיא אינה מהימנה.
9. על-פי תקנה 50 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991 (להלן: "התקנות"), רשאי בית-הדין, לבקשת בעל דין, לבטל פסק-דין שניתן בהעדר הצד המבקש, לשנותו או לאשרו בתנאים שיראו לו בנסיבות העניין.
10. לעניין ביטול פסק-דין שניתן בהעדר צד אימץ בית-הדין לעבודה את פסיקתו של בית-המשפט העליון, אשר קבע כי גם שעה שהיו מחדלים מצד בעל דין או בא-כוחו ישמע הדיון לגופו.
המדיניות נובעת מהרצון לאפשר לבעל הדין את יומו בבית-הדין (דב"ע נב/155-9 סולתם בע"מ נ' אסרף, פד"ע כד 279; דב"ע מט/112-9 גזנואה נ' אלה תעשיות פלסטיק (טרם פורסם); דב"ע נב/48-3 הפלחה נ' הראל, פד"ע כד 418).
11. אמנם, יש להקפיד סדרי הדין הקיימים בהליך הדיוני שנועדו להבטיח ניהול משפט בצורה יעילה ולמנוע סחבת ובזבוז זמן שיפוטי מיותרים.
יחד עם זאת, בהתקיים נסיבות מיוחדות ומסויימות יעדיף בית-המשפט, חרף מחדלי בעל הדין, את השגת מטרתו העיקרית, לעשות משפט צדק, על מגמתו לשמור על כללי הפרוצדורה בקפדנות וללא פשרנות מוגזמת.
זוהי ההלכה שנקבעה בבית-המשפט העליון ונפסק כבר לא פעם כי מן הראוי להחילה גם בבית-הדין לעבודה (דב"ע נב/155-9 סולתם בע"מ נ' אסרף, פד"ע כד 279).
12. נבחן להלן את עניינם של המבקשים לאורם של הכללים האמורים.
השאלה הראשונה אותה יש לבחון היא האם קמה במקרה חובה לביטול פסק-הדין מן הצדק, מחמת פגם שנפל בו – העדר מסירה כדין:
13. המבקשים טענו כי המבקש 2 לא קיבל את ההזמנה לדיון שנקבע והתנהל בהעדרו וזאת משום שהמשיב, שהיה אמור למסור לו באופן אישי את ההזמנה, אמנם הגיע לביתו, אך לא ביצע את המסירה בפועל ואף לא אמר כי מתנהל נגד המבקשים הליך בבית-הדין בעניין זה.
המשיב טען במעמד הדיון מיום 30.06.03 כי משהגיע לביתו של מר שטרית, סירב מר שטרית לקבל את ההזמנה ואף בעט במעטפה לאחר שהמשיב זרק אותה לתוך הגינה של מר שטרית דרך הסורגים שבגדר.
14. תקנה 489 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 קובעת, בין היתר, כי אם סירב אדם לקבל כתב בי-דין, ידביק שליח בי-דין את הכתב על הדלת החיצונית או במקום אחר נראה לעין בבית שבו רגיל האדם לגור או לעסוק.
לגרסת המשיב כאמור, הוא לא הדביק את הכתב על הדלת החיצונית או בכל מקום אחר הנראה לעין בביתו של מר שטרית כפי שנדרש בתקנות, אלא שהוא זרק את ההזמנה לתוך הגינה בביתו של מר שטרית ומר שטרית מצידו בעט במעטפה זו.
עולה, איפוא, כי הוראת תקנה 489 לתסד"א, כלשונה, לא קויימה.
בנוסף, גם על גרסתו העובדתית של התובע בדבר זריקת המעטפה לתוך חצר הבית חלק מר שטרית בעדותו:
'ש. ספר לנו על המפגש?
ת. שמעתי צרחות. לא הבנתי מה קורה. יצאתי אליו החוצה. בהתחלה יצאתי וזיהיתי את מרק. אמרתי לו שלום, מה אתה עושה כאן הוא אמר ששדר חייבת לו כסף. התקרבתי אל מרק במרחק של מגע. בערך שני מטר, מטר.
ש. פתחת לו את השער?
ת. כן. אני יצאתי אליו החוצה מבלי שהשער יחצוף ביננו. כיוון שהיו לי אורחים בבית אז מהרתי. שאלתי אותו מה אתה עושה כאן. הוא אמר לי ששדר חייבים לו כסף. הפנתי אותו לגיל פרידמן. אמרתי לו שהוא מטפל בעניינים האלה ובזה זה נגמר.
ש. הוא לו אמר לך שיש עניינים משפטיים והוא לא מסר לך הזמנה?
ת. לא.
ש. לא נראה לך מוזר שכל תכליתו של התובע היה להגיע אליך עם מסמכים ולא לספר לך כלום?
ת. הוא סיפר לי ששדר חייבים לו כסף. הפנתי אותו לגיל ובזה הסתיים העניין. אילו היה מספר לי הייתי מפנה אותו לעורך-דין שלי. זה לא המקרה הראשון.
ש. היית מוכן לקבל את המסירה אם הוא היה מספר לך לאור התשובה שלך שהפנת אחרים לעורך-הדין?
ת. אם היו מוסרים לי חומר, הייתי לוקח אותו.
ש. וזה גם מה שעשית במקרים אחרים?
ת. לא היה לי מצב דומה. מקרים אחרים שנשלחו אלי לקחתי את החומר העברתי אותו לעורך-הדין.
ש. איזה מקרים אלה היו?
ת. מקרה תביעה של דלק, מקרה של תביעה של עובד נוסף. קבלתי אצלי בבית מעטפה, חתמתי על אישור מסירה והעברתי לעורך-הדין שלי. היו איזה 5, 6, 7 מקרים.
ש. אתה לא ראיית שהמשיב ניסה למסור לך מעטפה?
ת. לא ראייתי. ברגע ששמעתי שמדובר על ענייני כספים של שדר, הפנתי את התובע לגיל פרידמן.
ש. אני אומר לך שהמשיב היה אצלך, מסר לך מעטפה, אמרת לו להסתלק, סגרת את הדלת והוא זרק את המעטפה מבעד השער ואתה אפילו בעטת במעטפה?
ת. אני לא משתמש בסגנון הזה ולא מצאתי אף מעטפה.
ש. היו מקרים שהגשת בקשות אחרות לביטול פסקי-דין בבית-המשפט?
ת. לא.' (עמ' 6, 7 לפרוטוקול הדיון מיום 15.12.03).
15. נוכח עדות חולקת זו, שלא היתה כמובן בפני בית-הדין במעמד הדיון אליו לא התיצבו המבקשים, לא ניתן לקבוע באופן ודאי כי הורם הנטל על-ידי המשיב-התובע להוכיח כי אכן היתה מסירה כדין למבקשים.
משכך, קמה חובת ביטול מן הצדק, נוכח הפגם שנפל בהעדר מסירה כדין.
חובת הצדק כאמור מחייבת ביטול פסק-הדין מבלי להתייחס כלל למשקל הטענות ולסיכויי ההצלחה.
הטעם להלכה זו נובע מההשקפה, לפיה בעל דין זכאי לקיומם התקין של ההליכים המיקדמיים, עובר למתן פסק-הדין (ספרו של השופט גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שלישית מעודכנת, התשנ"ה-1995).
16. אלא, שאף אם נבחן את הבקשה בהנחה שבוצעה מסירה כדין ובפסק-הדין לא נפל פגם, נגיע לתוצאה דומה, כפי שיובהר להלן.
17. כאשר פסק-הדין אינו פגום, הרי שסמכותו של בית-הדין לבטל את פסק-הדין אינה סמכות שבחובה, אלא סמכות המסורה לשיקול-דעתו.
בבואו לפסוק בבקשה לביטול פסק-דין שלא נפל בו פגם חייב בית-המשפט לברר שתי שאלות:
ראשית: מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא הופיע בתאריך הקבוע לבירור המשפט?
שנית: מה הם סיכויי ההצלחה של הנתבע – המבקש אם יבוטל פסק-הדין והנתבע יורשה להתגונן במשפט?
(י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהד' שישית) עמ' 698; ע"א 64/53 יששכר כהן נ' שלום יצחקי, פ"ד ח 395; ע"א 84/81, בר"ע 25/81 צבי גולדפרב נ' אילן גולדפרב קטין ואח', פ"ד לו(3) 253; ע"א 32/83, בר"ע 301/81 יולט אפל נ' דוד קפח, פ"ד לז(3) 431; ר"ע 526/83 יוסף פרושינובסקי נ' שירסון כלל אינבסטמנט האוס בע"מ, פ"ד לז(4) 485)
השאלה השניה היא העיקר ולשאלה הראשונה נודעת אך חשיבותה משנית.
18. טענתם הראשונה והעיקרית של המבקשים היא העדר יריבות בינם, או מי מהם, למשיב, באשר לא היו מעסיקיו, אלא הנתבעת 1, חברת שדר היתה מעסיקתו לאורך כל תקופת העבודה, גם לגרסתו.
מנגד כאמור טוען המשיב כי יש להרים במקרה זה את מסך החברה או החברות ולראות את המבקש 2, כמנהלן ו/או כבעל השליטה בהן, הלכה למעשה, כמעבידו של המשיב, באופן אישי.
19. הכלל הוא כי חברה הינה תאגיד, הנפרד מבעלי מניותיו, מנהליו ועובדיו לכל דבר ועניין. לא יתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ו/או מנהליו.
אישיותה המשפטית העצמית של החברה מבוססת, אם כן, על קיומו של "חיץ" בינה לבין בעלי מניותיה.
עם זאת, המשפט יצר מנגנון המונע ממי שמקים חברה ופועל שלא בתום-לב ובכוונה לרמות ולהונות את נושיה, ועובדיה בכלל זה, להתחמק מהתוצאות של מעשיו. הרמת המסך הינה דוקטרינה חשובה, המאפשרת למנוע ניצול לרעה של אישיותה העצמאית של החברה. דוקטרינה זו הוכרה ויושמה עוד לפני חקיקתו של חוק החברות, התשנ"ט-1999, שבא להרחיב סמכותו של בית-המשפט לעשות שימוש בדוקטרינה האמורה, במקרים הראויים לכך.
על-פי חוק החברות, התשנ"ט-1999, בית-המשפט הדן בהליך רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות של החברה. במקרה כזה ניתן לייחס את חובותיה של החברה, בין היתר, לבעל מניות בה ואף למנהליה.
זאת, בהתקיים שני תנאים:
האחד, הוא כאשר השימוש באישיותה העצמאית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם; השני, מעניק לבית-המשפט שיקול-דעת בנסיבות העניין האם צודק ונכון לעשות כן.
ההלכה הנהוגה כיום מאופיינת בנטיה מוגברת להרים את מסך התאגיד כל אימת שאי-הרמתו מובילה לתוצאות בלתי-צודקות או בלתי-סבירות (דב"ע נק/205-3 מחמוד וגיה נ' גלידות הבירה, פד"ע כז 345).
עוד נקבע כי הרמת מסך לשם ייחוס חובות לבעל מניה בה תעשה בשים-לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
20. לענייננו, כעולה מתלושי השכר שהוצגו וגרסתו של המשיב עצמו, אין כל ספק כי המשיב הועסק על-ידי חברת שדר יצרני תכנה בע"מ (הנתבעת 1 בתיק העיקרי).
אין מחלוקת על כך שחברת שדר אינה פעילה, כעולה גם מעדותו של מר שטרית, המבקש 2, אף על-פי שהחברה עדיין רשומה אצל רשם החברות ולא ניתן צו פירוק כנגדה.
כתובתה הרשומה של חברת שדר היא גם כתובתה של החברה החדשה שהוקמה, היא המבקשת 1. לשתי החברות מטרות זהות על-פי הרישום אצל רשם החברות. בעל המניות היחיד במבקשת 1 הוא מר שטרית, שהיה גם אחד מבעלי המניות ואחד משלושת מנהליה של חברת שדר.
בנוסף, עולה מעדותו של מר שטרית כי המבקשת 1 עוסקת במתן שירותים לאותה התוכנה שפותחה בחברת שדר ומטפלת בחלק מלקוחותיה. חלק ניכר מעובדי שדר עברו למבקשת 1.
כעולה מעדותו של מר שטרית, שדר נקלעה לקשיים כספיים, כל העובדים פוטרו, לחברה לא היו נכסים פרט למחשבים, שחלקם נזרקו, חלקם הופקרו וחלקם נלקחו לשימוש של חברת עתיד, המבקשת 1.
בשימושה של שדר היו שתי מכוניות שהיו בליסינג מבנק דיסקונט. לגבי אחת מהן הסכם הליסינג הועבר למבקשת 1, שלקחה על עצמה את תשלומו. מכוניות נוספות נלקחו על-ידי נושים, לרבות המוסד לביטוח לאומי.
מר שטרית לא יכול היה בעדותו לפרט מי מבין עובדי שדר קיבל פיצויי פיטורים עם סיום פעילותה, לרבות העובדים שהחלו לעבוד עימו במבקשת 1.
21. בכל אלו יש, לכאורה, כדי להצביע על אפשרות להרמת מסך ההתאגדות.
עם זאת, על-מנת לאפשר הרמת מסך ההתאגדות יש להראות, בין היתר, עירוב נכסים, בעלות משותפת זהה לשתי החברות ועוד.
אמנם, ישנו דמיון רב בין שתי החברות, אולם לא ניתן בשלב זה ומבלי שהעניין הוברר בראיות נוספות עד תומו, להתעלם מכך שלשני בעלי המניות הנוספים בחברת שדר, מר פרידמן ומר פרנקל, אין, על פני הרישום הפורמלי, כל קשר למבקשת 1. כמו-כן, גם שאלת עירוב הנכסים טעונה הבאת ראיות נוספות. בכך יש בשלב דיוני זה בכדי להראות הגנה לכאורה. טענת המשיב-התובע להרמת מסך תתברר איפוא בהליך שישמע לגופו, תוך שתנתן האפשרות למבקשים לממש הגנה נאותה.
22. דינה של הבקשה איפוא – להתקבל.
23. פסק-הדין מיום 30.6.03 מבוטל בזאת.
24. נוכח הספק שנותר בעניין המסירה – אינני עושה צו להוצאות בגין הבקשה.
25. הנתבעים 2 ו- 3 יגישו כתב הגנה תוך 21 יום ממועד המצאת החלטה זו, בהעתק במישרין לבא-כוח התובע."
3.2 אי-התייצבות לדיון, משום שפרקליט המייצג אותם במעמד הדיון, ביקש לשחררו מייצוג, משום ניתוק הקשר עמם, ואי-תשלום שכר-טרחה
ב- בש"א (י-ם) 6361/04[80] עתרו המבקשים לביטול פסק-דין הן מחובת הצדק והן מחמת שיש בידם הגנה טובה. בית-המשפט ביטל את פסק-הדין. בית-המשפט קבע כי יש לבטל את פסק-הדין. לכל זאת יש להוסיף את המגמה כיום, לפיה, רווחת הדעה, שיש לכלול את ה"זכות" לביטולו של פסק-דין, שניתן על-פי צד אחד, במשפחת הזכויות המרכיבות את זכות הגישה לבית-המשפט, שהפכה לזכות חוקתית. אם לא ניתנה לבעל דין הזדמנות לנצל את הזכות, שומה על בית-המשפט לבטל את הפסק, בין אם ההזדמנות לא ניתנה לו, בגלל העדר המצאה, ובין מחמת נימוקים אובייקטיבים או סובייקטיבים. וכך נקבע מפי כב' השופטת ר' שלו-גרטל כי:

"1. המבקשים עותרים בבקשה זו, לבטל את פסק-הדין שניתן כנגדם על-ידי בית-משפט ביום 4.7.04.
לטענת המבקשים, יש לבטל את פסק-הדין הן מחובת הצדק, משום שלא נעשתה להם המצאה כדין, והן מכוח שיקול-הדעת המוקנה לבית-המשפט, לאור טענות ההגנה הטובות שיש להם מפני התביעה. בתמיכה לבקשה צורפו תצהירים של המבקשים 1-4.
2. המשיב הגיב בכתב לבקשה, וטען, כי יש לדחות אותה, מן הטעם הדיוני, לפיו, הבקשה הוגשה לאחר המועד הקבוע בחוק, מבלי שהוגשה בקשה להארכת המועד, והן מן הטעם המהותי, מפני שלא מדובר בהחלטה שניתנה על-פי צד אחד אלא בפסק-דין שניתן במעמד המבקשים שהיו מיוצגים על-ידי פרקליטם. על המבקשים היה להגיש ערעור על פסק-הדין, ולא בקשה לביטולו. עורך-דין פ' שטרק קיבל את ההזמנה לדיון כדין, הוא התייצב לדיון, ולכן, לא מדובר בביטול מחובת הצדק.
לא נפל כל פגם בהליך מתן פסק-הדין, המבקשים התעלמו ביודעין מההליך המשפטי, גם לאור האמור במכתב שקיבלו מפרקליטם ומדבריו במועד הדיון. בנוסף, אין כל סיכוי להגנת המבקשים, אשר קיבלו מהמשיב סכום של 220,000$, לא הכחישו זאת, אף לא בתצהירים שניתנו בתמיכה לבקשה זו.
בא-כוח המשיב לא ביקש בתגובה לחקור את המבקשים על תצהיריהם, וצירף לתגובה תצהיר קצר של המשיב, כדרך תצהיר הניתן בתמיכה לעתירה ב- בג"צ.
3. בא-כוח המבקשים השיב לתגובה ביום 19.10.04, ואף הוא לא ביקש לחקור את המשיב על תצהירו. לכן, אני דנה בבקשה על יסוד כתבי הטענות.
4. אין חולק, כי פסק-הדין ניתן ביום 4.7.04, בהמשך להחלטה מיום 1.6.04, לפיה, פרקליטם של המבקשים התייצב לדיון, הודיע, כי נותק הקשר עמם, וככל הנראה עזבו את הארץ.
המבקשים נמנעים מלהצהיר בתצהירים, מתי קיבלו לידיהם את פסק-הדין, אולם בכל מקרה, הבקשה לביטולו הוגשה ביום 02.8.04, היינו, אפילו בתוך 30 ימים ממועד נתינתו, ולכן אין כל איחור בהגשת הבקשה, כפי שטוען בא-כוח המשיב.
לגופו של עניין, לא מדובר בביטול החלטה שניתנה על-פי צד אחד, או באין כתבי טענות של הצד השני. במקרה דנן, הוגש כתב הגנה, וההחלטה ניתנה במעמד שני הצדדים, שהרי המבקשים היו מיוצגים בעת הדיון ביום 1.6.04, באמצעות פרקליטם דאז, עורך-דין פ' שטרק. אומנם, נכון שהמבקשים עצמם לא הופיעו לדיון, אולם, אין זאת משום שלא הוזמנו כדין. בעל דין שמינה עורך-דין לייצגו, די במסירת ההזמנה לדיון לידי עורך-הדין, כדי למלא אחר דרישת ההמצאה כדין. כל תכליתה של ההזמנה היא להביא לידי הצד את קיומה, ולאו דווקא שההזמנה עצמה תימסר לידי הנמען. אין כל טענה מפי המבקשים, שעורך-דין פ' שטרק לא פעל כעורך-דין מטעמם, או לא היה מוסמך לקבל בשמם כתבי בית-דין.
לא זו בלבד שההמצאה בוצעה, איפוא, אלא שבכתובת מגוריהם, כפי שמסרו גם לבא-כוחם, לא ניתן היה למצוא אותם, משום שעזבו את הארץ מבלי להשאיר כתובת עדכנית, אף לא לפרקליטם שטיפל בשמם אותה עת בנושא התביעה. בתצהירים שניתנו בתמיכה לבקשה, מודים המבקשים שעזבו את הארץ לפרק זמן, ואין בפיהם כל טענה, שהודיעו על כך לפרקליטם. בנסיבות אלה, לא נפל כל פגם בהליך מתן פסק-הדין, ואין סיבה לבטלו מחובת הצדק.
לעניין ביטול פסק-הדין, על-פי שיקול-דעת בית-המשפט, כידוע, יש לבחון שתי שאלות: ראשית, מהי הסיבה שגרמה לכך שהמבקשים לא הופיעו לדיון, ושנית, מה סיכויי ההצלחה שלהם, אם יבוטל פסק-הדין. השאלה השניה היא העיקר, ולשאלה הראשונה נודעת חשיבות משנית (ראו ע"א 84/81 גולדפרב נ' גולדפרב, פ"ד לו(3) 253, 262).
במקרה דנן, אין כל רלוונטניות לשאלה הראשונה, מכיוון שהמבקשים היו מיוצגים על-ידי עורך-דין. כפי שצויין לעיל, אין כל טענה מצד המבקשים, כי שמרו על הקשר הנדרש עם פרקליטם, כבעל דין סביר, המתעניין בגורל התביעה המתנהלת נגדו, ואין כל ראיה הסותרת את ניתוק הקשר מצידם. עיון בתיק העיקרי ובבקשות הנלוות לו, מלמד, שהמבקשים לא גילו כל עניין בהליך המשפטי. בגדר ההגנה, הגישו המבקשים תביעה שכנגד, ביקשו לדחות את תשלום האגרה בחודשיים, בקשתם התקבלה, וניתנה להם אורכה של 60 ימים לשלם את האגרה, עד ליום 31.3.03 (החלטה מיום 25.3.03 בש"א 1350/03). המבקשים לא עשו דבר, לא שילמו את האגרה במשך חודשים רבים, ולא הגישו כל בקשה או הודעה, ולפיכך, נמחקה התביעה שכנגד על-פי החלטה מיום 3.9.03.
על-פי דבריו של עורך-דין פ' שטרק בדיון ביום 1.6.04, והאמור בבקשתו בכתב להשתחרר מייצוג, כפי שהוגשה ביום 23.5.04, מאז הדיון האחרון בו נכחו המבקשים, בגדר בקשתם לביטול צו עיכוב היציאה מהארץ, היינו, ביום 3.11.02, ניתקו המבקשים את הקשר עם פרקליטם.
המבקשים לא שוללים טענה זו של עורך-דין שטרק, ולא מתייחסים אליה בתצהירים שנתנו בתמיכה לבקשה. אין בפיהם כל הסבר לנתק מפרקליטם, ולחוסר ההתעניינות בהליך המשפטי. התעלמות זו תואמת את דרך התנהלותם, כפי שבאה לידי ביטוי מניהול ענייניהם, כאמור לעיל, ומצביעה על התחמקות וזלזול בהליך המשפטי, עד כה.
באשר לשאלה השניה, מדובר בתביעה כספית לתשלום סכום של 1,532,400 ש"ח, בטענה שהמבקשים גזלו מהמשיב כספים שהיוו חסכונותיו, תוך ניצול תמימותו ומצבו הנפשי והרגשי. סיכויי ההגנה נבחנו בגדר הדיון בבקשה לביטול צו עיכוב היציאה מהארץ (ראו בש"א 7746/02), תוך הדגשת העובדה, שלא פורטה הגנה של ממש בתצהירים שניתנו בתמיכה לבקשה לביטול צו עיכוב היציאה. בכתב ההגנה שהוגש בסופו של דבר, לאחר הדיון הנ"ל, אין הכחשה של סכום לא מבוטל של כספים שנתן המשיב למבקשים, וגם בתצהירים שנתנו בתמיכה לבקשה זו, אין הכחשה של קבלת הכספים אלא שבצד ההודאה ישנה טענה של השקעה משותפת בעסק, לגבי חלק מהכספים, וטענה של ויתור מצד המשיב על סכומים שונים שהמבקשים מודים שניתנו להם כהלוואה. אין בתצהירים התייחסות לתביעה שכנגד, אשר נמחקה, ובעצם הטענה העיקרית של המבקשים כלפי המשיב נוגעת לפרוצדורה. לטענתם, היה על המשיב להגיש את התביעה בארצות הברית, שם נמצא רכושם, ושם כבר נקט המשיב בהליכים כלפיהם.
יחד עם זאת, בשים-לב למהות התביעה והסכומים הנתבעים, אשר חלקם הינם, על-פי הערכה, כפיצוי בגין אובדן השתכרות, ולאור המסמכים שצורפו, הן לכתב התביעה והן לכתב ההגנה, לא ניתן לשלול לחלוטין את סיכויי ההגנה, לרבות הטיעון המשפטי ביחס לפורום בלתי-נאות. בנסיבות אלה, קיים סיכוי סביר שהתוצאה של פסק-הדין, כולה או לפחות בחלקה, תשתנה לאחר בירור התובענה, כשם שברור שיש למבקשים אינטרס מובהק בביטולו של פסק-הדין.
לכל זאת יש להוסיף את המגמה כיום, לפיה, רווחת הדעה, שיש לכלול את ה"זכות" לביטולו של פסק-דין, שניתן על-פי צד אחד, במשפחת הזכויות המרכיבות את זכות הגישה לבית-המשפט, שהפכה לזכות חוקתית. אם לא ניתנה לבעל דין הזדמנות לנצל את הזכות, שומה על בית-המשפט לבטל את הפסק, בין אם ההזדמנות לא ניתנה לו, בגלל העדר המצאה, ובין מחמת נימוקים אובייקטיבים או סובייקטיבים, המצדיקים את ביטול הפסק (ראו ספרו של המשנה לנשיא ד"ר ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד, ירושלים (תשנ"ט-1999) סעיף 213, עמ' 204).
5. לאור האמור לעיל, באיזון הכולל, אני רואה לנכון לבטל את פסק-הדין, כפוף לתנאים כדלקמן:
א. המבקשים יפקידו בקופת בית-המשפט ערבות בנקאית על סכום השווה ל-220,000$, ו/או סכום זה במזומן.
ב. ישלמו למשיב הוצאות הבקשה כפי שיפסקו בהחלטה זו.
שני תנאים אלה הינם מצטברים, ורק לאחר מילויים, יבוטל פסק-הדין."
3.3 העדר כל סיכוי בהגנת המבקשים נגד בנק
ב- בש"א (ת"א) 172203/04[81] נפסק מפי כב' הרשמת עפרון אראלה:

"1. זוהי בקשה לביטול פסק-דין שניתן בתאריך 24.2.04 בהעדר בקשה לרשות להתגונן.
המשיב הגיש כנגד המבקש תביעה כספית בסכום של 109,724.61 ש"ח כאשר נטען כי הנתבע חתם על טופס תנאי ניהול חשבון מס' 66100/89 ועל-פי אותם התנאים, כל יתרה דביטורית שתיווצר בחשבון תישא ריבית בשיעור שיהיה נהוג אצל המשיב והמשיב רשאי לתבוע בכל עת סילוק היתרה.
2. לטענת המשיב, חשבונו של המבקש היה לדיביטורי ויתרת החובה הגיעה לסכום התביעה. המשיב פנה אל המבקש בדרישה לשלם לו את החוב אולם המבקש לא עשה כן. פסק-הדין ניתן על בסיס אישור מסירה, שבוצע בדרך של הדבקה לאחר שהשליח היה שלוש פעמים בתאריכים שונים ובשעות שונות בביתו של המבקש ברח' צה"ל 1/1 קריית אונו. כאשר בפעם השלישית הדביק השליח את כתב התביעה על דלת דירתו וצויין כי הנתונים אומתו עם משפחת קצב.
כמו-כן, צרף המשיב תצהיר מטעם השליח, המאשר את האמור באישור המסירה.
3. המבקש בבקשתו טוען כי מעולם לא קיבל את כתב התביעה. לטענתו האימות שנעשה כביכול עם משפחת קצב אינו נכון, מאחר ומדובר בשיבוש של שם המשפחה, והכוונה היא למשפחת קצר אשר התגוררה בעבר בבניין שבו הוא מתגורר, אולם מזה שנים אין היא מתגוררת בדירה כלל. כמו-כן צורף תצהיר של שפיק קצר שטוען כי בזמנו הוא התגורר בסמוך לדירתו של המבקש וכי אינו מתגורר מזה שלוש שנים בכתובת זו.
לטענת המבקש, אין לו כל בעיה בקבלת דברי דואר ולראיה, הוא קיבל את האזהרה של תיק ההוצל"פ.
4. זאת ועוד – למבקש יש שני בנים קטינים בגילאים 6 ושנתיים, אשתו והילדים נמצאים בדרך-כלל בבית בשעות שבו ביקר השליח ב-19: 15. לפיכך טוען המבקש כי לא בוצעה לו מסירה כדין. ולכן יש לבטל את פסק-הדין.
לגופו של עניין – טוען המבקש, כי יש לו גם סיכויים להגנה. בעת פתיחת החשבון בתאריך 24.8.99 נתן לו המשיב אשראי בחשבון, בסכום של 100,000 ש"ח וכן אפשרות לנכות שיקים עתידיים בסכום של עד 100,000 ש"ח נוספים.
לטענתו, הוא הבהיר במעמד פתיחת החשבון כי רק אם יתאפשר לו, לנכות שיקים הוא יוכל לכסות את האשראי שניתן לו וכך אופשר לו לעבוד.
לטענתו כשפתח את החשבון היה המשיב מודע לכך שהוא מצוי בקשיים, והיו לו בעיות בניהול החשבון בבנק דיסקונט ואף היה ברור שתוך זמן קצר הוא יהיה מוגבל בחשבונו שם. לטענת המבקש הפר המשיב את ההסכם שנעשה ביניהם בעת פתיחת החשבון ובסביבות חודש מרץ 2000 ביטל המשיב, ללא הודעה מוקדמת, את האפשרות שלו לנכות שיקים ובכך ניטלה ממנו היכולת לעבוד עם המשיב. לפיכך הוא הפסיק באותה עת להשתמש באופן פעיל בחשבון.
5. פעמים רבות הוא הגיע לסניף של המשיב, לפעמים בלווית בן דודו צביקה סגל, אשר היה ערב לחשבונו וזאת על-מנת שתנתן לו האפשרות לנכות שיקים כדי שיוכל לפרוע את החוב. חסימת האפשרות להגיש שיקים לנכיון סגרה בפניו את הדלת לעבוד מול הספקים ובכך נגרמו לו נזקים כבדים.
לטענתו, המשיב יכול היה לממש את הערבות על סך של 100,000 ש"ח שניתנה לו, על-ידי בן דודו סגל ולסגור את כל החוב.
אולם המשיב, בחר שלא לממש את הערבות והניח לחוב לתפוח, בהתאם לריביות ורק כארבע שנים מאוחר יותר הקטין את החוב באמצעות מימוש כתב הערבות בסכום של 70,000 ש"ח מתוך ה- 100,000 ש"ח. המבקש טוען, כי גם הוא במשך השנים פעל לכיסוי החוב והעביר מדי פעם סכומים בערך כ-20,000 ש"ח.
6. במהלך החקירה התבררו העובדות כדלקמן:
לשליח שביקר בביתו של המבקש, לא נמסר שמם של השכנים שאיתם אימת את מגורי המבקש. השליח ציין, כי הוא לקח את השם של אותם השכנים מתוך המופיע באינטרקום של הבניין.
בא-כוח המשיבה צילמה את חזית האינטרקום ואכן מתברר כי בדירה מס' 2, הסמוכה לדירתו של המבקש, מופיע השם קצב דהיינו מתוך האמור, ייתכן שמשפחת קצב כבר לא גרה בכתובת הזו, אולם שמה עדיין מתנוסס על האינטרקום והשליח כאמור העיד, כי הוא לא קיבל באופן ישיר מאת השכנים את שמם, אלא למד מתוך המופיע באינטרקום לגבי שמם (אשר אולי אינו נכון) לפיכך אני סבורה כי האמור בתצהירו של השליח, לא הופרך על-ידי טענת המבקש.
7. זאת ועוד, המבקש העיד כי אשתו נמצאת בבית הוריה בשעות הערב, וחוזרת הביתה בשעה מאוחרת יותר. ראה האמור בסעיף 4 לפרוטוקול:
'ש. איך אתה יודע שהיא לא היתה בבית.
ת. היא מתייצבת אצל ההורים שלה בשעה כזו. היא לא היתה בבית.
ש. אני מפנה לסעיף 5 לתצהיר – אתה אומר בדיוק ההפך בתצהיר.
ת. בסדר זה בערך שעה גבולית שהיא חוזרת. התבלבלתי. אני מתרגש בבית-משפט.'
לנוכח האמור קרסה טענתו של המבקש כי בשעות אלו אשתו עם הילדים נמצאים בביתם. להפך, מתברר כי אשתו דווקא, נמצאת בבית הוריה יחד עם הילדים הקטנים ולכן מתקבל על הדעת שהשליח היה בשעות הערב בכתובת של המבקש ולא היה מי שיפתח לו את הדלת. לפיכך הוא ניסה לאמת את כתובת המבקש עם שכנים הגרים בסמוך אליו.
שכנים אלה, לא הזדהו בפני השליח, והשליח ראה את שמם באינטרקום (ראה מוצג ת1-ת2 צילומי האינטרקום ומועד הצילומים 30.10.04).
8. לאור כל האמור לעייל המסקנה הינה כי בוצעה מסירה כדין באמצעות הדבקה על דלת דירתו של המבקש. והמבקש לא הגיש בקשה לרשות להגן.
משדן בית-המשפט בבקשה לביטול פסק-דין שניתן כדין, הרי בקשה זו נבחנת על-פי שיקול-דעת בית-המשפט. ואז יש לבחון שתי שאלות:
השאלה הראשונה היא, מדוע לא הוגשה בקשה לרשות להגן במועד, ומה הטעם המיוחד לאי-הגשת הבקשה. הנקודה השניה החשובה מבין השתיים, היא מהם סיכויי ההגנה. אם יש למבקש סיכויים להגנה, נוטה בית-המשפט לבטל את פסק-הדין כפוף להוצאות.
אולם, אם אין סיכויים, הרי אין טעם לבטל את פסק-הדין.
ראה ספרו של כב' הנשיא א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי מהדורה שביעית עמ' 282-283.
טענותיו של המבקש לעניין סיכויי ההגנה הינן
9. כי אושר לו קו אשראי של 100,000 ש"ח וכן אושר לו לנכות שיקים עתידיים בסכום של 100,000 ש"ח נוספים. כביכול ניתן לו אשראי של 200,000 ש"ח.
לא ברור מאין שאב המבקש את הטענה, כי היה לו קו אשראי של 200,000 ש"ח למעשה המבקש פתח חשבון בנק אחד על-פי אותו חשבון הוא היה רשאי, בהתאם לסיכום עם הבנק להיות ביתרת חובה של 100,000 ש"ח. כאשר הבנק מצידו איפשר לו להפקיד שיקים לנכיון. דא עקא, הפקדות השיקים של המבקש, עם פתיחת החשבון, לא נשאו פרי כי הם חוללו. אם בשל, הוראת ביטול שניתנה ואם בשל אי-כיסוי מספיק.
גם שיקים שהמבקש עצמו הפקיד, לא כובדו. (ראה ת4) בדף מס' 4/1999
ב-30.11 מופיע! ממסרים דחויים בסך של 4000 ש"ח אשר הוחזרו ב-1.12.99. כמו-כן ב-13.12.99 הופקד שיק על סך של 5000 ש"ח אשר חזר ב-14.12.99. שיקים נוספים הופקדו ב-26.12.99 על סך של 700 ש"ח ו5000 ש"ח ושיקים אלה הוחזרו בתאריך 27.12.99. עוד שיקים נוספים על סכומים של 1130 ש"ח 1200 ש"ח ו2000 ש"ח הוחזרו בתאריכים 3.1.00. כמו-כן הוחזרו שני שיקים על סך של 700 ש"ח בתאריך 26.1.00 ו27.2.00 ועוד שיקים על סך של 700 ש"ח, 400 ש"ח ו-2000 ש"ח.
10. מתוך האמור עולה כי, המבקש לא עמד בתנאי של הפקדת שיקים לנכיון שהיו אמורים להוות בטוחה ליתרת החשבון שלו, אלא השיקים שנתן היו שיקים שהוחזרו ולא מילאו את יעדם.
לפיכך, המבקש הוא זה שלא עמד בתנאי שהציב לו המשיב. לפיכך היתרה בחשבון לא רק שלא קטנה, אלא להפך, היא הלכה וגדלה. כך שיתרת החשבון הגיעה אף לסכום של 146,703 ש"ח ראה דף חשבון ב- ת/4 דף מס' 5/1999 מתאריך 30.12.
11. לאור האמור לעייל נראה לי שטענת המבקש כי היה לו קו אשראי של 100,000 ש"ח ועוד קו אשראי לניכוי שיקים עתידיים אין לה על מה שתסמוך בעצם היה למבקש רק קו אשראי אחד של 100,000 ש"ח אשר הוא לא הצליח לעמוד בתנאים שניתנו לו על-ידי הבנק ולא הצליח להפקיד שיקים טובים להפחתת יתרת החוב. ולכן החליט המשיב להגיש את התביעה.
12. טענתו של המבקש, כי היתה למשיב ערבות על סך של 100,000 ש"ח והתרעומת של המבקש כי המשיב, לא פעל מייד כדי לגבות את הערבות, לא עומדת בקנה אחד, עם הודאתו של המבקש, כי הוא זה שביקש מאת המשיב לא לממש את הערבות של בן דודו אולי מתוך ציפיה שהוא יוכל לפרוע את החוב מבלי שיהיה צורך לתבוע את בן דודו, דבר שלבסוף לא עלה יפה והמשיב אכן תבע את מימוש הערבות. ראה עמ' 5 (סיפא) לפרוטוקול:
'ש. הבנק לא תבע אותך אתה ביקשת לא לעשות זאת.
ת. כן. בהתחלה ביקשתי לא להגיש נגדי תביעה, ביקשתי להחזיר לי את הנכיונות. באיזשהו שלב הם לא הסכימו. כי אני חשבתי שאנו נסתדר. נכנס קצת כסף בערך 20,000 ש"ח...'
13. כפי העולה המשיב לא תבע מאת המבקש, מייד ולאלתר את יתרת החוב, ונתן לו אפשרות להתאושש גם בהתאם לבקשתו המפורשת של המבקש ראה ת5 מ-2.9.01. בו הוא כותב שהפקיד שני שיקים של לקוח על סך של 590 ש"ח כל שיק, והוא מתחייב להפקיד עוד 2000 ש"ח ופונה בבקשה לתת לו אשראי.
ב- ת/6 מתאריך 9.5.02 הוא כותב שיפקיד עד 9.6.02 סך של 5000 ש"ח בשישה תשלומים כך שיוכל למשוך עוד 2000 ש"ח מהחשבון.
מתוך האמור עולה, כי יתרת החובה בחשבונות של הבנק עברה את קו האשראי שניתן לו. המבקש לא הצליח להקטין את יתרת החוב, הוא לא הביא שיקים טובים לשם ניכויים. ולכן כל טענותיו קרסו ונפלו.
14. לאור האמור לעייל עולה, כי אין למבקש כל סיכוי להגנה כנגד התביעה ולכן בקשתו נדחית.
סוף דבר – הבקשה נדחית."
3.4 דחיית בקשה לביטול פסק-דין לאחר שהובהר כי הנתבע לא התכבד וירד לפרטי הגנתו בבקשת רשות להתגונן.
ב- ע"א (הרצ') 59/04[82] נקבע מפי כב' השופטת מיכל שריר, סגן נשיא:

"ערעור זה מופנה כנגד החלטת הרשמת גלר מיום 16.12.2003, בה נדחתה בקשת המערער לביטול פסק-הדין שניתן כנגד המערער בהעדר הגנה ביום 27.5.2002.
1. רקע עובדתי
א. המשיבה הגישה ביום 11.4.02 כתב תביעה בסד"מ כנגד המבקש שעניינה תביעה כספית להשבת סכומי שיקים אשר נמסרו למבקש כשכר-טרחה מראש, בגין שירותי תכנון אדריכלי של מסעדה השייכת לרשת המסעדות "אסא".
בכתב תביעתה טענה המשיבה כי מסירת השיקים הותנתה בכך שלא יוצגו לפרעון על-ידי המערער אלא, בכפוף לקבלת אישור מהצדדים הנוגעים בדבר. לטענת המשיבה, המשא-ומתן בין המשיבה לרשת "אסא" עלה על שרטון ולפיכך נאמר למערער להשיב את השיקים אך האחרון הציגם לפרעון ופדה אותם.
ב. ביום 27.5.02 בהעדר בקשת רשות להגן, ניתן פסק-דין כנגד המערער.
ג. המערער הגיש בקשה לביטול פסק-דין ובה טען כי יש לבטל את פסק-הדין מן הצדק ולחלופין לביטול על-פי שיקול-דעת בית-המשפט.
ד. 1. לאחר שמיעת הצדדים בדיון ועיון בסיכומי הצדדים, קבעה כב' הרשמת כי אין לבטל את פסק-הדין מן הצדק ובחנה האם יש מקום להורות על ביטולו על-פי שיקול-דעת בית-המשפט.
2. כב' הרשמת קבעה כי סיבת מחדלו של המערער מלהתגונן במועד נובעת מהתנהלות בלתי-תקינה ובלתי-מוצדקת מצידו, לא הונח כל טעם המסביר את המחדל מלהתגונן במועד ולא הוצגו סיכויים אפשריים של ממש להגנה מפני התביעה.
2. טענות המערער
א. טענות חדשות שהועלו לראשונה בערעור:
הטענה כי אין התביעה כשירה לדיון בסדר דין מקוצר הן כיוון שאינה נסמכת על ראיות בכתב והן בשל שמדובר בתביעה שעילתה עשיית עושר ולא במשפט.
הטענה כי די היה בהכחשת המערער את קיומו של התנאי בכדי שפסק-הדין יבוטל ולמערער תינתן רשות להתגונן ולפיכך נקלע בית-המשפט לכלל טעות כאשר שם את הדגש על שאלת ביצוע מרבית העבודה ולא על שאלת קיומו של התנאי.
הטענה כי תביעת המשיבה נוגעת לעילה השיטרית ומשהעלתה המשיבה טענה של מסירה על תנאי, עמדה למערער החזקה הקבועה בסעיף 20(ג) לפקודת השטרות כי השיקים נמסרו ללא כל תנאי.
הטענה כי בית-המשפט לא נתן משקל לכך שיעבודתו של המערער לא הושלמה רק בשל שהמשיבה נסוגה מתוכניתה להקמת המסעדה.
ב. כמו-כן טען המערער טענות המתייחסות להחלטת הרשמת לגופא: לטענת המערער שגתה כב' הרשמת אשר השתיתה את סירובה ליתן למערער את הרשות להתגונן על כך שהמערער לא הציג מסמכים נוספים לתמיכה בטענתו כי ביצע מרבית העבודה ועל-כן זכאי לשכר ששולם ודחתה את טענת העדר היריבות, שהרי על המבקש ביטול פסק-דין להראות סיכויים לכאורה בלבד.
לטענת המערער שגתה כב' הרשמת בקבעה כי חברה אשר נמחקה אינה יכולה לתבוע ולהיתבע.
לטענת המערער שגתה כב' הרשמת שחיפשה סימני אמת בגרסתו של המערער כיוון שבשלב זה של הדיון אין לדון בעניין מהימנות.
לטענת המערער שגתה כב' הרשמת כשלא נתנה משקל ראוי לכך שחשבונית בגין העסקה נתקבלה בידי המשיבה והמשיבה עשתה בה שימוש והזדכתה על המע"מ.
3. דיון
א. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובכל החומר שהוצג לי, אני סבורה כי אין מקום לקבל את הערעור.
הרשמת נימקה כדבעי את החלטתה שלא להעניק רשות להתגונן למערער ולא מצאתי כי נפלה שגגה בנימוקיה.
ב. 1. באשר לטענות אותן מעלה המערער לראשונה בערעור, דינן להידחות. גדר הערעור להיות מושתת סביב סוגיית ביטול פסק-הדין והשאלה הינה האם צדקה כב' הרשמת כשלא ביטלה את פסק-הדין אם לאו. קרי, על הערעור להיות נסוב סביב המסקנות המשפטיות אליהן הגיעה כב' הרשמת במסגרת החלטתה שלא להיעתר לבקשת ביטול.
ולפיכך טענותיו של המערער אשר נטענות בשלב זה של הדיון בפעם הראשונה בדבר אופי ההליך והאם התביעה מתאימה להידון בהליך של סדר דין מקוצר הינם בבחינת מקצה שיפורים ולא השגות ואינן ראויות להתייחסות כי על המערער היה להעלותן עת נדון עניינו בפני הערכאה הראשונה.
כאמור בספרו של י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, בעריכת ד"ר ש' לוין, 1995, בעמ' 818) נאמר:
'בית-המשפט לערעורים לא ידון, בדרך-כלל, בנימוק ערעור שלא נטען בדרגה הראשונה; מערער שלא הביא טענה לפני הדרגה הראשונה, מה לו כי בערעורו ילין עליה?'
2. אכן, האיסור על העלאת טענות חדשות בערכאת הערעור אינו איסור מוחלט, הוא איסור החל "בדרך-כלל" וכפוף לחריגים (ראה ע"א 3348/97 פשמ"ג נ' דיקלה חברה לניהול קרנות נאמנות בע"מ, פ"ד נד(1) 843 אך אינני סבורה, כי מדובר בענייננו במקרה חריג ויוצא דופן המאפשר העלאת טענה משפטית שלא הועלתה בפני הערכאה הדיונית (ראה א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 7, תשס"ג), בעמ' 509).
3. הוא הדין גם באשר לטענת המערער המכחיש את קיומו של התנאי ולטענתו כי כב' הרשמת לא נתנה משקל לכך שיעבודתו של המערער לא הושלמה רק בשל שהמשיבה נסוגה מתוכניתה להקמת המסעדה. טענות אלו אינן משפטיות גרידא ולא הונחה להן תשתית עובדתית הדרושה להוכחתה, ולו לכאורה. ממילא לא ניתנה גם למשיבה ההזדמנות להגיב עליהן.
עסקינן בטענות המועלות לראשונה בפניי ערכאה זו,המערער מבקש להיבנות מטענות עובדתית חדשות, שזכרן לא בא בפני הדרגה הראשונה – לא בכתבי הטענות ולא במהלך הדיון. במילים אחרות: המערער משנה חזית ומבקש, בשלב זה, בדרגת הערעור, לעורר טענות אשר חייבות להיסמך על מערכת עובדתית שלא הובאו כל ראיות לגביהן, ולכן אין מקום להיזקק להן בשלב זה.
4. כאמור ב- ע"א 549/83 מפעלים פטרוכימיים בישראל נ' בתי זיקוק לנפט, פ"ד לט(4) 701, 705-706:
'בבקשה לרשות להתגונן אפשרית כמובן, לא אחת, הכרעה לכאן או לכאן אך מבחינה זאת יש שוני בין הערכאה הראשונה אשר דנה בבקשה לרשות להתגונן לבין ערכאת הערעור. זו האחרונה תטה אמנם להתערב אם נמנעת מן הנתבע העלאתה של הגנה אפשרית וספק בכגון דא מכריע בדרך-כלל לטובת מי שמבקש שיהיה לו יומו בבית-המשפט. אולם כאשר הקשר בין המחלוקות השונות אינו ברור והנושא שהובא בפני בית-המשפט נראה לערכאה הראשונה, בצדק, כבעל תחומים מוגדרים שאינם גולשים לנושאים האחרים אשר אותם מבקש הנתבע להעלות, לא תמהר ערכאת הערעור להתערב ולהחזיר את הגלגל אחורה, כי יש גם עניין בסיום ההליכים.'
תהא הסיבה לזניחת אותן טענות או לאי-הכללתן בבקשת הרשות להתגונן מלכתחילה, אשר תהא, אין המערער יכול להעלותן עתה כשוויתר על הבאתן בפני כב' הרשמת, ומימלא זו לא יכלה לקחת אותן בחשבון במתן החלטותיה ופסק-דינה (ראה ספרו של ד' בר-אופיר, סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה, מהדורה רביעית, עמ' 41).
ג. נפנה, איפוא, לטענות המתייחסות להחלטת הרשמת לגופא:
1. כאמור, טוען המערער כי די שהראה הגנה אפשרית על-מנת שבית-המשפט ייעתר לבקשה.
אכן, אין מקפידים עם המבקש בבקשת רשות להתגונן ובית-המשפט יטה להעתר לבקשה בכל מקרה בו מגלה התצהיר הגנה אפשרית, אפילו מדובר בהגנה דחוקה (ראה ע"א 153/86 בית וגן בהרצליה בע"מ נ' בנק הפועל המזרחי בע"מ, פ"ד כ(3) 515, 519; ע"א 356/85, 382 מגן נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מא(3) 319, 321; ע"א 169/82, ר"ע 273/81 כץ נגד מלינה בע"מ (בפירוק) באמצעות המפרק עורך-דין ו' וגנר, פ"ד לט(1) 511).
וכאמור ב- ע"א 604/81, 544/81 מנחם קיהל בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד לו(3) 518, 521:
'צודקת באת-כוח המערערת כי בשלב בו נדונה בקשה לרשות להתגונן לא יכנס בית-המשפט לבירור אמיתותן של העובדות הנטענות בתצהיר התומך בבקשת הנתבע ודי לה לגרסתו שתעמוד לכאורה ולא תקרוס תחתיה לפני מתקפת החקירה הנגדית על התצהיר. בית-המשפט יבחן אז רק את השאלה אם גרסת הנתבע, בהנחה שתוכח, יש בה עילת הגנה מפני תביעת התובע.'
עם זאת, יש למנוע את סיכול מטרתו של ההליך באמצעות העלאת טענות סתמיות ולא כל אימת שמוגשת בקשת רשות להתגונן, היא תינתן כדבר המובן מאליו. אדרבא, יש ליצור את האיזון הראוי בין הרצון להעניק לתובע יתרונות דיוניים להם נתכוון המחוקק,לבין הרצון שלא לקפח את הגנתו של הנתבע ולפגוע בזכויותיו החוקתיות שיהיה לו יומו בבית-המשפט (ע"א 780/87, 779/87 בליט ואח' נ' בנק לאומי לישראל ואח', בוספורוס חב' לבניין והשקעות בע"מ ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מד(3) 311).
2. המערער, כאמור, טען להעדר יריבות. לטענתו, החברה שבבעלותו היא שקיבלה את הכספים. בית-משפט קמא דחה טענה זו בקבעו:
'המבקש עצמו הודה כי החברה הנ"ל נמחקה מרשם החברות כבר בשנת 1999, כלומר זמן רב לפני ההתקשרות בינו לבין המשיבה ולפני מסירת השיקים לידיו... בנוסף הבהיר המבקש, כי לחברה הנ"ל לא היה חשבון נפרד וכי הכספים ששולמו לה נכנסו לחשבון הפרטי של המבקש ואשתו.
אין חולק, כי השיקים נמסרו למבקש אישית ושם הנפרע המופיע על גבם הינו גם כן שם משפחתו של המבקש ולא שם החברה. למעשה, הקשר היחידי הקיים כביכול לחברה הינו העובדה, כי חשבוניות המס שהנפיק המבקש הינן חשבוניות של החברה. ואולם, הואיל וחברה זו לא היתה קיימת מזה מספר שנים בעת שהונפקו החשבוניות, הרי שאין להוצאתן משמעות כלשהי בענייננו. זאת, מה גם שחשבוניות אלה, מחד נושאות שם של חברה בע"מ ומאידך, מצויין על גבן מספר עוסק מורשה ולא מספר חברה.'
מקובלות עלי קביעותיה אלה של כב' הרשמת. מהאמור לעיל עולה, כי כב' הרשמת בדחותה את טענת היעדר היריבות קבעה, כי ההסכם שנכרת בין הצדדים הינו בין המשיבה למערער ולא עם החברה שבבעלותו, כב' הרשמת לא התיימרה להכריע בשאלת מהימנות או אמינות תצהירו של המערער. טענת העדר היריבות נסתרה מניה וביה ואין כל הצדקה ליתן רשות להתגונן ולנהל משפט ללא בסיס הגנה כלשהו כשבנסיבות התוצאה צפויה מראש (ראה ע"א 356/85 מגן נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מא(3) 319, 321-322, על-פי ההלכה משמשתכנע בית-המשפט כי טענות המבקש תלויות על בלימה והגנתו היא למעשה "הגנת בדים" – לא ייעתר לבקשת הרשות להתגונן (ראה ע"א 421/74 שגן נ' מדר, פ"ד כט(1) 445, 447 (מול ג' -ד').
3. אף טענתו של המערער, כי שגה בית-המשפט בקבעו כי חברה אשר נמחקה אינה יכולה לתבוע ולהיתבע אין די בה, שהרי מקריאת נימוקי כב' הרשמת סוגיית מחיקת החברה שימשה לבית-המשפט כדי לקבוע כי ההסכם נכרת בין המערער למשיבה ולא בינה לבין החברה שנמחקה.
4. באשר לטענת המערער כי שגתה כב' הרשמת שחיפשה סימני אמת בגרסתו של המערער שכן בשלב זה של הדיון אין לדון בעניין מהימנות. טענה זו אין בה ממש ומוטב היה לו לא היתה מועלית, כי עיון בהחלטת כב' הרשמת במלואה מלמד כי הדברים הוצאו מהקשרם.
כאמור בהחלטת כב' הרשמת:
'הדבר המתבקש בנסיבות העניין היה, כי המבקש יצרף לבקשתו 'סימני אמת' המפרטים את טענתו בדבר עבודה רבה שהשקיע, המהווה את 'מרבית העבודה' שהיה אמור לבצע. כך, ניתן היה לצפות כי יוגשו שרטוטים, תוכניות, טיוטות, מזכרים, שיחות עם לקוחות וכיוצא באלה אינדיקציות לממשות הטענה בדבר עבודה שבוצעה במרביתה. לא די בהצגת טענה גורפת בעלמא בעניין זה. זאת, במיוחד, בשים-לב לכך שמדובר בעבודה שמעצם טיבה וטבעה, כרוכה בייצור 'ניירת' בדמות תכוניות שרטוטים וכד' אשר נקלה היה להציגם.'
"סימני האמת" אותם ביקשה כב' הרשמת לראות היו בכדי שהמערער יבסס את גרסתו בדבר ביצוע מרבית העבודה. שהרי טענתו העובדתית של המערער קרסה בשל העדר ראיות ולא בשל מהימנות, סימני האמת הינם שרטוטים, תכניות, טיוטות מזכרים, או כל פרט אשר יש בו כדי לבסס את טענתו של המערער שאכן בוצעה מרבית העבודה. מטעם זה יש לדחות אף את טענתו של המערער כי שגתה כב' הרשמת אשר השתיתה את סירובה ליתן למערער רשות להתגונן על כך שהמערער לא הציג מסמכים נוספים וכי די היה בטענה שמרבית העבודה בוצעה.
כאמור ב- ע"א 594/85 איתן זהבי נ' מגרים בע"מ ואח', פ"ד מב(1) 721, 722, מפי כב' השופט גולדברג:
'הפסיקה פיתחה כללים על היקפן ועל מידת פירוטן של הטענות בתצהירו של המבקש, לפיכך לא תינתן רשות להתגונן למבקש, שלא פירט בתצהירו מסכת עובדתית שלמה ומפורטת של הגנתו, כשם שלא יתן בית-המשפט רשות להתגונן, כשטענתו העובדתית של המבקש חסרת ממשות על פניה או שהיא הגנת בדים.'
כדין קבעה כב' הרשמת כי על הנתבע להתכבד ולהיכנס בפרטי הגנתו, טענתו של המערער הוצגה בדרך סתמית וללא פירוט. כאשר משית המבקש להתגונן את הגנתו על טענות שבעובדה חלה עליו חובת פירוט מקיפה של כל העובדות ובהעדר פירוט כזה, לא תינתן רשות להתגונן ועל-כן אין למערער להלין אלא על עצמו.
5. באשר לטענה כי שגה בית-המשפט כי לא נתן משקל ראוי לכך שחשבונית בגין העסקה נתקבלה בידי המשיבה והמשיבה עשתה בה שימוש והזדכתה על המע"מ.
ערכאת ערעור על החלטה שלא ליתן למערער רשות להתגונן בטענות של העדר יריבות וזכאות לשכר עבודה שכבר בוצעה, אינה הפורום הראוי לדון בהתנהלותה של המשיבה כלפי רשויות המס, אם אמנם נפל בה פגם כטענת המערער.
4. לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי עילה המצדיקה התערבות בהחלטת כב' הרשמת מיום 16.12.2003 והערעור נדחה.
המערער ישא בהוצאות המשיבה ושכר-טרחת עורך-דין בסך 4,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל."
3.5 עצימת עיניים ואי-אכפתיות לגבי מעטפות, הליכים ומסירות וכן העדרן של טענות הגנה טובות. דחיית בקשה לביטול פסק-דין שניתן לטובת בנק[83]
3.6 מתן פסק-דין למחיקת תביעה בהעדר התייצבות מטעם עורך-דין אשר הפקיד יפוי-כוח בתיק ובהעדר התייצבות מטעם המבקשת אשר הודיע, ללא הפקדת יפוי-כוח, כי קיבל עליו את הייצוג בתיק. המשיבה התקשרה בחוזים ו/או התקשרויות מקצועיות שלא באמצעות המבקשת ובניגוד לסעיף 5 לחוזה אשר נכרת בין הצדדים. על-מנת לבחון את טענותיה של המבקשת, עותרת היא לסעד של מתן חשבונות. די בטענות אלה של המבקשת כדי להצביע על סיכויי התובענה[84]
3.7 בקשה לביטול פסק-דין שניתן בהיעדר בקשת רשות להתגונן. כאשר נתבע סבור כי אין התביעה ראויה לדון בסדר דין מקוצר, יכול הוא שלא להגיש כלל בקשת רשות להגן. אך עם זאת, הוא מסתכן בכך שאם טענתו תידחה, הוא לא יזכה להארכת מועד וינתן נגדו פסק-דין בשל אי-הגשת בקשת רשות להגן
ב- ת"א (ת"א) 743767/03[85] נקבע מפי כב' הרשמת א' עפרון:

"2. בכתב התביעה נטען, כי המבקש הזמין וחתם על בקשת הצטרפות לשידורי הטלוויזיה בלווין של המשיבה – צורף ההסכם וסומן נספח א'. לטענת המשיבה, הפר המבקש את התחייבותו לשלם לה תמורת השרותים שנתנו לו. לכתב התביעה לא צורף פירוט החוב אלא הוגש לאחר מכן.
3. לטענת המשיבה, החוב נובע מאי-תשלום עבור חודשים מרץ- נובמבר 2002 סה"כ 2100 ש"ח כשמסכום זה קוזז התשלום עבור חודש יולי על-סך 196 ש"ח ועסקאות שכובדו בחודש מאי 2003 בסך של 400 ש"ח יתרת החוב הנדרשת היא 1473 ש"ח.
4. מסירת כתב התביעה בוצעה בדרך של הדבקה בכתובת המבקש ברח' תל חי 7/15 אשדוד, בתאריך 24.12.03. פסק-הדין ניתן בתאריך 8.2.04.
5. טענות המבקש
המבקש טוען כי הגיש באמצעות באת-כוחו בקשה למחיקת כותרת ובקשה להעברת דיון באמצעות פקסימליה הן לבא-כוח התובעת והן לבית-המשפט בתאריך 4.2.03. אולם לטענתו בקשות אלו הוקלדו רק ב-8.2.04 ואף-על-פי-כן ניתן בו ביום פסק-הדין.
פסק-דין זה ניתן שלא כדין תוך התעלמות מוחלטת מבקשותיו שהוגשו במועד לתיק. התובעת ידעה על קיומן של הבקשות ולמרות זאת בצעה מחטף של פסק-הדין כאשר שידרה בקשה למתן פסק-דין מאחר ומדובר בתביעה ממוכנת. לכן לטענתו, נופל פגם שורשי בהליך המצדיק את ביטול פסק-הדין מחובת הצדק.
6. המבקש טוען כי המשיבה לא עמדה בדרישות תקנות 202 ו- 203 לתקנות סדר דין אזרחי, הואיל והתביעה אינה נתמכת בראיה בכתב וסכום התביעה אינו מפורט.
7. המבקש מכחיש את קיום החוב בחודשים אלו. לטענתו ביקש להתנתק כבר בתאריך 27.1.04 ואף צרף אישור פקסימיליה על הודעה זו, לפיכך יש לו סיכויי הגנה טובים כנגד המשיבה.
טענות המשיבה
8. המשיבה טוענת כי המבקש פעל בניגוד לדין כאשר הכחיש רטרואקטיבית עסקאות שביצע דרך חברת האשראי וזאת לאחר שזוכה בגין פיקדון מפענחים על-ידי המשיבה.
9. לטענת המשיבה מאחר ובבית-המשפט התקיימה שביתה מיום 29.9.03 ועד ליום 5.1.04 היה על המבקש להגיש בקשת רשות להגן וכן את הבקשות למחיקת כותרת והעברת דיון במהלך השביתה באמצעות דואר רשום עד ליום 23.1.04 וזאת בהתאם לסעיף 7א' לתקנות בתי-המשפט ובתי-הדין לעבודה ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי הדין בתקופת שביתה ההשבתה של העובדים), התשמ"א-1981. (להלן תקנות בתי-המשפט). אף-על-פי-כן הבקשה למתן פסק-דין הוגשה במועדה בלי להביא את תקופת השביתה במניין הימים, שכן המועד האחרון להגשת בקשת רשות להגן הינו 4.2.04.
10. הבקשה למחיקת כותרת ולהעברת מקום הדיון הוגשו ביום ה-30 הוא המועד האחרון להגשת הבקשה רשות להגן באמצעות פקסימליה וזאת בניגוד לתקנה 497א(ג) לתקנות סד"א לפיה אין להגיש כתב בי-דין ראשון באמצעות פקסימליה. כמו-כן המבקש לא עמד בדרישות פרוצדורליות נוספות שבתקנה זו לכן יש לראות את הבקשות כאילו לא הוגשו כלל.
11. המבקש הגיש את הבקשה לרשות להגן ימים מספר לפני הדיון, ללא הגשת בקשה להארכת מועד להגשת בר"ל.
12. דיון
לעניין ביטול מחובת הצדק
המבקש בחקירתו מודה כי קיבל את כתב התביעה, אולם לטענתו נפל פגם בהליך המצדיק ביטולו, באשר התקבל פסק-דין על-אף הבקשות שהוגשו בתוך המועד הקבוע בחוק. אין לקבל טענה זו, שכן כאשר ההמצאה לא נפסלה, אין מקום להורות על ביטול ההחלטה מחובת הצדק.
ראה ספרו של כב' השופט א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי מהדורה שביעית, עמ' 282.
לאור האמור יש לבחון את הבקשה על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט.
13. לעניין ביטול משיקול-דעת
בבואו לדון בבקשה לביטול פסק-דין משיקול-דעת, על בית-המשפט להתייחס לשתי נקודות:
האחת מה הסיבה למחדלו של המבקש להתגונן במועד, והשניה החשובה מבין השתיים היא מהם סיכויי הגנה שיש למבקש כנגד התביעה.
ראה א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי מהדורה שביעית, עמ' 282-283.
14. לעניין סיבת מחדלו של המבקש להתגונן במועד, הגיש המבקש באמצעות בא-כוחו בקשות למחיקת כותרת ובקשה להעברת דיון בצהרי היום האחרון למועד הגשת בקשת רשות להגן ב-4.2.04, וזאת באמצעות פקסימליה. דא עקא, הבקשות לא הוקלדו במועדן והוגשו לתיק רק בתאריך 5.3.04 יחד עם הבקשה לביטול פסק-דין וזאת על-אף הוראת תקנה 497א(ג) הקובעת כי אין להגיש כתב בי-דין ראשון באמצעות פקסימליה.
טענתה של בא-כוח המשיבה כי על המבקש היה לשלוח את הבקשות בדואר במהלך השביתה על-פי תקנות בתי-המשפט נדחית.
על-פי סעיף 5 לתקנות בתי-המשפט לא תובא תקופת השביתה בעניין הימים לגבי חישוב מועד או זמן לעשות דבר שבסדר הדין.
15. כאשר נתבע סבור כי אין התביעה ראויה לדון בסדר דין מקוצר, יכול הוא שלא להגיש כלל בקשת רשות להגן.
ראה ע"א 7/78 נסים קמחי נ' קלרה איצקוביץ, פ"ד לג(1) 421 אך עם זאת הוא מסתכן בכך שאם טענתו תדחה הוא לא יזכה להארכת מועד וינתן נגדו פסק-דין בשל אי-הגשת בקשת רשות להגן.
המבקש ישב בחיבוק ידיים מתום השביתה – 5.1.04 ועד המועד האחרון להגשת הבקשה לרשות להגן ב-4.2.04 ולא הגיש בקשותיו במועד ובדרך הקבועה בחוק לפיכך אין למבקש אלא להלין על עצמו משלא הוגשו הבקשות לתיק בטרם התקבל פסק-הדין כנגד המבקש.
16. יתר-על-כן, גם אם הבקשה למחיקת כותרת היתה מצויה במועדה הרי שאין לקבל את טענת המבקש לאי-כשירותה של התביעה להדון בסדר דין מקוצר. הראיה שבכתב הדרושה לפי תקנה 202(1)(א) לתקנות אינה חייבת להוות ראיה למלוא עילת התביעה אלא די בראשית ראיה לכך. הכלל הוא כי ניתן לתבוע בסדר דין מקוצר החזרתו של סכום כסף אשר שולם על-פי חוזה בטענה שהחוזה הופר אף על-פי שההפרה אינה מוכחת בכתב ובלבד שהסכום קצוב וניתן להוכחה בראיות חיצוניות.
ראה י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שישית) עמ' 627.
בנוגע להיקף המסמכים, הדרישה היא מינימלית ודי בצירוף ההסכמים ובפירוט היתרה הסופית. ככל שאלה אינם מאפשרים לנתבע להתגונן כראוי, זכותו לדרוש מסמכים ופרטים נוספים אם לא יענה כי אז יוכל לקבל בקשת רשות להתגונן.
ראה ע"א 16/89 "ורדים" חברה לגידול פרחים בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ, פ"ד מה(5) 729.
לעניין הדרישה לסכום קצוב בתקנה 202 המבחן לקביעתו הוא כי הסכום ניתן לחישוב אריתמטי פשוט ללא צורך בשומה או בהערכה.
ראה ספרו של כב' השופט בר אופיר סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה (מהדורה שישית) עמ' 79.
כעולה לתביעה צורף הסכם ההתקשרות שסומן נספח א'. אמנם הסכום הנדרש בכתב התביעה שונה מהסכומים הנקובים בהתראות שנשלחו למבקש, אולם על סמך פירוט שצורף על-ידי המשיבה למבקש ולבית-המשפט, השתנו הסכומים בעקבות הכחשת עסקאות ששולמו בכרטיס אשראי בתקופה שבין שליחת ההתראות לבין הגשת כתב התביעה. המבקש קיבל פירוט על סכום התביעה על-פי דרישתו בטרם הגשת כתב התביעה.
17. לעניין סיכויי ההגנה, המבקש טוען כי ביקש מהמשיבה להתנתק ביום 27.1.04 טענתו אף נתמכת באישור פקסימיליה.
טענה זו תמוהה לאור העובדה כי המבקש המשיך לשלם קרוב לעשרה חודשים עד נובמבר 2002 הוא המועד בו הסתיימה סופית ההתקשרות והמבקש קיבל זיכוי בעבור פיקדון המפענחים. רק לאחר מכן הכחיש רטרואקטיבית חלק מהעסקאות בגין אותם חודשים.
כל אותה תקופה המבקש לא עשה דבר לביטול החיוב.
המשיבה מצידה סיפקה למבקש את השרות שהזמין ולפיכך היתה זכאית לתמורה המוסכמת.
18. לאור האמור לעייל אין למבקש סיכויי הגנה.
סוף דבר – הבקשה נדחית."
3.9 ביטול פסק-דין שניתן עקב אי-הגשת כתב הגנה. סמכותו העניינית של בית-המשפט להוצאת צו הריסה
ב- בש"א (בית-שאן) 215/04[86] נקבע מפי כב' השופט אשר קולה:

"רקע כללי וטענות הצדדים
1. החלטה זו עניינה בבקשה לביטול פסק-דין שניתן על-ידי עקב אי-הגשת כתב הגנה במועד.
במסגרת דיון שנערך בפני ביום 21.5.04 הסכימו הצדדים, כי השאלה החשובה לצורך בקשת הביטול, הינה סמכותו העניינית של בית-המשפט להוצאת צו הריסה בנדון שבפנינו.
2. ברור בנדון שבפנינו, כי הבקשה לביטול פסק-דין נסמכת על שיקול-דעתו של בית-המשפט, וכי, לא מדובר בביטול פסק-דין מחובת הצדק, שכן, אין חולק שכתב ההגנה לא הוגש במועד עקב "טעות משרדית" (ראה סעיף 1 לבקשת לביטול פסק-דין מיום 30.3.04). לפיכך, איפוא, ומאחר שבכל בקשה לביטול פסק-דין התלויה בשיקול-דעת בית-המשפט, השאלה החשובה הינה השאלה בדבר סיכויי ההגנה, הרי שבצדק בחרו הצדדים להתמקד בשאלת סמכותו העניינית של בית-המשפט להוצאת צו הריסה. שכן, אם יסתבר שבית-המשפט היה משולל סמכות כאמור, אזי ובהתעלם מהרשלנות שבאי-הגשת כתב הגנה במועד, ניתן יהיה לבטל את פסק-הדין, ומאידך, אם יסתבר שלבית-המשפט היתה סמכות, הרי שלכאורה אין הגנה, ועניין זה בצירוף מחדלו של המבקש באי-הגשת כתב הגנה במועד, יהווה שיקול מצטבר שלא להיעתר לבקשה.
3. בכתב התביעה שבפנינו עותר התובע (המשיב כאן) ליתן צו הריסה כנגד בניית חדר מדרגות, אותו בנה המבקש, כך לטענת המשיב, תוך סטיה מהיתר בניה, או בחריגה מוחלטת ממנו, או ללא היתר כלל, על גבול חלקתו של המשיב.
במהלך הדיון בתביעתו זו, עתר המשיב, גם למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המבקש להוסיף ולבצע בניה. צו מניעה כנ"ל, אכן ניתן, ביום 10.10.03, על-ידי כב' השופטת בוהדנה ושם נקבע, כי:
'ניתן צו מניעה זמני האוסר על המשיב ועל כל הבא מטעמו, לבצע כל פעולת בניית מדרגות מהקומה השניה על בית מגורים ההולך ונבנה לכיוון שתי החלקות: חלקתו של המבקש (המשיב כאן – א.ק) חלקה 11 בגוש 20616 וחלקתו של המשיב (המבקש כאן – א.ק) חלקה 4 באותו גוש.'
ביום 19.10.03 התקיים דיון במעמד הצדדים, ובמהלך דיון זה, הגיעו הצדדים להסכמה כי צו המניעה הזמני, יוותר על כנו.
ביום 28.10.03, הגיש המשיב כאן, בקשה בכתב לפי פקודת בזיון בית-המשפט ולפיה, כך טען, הפר המבקש כאן, את החלטת בית-המשפט ולא קיים אחר הוראות צו המניעה הזמני.
סופו של דבר שבהחלטתי מיום 11.2.04, קבעתי שהמשיב כאן לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו ולא הוכיח כי המבקש הפר את הוראות צו המניעה.
בשולי הדברים כתבתי שם, ומבלי שהייתי נזקק לכך, לצורך ההחלטה לגופה, כי, לכאורה אין בית-משפט, בשבתו בדין האזרחי, מוסמך להוציא צוי הריסה.
4. החלטתי זו, היא שעומדת במיקוד הטענות ההדדיות שבין הצדדים בנדון שבפני שכן, מחד טוען המבקש טוען, כי אכן, אין לבית-משפט השלום סמכות ליתן צווי הריסה בשבתו כבית-משפט אזרחי, ואילו המשיב טוען את היפוכם של הדברים.
דיון ומסקנות
5. בשאלת סמכותו העניינית של בית-משפט השלום למתן צווי הריסה תוך כדי עשיית שימוש בסמכות המוקנית לו בהתאם לדיבר "שימוש במקרקעין" כפי שנקבע בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט, עסקה בהרחבה החלטתו של כב' השופט יצחק עמית (בש"א 4209/03, ת"א 348/03 מחוזי חיפה אשר ניתנה ביום 24.3.04).
כידוע, פסק-דין של בית-משפט מחוזי, אינו בבחינת תקדים מחייב, אבל בהחלט הינו בגדר פסק-דין מנחה אשר בהעדר סיבה לסטות ממנו, יש לילך בעקבותיו.
בשולי הדברים אעיר, שמסכים אני בכל פה (עד כמה שכב' השופט עמית זקוק להסכמתי) לפסק-דינו זה של כב' השופט עמית.
6. עיקרו של פסק-הדין הינו, כי מקום בו מדובר בבניה במקרקעי השכן המפריעה לתובע, אזי הסמכות העניינית למתן צוי ההריסה מוקנית לבית-משפט השלום.
בקבעו כך, הסתמך כב' השופט עמית, בין השאר, על קביעתו של כב' השופט ע' אזר, ז"ל במאמרו: "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס – בית-משפט מחוזי או שלום" המשפט ג (תשנ"ו – 1996) 119 בעמ' 120 ה"ש 6 וכך קבע שם כב' השופט אזר ז"ל:
'יש להוסיף הסתייגות כי ההלכה (הלכת שמש – י. ע) נוגעת לאותה חלקה המוחזקת או שייכת לתובע שכן כאשר הסעד מתבקש לגבי חלקה סמוכה או אחרת, הסמכות אינה קשורה למקרקעין אלא נובעת מעילת מטרד ליחיד המוגדר בסעיף 44 לפקודת הנזיקין בתור הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם או עילה קרובה. לכן ייתכן צו מניעת בניה בחלקה סמוכה – ראה י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהד' 6, 1990) 51 פסקה 43.'
עוד מסתמך כב' השופט עמית, על ההלכה בעניין בעל-טכסא (ר"ע 62/83 ברוך בעל-טכסא נגד רחל גונן, פ"ד לח(1) 281) אשר בה נקבע, כי בסמכותו של בית-משפט שלום להורות על הריסת חלק ממבנה שחרג מקווי הבניין.
7. בנדון שבפנינו, כך עתר התובע בכתב תביעתו, מדובר על בניה במקרקעי הנתבע (המבקש כאן) אשר מונעת מהתובע (המשיב כאן) שימוש ראוי במקרקעין שבבעלותו, וכך נכתב בסעיף 14 לכתב התביעה:
'התובע יטען, כי בבניית הנתבע את המדרגות גרם לתובע פגיעה ממשית בהנאתו מרכושו, ופגיעה בקניינו, ופגיעה בפרטיותו בכלל זה אפשרות הצצת הנתבע לתוך בית התובע במרחק של אפס, ואף עצם קיום המדרגות מהוות מכשול בפני התובע לתכנן מבנה נוסף ו/או תוספת בניה, והמדרגות אף גורמים לירידה משמעותית בערך ביתו של התובע.'
8. לפיכך, איפוא, למעשה עילת כתב התביעה הינה מטרד ליחיד הנובע מבניית גרם המדרגות על-ידי המבקש שלא כדין. יוער, כי כנגד המבקש, כך לפחות נטען בכתב התביעה, ניתן גם צו הפסקה בניה מינהלי.
9. אשר-על-כן, ולאור החלטת כב' השופט עמית הנ"ל, דומה שאין ספק, כי במקרה כמו המקרה שבפנינו, יש סמכות לבית-המשפט השלום להוציא צווי הריסה, בוודאי מקום שעילת התביעה הינה מטרד ליחיד, עקב בניה במקרקעי השכן הגורמת למטרד ליחיד.
10. אפשרות נוספת אשר מוצא השופט עמית כראויה ליישום, הינה בחינת מבחן הסעד הדומיננטי, דהיינו אם הסעד הדומיננטי הינו צו מניעה, הרי שבגדר סמכותו של בית-משפט ליתן סעד טפל ניתן לקבוע כי לבית-משפט שלום, קמה הסמכות במסגרת זו, להוצאת צווי הריסה.
11. גם בנדון שבפנינו, ניתן לילך בדרך זו ולקבוע, כי צו ההריסה הינו סעד טפל ואילו צו המניעה הקבוע הוא הסעד העיקרי.
12. הדרך השלישית, אותה מציע כב' השופט עמית הינה סטיה מהלכת שמש (ע"א 37/95 שמש נ' מפעל המים, פ"ד יג(1) 834) אשר היא זו שקבעה ובעקבותיה הלכו פסקי-דין נוספים, שלא ניתן לקרוא את הדיבר "שימוש במקרקעין" הנ"ל, כמתיר לבית-משפט שלום להורות על צווי הריסה.
בדרכו זו, קובע למעשה כב' השופט עמית, כי הלכת שמש בטלה מן העולם.
לכשעצמי סברתי, וזאת בניגוד לדעתו של כב' השופט עמית, כי ראוי לו למחוקק או לבית-משפט העליון לעסוק בסוגיה זו, ואולם, מכל מקום, איני נצרך לקביעה זו לכשעצמה בדיון שבפני, שכן די לי בהבחנה שעשה כב' השופט אזר ז"ל במאמרו הנ"ל ואשר אומצה על-ידי כב' השופט י' עמית.
יתר-על-כן, אבחנה זו אומצה גם על-ידי בית-המשפט העליון ב- רע"א 4991/03 פתייה ג'מיל נ' ידידיה לוי, פ"ד נז(5) 556:
'בענייננו מבוססת תובענת המבקש על עוולת המטרד ליחיד, והוא מבקש שמטרד זה יוסר. זוהי תביעה בדבר השימוש במקרקעין ועל-כן היא בסמכות בית-משפט השלום. לפיכך אין חשיבות לעובדה שהסעד המבוקש הוא צו הריסה (ראו הסעד שנתבקש בעניין מרסל האמור). הלכת שמש מתייחסת רק למקרה בו הפגיעה היא בנכס שבחלקת התובע, ולא כאשר הסעד המתבקש מתייחס לחלקה אחרת. במקרה זה האחרון, הסמכות אינה קשורה למקרקעין אלא נובעת מעילת המטרד ליחיד (ע' אזר "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס – בית-משפט מחוזי או שלום? המשפט ג' 119, 120).'
סוף דבר
משקבעתי, כי יש לבית-משפט שלום סמכות ליתן צווי הריסה הרי שדין הבקשה לביטול פסק-דין להידחות.
עם זאת, מבקש אני לתקן טעות בפסק-דיני, טעות אשר הצדדים, לא טענו לה ואולם, משהגיע לידי הבקשה לביטול פסק-דין מוצא אני לנכון לתקנה ולו מטעמים של צדק.
בפסיקתא שהוגשה לחתימתי, ביקש בא-כוח התובע לחייב את הנתבע בתשלום סך של 500 ש"ח לכל יום, בגין אי-ביצוע ההריסה במועד. חלק זה של פסק-דין, עוכב בלאו-הכי בהחלטתי מיום 30.3.04.
כעת, ומשנדרש אני שוב לעניין זה, בדקתי ומצאתי כי בכתב תביעתו, לא עתר התובע לסעד כאמור, שכן, כל שביקש הוא צו מניעה קבוע וצו להריסת חדר המדרגות שנבנה. כידוע, בית-המשפט לא יעניק סעד אותו לא תבע התובע.
לפיכך, איפוא, הבקשה לביטול פסק-דין נדחית, עם זאת, מתקן אני את סעיף 1 לפסקי דיני, באופן שהמילים: 'אם לא יעשה כן' שבסעיף 1 לפסקי דיני מיום 17.3.04 ועד לסיום סעיף זה, ימחקו מפסק-הדין.
למעט תיקון זה, שאר הוראות פסק-הדין יעמדו בעינם."
3.9 בקשה לביטול פסק-הדין שהוגשה באיחור של ארבע שנים
ב- בש"א (אש') 1316/04[87] נקבע מפי כב' הרשמת ענת אלפסי:

"ברקע, מונחת תביעתו של המשיב (עורך-דין רגר) לקבלת שכר-טרחה מאת עמותת נווה מדבר (בפירוק) לקבלת שכר-טרחה בגובה 380,000 ש"ח בגין טיפול משפטי בהפחתת התשלומים שנדרשה לשלם לעיריית אילת. כנגד תביעה זו לא הוגש כתב הגנה ועל-כן ביום 29.6.2000 ניתן פסק-דין בהעדר הגנה.
עתה, בחלוף כארבע שנים מן המועד בו ניתן פסק-הדין, ולאחר שהעמותה נכנסה להליכי פירוק, עותר המפרק מטעם העמותה לביטול פסק-הדין האמור.
לפיכך, תידון תחילה הבקשה להארכת המועד להגשת הבקשה לביטול פסק-הדין...
1. תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") קובעת בעניין זה, כהאי לישנא:
'ניתנה החלטה על-פי צד אחד או שניתנה באין כתבי טענות מצד שני, והגיש בעל הדין שכנגדו ניתנה ההחלטה בקשת ביטול תוך 30 ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה, רשאי בית-המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה – לבטלה, בתנאים שייראו לו בדבר הוצאות או בעניינים אחרים, ורשאי הוא, לפי הצורך, לעכב את ההוצאה לפועל או לבטלה.' (ההדגשות בכל מקום הן שלי, ע.א.).
תקנה 528 שכותרתה הארכת מועדים, קובעת כדלקמן:
'מועד או זמן שקבע בית-המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר הדין או שבנוהג, רשאי הוא, לפי שיקול-דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן, אף שנסתיים המועד או הזמן שנקבע מתכתחילה; נקבע המועד או הזמן בחיקוק, רשאי הוא להאריכם מטעמים מיוחדים שיירשמו.'
2. בעניינינו, כאמור, מדובר בפסק-דין שניתן ביום 19.6.2000 (בהעדר הגנה) ונמסר לעמותה המבקשת ביום 2.7.00. אף-על-פי-כן, הוגשה הבקשה לביטול פסק-הדין רק ביום 19.5.04, היינו – כמעט ארבע שנים לאחר שפסק-הדין נמסר למבקשת.
אין ספק כי איחור מעין זה הינו איחור ניכר באופן יוצא מן הכלל, ועל-כן נדרשים טעמים מיוחדים כבדים במיוחד על-מנת להצדיקו.
3. כאן המקום לציין כי ביום 11.3.04 הגישה המבקשת בקשה להארכת מועד להגשת הבקשה לביטול פסק-הדין ב- בש"א 662/04 אך זאת רק ביחס למועד הגשת הבקשה מאז מינויו בהתייחס למועד בו תינתן החלטת בית-המשפט הדן בתיק הפירוק.
בהחלטתי מיום 4.5.04 קבעתי כדלקמן:
'המפרק יוכל להגיש את הבקשות מטעמו בתוך 30 יום ממועד החלטת בית-המשפט המחוזי.
מובהר בזאת כי אין בכך כדי לאשר את הארכת המועד מן היום בו ניתן פסק-הדין ועד ליום בו פנה המפרק לראשונה לבית-המשפט המחוזי בעניין זה ובקשה על כך תוגש בנפרד במצורף לבקשה לביטול פסק-הדין.'
במסגרת בש"א זו לא הוגשה כל בקשה נוספת, וביום 19.5.04, הוגשה בקשה לביטול פסק-דין, בה אמורים היו להימצא אותם טעמים מיוחדים להארכת המועד המבוקשת.
4. השאלה היא, איפוא: האם מגלה הבקשה טעמים מיוחדים להארכת המועד?
עיון בבקשה הארוכה והמסועפת, מעלה כי נמצאים בה כל הפרטים האפשריים, למעט אלה הרלוונטים להארכת המועד, ככל הנראה מתוך תקווה לכך שהעניין יידחק לקרן זוית.
הנימוק היחיד ביחס לעניין זה, נמצא בסעיף 2 לחלק שכותרתו 'ביטול פסק-הדין על-פי שיקול-הדעת של בית-המשפט', בעמ' 5 לאותה בקשה, בו מצויין כי פסק-הדין נשלח לעמותה ביום 2.7.00 (נתון שאינו מוכחש), כי באותה עת ועקב מצבה של העמותה רשם העמותות ביקש לחקור את מצבה, כי המשיב ידע שהעמותה נמצאת במצב כלכלי דחוק שאינו מאפשר לה לפרוע את התחייבויותיה, כי התביעה הוגשה מתוך חשש לכך שהשכר המגיע לו (למשיב, הוא התובע) יועבר לצדדים שלישיים.
בסעיף-קטן (ד) באותו עמוד, מסכם המבקש את טענתו בעניין זה ואומר: 'בנסיבות הגשת התביעה וקבלת פסק-הדין בהעדר כל דיון, שעה לנתבעת הגנה טובה, מצוי טעם מיוחד להארכת מועד להגשת בקשה לביטול פסק-הדין'. הא ותו לא.
המבקש אינו מתייחס לעצם האיחור, אינו מסביר מדוע במשך כמעט ארבע השנים שחלפו מאז ניתן פסק-הדין לא הוגשה כל בקשה מטעם העמותה, וטענתו היחידה היא כי טענותיו לגופה של הבקשה לביטול פסק-הדין הן כה חזקות, עד כי הן כשלעצמן משמשות טעם מיוחד להארכת המועד. האמנם?
5. מצב דומה, נדון ב- בר"ע (י-ם) 3397/98 כהן נ' אגיוף, תק-מח 99 (1) 3037 על-ידי כב' השופטת פרוקצ'יה בו נדון איחור בן שלושה חודשים בהגשת הבקשה לביטול פסק-הדין, ושם נאמרו הדברים הבאים:
'כשלים דיוניים אלה, החוזרים על עצמם בלא הסבר המניח את הדעת – ולו הסבר דחוק – מצביעים לא אחרת אלא על זלזול מתמשך ועקבי של המבקש בהליכי בית-המשפט...
אין מדובר כאן במעשי רשלנות או היסח הדעת אלא בהתעלמות מדעת הגובלת בזלזול בהליכים. החומרה שבהיבט דיוני זה בנסיבות העניין חייבת להישקל במלוא כובד משקלה לצד בירור גרסת ההגנה שמעלה המבקש.
החומרה שבהיבט דיוני זה בנסיבות העניין חייבת להישקל במלוא כובד משקלה לצד בירור גרסת ההגנה שמעלה המבקש. בנסיבות העניין, רק טעמים כבדי משקל מיוחדים במינם באשר להיבט השני עשויים להטות את הכף לעבר מתן הזדמנות נוספת למבקש למצות את יומו בבית-המשפט.'
6. מן הכלל אל הפרט: בנסיבות אותו מקרה, כאמור, מדובר היה באיחור בן שלושה חודשים, בעוד שבענייננו מדובר באיחור של כמעט ארבע שנים. כיוון שכך – יש להחמיר עוד יותר בבדיקת הטעמים המיוחדים לאיחור.
במסגרת בדיקה זו, מן הראוי היה שהמבקש יטרח ויבהיר: מדוע לא הוגשה בקשת הביטול במועד? מתי החלו הליכי הפירוק? מה עשתה העמותה עד שהחלו הליכי הפירוק? מה הקשר בין מצבה הכלכלי של העמותה לבין מחדלה מהגשת בקשה לביטול פסק-הדין?
לשאלות אלה לא נמצאה כל התייחסות בבקשת הביטול, ודי במחדל זה כדי לקבוע כי המבקש לא הצביע על טעמים מיוחדים המצדיקים את האיחור הבלתי-מתקבל על הדעת שבהגשת הבקשה.
אמנם, עיון מדוקדק בנבכי הבקשה על נספחיה ובתוככי התגובה על צרופותיה, מלמדים על כך שבראשית שנת 2004, הגיש המפרק בקשה דומה לבית-המשפט המחוזי (שדן בפירוק) שם עתר לביטול פסק-הדין במסגרת של בקשה למתן הוראות. ככל הנראה, היתה החלטתו של בית-המשפט המחוזי כי אין מקום לבטל פסק-דין בהליך של בקשה למתן הוראות וכי לצורך כך עליו לפנות לבית-המשפט המוסמך. פניה זו היא הבקשה נשוא ההחלטה שבפנינו.
מכל מקום, גם אם ניקח בחשבון פניה זו לבית-המשפט המחוזי, אין בה כדי להצדיק איחור של כשלוש שנים וחצי בהגשת הבקשה לביטול פסק-הדין.
על כל פנים, די בכך שהמבקש לא הטריח עצמו בהצבעה על טעמים מיוחדים יוצאי דופן שיהא בהם כדי להצדיק איחור בן כארבע שנים, על-מנת לדחות את הבקשה ולחייבו בהוצאות.
במאמר מוסגר יצויין כי עצם הימנעותה של העמותה עצמה מהגשת הבקשה, (בטרם מונה לה מפרק) עשוי להוביל למסקנה ההפוכה, לפיה אין כל מקום לביטול פסק-הדין לגופו של עניין, כפי שיפורט בהמשך.
7. לפנים משורת הדין, החלטתי לבדוק גם את הטענה לפיה הנימוקים לביטול פסק-הדין הם כבדי משקל, עד כדי כך שיש בהם כשלעצמם כדי לשמש טעמים מיוחדים לאיחור שבהגשת הבקשה לביטול פסק-הדין.
לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה בעניין זה, הגעתי לכלל מסקנה כי הטענות כולן מסתתמות אל מול התצהיר שהוגש במסגרת הבקשה למתן הוראות בבית-המשפט המחוזי.
בתצהיר זה, מודים חברי העמותה הן בכך שהעמותה קיבלה את כתב התביעה, הן בכך שהעמותה קיבלה את פסק-הדין, והן בכך שהעמותה, לגופו של עניין, מכירה בזכותו של המשיב (עורך-דין רגר) לקבלת שכר-הטרחה המגיע לו, על-פי כתב התביעה ועל-פי פסק-הדין.
מפאת חשיבות הדברים יובא התצהיר במלואו:
'תצהיר
אנו הח"מ, צביקה כהן ת.ז. 000000000 ושלום דדון ת.ז. __________, לאחר שהוזהרנו כי עלינו להצהיר את האמת וכי נהיה צפויים לעונשים הקבועים בחוק אם לא נעשה כן, מצהירים בזאת להלן.
אנו עושים תצהיר זה לבקשתו של עורך-דין אביתר רגר אשר ייצג את עמותת נווה מדבר בתביעתה בתיק אזרחי 3039/98 כנגד עיריית אילת בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע.
תצהירנו זה ניתן במסגרת תיק פש"ר 3318/02.
1. ביום 18.3.97 ניתנה העמותה יפוי-כוח לעורך-דין רגר כדי לייצגה בהליכים כנגד עיריית אילת.
2. זכותו של עורך-דין רגר לקבל שכר-טרחה עומדת בתוקף מאז יום 18.3.97, ועל-פי ומכוח הסכם שכר-טרחה שנחתם בין העמותה לבין חברת דראל.
3. העמותה הכירה בזכותו של עורך-דין רגר לקבל שכר-טרחה עבור הטיפול עליו הוסכם עם חברת דראל.
4. התביעה הכספית של עורך-דין רגר נגד העמותה על-סך 380,000 ש"ח הוגשה על דעת העמותה ובידיעת העמותה, לאחר שעורך-דין רגר עדכן את העמותה ואף קיבל את הסכמתה לכך.
התביעה של עורך-דין רגר הוגשה ביום 2.3.00 בידיעת העמותה.
5. בסמוך ליום 29.5.00 או ביום 29.5.00 התקיימה פגישה בין נצייג וועד העמותה לבין עורך-דין רגר ונציג מחברת דראל מר איתי כהן.
בישיבה זו גם נמסרה לנו באופן רשמי תביעתו של עורך-דין רגר כנגד העמותה ועל אישור המסירה חתמו מר שלמה מויאל ומר צביקה כהן כעולה מנספח א' המצ"ב.
6. ביום 29.6.00 ניתן פסק-דין לטובת עורך-דין רגר, וזאת בידיעת העמותה ובהסכמתה.
7. לדעתנו לא קיים כל חשש שפסק-הדין ניתן שלא כדין ובחטף.
8. העמותה ראתה את כתב התביעה קודם מתן פסק-הדין.
9. העמותה נתנה הסכמתה לתשלום שכר-טרחה לעורך-דין רגר בלי כל קשר לקיומו של פסק-הדין.
10. הרינו לאשר כי זהו שמנו להלן חתימתנו ותוכן תצהיר לעיל אמת.
____________ _______________
צביקה כהן שלום דדון
אישור
הנני הח"מ אביתר רגר, עורך-דין מאשר בזאת כי ביום 14/04 הופיעו בפני ה"ה צביקה כהן וצ'רלי דדון, המוכרים לי אישית, ולאחר שהזהרתים, כי עליהם להצהיר את האמת וכי יהיו צפויים לעונשים הקבועים בחוק אם לא יעשו כן, אישרו את נכונות תצהירם לעיל וחתמו עליו בפני.'
עד כאן לשון התצהיר.
המפרק, בבקשתו, לא הביא כל תצהיר המפריך עדות זו, על-אף שמדובר בהליך שנתקיים לפני ההליך הנוכחי והיה עליו לצפות את השימוש בתצהיר זה. גם לתשובתו לתגובה לא צירף המפרק כל תצהיר נגדי, והסתפק בטענה הפורמלית כי מדובר בתצהיר שאינו מקורי בו חסר מספר הזהות של אחד המצהירים.
המפרק אינו מפריך לגופו של עניין את קיומו של התצהיר ואינו טוען כי המצהירים או העמותה מחזיקים בעמדה שונה מזו שעליה הוצהר מפורשות.
עתה ברור כי אין כל מקום לביטול מחובת הצדק, כאשר העמותה מודה בקבלת כתב התביעה, ואף אין כל מקום לביטול בתוקף שיקול-הדעת של בית-המשפט, כאשר העמותה מודה בקיום החיוב הנטען על-פי פסק-הדין.
למען הסדר הטוב יובהר כי טענתו של המפרק בדבר חברותם או אי-חברותם של המצהירים בהנהלת עמותה, מן הטעם שהגישו את התפטרותם, אינה משנה דבר. מדובר בטענה שאינה נתמכת בתצהיריהם של החברים, ומכל מקום לא הומצא כל מסמך רשמי של רשם העמותות, לפיו הללו אינם חברים עוד בהנהלת העמותה.
8. בשולי הדברים עלי לציין כי שקלתי אם לחוות את דעתי לעניין הסיבה שהניעה את המפרק מטעם העמותה להגיש בקשה אשר חברי העמותה עצמה מודים כי אין בה דבר, אך לא מצאתי לנכון להיכנס למערכת היחסים שבין העמותה לבין המפרק. אין לי אלא לתמוה על ההצדקה להגשת בקשה זו.
אומר אך זאת: הרושם המתקבל הוא כי הסיבה לכך שהבקשה לביטול פסק-הדין לא הוגשה במועד היא הסיבה הפשוטה שהעמותה כלל לא התנגדה לאותו פסק-דין.
9. סוף דבר
הנה כי כן, לא נמצאו כל טעמים מיוחדים המצדיקים הארכת מועד להגשת הבקשה לביטול פסק-דין. יתר-על-כן, הנימוקים לגופה של בקשת הביטול, לא זו בלבד שאינם מוצקים במידה הנדרשת להם לשמש טעמים מיוחדים להארכת המועד המבוקשת, אלא יש בהם כדי להצביע על כך שאף לו היתה הבקשה מוגשת במועדה, דינה היה להידחות.
התוצאה היא כי הבקשה לביטול פסק-הדין – נדחית."
3.10 בקשה לביטול פסק-הדין, שניתן במעמד צד אחד, בהעדר הגנה ובהעדר התייצבות[88]
3.11 בקשה לביטול פסק-דין שניתן בהיעדר הגנה[89]
3.12 בקשה למתן פסק-דין שניתן בהיעדר התייצבות
ב- בר"ע (ת"א) 2300/02[90] נפסק מפי כב' השופטת יהודית שטופמן:

"א. בקשת רשות ערעור על החלטתו מיום 31.7.02 של בית-המשפט לתביעות קטנות (כב' השופטת א' כהן).
אני מחליטה לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור.
ב. העובדות העיקריות הצריכות לעניינו הן כדלקמן:
המשיב הגיש כנגד המערערים תביעה לבית-המשפט לתביעות קטנות, בה תבע מהמערערים סך של 9,960 ש"ח. המשיב טען כי המערערים, אשר שימשו כמנהלים בחברת "קומבינה סי.סי בע"מ", אשר הפעילה אתר קניות באינטרנט, חייבים לו, בחבות אישית, כספים בגין התקשרותו עם החברה.
לטענת המשיב, שהוא טייס במקצועו, החברה התקשרה איתו בהסכם לשיווק טיסותיו, קבלה ממנו שיקים תמורת שיווק הטיסות, אולם בפועל לא עמדה החברה בהתחייבויותיה לשווק את טיסותיו של המשיב, אך עשתה שימוש בשיקים ששילם המשיב לחברה, בלא שנתנה לו כל תמורה.
המשיב טען כי המערערים עשו שימוש בשיקים שהיו מופקדים בידם למשמרת, וכי למערערים אחריות אישית למעשיה של החברה, בשל תפקידם של המערערים והמצגים שהציגו כלפי המשיב.
ג. הדיון נקבע בבית-המשפט לתביעות קטנות ליום 20.6.02. למועד זה זומנו המערערים כדין ולא התייצבו. משלא התייצבו המערערים ניתן בבית-המשפט לתביעות קטנות פסק-דין בהעדרם, המחייבם בתשלום סכום התביעה, 9960 ש"ח, כאמור.
המערערים הגישו לבית-המשפט קמא בקשה לביטול פסק-הדין שניתן בהעדרם בו טענו כי המערער 1 לא הופיע לדיון בשל טעות אנוש, וכי המערער 2 לא הופיע בשל מחלה. בית-המשפט קמא דחה ביום 31.7.02 את הבקשה לביטול פסק-הדין, שניתן בהעדר המערערים אשר זומנו כחוק. כן קבע בית-המשפט קמא, כי לא מצא ממש בטענות ההגנה של המערערים.
ד. לטענת המערערים, הטיל עליהם בית-המשפט קמא אחריות אישית להתחייבויותיה של החברה, אשר המערער 1 היה מנהל ובעל מניות בה והמערער 2 היה עובד בה.
לטענת המערערים, אין כל ממש בטענת המשיב לפיה הונו אותו המערערים, הציגו בפני המשיב מצג שווא על מצבה של החברה, וגרמו לכך שהמשיב התקשר עם החברה בהסכם, אשר החברה לא היתה יכולה לעמוד בו, בשל מצבה הפיננסי של החברה במועד ההתקשרות. לטענת המערערים, לא קמה להם כל חבות אישית לחובותיה והתחייבויותיה של החברה. עוד לטענת המערערים, אי-הופעתם לדיון נגרמה בשל טעות אנוש של המערער 1 ובשל מחלתו של המערער 2.
ה. לטענת המשיב, אין כל ממש בטענות המערערים. המערערים מבקשים לערער על "החלטה אחרת" של בית-המשפט לתביעות קטנות, למרות שאינם רשאים לעשות כן, על-פי פסיקה מפורשת.
כן לטענת המשיב, אין הצדקה להעתר לבקשת המערערים ולבטל את פסק-הדין, באשר ביטול פסק-הדין יביא לכך שהליך אשר יועד להיות יעיל וחסכוני, יהיה להליך מסובך ארוך, יקר וכולל הליכים מיותרים.
ו. סבורה אני כי דין הערעור להתקבל.
הלכת סרבוז (רע"א 292/93 אריה סרבוז ואח' נ' ע' אופק בע"מ, פ"ד מח(3) 177 קובעת כי אכן אין לערער על "החלטה אחרת" של בית-המשפט לתביעות קטנות אלא במסגרת ערעור על פסק-הדין.
בענייננו, בערעורם על פסק-הדין, טוענים המערערים כי, שלא כדין הטיל עליהם בית-המשפט קמא, לשאת אישית בהתחייבויות החברה, והרים את מסך ההתאגדות, בלא דיון של ממש בתביעת המשיב.
אכן, המערערים זומנו כדין ולא התייצבו לדיון שנקבע בבית-המשפט לתביעות קטנות.
יחד עם זאת, הלכה פסוקה היא כי משמבוקש לבטל החלטה של בית-משפט, על בית-המשפט לשקול את הבקשה על-פי שני פרמטרים:
האחד – מה היא הסיבה אשר גרמה לכך שמבקש הביטול לא הגיש כתב הגנה או לא התייצב למועד שנקבע לדיון.
השני – סיכויי ההצלחה של מבקש הביטול אם יבוטל פסק-הדין או ההחלטה והוא יורשה להתגונן.
שנינו: 'השאלה השניה היא העיקר, ולשאלה הראשונה נודעת אך חשיבות משנית' (זוסמן סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 738).
בענייננו, ברור כי הבקשה לביטול פסק-הדין שניתן על-ידי בית-המשפט לתביעות קטנות איננה בקשה לביטול "מחובת הצדק", באשר המערערים זומנו כדין, אלא בקשה לביטול מכוח שיקול-דעת בית-המשפט.
סבורה אני כי בענייננו התביעה שהגיש המשיב מעלה סוגיות נכבדות שעניינן האישיות המשפטית הנפרדת הרמת מסך ההתאגדות וכיוצא באלה סוגיות. מן הראוי כי בית-המשפט קמא יקיים בהן דיון, ויחליט האם המצב המשפטי והמערכת העובדתית, שתוצג על-ידי הצדדים, אכן מצדיקים הרמת מסך ההתאגדות וקבלת התביעה או, לחלופין, דחייתה.
בנסיבות העניין, סבורה אני כי נדרשת התייחסות של בית-המשפט לטענות ההגנה ואין זה צודק ליתן פסק-דין כנגד המערערים, תוך הרמת מסך ההתאגדות, בלא שמיעת טיעוניהם. סבורה אני כי מן הראוי היה שבית-המשפט יטיל על המערערים סנקציה חמורה פחות.
ז. אשר-על-כן, אני מקבלת את הערעור ומבטלת את פסק-דינו של בית-המשפט לתביעות קטנות מיום 20.6.02.
הדיון יוחזר בתביעה יוחזר לבית-המשפט לתביעות קטנות.
המערערים ישלמו למשיב הוצאות ההליך בסך 3,000 ש"ח שישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד מועד תשלומם. הפיקדון שהפקידו המערערים יועבר למשיב, לתשלום ההוצאות."
3.13 בקשה לביטול פסק-דין בהיעדר בקשה להארכת מועד – אם נחוצה
ב- רע"א 800/02[91] נקבע מפי כב' הנשיא א' ברק:

"לפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט נ' הנדל) מיום 14.12.01 ב- בר"ע 646/01, שניתנה בערעור על החלטתו של בית-משפט השלום בבאר-שבע (השופט ג' טהר לב).
1. המשיבים הגישו לבית-משפט השלום בבאר-שבע תביעה נגד המבקשת והמבקשת מצידה הגישה תביעה שכנגד. ביום 7.6.99 נתן בית-משפט השלום בבאר-שבע (כב' השופט ג' טהר לב) פסק-דין במעמד המבקשת בשל אי-התייצבות המשיבים, בו הורה על דחית התביעה וקבלת התביעה שכנגד. המשיבים הגישו בקשה לביטול פסק-הדין, בה טענו כי יש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק, שכן מועד הדיון מעולם לא הומצא לבא-כוחם. כן טענו המשיבים, כי סיכויי התביעה וסיכויי ההגנה שלהם מפני התביעה הנגדית טובים.
2. בית-משפט השלום דחה את הבקשה, בקובעו כי אין מקום לבטל את פסק-הדין מחמת חובת הצדק, הואיל והתקיימה המצאה כדין. באשר לביטול פסק-הדין במסגרת שיקול-דעתו, קבע בית-משפט השלום, כי המשיבים לא נתנו הסבר מדוע לא התייצבו לדיון למרות שבא-כוחם קיבל ימים ספורים לפני מועד הדיון הודעה בפקסימיליה מבא-כוח המבקשת על מועד הדיון. נקבע כי אף בהנחה שקיימות ראיות לכאורה לעניין סיכויי תביעתם והגנתם של המשיבים, והגם ששיקול זה הינו החשוב מבין השיקולים בבקשה מעין זו, הרי משלא ניתן הסבר מדוע לא התייצב איש מטעם המשיבים, יש לדחות את הבקשה.
3. על החלטה זו הגישו המשיבים ערעור לבית-המשפט המחוזי. ביום 23.3.01 דחה בית-המשפט המחוזי (כב' השופטים י' פלפל, י' טימור ונ' הנדל) את ערעורם של המשיבים, בקובעו שהיה על המשיבים להגיש בקשת רשות ערעור ולא ערעור בזכות על החלטת בית-משפט השלום. בית-המשפט הוסיף כי בנסיבות המקרה לא היה מקפיד יתר על המידה באם המשיבים יגישו בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור כאמור. בעקבות דחיית הערעור, הגישו המשיבים ביום 2.4.01 בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום. בהחלטתה מיום 21.5.01, נעתרה כב' הרשמת ח' סלוטקי לבקשת המשיבים להארכת המועד. על החלטת הרשמת להאריך את המועד הגישה המבקשת ערעור לבית-המשפט המחוזי.
4. במקביל ובעקבות הארכת המועד שניתנה, הגישו המשיבים לבית-המשפט המחוזי בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום. בית-המשפט המחוזי (השופט נ' הנדל) ביקש את תגובת המבקשת בבת משפט זה לבקשה. המבקשת הגישה בקשה להאריך את המועד למתן תגובתה לבקשת רשות הערעור עד לאחר מתן החלטה בערעור שהגישה על החלטת הרשמת, שכן לטענתה במידה ויתקבל ערעורה תהפוך החלטתו של בית-משפט השלום לחלוטה.
5. ביום 14.12.01 קיבל בית-המשפט המחוזי את בקשת רשות הערעור שהגישו המשיבים והורה על ביטול פסק-הדין, תוך חיוב המשיבים בהוצאות המבקשת בסך 4,000 ש"ח. נקבע כי המשיבים הסבירו מדוע לא התייצבו וטענו כי אי-הופעתם היתה בתום-לב ונבעה מאי-הבנה ושכחה. בית-המשפט קבע, כי נוכח סיכויי ההגנה של המשיבים, יהיה זה צודק להורות על ביטול פסק-הדין תוך חיוב המשיבים בהוצאות. יצויין, כי ביום 5.5.02 דחה בית-המשפט המחוזי (כב' השופט גלעדי) את ערעורה של המבקשת על החלטת הרשמת להאריך למשיבים את המועד להגשת בקשת רשות ערעור.
6. כעת מונחת בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי להורות על ביטול פסק-דינו של בית-המשפט השלום שניתן בהעדר המשיבים. המבקשת טוענת כי החלטת בית-המשפט ניתנה מבלי שבית-המשפט דן בבקשתה להאריך את המועד להגשת תגובתה לבקשת רשות הערעור, ומבלי שעמדה בפניו תגובת המבקשת לבקשת רשות הערעור גופה. כן טוענת המבקשת, כי היה על בית-המשפט להמתין עד למתן פסק-הדין בערעור שהגישה על החלטת הרשמת סלוטקי בעניין הארכת המועד, וכי הואיל ובית-המשפט דחה את ערעורם של המשיבים על החלטת בית-משפט השלום, שוב לא היה רשאי לשמוע ערעור נוסף בעניין זה. לגופה של ההחלטה, טוענת המבקשת, כי המשיבים לא טענו בבקשתם-לביטול פסק-הדין כי אי-התייצבותם נבעה מחמת שכחה, וכי בית-המשפט המחוזי פסק בניגוד להתרשמותו הבלתי-אמצעית של בית-משפט השלום באשר לאמינות טענות המשיבים ומידת תום-הלב שיש לשייך לטענותיהם. כן טוענת המבקשת, כי היה על בית-המשפט המחוזי לכל הפחות לחייב את המשיבים להפקיד בקופת בית-המשפט את סכום פסק-הדין בתביעה הנגדית שהגישה.
7. לאחר שעיינתי בחומר שבפני, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות. המבקשת אינה מעלה בבקשתה כל סוגיה החורגת מעניינם של הצדדים, וכל מהותה של הבקשה אינו אלא השגה על יישום הדין בנסיבות הקונקרטיות של המקרה. משכך, אין בה כדי להצדיק מתן רשות ערעור לבית-משפט זה (ראו: ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123). יצויין, כי אף לגופם של דברים, לא שוכנעתי כי נפלה טעות בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי להורות על ביטולו של פסק-הדין שניתן בהעדר המשיבים, תוך עריכת האיזון הראוי בין זכות המשיבים כי יהיה להם יומם בבית-המשפט לבין זכותה של המבקשת לפיצוי בגין מחדלם של המשיבים.
הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובת המשיבה, אין צו להוצאות."
3.14 נטל ההוכחה הרובץ על תובע המבקש ביטולו של פסק-דין בהוכחת סיכויי התביעה קטן יותר מזה הרובץ על נתבע שאינו מתייצב לדיון
ב- ת"א 544/96, בש"א 26781/00[92] קבע בית-המשפט בבטלו פסק-דין, מפי כב' השופט אמנון סטרשנוב כי:

"בפני בקשה בכתב לביטול פסק-דין, אשר הוגשה ב- בש"א 26781/00. פסק-הדין ניתן ביום 09.04.00, במעמד צד אחד, ובו הורה כב' השופט א' סלטון על דחיית התובענה בתיק העיקרי בשל אי-התייצבות התובעים-המבקשים ובא-כוחם.
העובדות הרלבנטיות
1. בשל המחלוקת הנטושה בין הצדדים, אפרט בקצירת האומר את השתלשלות העניינים טרם מתן פסק, הדין אשר דחה את התובענה:
א. כתב התביעה בתיק זה הוגש ביום 26.5.96 ובמהלך המשפט התקיימו כ-15 ישיבות ונשמעו חמישה עדים.
ב. ביום 14.12.1999 בישיבה בה נכחו באי-כוחם של שני הצדדים, דחה בית-המשפט את הדיון ליום 11.01.2000 לשם שמיעת עדות הנתבע (עמ' 59 לפרוטוקול).
ביום 15.12.1999 הובא התיק לתזכורת פנימית בפני בית-המשפט, בהיעדר הצדדים, אשר הורה כדלקמן:
'מאחר שחקירתו הנגדית של עה/1, מר אברהם שם טוב, נמחקה במחשב... ומאחר שבמועד שנקבע ליום 11.01.2000 בשעה 13:30 יהא צורך לשמוע את העד מחדש והשעה שנקבעה אינה מתאימה לשמוע גם אותו וגם את הנתבע, אני מבטל את המועד שנקבע ובא-כוח הצדדים מתבקשים להגיש לי רשימת מועדים מתואמים לצורך קביעת ההמשך...
המזכירות תמציא עותק החלטה זו זו לבא-כוח הצדדים.'
ג. על-פי החלטה זו נתבקשו, כאמור, הצדדים לתאם ולהודיע על מועד מתאים להמשך הדיון. בתיק בית-המשפט שבפני לא נמצא מסמך המעיד על כך, ובכל מקרה בית-המשפט קבע מועד לדיון ביום 01.03.2000, אליו לא הופיע בא-כוח התובעים וזאת מסיבה אשר לא הובררה כל צרכה. בישיבה זו הורה בית-המשפט למזכירות לשלוח הודעה לבא-כוח התובעים בדבר ישיבה נוספת העתידה להתקיים ביום 09.04.2000.
ד. ביום 09.04.2000 לא הופיעו התובעים ובא-כוח שנית לדיון.
על-כן ביקש בא-כוח הנתבעים, אשר לדבריו, השאיר מספר הודעות במשרד בא-כוח התובע, למחוק התובענה.
בית-המשפט נתן פסק-דין כדלקמן
'הן בישיבה הקודמת שנקבעה ליום 1.3.2000 והן לישיבה של היום לא היתה התייצבות לא של התובעים ולא על-ידי מי מטעמם, ולא נותר אלא להסיק שבתובעים כנראה זנחו את תביעתם. בנסיבות אלה אני מקבל את בקשת הנתבע ודוחה את התביעה...'
טיעוני הצדדים
2. בפני בקשה לביטול פסק-הדין מיום 9.4.00. המבקש טוען בבקשתו כי 'לא ידע אודות הדיון ולא קיבל כל הזמנה בכתב ו/או בעל-פה ליום הדיון'. כמו-כן מוסיף הוא, כי היה על המשיב לדאוג לזימון בא-כוח התובע ועל-כן אין למשיב לצאת נשכר ממחדלו.
עוד טוען בא-כוח המבקשים כי פסק-הדין שניתן פגום הוא, על ביטולו יש להכריז בשל "חובת הצדק" – ומשכך מתייתר הצורך בבחינת סיכויי הצלחת התביעה ואין להתייחס למשקל הטענות.
בתגובתו טוען בא-כוח המשיב כי יש לדחות הבקשה על-הסף שכן אינה עומדת בקריטריונים הקבועים בסעיף 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, לרבות החובה להגיש הבקשה לביטול פסק-דין תוך שלושים יום מיום המצאת ההחלטה. עוד טוען בא-כוח המשיב, כי במועד בו ניתן פסק-הדין או בסמוך לו, העביר העתק מפסק-הדין בפקסימיליה לידי בא-כוח המבקשים. כאן יוער כי אישור על העברת המסמך בפקס לא הוגש לבית-המשפט, וב- בש"א 15222/01 מבקש בא-כוח המשיב ליתן צו המורה לבזק להעביר את פירוט פלט השיחות שנערכו ממשרד בא-כוח המבקשים אל משרדו של בא-כוח המשיב. לגופו של עניין, טוען בא-כוח המשיב כי יש לדחות הבקשה על רקע ההלכה הקובעת כי שעה שבית-המשפט שוקל את עניין קבלת הבקשה או דחייתה, עליו לבחון את סיבת אי-ההתייצבות וכן את סיכוייו של הצד המבקש את ביטולו של פסק-הדין (במקרה דנן סיכויי הצלחת התביעה).
ההכרעה
3. בפתח הדברים אציין כי החלטתי לדחות את הבקשה ב- בש"א 15222/01. סבורני כי הוצאת פלט השיחות מבזק, אף אם תוכיח כי היו שיחות טלפון בין משרדי הצדדים במועד הנדון, לא יהא בה בה כדי להוכיח שאכן העתק פסק-הדין הועבר בפקס והומצא כדין. זאת מאחר שאין תדפיס המאמת משלוח הפקס ולאור תצהירו של בא-כוח המבקשים אשר הצהיר מפורשות כי לא קיבל כלל העתק פסק-הדין.
4. לאחר עיון בטענות הצדדים ולאחר בחינת עובדות המקרה מצאתי כי אין מקום לטענת בא-כוח המבקשים, שהמדובר בפסק-דין פגום. לא מצאתי לנכון להורות על ביטול פסק-הדין מטעם זה של "חובת הצדק", בנימוקים הבאים: בית-המשפט קבע כבר ביום 15.12.99, כאמור, כי הצדדים יעבירו לידיו רשימת מועדים להמשך הדיונים. ככל הנראה, הועברו מועדים בהתאם להחלטה אך המבקשים לא התעדכנו בעניין. לא הוכח כי אכן לא הומצאה הזמנה לידי בא-כוח התובעים על-ידי מזכירות בית-המשפט. גם אם תתקבל טענת המבקש בדבר אי-ידיעתו על הדיון הצפוי ביום 03.01.00, אין מצב דברים זה מביא לביטול פסק-הדין מחובת הצדק, שכן ראוי היה, משחלפו כשלושה חודשים, שהמבקשים יבדקו היטב אודות מועד דיון, אם נקבע. יתירה מכך, גם על הדיון ביום 09.04.00 לא ידעו התובעים ונראה כי ראוי היה משחלפו כארבעה חודשים להתעדכן ולפעול בכדי לבחון התקדמות התיק.
5. העתק פסק-הדין, לדברי המבקשים, הובא לידיעתם רק ביום 19.09.00, דבר שעל פניו נראה תמוה, ולא כל שכן משחלפו כתשעה חודשים מיום הדיון האחרון בו נכחו הצדדים כולם. בפסק-הדין ציין השופט א' סלטון כי '... לא נותר אלא להסיק שהתובעים זנחו כנראה את תביעתם...', ועל-כן עשה שימוש כדין בסמכותו על-פי סעיף 157 לתקנות סדר הדין האזרחי (להלן: התקנות), המתירות לבית-המשפט למחוק או לדחות את התביעה.
6. על-כן, תידון הבקשה במסגרת 'ביטול על-פי שיקול-דעת', בה יוצבו המבחנים הבאים: סיבת מחדלו של המבקש להתייצב; סיכויי הצלחה כי תביעתו תתקבל.
סעיף 201 לתקנות מורה על הגשת הבקשה לביטול תוך 30 יום מהמצאת ההחלטה.
הנני נכון לקבל את טענות המבקשים, בהעדר ראיה לסתור, כי אכן עמדו בפרק הזמן הנדרש שבו מתן פסק-הדין ביום 9.4.00 לא הובא לידיעתם, תהא הסיבה אשר תהא. מאחר והעתק פסק-הדין הובא לידיעתם, לראשונה, ביום 19.9.00 והם הגישו את בקשתם נשוא תיק זה, ביום 12.10.00, ניתן לקבוע כי הם עמדו במועד 30 הימים הקבוע בתקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי.
אכן, פסק-הדין ניתן לאחר מספר לא מבוטל של דיוני קדם משפט ושלב ההוכחות היה בעיצומו. קשה לקבוע נחרצות כי בשלב זה של ההליך בחרו המבקשים-התובעים, לזנוח את תביעתם וזאת אף מבלי לשמוע את עדות הנתבע, אשר טרם נחקר בחקירה נגדית. נראה, כי התנהגותם נבעה יותר מרשלנות ומחוסר תשומת-לב, מאשר מתוך רצון לזנוח את התביעה.
7. מרבית הפסיקה בנושא זה עניינה בנתבע אשר לא התייצב או לא הגיש הגנתו.
בענייננו מדובר בתובעים אשר לא התייצבו לדיון. עם זאת, נראה כי חובת הוכחת סיכויי הצלחת התביעה קטנים מאלו הנדרשים על-ידי נתבע אשר נמנע מהופעה לדיוני בית-המשפט. ב- בר"ע 88/72 אורן נ' מיכאל ואח', פ"ד כו(1) 773, נקבע כדלקמן:
'כידוע מתייחס בית-המשפט ברוחב לב אל בקשת ביטול של פסק-דין, אך הוא לא ייעתר לה כדבר שבשגרהועל מבקש הביטול להסביר לבית-המשפט ולו רק בדוחק, מה גרם למחדלו, ולצורך כך עליו לעשות תצהירו.'
יצויין כי בפסק-הדין המצוטט נדחתה הבקשה בשל המנעות המבקש מעריכת תצהיר ובשל בחירתו שלא לגלות את הגורם למחדלו.
זאת באבחנה מענייננו כאמור, בו הוגש תצהיר כדין וניתנו סיבות מספיקות להיעדרות.
לעניין סיכויי הצלחת התביעה נקבע ב- ע"א 184/63 קול העם בע"מ נ' מוזס ואח', פ"ד יח(1) 141, 142 כי:
'והשאלה השניה, היינו סיכויי ההצלחה של הנתבע, חשובה מהשאלה בדבר אי-הופעתו.'
להרחבה והשוואה ראה גם: ע"א 276/62 פרידמן נ' פרידמן, פ"ד יז(1) 349; ע"א 149/63 ריכטנברג נ' מנצר, פ"ד יז(4) 2493; ע"א 32/83 ויולט אפל נ' דוד קפח, פ"ד לז(3) 431.
לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובפרוטוקולי הדיונים – וזאת מבלי לקבוע מסמרות – נמצא כי קיים סיכוי, ולו לכאורה, להוכחת תביעת התובעים-המבקשים. זאת ועוד, שלב ההוכחות נמצא בעיצומו, פרשת התביעה נסתיימה ועל-כן סבורני כי ראוי יהא לאפשר לתובעים למצות ההליכים בבית-המשפט בבחינת 'לא תחסום שור בדישו'.
8. בנסיבות האמורות, הבקשה מתקבלת והנני מורה על ביטול פסק-הדין ב- ת"א 544/96 שניתן ביום 9.4.2000.
בשל מחדליהם של המבקשים, לרבות המנעותם מהתייצבות לדיוני בית-המשפט, הנני מחייבם בתשלום הוצאות המשיב בגין בקשה זו בסך של 10,000 ש"ח, שישולמו תוך 45 יום מיום קבלת החלטה זו, כתנאי להמשך ההליכים."
3.15 דחיית בקשה לביטול פסק-דין מחמת סיכויי תביעה קלושים וכן התנהגותו של המבקש
ב- בש"א 1765/02, תמ"ש 24050/00[93] נקבע מפי כב' השופטת למלשטרייך כי:

"החלטה
1. המבקש הגיש בקשה לביטול פסק-דין שניתן ביום 6.2.02 בהעדרו. המבקש הינו התובע, אשר ידע על מועד הדיון, ולמרות זאת לא התייצב.
2. על-פי ההלכה הפסוקה משניתן פסק-דין במעמד צד אחד, אין זכות קנויה למבקש לדרוש את הביטול, אלא בית-המשפט יבחן את שתי השאלות הבאות:
א. מהי הסיבה שגרמה לכך שהמבקש, הוא התובע, לא הופיע לברור משפטו?
ב. מהם סיכויי ההצלחה של תביעתו?
3. עוד נקבע כי ככל שהתשובה לאחת מן השאלות משכנעת יותר ובעלת משקל רב יותר, קטן המשקל שיש לייחס לתשובה האחרת (ע"א 3645/92 קלנר נ' לופוביץ, פ"ד מז(4) 133).
4. סיבת אי-ההתייצבות
4.1 הצדדים נכחו בישיבת קדם משפט ראשונה ביום 6.12.00, ובנוכחותם נקבע התיק לקדם משפט נוסף ביום 15.2.01. כמו-כן ניתנה הוראה להגשת תצהירי עדות ראשית. נא ראו התנהגות התובע משלב זה ואילך.
4.2 ביום הדיון, 15.2.01, שולח בא-כוח התובעים בקשת דחיה, שכן עדיין לא הגיש תצהיריו (איחור של למעלה מחודש בהגשת התצהירים). התיק נדחה ליום 15.4.01.
4.3 בבוקר יום הדיון, 15.4.01, שולח בא-כוח התובעים בקשת דחיה, בשל חג הפסחא.
התיק נדחה ליום 28.6.01. (ועדיין לא הוגשו תצהירי התובעים... ללא כל מתן ארכה להגשתם).
4.4 ביום 26.6.01 מגיש בא-כוח התובעים בקשת דחיה, בשל כך שהגיש תצהיריו רק ביום 19.6.01, ולכן הצד השני לא יספיק להגיש תצהיריו עד למועד הקדם. התיק נדחה לקדם משפט ליום 12.9.01. בתיק אישור מסירה לבא-כוח התובעים על מועד הדיון.
4.5 ביום 12.9.01 בא-כוח התובעים איננו מתייצב לדיון. סתם כך. בא-כוח התובעים נתבקש על-ידי בית-המשפט להסביר בכתב העדרותו מהדיון והוא השיב כי בשל תקלה משרדית לא נרשם מועד הדיון ביומן המשרד. התיק נקבע לדיון ליום 18.12.01. הודעה על כך נמסרה ישירות מבא-כוח נתבע 2 לבא-כוח התובעים.
4.6 ביום 18.12.01 לא התייצב בא-כוח התובעים לדיון. סתם כך. באותה ישיבה נפסק כי עליו לשלם הוצאות בסך 1500 ש"ח בתום 30 יום. בא-כוח נתבע 2 ביקש לדחות את התביעה. לא נעתרתי. ניתנה התראה על כך כי אם לא יתייצב בא-כוח התובעים לישיבה הבאה, ינתן פסק-דין הדוחה את התביעה. התיק נקבע לקדם משפט נוסף ליום 6.2.02. בא-כוח התובע קיבל הודעה על מועד הישיבה בצירוף פרטיכל הדיון מבא-כוח נתבע 2.
4.7 ביום 6.2.02 לא התייצב בא-כוח התובעים לדיון. סתם כך. ניתן פסק-דין במעמד צד אחד. עינינו הרואות. בא-כוח התובעים התייצב אך ורק לישיבת קדם המשפט הראשונה. בא-כוח התובעים טלטל את התיק אנה ואנה במהלך למעלה משנתיים כאילו היה כדור משחק, מבלי לקדם מאום. התביעה עצמה של בא-כוח התובעים באה על-מנת לעכב מימוש עיקול על מקרקעין שרשום לזכותו של נתבע 2. במצב דברים זה יש חשיבות מיוחדת לקצב ההתקדמות בתיק, שכן כל אותה תקופה ועד למתן הכרעה, מנוע הנתבע 2 מלממש את העיקול, מכוח צו מניעה זמני של כב' השופט ברלינר, מיום 30.1.00.
היום טוען בא-כוח התובעים בבקשה לביטול פסק-הדין, כי המועד של הדיון לא נרשם ביומנו. אין זו טעות חד-פעמית. בהתנהגות בא-כוח התובעים יש שיטה מכוונת העולה לכדי זלזול בוטה ואפילו לכדי התנהגות שלא בתום-לב.
וראה דברי כב' השופט לוין לעניין זכויות הנתבע ב- רע"א 83/01 טובה וייס נ' יוסף מרדכי, פ"ד נה(3) 738:
'שום מערכת שיפוטית לא תוכל לשאת משיכת הליכים שיפוטיים ללא סוף תוך ניצול לרעה של סדרי הדין ובזבוז של משאביה. תהליך עשיית הצדק איננו שייך רק למתדיין בודד במנותק מהאינטרסים של יריביו וזכות הגישה לבית-המשפט אינה כוללת בחובה את הכוח לפגוע מעבר למידה הראויה באינטסים לגיטימיים של בעל הדין שכנגד.'
5. סיכויי הצלחת התביעה
5.1 התביעה הוגשה על-ידי התובעים, על-מנת למנוע מנתבע 2, שהוא נושה בחובו של נתבע 1, מלממש עיקול הרשום על נכס מקרקעין מסויים. (גוש 19316 חלקה 33). נתבע 1 הוא בן משפחת התובעים (הוא אביו של התובע 1, ובנה של תובעת 2).
5.2 הנכס רשום במשרדי רשם המקרקעין על-שם נתבע 1. על הנכס הנ"ל הוטל ונרשם עיקול לטובת נתבע 2, ביום 12.8.99, מכוח פסק-דין.
5.3 התובעים טוענים כי ביום 15.7.95 חתם נתבע 1, (הוא החייב) הסכם מכר עם בנו הקטין ועם אימו, במסגרתו התחייב להעביר להם כשבע עשיריות מהנכס הנ"ל.
ביום 16.7.95 נרשמה הערת אזהרה על כך בלשכת רישום המקרקעין.
5.4 ביום 23.4.98 הוכרז הנתבע 1 כפסול דין ומונה לו אפוטרופוס.
5.5 הצדדים צמצמו ביניהם את המחלוקת האם ההסכם משנת 1995 הינו הסכם אמיתי או שמא למראית עין ונועד להבריח את נכסיו של הנתבע 1.
5.6 מכלול הנסיבות מראה כי סיכויי ההצלחה של התביעה קלושים ביותר. הוצגו תצהירי עדות ראשית של כל העדים לרבות המסמכים עליהם יסתמכו בדיון.
* לא הוסברה הנחיצות להעברת הנכס לקטין ולסבתו.
* ההסכם נערך בעברית, ובא-כוח הנתבע 2 טוען כי הסבתא כלל איננה יודעת את השפה העברית.
* התובעים לא הראו כי דווחו על העסקה למס שבח וכי שלמו מס או לחלופין קבלו פטור ממס. על-אף שהיה עליהם לצרף את כל המסמכים עליהם יסתמכו במהלך הדיון, לא צורפו מסמכים כאלה. על-פי סעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963, לא תוקנה לרוכש כל זכות במקרקעין באם העסקה לא דווחה והיא תחשב כעסקה בטלה.
* משנת 95 עד שנת 2000 לא פעלו התובעים לרישום העסקה ברשם המקרקעין.
* מאחר ומעורב קטין בעסקה, על-פי סעיף 20 לחוק הכשרות והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, היתה הפעולה טעונה אישור בית-המשפט מראש. לא הוצג אישור כזה ולא הוזכר כי היתה פניה כלשהיא לבית-המשפט.
6. המסקנה
6.1 מחד ראינו כי התנהגות התובעים בתיק זה עולה כדי זלזול בוטה, ואף יש בה משום העדר תום-לב. 'כידוע מתייחס בית-המשפט ברוחב לב אל בקשת ביטול של פסק-דין, אך הוא לא ייעתר לה כדבר שבשגרה. תובע הבא לפני בית-המשפט מקבל עימו חובות מסויימות כלפי בית-המשפט וכלפי יריבו ואם הוא מזלזל במילויין, עליו לשאת בתוצאות' (ע"א 2694/92 אינג' פבר נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, תק-על 92(3) 2079).
6.2 סיכויי התביעה קלושים.
6.3 בשקלול האיזונים הנדרשים, וכן נוכח העובדה שמדובר בזכויות במקרקעין שיש להן אופי קנייני, על בית-המשפט להביא בחשבון לא רק את האינטרסים של התובע, אלא גם את האינטרסים של הנתבע. אם רצו התובעים למצות זכותם על-פי דין, היו עושים זאת כבר במהלך השנתיים שחלפו להם, משום מה, ללא כל מעש מצידם.
ניתנו לתובעים שפע של הזדמנויות על-מנת למצות זכותם ל'יומם בבית-המשפט'. אין לעשות שימוש בהגשת תביעה לבית-המשפט כדי להשיג מחד צו מניעה זמני ומאידך להימנע מדיון ענייני במשך שנים, כשבמשך כל אותו זמן נפגעת לכאורה זכות הנתבע.
6.4 לפיכך, לא מצאתי לנכון להעתר לבקשת בא-כוח התובעים ולבטל את פסק-הדין שניתן בהעדר ביום 6.2.02."
3.16 ביטול פסק-דין עקב סיכויי תביעה וכן העובדה שבעבר בוטל פסק-דין לחובת המשיב
ב- ע"א 109388/00, בש"א 154244/04[94] נפסק מפי כב' השופטת נועה גרוסמן:

"בפני בקשה לביטול פסק-דין. פסק-הדין שביטולו נתבקש יצא תחת ידי בישיבת יום22.9.03, בהעדר התייצבות הנתבעים. ראייתי לנכון לפסוק לזכות התובע את מלוא סכום התביעה על סך 62,060 ש"ח, נכון למועד הגשתה 6.11.00 בצירוף הוצאות ושכר-טרחה על-פי תעריף הלשכה.
הבקשה
הבקשה הוגשה ביום 4.2.04, לטענת המבקשים נודע להם באקראי על קיומו של פסק-הדין לאחר שפנו לבית-המשפט לצלם מסמכים מתוך התיק, לקראת דיון אשר סברו כי הוא צפוי להתקיים ביום 25.2.04.
הבקשה נתמכה בתצהירו של מר עובד מחפוד, המבקש 2. מר מחפוד טען כי יש מקום לביטול פסק-הדין מחובת הצדק. מבירור שערך במרכז המידע בחודש אוגוסט 2003, נודע לו לטענתו כי דיון שנקבע ליום 14.9.03 בוטל ונקבע מועד דיון חלופי ליום 25.2.04.
לגרסתו, הוא לא ידע על הדיון אשר נקבע ליום 22.9.03 ומשכך, לא התייצבו המבקשים למועד זה. ראה סעיף 4 לתצהירו. הוא מוסיף וטוען בסעיף 5 לתצהיר כי ההזמנה לדיון לא הומצאה לו או למבקשת 1.
לחלופין, הוא מעלה טענות הגנה כנגד התביעה לגופה (ראה סעיף 12 לתצהירו). טענות ההגנה מפורטות שם, מתייחסות לשני המבקשים גם יחד.
אשר לבעייתיות הטמונה באי-מתן תגובה מצד המבקשים לבש"א 170107/03 עליה עמד גם בא-כוח המשיב בישיבת יום 22.9.03, אמר מר מחפוד בסעיף 13 לתצהירו, כי תגובה לא הוגשה מחמת חוסר ייצוג משפטי באותה עת. לגופם של דברים, ציין מר מחפוד כי תצהיר גילוי מסמכים הומצא כדין ורק העיון לא התבצע.
המבקשים מצביעים על כך, שהמשיב עצמו נמנע מלהתייצב בישיבת יום 23.6.02. ניתן פסק-דין בהעדר נגדו אשר בוטל על-ידי בית-המשפט. הם מבקשים לנהוג בהם גזירה שווה (ראה סעיף 15 לתצהירו של מר מחפוד).
תגובת המשיב
המשיב התנגד לביטול פסק-הדין. בתגובתו התייחס לטענות המבקשים אחת לאחת, ואף אנו נלך בדרך זו.
ביטול מחובת הצדק
המשיב טען כי אין מקום לביטול פסק-הדין מחובת הצדק. הוא הגיש לעיוני את אישור המסירה לישיבת יום 22.9.03 חתום על-ידי המבקש 2, מר עובד מחפוד עצמו. מאישור המסירה עולה בוודאות כי אין ממש בטענותיו של מר מחפוד בדבר חוסר ידיעה על מועד הדיון. עולה ממנו כי מר מחפוד קיבל באופן אישי את ההזמנה לדין. הנתבעים ידעו איפוא על ישיבת יום 22.9.03. טענתם המתבדה על פניה.
אני דוחה, איפוא, את העתירה לביטול פסק-הדין מחובת הצדק. טענה זו נסתרת מיני וביה, על יסוד אישור המסירה.
ביטול מתוקף שיקול-דעתו של בית-המשפט
סיבת המחדל
לא היה פגם בהחלטה אשר מבקשים לבטלה, תלוי המבקש בחסדו של בית-המשפט. במקרה כזה לעולם אין זכות קנויה בידו לדרוש את הביטול, אלא בית-המשפט יציג לעצמו שתי שאלות אלה:
ראשית: מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא התייצב בתאריך הקבוע לבירור המשפט?
כך נקבע מפי כב' השופט בך ב- ע"א 32/83 ויולט אפל נ' דוד קפח, פ"ד לז(3) 431:
'אם יתברר, למשל, שהמבקש לא הופיע למשפט תוך גילוי זלזול מופגן כלפי בית-המשפט וללא כל סיבה סבירה, הרי שיש להניח, שבית-המשפט יעתר לו, רק אם ישוכנע, שאחרת ייגרם עיוות דין בולט.
אולם אם מסתבר, כי אי-ההופעה ארעה כתוצאה מצירוף נסיבות אומלל, מתוך אי-הבנה או בהיסח דעת, או אף בשל רשלנות מסויימת מצד המבקש או בא-כוחו, ויחד עם זאת מסתבר, כי יש למבקש הגנה סבירה לגופו של עניין, כי אז יהיה בית-המשפט נוטה, בדרך-כלל, לקבל את הבקשה ולאפשר את ליבון הנקודות, השנויות במחלוקת, לגופן.'
שנית: מה הם סיכויי ההצלחה של המבקש להדוף את התביעה, אם יבוטל פסק-הדין, ובשלב זה די בראיה לכאורה בלבד?
השאלה השניה היא העיקר ולשאלה הראשונה אך נודעת חשיבות משנית. (זוסמן שם עמ' 738).
במקרה דנן, המבקשים לא השכילו להצביע על סיבת המחדל. סיבת המחדל לה טענו, קרי, חוסר ידיעה על מועד הדיון, התבדתה על פניה מעיון באישור המסירה.
נמצא כי רכיב זה חסר לחלוטין בבקשת המבקשים.
עניין זה מביא למכשלה פרוצדורלית נוספת והיא מועד הגשת הבקשה.
פסק-הדין ניתן ביום 22.9.03. בקשה זו הוגשה רק ביום 4.2.04. כלומר מקץ חודשים רבים. ברם, על-פי תקנה 214 לתסד"א, התשמ"ד-1984, המועד להגשת בקשה לביטול פסק-דין, הוא 30 יום מיום שידע על פסק-הדין. המבקשים אשר ידעו על קיום מועד הדיון, מערפלים את מועד הידיעה על קיום פסק-הדין ובכך מעקרים את סוגיית המועדים. לא נוכל לבוא חשבון עם המבקשים, בשל מועד הגשת הבקשה ולו מן הטעם כי ימי השביתה והעיצומים אשר פרצו ביום 29.9.03 ונמשכו עד ליום 5.1.04, עצרו פורמלית את מירוץ המועדים ואף התפרסמו תקנות של מנהל מערכת בתי-המשפט לצורך כך. אני מאזכרת נושא זה רק כאינדיקציה לאופן התנהלות המבקשים בתיק.
אלמנט חשוב נוסף עליו הצביע בא-כוח התובע הוא כי הבקשה הוגשה על-ידי פרקליטם הקודם של המבקשים, אותו פרקליט אשר שוחרר מייצוג על-פי בקשתו מחמת חוסר שיתוף פעולה של המבקשים עמו. הווה אומר: המבקשים ברצותם משתפים פעולה וברצותם מנתקים מגע ואופן קידום התיק יצא נפסד.
אני קובעת כי המבקשים כשלו בסיבת המחדל, והתנהלותם הפרוצדורלית בתיק אינה ראוייה.
סיכויי הגנה
נותר לבחון את האלמנט החשוב של סיכויי ההצלחה בהגנה. במישור זה הצביעו המבקשים על טענות הגנה שלכאורה יש לשמוע. ראשית באשר לערבותו האישית של הנתבע 2. שנית באשר לעצם ביצוע העבודות ועלותן.
בהתחשב בכך, שטענות ההגנה של המבקשים הן טענות המצריכות דיון ובעיקר בהתחשב בכך שגם המשיב כאן חטא בעבר בהעדר התייצבות ופסק-דין אשר ניתן נגדו בוטל בכפוף לחיוב הוצאות, אני סבורה כי יש לנהוג לקולא.
על-מנת לאפשר שמיעת הגנת הנתבעים לגופה, כמו גם מחמת העובדה שהנתבעים נטלו בעבר פסק-דין כנגד המשיב וביטלוהו, אני מחליטה להורות על ביטול פסק-דין.
על הטרדה שגרמו המבקשים בהתנהגותם הלקוייה מאוד, יכפרו בתשלום הוצאות ללא קשר לתוצאות בתיק העיקרי.
בקביעת סכום ההוצאות אני לוקחת בחשבון כי התנהלותם של המבקשים בתיק זה, לא היתה תקינה וזאת בלשון המעטה.
ראשית, טרם אפשרו עיון במסמכים על-פי בש"א 170107/03 ולא הגיבו לה כלל.
שנית, זנחו בפועל את התביעה על-ידי ניתוק מגע עם בא-כוחם, דבר שלא אפשר לתובע להגיש בקשות מסודרות ולקבל מענה.
שלישית, לא התייצבו לישיבת יום 22.9.03.
רביעית, המתינו זמן ממושך בהגשת הבקשה הנוכחית.
חמישית, כיזבו בתצהיר התומך בבקשה כי לא ידעו על מועד ישיבת יום 22.9.03 בה בשעה שמצאו אישור מסירה חתום אישית על-ידי מר עובד מחפוד לאותו מועד.
סוף דבר
מן המקובץ לעיל, מנימוקים של סיכויי הצלחה בהגנה כמו גם ביטול פסק-דין שניתן בעבר לחובת המשיב, אני נעתרת לבקשה לביטול פסק-דין. ברם, הביטול יותנה בביטול הוצאות, ללא קשר לתוצאות בתיק העיקרי בסך של 10,000 ש"ח + מע"מ.
ההוצאות ישולמו תוך 45 יום ממסירת החלטה זו למשרד בא-כוח המבקשים.
היה וישולמו ההוצאות תוך המועד שקבעתי ותוצג בפני הקבלה, אורה על ביטול פסק-הדין ואקבע מועד לקדם משפט. היה ולא ישולמו ההוצאות תוך מועד זה, ישאר פסק-הדין על נכונו ואורה על חידוש הליכי ההוצל"פ. להסר ספק, בשלב זה ישארו הליכי הוצל"פ מעוכבים עד להחלטה אחרת."
3.17 עצם מתן רשות להתגונן יש בה כדי להצביע על קיומם של סיכויים להגנת המבקש ביטולו של פסק-דין
בש"א 002162/02, ע"א 001673/01[95] נקבע מפי כב' השופטת אסתר בוהדנא כי:

"1. הבקשה היא לביטול פסק-דין שניתן בהעדר המבקש – הנתבע, ב-2.10.02 (להלן: "פסק-הדין").
2. רקע
המבקש מר בנימין לוי הוא הנתבע בתיק אזרחי 1673/01. כנגד המבקש הוגשו שיקים לביצוע בלשכת ההוצל"פ בטבריה.
לאחר שהגיש התנגדות לביצוע אותם שיקים, הגיעו הצדדים להסכמה כי תינתן לו הרשות להתגונן, וכי תצהירו יהווה כתב הגנה.
הצדדים חוייבו בהגשת תצהירי עדות ראשית, הנתבע שעול ההוכחה מוטל עליו החל בהבאת ראיותיו, ועד מטעמו הנחקר בישיבה מה-7.2.02. בתום אותה ישיבה, בנוכחות הנתבע ובא-כוחו דאז עורך-דין אייזנקוט, נקבעה ישיבה נוספת ל-2.10.02. ב-2.10.02, התייצבו נציגים מטעם בנק דיסקונט, הוא התובע בתיק זה, ובא-כוחם עורך-דין חסין, הנתבע ובא-כוחו לא התייצבו, ולא התקבלה כל הודעה המסבירה את ההיעדרות.
לאחר המתנה של 45 דקות, ניתן פסק-דין ב-2.10.02, הדוחה את ההתנגדות, ומורה כי הליכי ההוצל"פ ימשיכו מהנקודה בה הופסקו, תוך חיוב הנתבע בהוצאות המשפט, ושכר-טרחת עורך-דין.
הבקשה לביטול פסק-הדין מכוונת לפסק-דין זה.
3. העובדות שלהלן אינן שנויות במחלוקת
א. הישיבה שנקבעה ל-2.10.02, נקבעה בנוכחות הנתבע ובא-כוחו דאז, עורך-דין אייזנקוט. הישיבה נקבעה ב-7.2.02. הישיבה נועדה להמשך שמיעת ההוכחות בתיק, כאשר הנתבע היה אמור להיחקר על תצהיר עדות ראשית שנערך על ידו, ולהגיש מסמך נוסף שפורט בפרוטוקול הישיבה מה-7.2.02.
ב. הנתבע ו/או בא-כוחו לא התייצבו, וכן לא נשלחה כל הודעה מוקדמת לצד השני או לבית-המשפט, שיש בה התייחסות להיעדרות.
4. טענות המבקש
סמך על בא-כוחו כי יזמן אותו לפני הישיבה ויזכיר לו את הצורך בהתייצבות לישיבה שנועדה להתקיים ב-2.10.02, אולם הסתבר שבא-כוחו עזב את הארץ מבלי לעדכן אותו, עניינו של הנתבע לא הועבר לעורך-דין אחר, והוא נוכח לדעת כי התקיימה ישיבה וניתן פסק-דין נגדו רק לאחר שמזכירות בית-המשפט המציאה את פסק-הדין ישירות אליו. במצב דברים זה טוען הוא כי אין לזקוף את מחדלו של בא-כוחו לחובתו, ויש להורות על ביטול פסק-הדין. מוסיף הוא כי סיכויי ההצלחה במשפטו גדולים אם יבוטל פסק-הדין, זהו השיקול המכריע בבקשות מעין אלה, ולפיכך יש ליתן לו את יומו בבית-המשפט ולהיעתר לבקשה.
5. טענתו העיקרית של המשיב היא כי אף אם המבקש יוכיח סיכויים להצלחה במשפטו אם יבוטל פסק-הדין, נוכח ההיעדרות המופגנת מהדיון שנקבע בנוכחות המבקש עצמו, יש לפרש את התנהגותו לא כרשלנות, אלא כזלזול מופגן בבית-המשפט ובצד השני. יתר-על-כן, גם אם מייחסים את הזלזול ואת הסיבה להיעדרות למעשה או מחדל של בא-כוחו, עורך-דין המייצג לקוח הוא שלוחו של הלקוח, ויש לייחס למבקש עצמו את המעשה או המחדל, במקרה זה אינו מצדיק ביטול פסק-דין אף לא תוך חיוב המבקש בהוצאות.
6. כידוע פסק-הדין שניתן בהעדר בעל דין, צריך לעמוד בשני מבחנים. האחד – מתן הסבר להימנעות בעל הדין מלהתייצב לדיון, והשני – סיכויי הצלחתו במשפט אם יבוטל פסק-הדין. לשיקול השני ניתן מרבית המשקל, כך שאף מקום שמוכח כי רשלנות והזנחה גדולים מצד בעל דין גרמו לאי-הופעתו ולמתן פסק-הדין, אם יש סיכויים להצלחה במשפט, גובר שיקול זה. החריג לכלל הוא אם ההיעדרות מהמשפט נעשתה תוך הפגנת זלזול בבית-המשפט או בצד השני.
לא אביע את עמדתי לגבי סיכויי הצלחתו של המבקש במשפט, אם יבוטל פסק-הדין משום שאנו נמצאים בעיצומם של ההוכחות. די בהסכמת המשיב, להעניק למבקש רשות להתגונן כדי להוות אינדיקציה לכך שיש לנתבע-המבקש, הגנה כנגד התביעה שראויה להישמע. הלבטים במקרה זה, הם לגבי סיבת ההיעדרות. האם לומר זו רשלנות של המבקש, אף אם זו רשלנות והזנחה גדולים, או שמא כטענת בא-כוח המשיב כי מדובר בהפגנת זלזול בהליכי בית-משפט, כי אז גם אם סיכויי המבקש להצליח במשפט, יהיו גדולים ככל שיהיו, נימוק זה נדחה מפני הזלזול בהליכי בית-משפט.
7. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ובעיקר נוכח התרשמותי מאופן עדותו של המבקש בפניי היום, אינני מייחסת לו את אשר מבקש בא-כוח המשיב לייחס לו, היינו זלזול מופגן. התרשמתי כי מדובר באדם פשוט, אשר שילם לעורך-דין את מיטב כספו כדי שהלז ייצגו בבית-המשפט. מצויים בעיצומם של שמיעת ראיות, ובישיבה שנועדה להתקיים ב-2.10.02, היה על המבקש להיחקר על תצהירו, וברי שזכותו לסמוך כי יזומן על-ידי בא-כוחו סמוך לפני המועד הקבוע, על-מנת להתכונן לישיבה.
יחד עם זאת, עצימת העיניים של המבקש מקיומה של הישיבה, על-אף שזו נקבעה בנוכחותו, אף אם אינה מגעת לזלזול בוטה, היא וודאי מהווה רשלנות שגרמה לבזבוז זמן של בית-המשפט והתובע, ולפיכך על-מנת שלא ייגרם עיוות דין אני מקבלת את הבקשה, ומורה על ביטול פסק-הדין שניתן ב-2.10.02.
נוכח ביטול פסק-הדין הליכי ההוצל"פ בתיק הוצל"פ 2-00-01475-05, לשכת הוצל"פ טבריה, יעוכבו עד למתן פסק-דין.
אני מחייבת את המבקש לשלם למשיב הוצאות שתי הישיבות בסכום של 1,500 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק. הסכום ישולם תוך 21 יום מהיום, שאם לא כן פסק-הדין יעמוד על כנו.
המשך הדיון מותנה בתשלום סכום זה, אם לא ישולם הסכום בתוך המועד שהוקצב, פסק-הדין יחזור ויעמוד על כנו."
3.18 ביטולו של פסק-דין לגבי חלק מטענות ההגנה. משא-ומתן לפשרה אינו טעם להארכת מועד
ב- בש"א (אשדוד) 1053/03, 235/03[96] נקבע מפי כב' הרשמת ענת אלפסי כי:

"בבקשה הנדונה, עותרת המבקשת לביטול פסק-דין שניתן כנגדה ביום 19.3.03. הבקשה, התגובה והתשובה הוגשו לכב' הרשמת וולפסון (כתארה אז) והועברו אלי למתן החלטה ביום 21.9.03.
בקשה זו, לביטול פסק-דין מוסדרת במסגרת תקנות 201 ו-214 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
ההלכה הפסוקה, כפי שהיא מובאת בספרו של ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית 1995) עמ' 736, מבחינה בין שתי עילות ביטול:
הראשונה – ביטול מחובת הצדק, שאינו בשיקול-דעת בית-המשפט, קרי:
'הצביע המבקש על פגם בהליך אשר בעטיו חייב היה בית-המשפט להימנע ממתן החלטה, זכותו של המבקש היא כי ההחלטה תבוטל 'מתוך חובת הצדק' ex debito iusitiae. עצם הפגם בהליך משמש עילה לביטול ההחלטה, ובית-המשפט אינו רשאי לשקול, אם היתה ההחלטה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו.'
העילה השניה הינה ביטול בתוקף שיקול-דעתו של בית-המשפט, היינו:
'לא היה פגם בהחלטה אשר מבקשים לבטלה, תלוי המבקש בחסדו של בית-המשפט. במקרה כזה לעולם אין זכות קנויה בידו לדרוש את הביטול, אלא בית-המשפט יציג לעצמו שתי שאלות אלה:
ראשית: מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו עת לא הופיע בתאריך הקבוע לבירור המשפט?
שנית: מה הם סיכויי ההצלחה של הנתבע – המבקש, אם יבוטל פסק-הדין והנתבע יורשה להתגונן במשפט? השאלה השניה היא העיקר, ולשאלה הראשונה נודעת חשיבות משנית.'
ומן הכלל אל הפרט
1. כתב התביעה שבגינו ניתן פסק-הדין נשוא הבקשה שבפני, עניינו תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום סכומים אשר לטענת התובע התחייבה הנתבעת לשלם לו בגין עבודות אינסטלציה שביצע עבורה, בסך כולל של 63,519 ש"ח, בצירוף שכר-טרחה והוצאות.
2. טענתה הראשונה של המבקשת מתייחסת לביטול מחובת הצדק. המבקשת טוענת כי כתב התביעה נשלח בדואר והובא לידיעתה רק ביום 27.2.03. פסק-הדין ניתן ביום 17.3.03, וכיוון שכך לא חלף מניין הימים העומד לרשותה לצורך הגשת בקשת רשות להתגונן מטעמה.
בתגובתו, הפנה המשיב לאישור המסירה שצורף לבקשה למתן פסק-דין, בו צויין כי מועד המסירה הינו 11.2.03, כאשר האישור חתום בחותמת החברה המשיבה. במצב דברים זה, טוען המשיב, אין ספק כי חלף מניין הימים הקצוב למבקשת להגשת בקשת רשות מטעמה, ועל-כן בדין התקבל פסק-הדין.
רק בתשובתה, הואילה המבקשת לדייק בגרסתה, וציינה כי כתב התביעה הובא לידיעתו של מנהל החברה רק ביום 27.2.03, הוא רשם ביומנו את מועד קבלת התביעה ולמרות בירורים שערך במשרדו, לא עלה בידו לפתור את ההפרש הרב בימים בין מועד החתימה באישור המסירה לבין 'המועד בו המזכירה מסרה לידיו את כתב התביעה'.
טענה זו לא נתמכה בתצהיר כלשהוא ולא צורפה לה תרשומת מיומנו של המנהל הנכבד.
המבקשת אינה כופרת עוד במועד הנקוב באישור המסירה, ורק טוענת כי המזכירה איחרה למסור את המעטפה למנהל החברה.
כיוון שהמועד הקובע הוא המועד בו נמסר כתב התביעה לחברה (מבלי להיכנס לנהלים הפנימיים שבין המזכירה למנהל), המסקנה היא שכתב התביעה נמסר כדין, ועל-כן אין מקום לביטול פסק-הדין מחובת הצדק.
במצב דברים זה – עוברים אנו לעילת הביטול השניה, אשר במסגרתה תיבחן השאלה האם קיים מקום לביטול פסק-הדין בתוקף שיקול-דעתו של בית-המשפט.
3. השאלה הראשונה במסגרת הביטול בתוקף שיקול-הדעת של בית-המשפט, היא, כאמור, מהי סיבת המחדל. בענייננו – טוענת המבקשת, כי נוהל משא-ומתן בין הצדדים במסגרתו הוסכם ביניהם על כך שאין צורך בהגשת כתב הגנה.
המשיב טוען, כי לא דובר על משא-ומתן, אלא רק על אופן ביצוע התשלומים על-פי כתב התביעה, ומשהתחוור לו כי המבקשת ציפתה לקבל ממנו הנחה כלשהיא – הודיע כי אינו מוכן לכך, ובזה הסתיים העניין.
אפילו נתעלם מן המחלוקת העובדתית בין הצדדים, ראשית יש לברר האם מהווה משא-ומתן לפשרה עילה לאיחור בקשת כתב הגנה (או בקשת רשות להתגונן)? ההלכה הפסוקה, כפי שהיא מובאת בספרו של ד"ר זוסמן (שם, בעמ' 895) היא כי קיומו של משא-ומתן לפשרה אינו מהווה טעם מיוחד להארכת מועד. כך נפסק גם ב- ב"ש 587/96 בשארה נ' אבו עטה ואח', פ"ד מ(2) 49, וכך גם ב- בש"א 6566/95 רביב נ' שריקי, תק-על 95(4) 8.
ההגיון שבדבר הוא העדר קיומה של זכות לבעל דין להתנות על מועד הגשת כתב ההגנה מבלי לקבל על כך את אישורו של בית-המשפט. דרך המלך במקרים כגון אלה, הינה הגשת בקשה להארכת מועד לבקשת רשות להתגונן, וזאת לא נעשה בענייננו.
עקרונית, די היה בטעם זה כדי לדחות את הבקשה, ואולם בטרם ניתן יהיה לקבל החלטה, יש לעבור לשאלה השניה.
4. השאלה השניה והעיקרית היא, מהן עילות ההגנה הנטענות על-ידי המשיבה.
העסקה הראשונה בכתב התביעה היא זו שכונתה על-ידי הצדדים "עסקת יסקי".
בכתב התביעה נטען, כי בגין עסקה זו, נותרה המשיבה חייבת למשיב סך של 30,593 ש"ח.
בבקשת הביטול טוענת המבקשת, כי המשיב קיבל 90% מהסכום הכולל של העסקה, וכי היתרה מתייחסת לעבודות נוספות שאושרו מאוחר יותר. עוד טוענת המבקשת, כי במהלך הפגישה שהיתה בין הצדדים לאחר שהוגשה התביעה, הודיע מנהל המבקשת למשיב על מספר תקלות בעבודות והציע לו הצעת פשרה לגבי התשלום. הטענות נטענו בשפה רפה, מבלי לנקוב בסכומים מדוייקים, בין לגבי הסכום ששולם, ובין לגבי התקלות שלכאורה הועלו בפגישה.
בתגובתו המפורטת, מבהיר המשיב כי הסכום ששולם עולה כדי 60% מן התמורה (ולא 90% כפי שנטען בבקשה), ולראיה, מצרף הוא חשבונית על סך של 44,926 ש"ח לפני מע"מ שהפיק למבקשת (מתוך הסכום הכולל בגובה 70,852 ש"ח לפני מע"מ). עוד מצרף המשיב מסמכים המעידים על טיב עבודתו מאת קופת חולים הכללית, במשרדיה בוצעה העבודה.
בתשובתה לתגובה, לא התייחסה המבקשת באופן ענייני לאף אחת מן הטענות הללו. המבקשת לא טענה כי שילמה סכום גבוה יותר למשיב, ואף לא הביאה כל אסמכתא לקיומן של אותן תקלות הנזכרות בבקשתה (כאמור – בשפה רפה). העבודות הנוספות – ממילא אושרו, גם על-פי טענתה. תשובתה מתמצה בהבאת אסמכתאות כלליות בעניין ההלכות לגבי ביטול פסק-דין, ותו לא.
במצב דברים זה, המסקנה היא כי אין כל טענת הגנה בפיה של המבקשת כנגד התשלום הנדרש בגין עסקת יסקי, ועל-כן עליה לשלם את היתרה בגובה ההפרש בין סכום ההזמנה לבין הסכום ששולם, בסך של 25,926 ש"ח, בצירוף מע"מ ובסה"כ: 30,952 ש"ח.
5. העסקה השניה המופיעה בכתב התביעה היא זו המכונה על-ידי הצדדים "עסקת סיסטם". בגין עסקה זו מודה המבקשת כי לא שילמה כל תשלום למשיב.
בבקשתה, טוענת המבקשת כי החברה אצלה בוצעה העבודה, נכנסה להקפאת הליכים ועל-כן לא ניתן היה לקבל ממנה אישור סופי לחשבון שהוגש עבור העבודות. לאחר מכן טוענת היא כי יש בפיה טענת קיזוז בגין תקלות שנתגלו בעבודת המשיב ועל-כן היה עליה לשכור שירותיו של טכנאי שיבצע את העבודות. בתמיכה לטענתה, מצרפת המבקשת חשבון (ולא חשבונית) על סך של 10,053 ש"ח.
בתגובתו מפקפק המשיב בתקפה של הצעת מחיר זו, אשר לא באה לעולם אלא לאחר שניתן פסק-הדין כנגד המבקשת, אף טוען כי חלק מן העבודות הנזכרות בה הן עבודות נוספות שנתבקשו מאוחר יותר, כאשר בכל מקרה מדובר בסכום שאינו מצדיק את העובדה שעד היום לא שולם דבר בגין עבודה זו.
בתשובתה לתגובתה, שוב לא טרחה המבקשת להתייחס באופן ענייני לטענות אלה.
מכל מקום, טענת הקיזוז של המבקשת, אף כי דחוקה היא, הינה היחידה שראויה להישמע (על-פי ההלכה הפסוקה בעניין בקשות לביטול פסק-דין) במובן זה שניתן להגיש בגינה בקשת רשות להתגונן.
לגבי יתרת הסכום בגין פרוייקט זה – לא הובאה טענה של ממש, ועל-כן אין מקום לבטל את יתרת הסכום לתשלום בגין פרוייקט זה בגובה ההפרש בין סכום ההזמנה (32,409 ש"ח כולל מע"מ) לבין הסכום השנוי במחלוקת (10,053 ש"ח כולל מע"מ), סה"כ: 22,356 ש"ח.
6. הנה כי כן, מתקבלת הבקשה לביטול פסק-דין על סך של 10,053 ש"ח.
לגבי שאר הסכומים עומד פסק-הדין בעינו ועל-כן תשלם המבקשת למשיב את הסכומים הבאים:
א. הסכום לגביו לא נטענה טענת הגנה ואותו תשלם המבקשת הינו 52,948 ש"ח.
ב. הסכום שנפסק בגין שכר-טרחת עורך-דין מופחת בהתאם ובגינו ישולם סכום של 5,295 ש"ח.
ג. כמו-כן תשלם המבקשת את החלק היחסי בגין אגרת המשפט בגובה 830 ש"ח.
לכל הסכומים הללו, יש לצרף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת כתב התביעה
(27.1.03) ועד התשלום בפועל.
7. בקשת רשות להתגונן לגבי הסכום שבמחלוקת ניתן יהיה להגיש בתוך 30 יום ממועד קבלת החלטה זו."
3.19 טענה סתמית אינה יכולה להוות בבחינת הגנה ראויה שתעמוד בבסיס החלטת בית-המשפט בבואו לבטל פסק-דין מחמת שיקול-דעת
ת"א 108483/01, בש"א 150492/04[97] נקבע מפי כב' השופט חג יחיא כי:

"ביום 9.11.00 אירעה תאונת דרכים בין רכב בבעלות המשיבה, ורכב נהוג בידי המבקש 1 בבעלות המבקשת 2. לרכבה של המשיבה נגרמו נזקים, והתביעה הוגשה לכתחילה כנגד המבקש 1 וחברת הביטוח הפניקס כמבטחת של הרכב.
בכתב התביעה נטען כי התאונה אירעה עקב כך שרכבם של המבקשים לא שמר מרחק מאחורי רכב משיבה ופגע בו מאחור וגרם לו את הנזקים.
חברת הביטוח הפניקס הגישה הגנה ובה טענה כי למעשה נהג ברכב המבקשים נהג זר, שאין בידיה פרטים אודותיו וכי לא הוכח כי יש בידו רישיון נהיגה תקף, ומכאן אין ראיה כי יש כיסוי ביטוחי לאירוע. באת-כוח המשיבה בקשה לתקן את התביעה על-ידי מחיקת שמה של הפניקס מכתב התביעה וצירף שמה של המבקשת 2.
היתר ניתן, וכתב תביעה מתוקן הוגש לתיק. כתב הגנה מטעם המבקשים לא הוגש וביום 9.6.03 הגיש בא-כוחה של המשיבה בקשה למתן פסק-דין בהעדר התגוננות. לבקשה צירף בא-כוח המשיבה אישורים בדבר המצאה במסירה אישית לנתבעים המבקשים כאן.
ביום 11.6.03 חתמתי על פסיקתא בה חוייבו המבקשים במלוא סוכם התביעה, והוצאות.
ביום 4.1.04 הוגשה הבקשה שבפני לביטול פסק-דין. לבקשה צורף תצהיר של המבקש 1
טענתו הראשונה של המבקש 1 היא:
'א- מעולם לא קיבלנו את כתב התביעה.
ג- למשרדי המבקשת 2 ברחוב הנחשול 10 ראשון לציון, הגיעה אזהרה המופנית אליה בתיק הוצל"פ הנ"ל.'
ובסעיף 14 לתצהיר:
'מאז ועד קבלת האזהרה בתיק ההוצאה לפועל לא ידעתי על כל הליך או טענה כל שהיא בעניין וסברתי כי איפוא שלאור הודעתי אין כל טוענה נגדנו.'...
תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת
'201. ביטול החלטה על-פי צד אחד
ניתנה החלטה על-פי צד אחד או שניתנה באין כתבי טענות מצד שני, והגיש בעל הדין שנגדו ניתנה ההחלטה בקשת ביטול תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה, רשאי בית-המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה – לבטלה, בתנאים שייראו לו בדבר הוצאות או בעניינים אחרים, ורשאי הוא, לפי הצורך, לעכב את ההוצאה לפועל או לבטלה; החלטה שמטבעה אינה יכולה להיות מבוטלת לגבי אותו בעל דין בלבד, מותר לבטלה גם לגבי שאר בעלי הדין, כולם או מקצתם.'
המבקשים אינם מציינים מתי התקבלו אצלם מסמכי ההוצאה לפועל כולל פסק-הדין נשוא הבקשה, והאם עמדו בהוראות תקנה 201 הנ"ל.
ואולם המבקשים צירפו לבקשה את עותק מכתבו של פרקליטם עורך-דין יעקב נתנאל מיום 19.11.03 ובו הוא כותב:
'מרשתי הופתעה לקבל את האזהרה בתיק הנ"ל, ממנה למדה שניתן נגדה פסק-דין בתאריך 11.6.03...'...
כאמור הבקשה הוגשה ביום 4.1.04, לכל הדעות הרבה מעבר ל שלושים יום הקבועים בתקנות.
המבקשים לא הגישו בקשה להארכת המועד להגשת בקשה לביטול פסק-דין ולא צורף תצהיר ובו הסבר מדוע לא הוגשה בקשת הביטול במועד.
באשר לסיכויי ההצלחה של המבקשים בהגנתם אם פסק-הדין יבוטל וינתן להם יומם בית-המשפט ויגישו הגנה, טוענים המבקשים להגנתם כי בבוא בית-המשפט להחליט בבקשה לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד, יבחן הוא שתי שאלות, מדוע המבקש לא הגיש הגנה או לא התייצב לדיון, והשאלה השניה מהם סיכויי ההצלחה של המבקש אם פסק-הדין יבוטל. וטוענים עוד כי התשובה לשאלה השניה היא עיקר.
המבקשים חקרו, מצאו וציטטו למכביר פסיקה בעניין זה, שהפכה לא מכבר להלכה מבוססת וידועה במשפטנו הישראלי.
תמים דעים אני עם המבקשים כי בית-המשפט ינהג בית הלל עם מבקש ביטול פסק-דין במעמד צד אחד בעניין הסיבה לאי-הגשת ההגנה ואי-התייצבות...
אבחן את סיכויי ההצלחה של המבקשים על-פי הנטען בתצהירם.
המבקשים אינם כופרים בעובדה כי ברכב נהג עובד זר שנהג ברכב בשמם ומטעמם (אם כי הדבר אינו אמור במפורש הרי הוא משתמע, ואין שתי פנים במשמעות הדברים הכתובים בתצהיר בנקודה זו).
המבקשים טוענים כי אינם שולחיו או אחראים בדרך כל שהיא לתאונה הנטענת...
אין לקבל טענה זו של המבקשים. אם מי שנהג ברכב נהג בו מטעמם, ובתור עובד שלהם, ועל-פי הרשאה שלהם, הרי על-פי פקודת הנזיקין, שולח אחראי למעשיו ולמחדליו של שלוח, ואין המבקשים רשאים להתנער מאחריותם לנהיגתו של העובד מטעמם.
כמו-כן טוענים במבקשים בתצהיר כי גם אם היתה אחריות שילוחית שלהם, הרי התאונה לא אירעה מחמת רשלנות או אשמה כל שהיא בעובד הזר, שנהג ברכב אלא ברכב הפוגע (של המשיבה ח.י.)
אין די בהעלאת טענה סתמית כי אין אחריות על העובד הזר. בכתב התביעה נטען כי התאונה אירעה עת נהג הרכב של המבקשים נסע מאחורי רכב המשיבה, לא שמר מרחק ופגע בו. יש פירוט ובהירות בטענה כיצד אירעה התאונה, מנגד אין בתשובת המבקשים בתצהיר הסבר כיצד אירעה התאונה ומה הן הנסיבות לאירוע שלפיהן, אין אחריות על העובד הזר שנהג מטעמם.
נניח כי הבקשה לביטול פסק-הדין היתה מתקבלת, והתצהיר מטעם המבקשים היה הופך לכתב הגנה, אזי שואל אני את עצמי, איזו הגנה יש למבקשים כנגד התביעה? מלבד הכחשה סתמית אין.
טוענים עוד המבקשים כי המשיבה מנועה מלהגיש תובענה כל שהיא נגדם מן הטעם שהעובד הזר לא מצוי בארץ ואינו יכול ליתן עדות, וכי לו טענות כלשהן מטעם המשיבה היו נטענות במועד וללא שיהוי, העובד היה עדיין בארץ ויכול להפריך אותן.
אין בפי המבקשים גרסה בדבר צורת אירוע התאונה – מלבד הכחשה כללית שלה – ואינני ידוע על סמך מה נטען כי העובד הזה היה יכול להפריך את טענות המשיבה בדבר האחריות לאירוע התאונה.
האם העובד הזר, מסר למעבידיו המבקשים הודעה כלשהיא על התאונה לפיה אינו נושא באחריות לאירועה? אם כן היכן אותה הודעה.
ונשאלת השאלה מה התכלית של ביטול פסק-הדין. האם כשיובטל פסק-הדין והתובעת תעלה את העדים מטעמה לדוכן העדים ותסיים את פרשת ראיותיה, יעלו המבקשים את העד מטעמם?
אילו למשל טענו המבקשים כי בבוא העת להביא את ראיותיהם, יש בידיהם ראיות כנגד התביעה כולל עדותו של הנהג שלהם, או בלעדיה, ייתכן והיה טעם בביטול פסק-הדין. אך המבקשים עצמם אינם אומרים זאת.
טענה אחרונה בפי המבקשים, היא הכחשת גובה הנזק. אכן על-פי התקנות גובה הנזק לעולם מוכחש, ואין צורך להגיש לגביו כתב הגנה, ועל-כן קובעת התקנה 157(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984:
'(2) התייצב התובע, ואילו הנתבע לא התייצב לאחר שנמסרה לו הודעה כראוי, רשאי התובע להוכיח את תביעתו עד כמה שחובת הראיה עליו, ואז יהא זכאי לסעד המבוקש ולכל סעד מתאים אחר;'
ואילו תקנה 97 קובעת
'97. נתבע שלא הגיש כתב הגנה [102]
(א) נתבע שלא הגיש כתב הגנה תוך המועד שנקבע לכך, יתן בית-המשפט או הרשם פסק-דין שלא בפניו על יסוד כתב התביעה בלבד; היתה התביעה שלא על סכום כסף קצוב, יהא בית-המשפט רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדרוש מן התובע הוכחה מלאה או חלקית של תביעתו או מקצתה לפני שיינתן פסק-הדין; היתה התביעה לפני הרשם והיה הרשם סבור כי אין ליתן פסק-דין ללא שמיעת עדות – יעביר את התביעה לבית-המשפט.'
המשיבה צירפה לכתב התביעה את חוות-הדעת של השמאי מטעמה, את תמונות הנזק, ובכך הוכיחה את גובה הזנק שנגרם לרכבה.
הן מן הבחינה הפורמלית – אי-הגשת הבקשה לביטול תוך שלושים יום הקבועים בתקנות, והן לגופן של דברים, לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה לביטול פסק-הדין, ואני דוחה את הבקשה."
3.20 טענת הגנה ראויה נגד תביעה בגין ארנונה. הסבר הולם למחדל ששורשו בקריסת מערכת מיחשוב
בש"א 1272/03, ת"א 4901/01[98] נקבע מפי כב' הרשם אסמאעיל כי:

"בקשה לביטול פסק-דין שניתן ביום 17.9.02 בתיק אזרחי 4901/01.
1. רקע עובדתי
א. המשיבה הגישה תביעה בסדר דין מקוצר נגד המבקש על סך של -.59,316 ש"ח בגין חובות המגיעים לה, לטענתה, מהמבקש עבור אגרת ביוב, צריכת מים וארנונה.
המבקש הגיש בתיק בש"א 1803/01 בקשה לרשות להתגונן. הבקשה לרשות להתגונן נקבעה לדיון ביום 5.3.02.
בישיבה מיום 5.3.01 הודיעו הצדדים, כי:
'אנו מתכוונים לקיים בינינו בירור ומשא-ומתן על-מנת להגיע להסדר פשרה ועל-כן, אנו מבקשים לדחות את הדיון לתקופה של 3 חודשים.'
בקשת הצדדים נענתה בחיוב והדיון נדחה ליום 2.9.02.
ב. המבקש לא התייצב לדיון ביום 2.9.02 ולא נתקבלה ממנו כל בקשה או הודעה; עקב כך, נמחקה בקשת המבקש לרשות להתגונן והוא חוייב בהוצאות בסך של -.700 ש"ח בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מאותו תאריך ועד התשלום המלא בפועל.
ג. ביום 17.9.02 ניתן פסק-הדין שביטולו מתבקש (להלן: "פסק-הדין"). למחרת היום, כלומר ביום 18.9.02 ביקש המבקש בתיק בש"א 1610/02 לבטל:
'ההחלטה מיום 2.9.02 אשר בה הוחלט למחוק את בקשת הרשות להתגונן.'
בדיון שהתקיים ביום 18.3.03 הובהר למבקש, כי כבר ניתן פסק-הדין וכל עוד פסק-הדין לא יבוטל אין מקום לדון בבקשה לרשות להתגונן.
המבקש עמד על כך שבקשתו תידון לגופה. הבקשה נדחתה והמבקש חוייב בהוצאות בסך של -.600 ש"ח בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 18.3.03 ועד התשלום בפועל (ראו החלטה מאותו תאריך).
ד. ביום 19.3.03 הגיש המבקש ארבע בקשות:
1. בקשה לביטול ההחלטה מיום 18.3.03 (בש"א 1275/03).
2. בקשה לביטול ההחלטה מיום 2.9.02 אשר בה הוחלט למחוק את בקשת הרשות להתגונן (בש"א 1274/03).
3. בקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין (בש"א 1273/03).
4. בקשה לביטול פסק-הדין (בש"א 1272/03).
ארבע הבקשות הנ"ל נקבעו לדיון ביום 9.6.03.
ה. בפתח הדיון ביום 9.6.03 הוסכם בין הצדדים שהדיון יתמקד בבקשה לביטול פסק-הדין, היא הבקשה נשוא החלטה זו (בש"א 1272/03), ואם תתקבל בקשה זו 'כי אז תידון בקשתו של המבקש לרשות להתגונן'...
4. דיון
אין מחלוקת שפסק-הדין ניתן כהלכה. כמו-כן, אין מחלוקת שהבקשה לביטול פסק-הדין הוגשה במועד וטענותיו של המבקש בעניין זה מיותרות.
אכן צודק בא-כוחה המלומד של המשיבה, כי בבואנו לדון בבקשת המבקש, עלינו לבחון הסיבה לאי-התייצבותו של המבקש לדיון ביום 2.9.02 וטיב ההגנה שבפיו.
המבקש נתן הסבר למחדלו שנגרם כתוצאה מקריסת מערכת המיחשוב שלו ושיחזור יומנו האלקטרוני שהעלה התאריך 2.10.02 במקום 2.9.02. הסבר זה שנכלל בתצהירו של המבקש לא נסתר והוא מתקבל על הדעת.
באשר לסיכויי ההגנה של המבקש, יצויין, כי המבקש העלה בבקשתו ובסיכומיו 'שלושה נדבכים' של טענות הגנה, לרבות טענת קיזוז. אינני יכול לקבוע בשלב זה של הדיון, כי טענותיו כולן של המבקש אינן אלא "הגנת בדים". מכל מקום, נראה לי שנעילת שערי בית-המשפט בפני המבקש בשלב כה מוקדם איננה עולה בקנה אחד עם הכלל שסכסוכים בין בעלי הדין צריכים להיות מוכרעים לגופו של עניין ושיש לפרש בדרך דווקנית כל הוראה המעמידה מחסום ומגבלה על זכות הגישה של בעל הדין לבית-המשפט (ע"א 2237/01, פ"ד נו(1) 865).
באשר לטענת המשיבה שבפני המבקש פתוחה הדרך המינהלית של הגשת השגה לוועדת ערר נצטט דבריו של כב' השופט אנגלרד ב- ע"א 4453/00 ט. ט. טכנולוגיה מתקדמת בע"מ נ' עיריית טירת הכרמל, פ"ד נו(2) 773, 779:
'נמצא, כי משנת 1994 ואילך דרך הגנתו של מי שחוייב בתשלום ארנונה אינה נחסמת לחלוטין בשל כך שלא הגיש השגה. מי שחוייב בתשלום ארנונה ולא השיג תוך המועד הקבוע, רשאי בכל הליך משפטי, ברשות בית-המשפט, להעלות טענה שהיה ניתן להעלותה בהשגה. פתיחת הערכאות השיפוטיות הרגילות בפני החייב בתשלום ארנונה נתונה כעת לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כאשר מועלית בפניו טענה המנויה בסעיף 3 לחוק הערר, יש לשקול אם להתיר את העלאתה. נראה כי בנושאים עובדתיים וטכניים תהיה הנטיה להגביל את האזרח להליכי ההשגה המינהלית. בירור עניינים אלה בקשר לחיובי ארנונה הוא פשוט ונוח יותר במסגרת הגופים המנהליים מקצועיים. גופים אלה ערוכים לבירור שאלות מסוג זה המצריכות לעיתים עריכת מדידות ובדיקת המצב בשטח. לעומת זאת בנושאים עקרוניים ובנושאים בעלי חשיבות כללית וחשיבות ציבורית, הרשות להעלות טענות מסוג זה בערכאות השיפוטיות הרגילות תינתן ביתר קלות.'
המבקש הודה במחדלו והביע את נכונותו לפצות את המשיבה על ההוצאות שנגרמו לה ובלבד שינתן לו יומו בבית-המשפט.
ב- רע"א 8743/01 אריעד מבנים בע"מ נ' אבי את אריק הנדסת חשמל בע"מ, פ"ד נו(4) 61 נדונה פרשה של ביטול פסק-דין וכך כתב כב' השופט ריבלין בעמ' 65:
'בית-המשפט מחוייב לעשות שימוש בסמכויותיו באופן העולה בקנה אחד עם עיקרון המידתיות, כך שזכות היסוד לגישה לערכאות לא תיפגע מעבר לנדרש.
על בית-המשפט לבחון אם קיימים אמצעים חלופיים העשויים אף הם לרפא את הנזק שנגרם על-ידי הפגם הדיוני, ואשר בכוחם גם למזער את הפגיעה בזכות היסוד, ובכלל זה הטלת הוצאות על הצד המפר.'
5. סוף דבר
על סמך האמור לעיל, אני מקבל את בקשת המבקש ומבטל את פסק-הדין שניתן בתיק אזרחי 4901/01 ביום 17.9.02 ומחייב את המבקש לשלם למשיבה הוצאות בקשה זו בסך של -.1,500 ש"ח בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל."
3.21 בחינת סוגיית המצאתם של כתבי בית-דין. ביטולו של פסק-דין שלא מחובת הצדק אלא עקב ביטול שבשיקול-דעת של בית-המשפט
בש"א 4497/03, ת"א 1627/03[99] נקבע מפי כב' הרשם ויצמן כי:

"1. לפני בקשה לביטול פסק-דין אשר ניתן ביום 21.5.03, בהעדר בקשת רשות להגן.
2. המשיבה הגישה כנגד המבקש תביעה כספית בסדר דין מקוצר, שעילתה ערבותו האישית לחובה של חברת ספקי קירור חיפה (1976) בע"מ (להלן: חברת ספקי קירור) כלפיה.
כיוון שהמבקש לא הגיש בקשת רשות להגן במועד, ניתן כנגדו פסק-דין במעמד צד אחד ביום 21.5.03 (להלן: פסק-הדין) עתר לביטולו של פסק-הדין.
3 טענות הצדדים
3.1 המבקש טוען לביטול פסק-הדין מטעמי צדק הן משום שכתב התביעה לא הומצא לו כדין, והן משום שהבקשה למתן פסק-דין בהעדר הגנה לא נשלחה לתגובתו, זאת על-אף היותה "בקשה בכתב" כהגדרתה בתקנות 240 ו-241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות).
לחילופין, עותר המבקש לביטול פסק-הדין מטעמים שבשיקול-הדעת שכן עומדות לו, לטענתו, טענות הגנה טובות אשר יש בהן להדוף התביעה כנגדו ואשר עיקרן – העדר קיומם של התנאים המוקדמים למימוש ערבותו על-פי כתב הערבות עליו חתם.
3.2 המשיבה טוענת, מאידך, כי כתב התביעה הומצא כדין, שכן נמסר לחברתו לחיים של המבקש המתגוררת עימו עוד טוענת המשיבה כי בקשה למתן פסק-דין בהעדר הגנה הינה בקשה במעמד צד אחד אשר אין כל צורך להמציאה לצד שכנגד. אשר לטענות ההגנה הנטענות על-ידי המבקש, גורסת המשיבה, כי הן נטענות על דרך הסתם וללא הפירוט הנדרש, כמו-כן מכחישה המשיבה טענות המבקש לגבי אי-התקיימות התנאים המוקדמים לערבותו על-פי כתב הערבות.
4. ביטול מחמת הצדק – הדין (ex debito justitiae) ב- ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח 395, 397 הבהיר בית-המשפט כי:
'פסק-דין אשר ניתן שלא כהלכה... רשאי הנתבע לדרוש את ביטולו מתוך חובת הצדק...פסק-דין כזה פגום הנהו, ומשום כך אין לקיימו, תהא אשר תהא הגנת הנתבע לגופו של עניין, שכן בידי כל אדם קנויה הזכות שלא יינתן כנגדו פסק-דין אפילו פסק-הדין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה.'
ב- בש"א (נצ') 1077/02 עבדאללה חמיסי נ' חמיאסי פהים, תק-מח 2002(3) 5501, הוסיף בית-המשפט והבהיר –
'שיקול-הדעת של בית-המשפט לגבי החלטות שניתנו במעמד צד אחד שלא כהלכה הוא צר ומצומצם במובן כי כאשר הוכחו הפגם או הטעות יעתר בית-המשפט לבקשה בלא עריכת כל מבחן אחר...'
המבקש טוען, כאמור, להיותו של פסק-הדין פגום הן מהטעם שניתן בלא שבוצעה המצאה כדין של כתב התביעה והן בשל כך שהבקשה למתן פסק-דין לא נמסרה לתגובתו.
5. האם בוצעה המצאה כדין?
השליח מטעם המשיבה, מר מרוואת באסם (להלן: השליח), הצהיר בתצהיר אשר צורף לבקשה למתן פסק-דין בהעדר הגנה, כי ביקש למסור את כתב התביעה בכתובת מגוריו הרשומה של המבקש – בקרית טבעון. לדבריו, גרושתו של המבקש, אשר שהתה בבית אותה עת, סירבה לקבל מידיו את כתבי בית-הדין, לפיכך הוא השאיר את המעטפה עם כתבי בית-הדין בביתה והדביק עותק נוסף של כתב התביעה על דלת הבית.
בתצהיר נוסף אשר הוגש מטעמו, הוסיף השליח פרטים נוספים בעניין המסירה – לדבריו נאמר לו למסור את כתב התביעה בכתובת הנזכרת לעיל, וזאת אף שהכיתוב על דלת הבית היה "לוסקי", גב' לוסקי, אשר פתחה את דלת הבית סירבה לחתום על כתב בי-הדין שנמסר לה. לפיכך, אחר שבירר עם שולחיו פעם נוספת כיצד לנהוג, ונאמר לו שגב' לוסקי הינה גרושתו של המבקש המתגוררת עימו, הוא השאיר את בבית והדביק עותק של הדף הראשון מכתב התביעה על דלת הבית.
במהלך חקירתו הנגדית, הוסיף השליח וציין כי למעשה לא הבחין בדמותה של גב' לוסקי שכן היא פתחה את דלתה כדי פתח צר בלבד ושוחחה עימו מבעד לדלת (עמ' 13, שורות 20-22 לפרוטוקול).
המבקש מצא פגמים רבים בעדותו ובפעולתו של השליח –
השליח טען כי מסר את כתבי בי-דין לגרושתו של המבקש אף שזו אינה מתגוררת עימו זה עידן ועידנים, לחלופין, טוען המבקש – מסירה לגרושה אינה המצאה כדין. השליח לא טרח למסור את כתבי בית-הדין לנמען גופו ולא ניסה לאתר הנמען 'בשקידה ראויה וסבירה' כדרישת תקנה 489 לתקנות.
השליח הוסיף בתצהירו השני פרטים רבים שלא הוזכרו כלל בתצהירו הראשון אשר צורף לבקשת המשיבה, יש בכך ללמד כי שינה טעמו לאור הקשיים של גרסתו הראשונית� עדותו של השליח כאילו דלת הבית נפתחה כדי פתח צר בלבד כך שלא יכול היה לראות את זהות הפותח לא נזכרה כלל בתצהיריו, דבר המעלה חשד כי בדה את הדברים מליבו יש לתמוה כיצד השליח אשר טוען כי הוא מבצע 400 מסירות לחודש ולדבריו שלו 'הוא לא אמור לזכור כל אחד' (ראה עמ' 13 שורה 10לפרוטוקול) זוכר לפתע את עניין המסירה הנדונה לפרטי פרטים.
עוד טוען המבקש כי המסירה לא בוצעה כדין מהטעמים הבאים –
המסירה לא בוצעה על-פי הוראות תקנה 489 לתקנות על-אף שהמשיבה נסמכת על תקנה זו בבקשתה למתן פסק-הדין. לחלופין, טוען המבקש, נוכח העובדה שגב' לוסקי אינה גרושתו אלא חברתו, כי מסירה ל"ידועה בציבור" או "חברה למגורים" אינה בגדר מסירה ל"בן משפחה" כדרישת תקנה 481. אדון בטענות המבקש.
6. האם יש לקבל לקבל גרסת השליח לעניין נסיבות המסירה?
אף שאיני מקבל את עדותו של השליח ככתבה וכלשונה וברי לי כי טרח לשפר ולייפות גרסתו נוכח חקירתו של בא-כוח המבקש, שוכנעתי כי עיקר דבריו אמת, וכי מסר את כתב התביעה לגב' לוסקי המתגוררת עם המבקש בכתובתו הרשומה.
חובתו של בית-המשפט הינה, בראש ובראשונה, לרדת לשורשה של האמת, עליו להכניס ראשו ורובו בפרטי העדות המושמעת בפניו ולברור המוץ מתוך התבן עד שיאחז בידו האמת לבדה – צלולה ונקיה מהבדיה שדבקה בה לפיכך גם אם מצא בית-המשפט לפקפק במקצת עדותו של עד, אל לו לרפות ידיו מכלל העדות ולפוסלה כולה.
יפה אמר הסופר ש"י עגנון 'אין ניסוח פגום פוגם את האמת' (ראה – בחנותו של מר לובלין, הוצאת שוקן, עמ' 108) ועוד יותר מזה אמר עגנון – 'גדולה אמת שאפילו מתוך השקר – האמת ניכרת' (ראה – שירה, הוצאת שוקן, עמ' 293). אכן התרשמתי כי בעדותו של השליח מצוי גרעין של אמת, גרעין אשר כוסה בקליפה דקה של כזב וגוזמה וזאת מתוך רצונו של השליח שדבריו יתקבלו על הלב, ואבהיר –
שוכנעתי כי השליח מסר את כתב התביעה לאישה אשר התגוררה בכתובת מגוריו של המבקש וכי אישה זו הינה גב' לוסקי, כפי שכתוב היה על דלת הבית. עוד מאמין אני לשליח כי גב' לוסקי סירבה לחתום ולאשר קבלת כתבי בית-דין ולפיכך השאירם השליח בידיה.מאידך איני מאמין לדברי השליח בכל הקשור לאופן המסירה שתואר על ידו לפיה זרק את המעטפה עם כתבי בית-הדין דרך הפתח הצר שפתחה גב' לוסקי בדלת הבית וזאת מבלי שהספיק להבחין בדמותה.
ברי לי כי השליח ניסה בעדותו לחפות על כך שאינו זוכר את מראה של האישה, ולפיכך העיד כי הדלת נפתחה כדי פתח צר בלבד מבלי שיכול היה לזהות את הפותחת. טענה אשר לא היה לה כל זכר בתצהיריו.
אגדת עם ידועה מספרת על זקן טיבטי אשר חצה הרים וימים בתורו אחר האמת, עד אשר יום אחד הגיע לפיתחה של מערה חשוכה ובה מצא אישה זקנה וקמוטה. 'מי את?' – שאל הזקן, 'אני האמת' השיבה הקשישה, 'אויה, מה אספר לאנשי עירי הרי את כה מכוערת וקמוטה?' – שאל הזקן בדאגה, 'בשביל האמת' – השיבה הזקנה –'אפשר לפעמים לשקר' ...
דומני שכך גם סבר השליח בנדון כאשר חרג מן האמת בסוברו שבכך הוא מעמיד את האמת על מכונה ...
ראוי להדגיש ולומר – אין אני בא, חלילה, ללמד סנגוריה על המתבל עדותו בדבר שקר – למותר להכביר בחומרתו של המעשה וידועה אימרתו של רב חיסדא במסכת כתובות דף י"ט, עמוד א' 'עדים שאמרו להם חיתמו שקר ואל תיהרגו- יהרגו ואל יחתמו שקר'. יחד עם זאת, בנדון, לא אבוא לפסול את כל התבשיל בשל גרגר טריפה שהרי חיזוק נמצא לעדותו של השליח בכך שהמבקש לא טרח כלל לזמן את גב' לוסקי כעדה מטעמו, ואף לא נתן כל טעם למחדלו זה.
גב' לוסקי יכולה היתה להכחיש את קבלת כתבי בית-דין או את הנחתם בביתה כטענת השליח. מעת שנחסרה עדותה של זו, הרי שנקוט בידינו הכלל לפיו אי-הבאתו של עד נחוץ ונדרש, הנמצא בשליטת בעל דין, תשמש לחובתו של בעל הדין הנמנע מהבאתו.
ראה – ע"א 268/71 עזבון מרגוליס נ' מינה לינדר, פ"ד נו(2) 763; ע"א 216/73 סלומונוב נ' אברהם, פ"ד נח(1) 194.
וכאן אנו באים לשאלה הבאה אשר יש לנו לעסוק בה –
7. האם המסירה ל"ידועה בציבור" הינה מסירה "לבן משפחה"?
המבקש עצמו הודה כי הוא מתגורר בקרית טבעון, וכי גב' לוסקי מתגוררת עמו בכתובת זו. אשר למהות היחסים בינו לגב' לוסקי השיב המבקש:
'אנו חברים... יש לנו ילד משותף.' (ראה עמ' 5 שורות 20-24 לפרוטוקול)
אמור מעתה, גב' לוסקי הינה חברתו של המבקש ולא גרושתו, כפי שסבר בטעות השליח מטעם המשיבה.
תקנה 481 מאפשרת מסירה ל"בן משפחתו" של נמען כאשר הוא עצמו נעדר ממענו, אלא שהתקנות אינן מגדירות מיהו "בן משפחה".
ב- ע"א (ת"א) 3166/01 אשר ליסטר נ' אקרשטיין תעשיות בע"מ, תק-מח 2003(2) 2094, דן בית-המשפט בתוקפה של המצאה ל"חברתו לחיים" של הנתבע. בית-המשפט התייחס למסירה זו כמסירה ל"ידועה בציבור" והבהיר:
'...סבורה אני כי הגדרת "בן המשפחה", לצורכי תקנה 481, אינה יכולה שלא לכלול "ידועה בציבור" שהרי לעניין המסירה היסוד הרלוונטי הוא המגורים המשותפים, ומעמד ה"ידועה בציבור" מבחינת דיני המשפחה בישראל, אינם רלוונטיים לנושא זה כלל ועיקר...'
בענייננו, איני נדרש כלל לייחס תואר כזה או אחר לגב' לוסקי, די לי שהוכח בפני שהמבקש וגב' לוסקי מתגוררים יחדיו בכתובת מגוריו הרשומה של המבקש וכי להם ילד משותף, על-מנת לקבוע שהמסירה לגב' לוסקי הינה מסירה ל"בן משפחתו" של המבקש המתגורר עימו, שהרי בנדון הצטרפו להם שניים – הן המגוריהם המשותפים של הנמען וגב' לוסקי והן אות חקוקה לקשר המשפחתי בניהם – בנם המשותף.
מסירה לבן משפחה בהעדרו של הנמען גופו הינה מסירה כדין על-פי תקנה 481 ולא נדרשת בעניין זה "שקידה ראויה" כדרישת תקנות 489 המתייחסת למצב בו לא ניתן לבצע מסירה לנמען או לבן משפחתו כדרישת תקנה 481.
אשר לדרישה של הדבקת כתב בית-דין – מעת ששוכנעתי כי השליח השאיר את המעטפה ובה כתבי בית-דין בבית המבקש אין צורך ב"הדבקה" נוספת.
הנערם מן המקובץ – כתב התביעה הומצא כדין ל"בן משפחתו" של המבקש כדין.
8. האם יש להמציא בקשה למתן פסק-דין בהעדר הגנה לצד שכנגד?
הבקשה למתן פסק-הדין בהעדר הגנה – לא הומצאה למבקש. המבקש טוען, איפוא, כי בהיותה של בקשה זו בקשה בכתב, כהגדרת סעיף 241 לתקנות, היה על הצד שכנגד להעביר את הבקשה לתגובתו, כיוון שלא עשה כן ופסק-הדין ניתן על-פי הבקשה עצמה ללא תגובת הצד שכנגד, דינו של פסק-הדין להתבטל נוכח הפגימה שנפלה בו.
בא-כוח המלומד של המבקש לא בדה הטענה מליבו, הוא נסמך בדבריו, בין השאר, על דבריו של כב' השופט שפירא ב- בש"א 3795/02 מדינת ישראל נ' רולן בע"מ (פורסם באתר האינטרנט של בית-המשפט):
'... הבקשה שהוגשה בזמנו למתן פסק-דין בהעדר הגנה, לא היתה בקשה במעמד צד אחד, ולפיכך היה עליו לשלוח העתק למבקשת (הנתבעת) ולאפשר לה להגיב עליה, או אז היו נחסכים הליכים רבים.
כך הם פניה דברים גם היום על-פי תקנה 241 לתקנות סדרי הדין, התשמ"ג-1984 (להלן: התקנות) המחייבת את המבקש להמציא הבקשה לבעל הדין שכנגד, הרשאי להשיב עליה תוך 20 יום. הסדר דומה היה קודם לתיקון התקנות מתשנ"ז ואף בזמנו היה צורך בהמצאת הבקשה ב"דרך המרצה" שהיתה נהוגה בתקופה הרלוונטית לענייננו.' (הדגשה שלי)
בכל הכבוד, איני מסכים עם גישתו זו של בית-משפט המחוזי. בקשה למתן פסק-דין בהעדר הגנה אינה דומה ל"בקשה בכתב" כהגדרתה בתקנות 240-241. תקנה 97 לתקנות מלמדת אותנו על אופיה היחודי של בקשה זו...
'97(א) נתבע שלא הגיש כתב הגנה תוך המועד שנקבע לכך, יתן בית-המשפט או הרשם פסק-דין, שלא בפניו על יסוד כתב התביעה בלבד...
(ב) הנתבע לא יוזמן לדיון, אף אם נדרש התובע להביא הוכחה, אלא-אם-כן בית-המשפט הורה על כך מטעם מיוחד לרשם.'
נמצאנו למדים כי דינה של בקשה למתן פסק-הדין בהעדר הגנה, אינו כשל בקשה בכתב, ואין בית-המשפט נדרש כלל לתגובה בעניינה מהצד שכנגד.
וכך מבהיר כב' הנשיא ברק ב- ע"א 519/82 פקיד השומה ת"א נ' נחושתן, פ"ד לט(ב) 240 –
'... לפי תקנה 97(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי – שאינה חלה בענייננו, בהעדר טעם מיוחד מן הדין ליתן מייד פסק-דין כמבוקש, על-כן, אם השופט פועל כדין, ומקבל את התביעה או הערעור, ולאחר מועד זה מוגש כתב הגנה... אין מתחשבים בהם, שכן הוחמץ המועד, הוא הדין, אם שופט פעל שלא כדין, ותחת ליתן פסק-דין כנדרש הוא הורה בטעות להזמין את הצד השני לדיון בבקשה וביני לביני הוגש כתב הגנה... אף במקרה זה הוחמץ המועד.'
עיננו הרואות, סמכותו של בית-המשפט ליתן פסק-דין בהעדר הגנה, במעמד צד אחד וללא תגובת הצד שכנגד, וטעות היא להעביר הבקשה לתגובת הצד שכנגד. כך היו הדברים כאשר שלטה דרך ההמרצה בתקנות סדר הדין האזרחי וכך הם היום עת התחלפה ההמרצה בבקשה שבכתב.
סיכומו של דבר – אין לבטל את פסק-הדין מטעמי צדק.
נבחן, איפוא, האם ראוי לבטלו מטעמים שבשיקול-הדעת.
10. ביטול פסק-דין מטעמים שבשיקול-הדעת
בשוקלו ביטולו של פסק-דין אשר ניתן בהעדר הגנה, יבחן בית-המשפט הן את הגורם למחדל אי-הגשת ההגנה במועד והן את סיכויי הגנתו של המבקש בהדיפת התביעה כנגדו. ככל שהתשובה לאחת מן השאלות משכנעת יותר ובעלת משקל, כך קטן המשקל שיש לייחס לתשובה האחרת.
ראה א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי, עמ' 281; ע"א 3645/92 קלנר נ' לופוביץ, פ"ד מז(4) 133, 139.
את מחדלו בהגשת בקשה למתן רשות להגן תולה המבקש בכך שכתב התביעה כלל לא הומצא לידיו. טענה זו, כשלעצמה לא תעמוד לו אחר שמצאנו כי בוצעה בנדון המצאה כדין. יחד עם זו, נוכח חשיבותה של זכות הגישה לערכאות שהינה מזכויות היסוד, ראוי שנבחן האם עומדות למבקש טענות הגנה ראויות.
כך ב- רע"א 1958/00 אריה נדב נ' סלון מרדכי בבית אל על, תק-על 2001(2) 217 מדגיש בית-המשפט-
'... בדחייתה של תובענה מטעמים שבסדר דין, אשר אינם יורדים לגופה של העילה המשפטית הנטענת בה, יש כדי לגרום לפגיעה קשה בזכות הגישה לערכאות, שהינה זכות יסוד...'
וכב' השופט חשין אף מפליג ורואה בזכות הגישה לערכאות זכות העולה על זכות יסוד –
'דעתי שלי היא כי זכותה גישה לבית-המשפט אין היא זכות יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות יסוד... ניתן לומר – וכן אומר אני – כי נעלה היא על זכות יסוד...'
ראה ע"א 733/95 ארקל נ' קליל תעשיות, פ"ד נא(3) 577.
ראוי, אם כן, שנבחן טענות ההגנה של המבקש לגופן –
11. טענות ההגנה של המבקש
המבקש טוען כי לא התקיימו התנאים המוקדמים הנדרשים בכתב הערבות לצורך חלותה של ערבותו שכן מחד, לא הומצאה כל דרישה בכתב לו או לחייבת, חברת ספקי קירור, ומאידך לא הוכח החוב הנטען כנגד החייבת, חברת ספקי קירור.
12. התקיימות התנאים המקדמיים בכתב הערבות לערבותו של המבקש
זו לשונו של כתב הערבות –
'... ניתן לממש כתב ערבות זה לאחר פניה בכתב לחייבת ולאחר בדיקה בין הצדדים כי אכן יש חוב לחברת ג.ל.ן אינטרנשיונל וזאת לאחר הוכחה בבית-המשפט ולאחר שנשלחה אלינו ו/או למי מאיתנו התראה מוקדמת בכתב לכתובתנו כמפורט לעיל.'
מהכתוב עולה כי כתב הערבות דורש מספר דרישות מקדמיות כתנאי למימושו:
א. פניה בכתב לחייבת. ב. התראה בכתב לערב. ג. בדיקת החוב על-ידי הצדדים והוכחתו בבית-משפט.
המבקש מכחיש כי התנאים המקדמיים אכן התקיימו. במהלך הדיון שהתקיים לפני, לא הוסר הספק האם אכן נשלחה הודעת חוב לחייבת, חב' ספקי קירור, היפוכו של דבר, מהעדויות אשר הושמעו בפני, עולה חשש של ממש כי דרישת חוב אכן לא הגיעה לחב' ספקי קירור.
כעולה מנספח ת/8, הרי שמכתב דרישת חוב אשר נשלח לחברת ספקי קירור ביום 4.12.01 חזר מסיבה – "לא נדרש". ואולם כעולה ממסמך נ/1, אשר הוגש על-ידי המבקש, החלו הליכי כינוס כנגד חב' ספקי קירור כבר ביום 4.6.01, ממילא הכתובת הראויה להגשת דרישת החוב אותה עת היתה במשרדו של כונס הנכסים – דבר אשר לא נעשה.
גם העד מטעם המשיבה עצמה הודה כי אותה עת שערי מפעלה של החייבת היו נעולים ולא ניתן היה לבצע למעשה מסירה למשרדיה. (ראה עדות מר ליבסון סטיבן עמ' 18, שורה 5-6 לפרוטוקול)
בשלב זה אף לא הוכח בפני כי נמסרה כל דרישת חוב אחרת לחברת ספקי קירור במועד אחר (לעניין זה ראה עדותו של השליח, מר תומר ברין, אשר לא ידע לומר בוודאות לאיזו חברת קירור מסר את מכתבי המשיבה, עמ' 9-10 לפרוטוקול). לפיכך, טענה זו ראויה לשמש כטענת הגנה למבקש בהמשך ההליכים. עוד סבור אני כי ראוי הוא שבית-המשפט יבחן האם התקיים התנאי הנדרש בכתב הערבות לגבי "הוכחת החוב".
אף שכטענת המשיבה, בקשה לביצוע שטר בלשכת ההוצאה לפועל אשר לא הוגשה התנגדות במועד לגביה כמוה כפסק-דין, איני משוכנע כי הדבר עונה על הדרישה המפורשת בכתב הערבות לקיומה של 'בדיקה בין הצדדים באשר לקיומו של החוב' ו'הוכחתו בבית-המשפט'. בנדון, כאמור, עולה חשש כי החייבת לא ידעה כלל על פתיחת תיק ההוצאה לפועל כנגדה וממילא לא היה באפשרותה להגיש את ההתנגדות הנדרשת או לנסות ולברר את חובה עם משיבה, האם לזה יקרא 'בדיקת החוב בין הצדדים'? האם לכך התכוונו הצדדים בעומדם על דרישת "הוכחת החוב"?
אין ספק כי שזורה בעניין זה סוגיית פרשנותו של כתב ערבות וירידה לכוונתם של הצדדים אשר ערכו את המסמך. סוגיה זו עניין היא לבית-המשפט לענות בו אחר שמיעת ראיות ועדויות כדבעי.
13. מקיבוצם של הדברים, אני בא לידי מסקנה כי יש לבטל את פסק-הדין אשר ניתן בהעדר הגנה ביום 21.5.02.
יחד עם זאת, אחר שבאתי לידי מסקנה כי בנדון בוצעה המצאה כדין, אני מחייב את המבקש בהוצאות משפט בסך של 2500 ש"ח בצירוף מע"מ אשר ישולמו תוך 14 יום כתנאי לביטולו של פסק-הדין.
באם ישולמו הוצאות המשפט במועד, יבוטל פסק-הדין ותינתן למבקש הרשות להגן כאשר תצהירו ישמש ככתב הגנה מטעמו." (25/01/2004).
3.22 ביטול פסק-דין בהעדר התייצבות המבקש
ב- ע"א 006276/02, בש"א 1579/04[100] נקבע מפי כב' השופט איתן אורנשטיין כי:

"1. בפני בקשה להורות על ביטול פסק-דין, שניתן ביום 01.03.2004 בהעדר התייצבות המבקש (להלן: "פסק-הדין"). לטענת המבקש, וכאמור בתצהיר שצורף לבקשה, סבר המבקש כי הדיון בעניינו קבוע ליום 01.04.2004, ולא ביום 01.03.2004 הוא יום הדיון שנקבע ולפיכך לא התייצב ביום הדיון.
המבקש נתבע על-ידי המשיבים כמי שפעל בשם המשיבה הפורמלית (להלן: "החברה") אשר נתבעה יחד אתו. לטענת המשיבים החברה הפרה את ההסכם שכרתה איתם בקשר עם מבנה יביל שהם הזמינו הימנה. המשיבים טוענים כי המבקש היה אחד ממנהלי החברה, הוא ניהל את המשא-ומתן ויש מקום להטיל עליו חבות אישית לאחריותה של החברה כלפיהם. המבקש טען להעדר יריבות בינו לבין המשיבים, בכך שאין לו כל מעמד בחברה אשר היתה בשליטת ובעלות בנו שעזב לחו"ל.
עוד יצויין כי כנגד החברה ניתן פסק-דין בהעדר התייצבות ביום 17.6.03.
טענות המבקש
2. המבקש טוען כי בתחילה היה מיוצג על-ידי עורך-הדין תגר וסיני ולאחר שאלה התפטרו שכר את שירותיו של עורך-דין זרסקי. לפני הדיון שהיה קבוע ביום 21.1.04 הודיע עורך-דין זרסקי כי מפאת מחלתו נבצר ממנו להגיע לדיון כך שהמבקש הופיע לבדו.
בדיון נקבע מועד חדש ליום 1.3.04.
המבקש טוען כי לא שמע בבירור את התאריך לדיון החדש ומאחר ולא קיבל העתק מפרוטוקול הדיון, שאל ביציאה מאולם בית-המשפט את בא-כוח המשיבים מהו המועד שנקבע וזה השיב לו כי הדיון נדחה ליום 1.4.04, או לפחות כך הבין ממנו. בנוסף, בעת שצילם את ההחלטות מתוך תיק בית-משפט "גילה" פניה של עורך-דין זרסקי לבית-המשפט מיום 2.3.04, לאחר שניתן פסק-הדין, שבו הוא מבקש להשתחרר מייצוגו בתיק ומבלי שהוא היה מודע לכך.
סיכומו של דבר אי-הופעת המבקש לדיון נובע לטענתו מצירוף מקרים אומלל שלא היו בשליטתו.
באשר לסיכויי ההגנה אזי נטען בבקשה כי בין המבקש לבין המשיבים אין יריבות משפטית והתביעה כלפיו אינה מגלה עילה. טענת המשיבים לפיה יש לו אחריות אישית לחוב של החברה כלפיו בשל היותו מנהל ו/או אורגן אחר של החברה מופרכת לחלוטין. המבקש צירף אישור מהביטוח הלאומי שלפיו החל מיום 1.1.1997 איננו משמש יותר כמנהל החברה. בהקשר לכך נטען שאינו בעל המניות ולא בעל השליטה בחברה כך שלא ניתן לבקש הרמת מסך ההתאגדות ולחייב אותו בנוסף לה, לחובותיה.
טענות המשיבים
3. לטענת המשיבים המתנגדים לבקשה אזי המבקש מאשר בעצמו, בבקשתו, כי נכח בדיון שהתקיים ביום 21.1.04 בהעדר פרקליטו, ובו נמסר לו מועד הדיון ונרשם כפרוטוקול.
עוד טוענים המשיבים כי הודעה על המועד שנקבע נשלחה על-ידי בא-כוח המשיבים לבא-כוח המבקש במכתב מיום 21.1.04 ובאמצעות הפקסימיליה ואל המכתב צורף אף פרוטוקול הדיון (עותק מההודעה צורף כנספח "א"), ומשנשלחה הודעה על המועד לבא-כוח המבקש שהיה מיוצג אותה שעה, יחד עם עותק פרוטוקול הדיון, יצא בא-כוח המשיבים ידי חובתו ונהג באופן הראוי ביותר. בנוסף נטען כי אף אם נותק הקשר בין המבקש לבין בא-כוחו, מטעמים שאינם ידועים למשיבים, אין בכך כדי לפטור את המבקש מההתייצבות לדיון מיום 1.3.04.
באשר לסיכויי ההצלחה בהגנה, טוענים המשיבים כי המבקש לא עמד בנטל הנדרש ולא המציא ראיות לכך.
ההלכה
4. לבית-המשפט שיקול-דעת בעת שהוא דן בביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד. בהקשר זה שוקל בית-המשפט את שני אלה: מהי הסיבה לאי-ההתייצבות ומהם סיכויי ההצלחה של המבקש, אם יבוטל פסק-הדין.
לעניין זה ראה:
ע"א 3645/92 קלנר נ' לופוביץ ואח', פ"ד מז 133; ע"א 64/53 יששכר כהן נ' שלום יצחקי, פ"ד ח(1) 395-397; ע"א 32/83 אפל נ' קפח, פ"ד לז(3) 431; ע"א 146/85 ציון גמליאל נ' מנורה ואח', פ"ד מא(3) 746; ספרו של כב' השופט זוסמן, סדר הדין האזרחי, סעיף 575.
באשר לסיבת המחדל אשר באי-התייצבות, ההלכה קובעת שאם יראה הנתבע סיכויי הצלחה, ייעתר בית-המשפט בדרך-כלל לבקשה ויסתפק בהטלת הוצאות על המבקש.
ראה בהקשר זה את האמור בספרו של כב' השופט גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי עמוד 261.
מן הראוי גם להפנות לאשר נקבע ב- ע"א 32/83 הנ"ל, בעמ' 438:
'אולם אם מסתבר כי אי-ההופעה אירעה כתוצאה מצירוף נסיבות אומלל, מתוך אי-הבנה או בהיסח הדעת, או אף בשל רשלנות מסויימת מצד המבקש או בא-כוחו, ויחד עם זאת מסתבר, כי יש למבקש הגנה סבירה לגופו של עניין, כי אז יהיה בית-המשפט נוטה, בדרך-כלל, לקבל את הבקשה ולאפשר את ליבון הנקודות, השנויות במחלוקת, לגופן.'
לגבי סיכויי ההצלחה מורה ההלכה כי אין על המבקש להוכיח בראיות מוצקות כי הגנתו ודאית, ודי אם יראה כי קיימת הגנה אפשרית, או די אם קיימת לכאורה הגנה (ראה ספרו של כב' השופט גורן עמ' 262).
ב- ע"א 32/83 הנ"ל, נעתר בית-המשפט לבקשת ביטול פסק-הדין שניתן במעמד צד אחד בקובעו כי המבקשת הראתה קיום הגנה לכאורה הראויה להישמע. עוד הוסיף וקבע בית-המשפט באותו מקרה:
'במקרה זה יעדיף בית-המשפט את השגת מטרתו העיקרית לעשות משפט וצדק על מגמתו לשמור על כללי פרוצדורה בקפדנות וללא פשרנות מוגזמת.'
דחיית הבקשה תחסום את המבקשת להיכנס לדלתו של בית-המשפט ש: 'נעלה היא על זכות יסוד' כדברי כב' השופט חשין בעניין ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577.
5. לעניין אי-ההתייצבות – בנסיבות המתוארות בהן המבקש נכח בעצמו בדיון ובית-המשפט נוהג ליתן פרוטוקול לצדדים יש לשער כי המבקש ידע על מועד הדיון. בנוסף, המבקש היה מיוצג ולכן חזקה עליו שמועד הדיון היה ידוע לו. עם זאת, לפי ההלכה הפסוקה דלעיל אי-ההתייצבות, הינו שיקול משני להחלטה לביטול פסק-דין ובית-המשפט יבחון את סיכויי ההגנה כשיקול מירבי.
6. לעניין סיכויי ההגנה – טענות המבקש כפי שפרטתי לעיל אכן מעלות סיכויי הצלחה בשעור הנדרש בשלב זה. לכאורה המבקש אינו בעל תפקיד בחברה הנתבעת שהיא אשר התחייבה כלפי המשיבים ומכאן שיש מקום לליבון הטענות ולא ניתן לומר שבשלב זה אין סיכויי הגנה כנטען על-ידי המשיבים. זאת ועוד, בשלב זה של הדיון אין מקום לבחון לפני ולפנים את טענות המבקש ודי בראיות שהציג המבקש ובטענותיו כי אינו ולא היה בעל משרה בחברה בעת הרלוונטית. מובן שאין באמור כדי להביע מסמרות לגופו של עניין.
7. לאור האמור לעיל ובהתאם להלכה הפסוקה יש, איפוא, מקום לקבל את הבקשה ולהורות על ביטול פסק-הדין תוך חיוב המבקש בהוצאות שנגרמו למשיבים כתוצאה מאי-התייצבותו לדיון.
סוף דבר, הבקשה מתקבלת ופסק-הדין שניתן נגד המבקשים בהעדר הגנה ביום 01.03.2004 מתבטל וזאת בכפוף לכך שהמבקש יישא בהוצאות המשיבים בסך 1,200 ש”ח, בצירוף מע"מ תוך 21 יום מהיום כתנאי לביטול פסק-הדין. לא ישולמו ההוצאות ובמועד האמור ישאר פסק-הדין על כנו.
ישולמו ההוצאות כאמור – ימציא המבקש אישור על כך והמזכירות תקבע מועד לדיון."

[62] ע"א 276/62 פרידמן נ' פרידמן, פ"ד יז(1)349, 354.
[63] ע"א 32/83, בר"ע 301/81 ויולט אפל נ' דוד קפח, פ"ד לז(3) 431, 439-440.
[64] ראה: ע"א 717/72 זמיר קבלנות כללית בע"מ נ' פרשטק ואח', פ"ד כו(2) 796, 799, וכן: ע"א 84/81 גולדפרב נ' גולדפרב, פ"ד לו(3) 253.
[65] רע"א 8292/00 גבריאל יוספי נ' שמואל לוינסון, דינים עליון נח 990.
[66] ת"א (ת"א) 184542/02 רוזנפלד ישעיהו נ' גלזר אורי, תק-של 2004(4) 4939, 4941.
[67] בש"א (ב"ש) 2061/04 טכנו אפיק אביב (1999) בע"מ נ' ביטון פנחס, תק-עב 2004(4) 1852.
[68] בש"א 2966/02 אנצ'ל ארקדי נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פדאור 02(10) 3.
[69] ת"א (ת"א) 184542/02 רוזנפלד ישעיהו נ' גלזר אורי, תק-של 2004(4) 4939.
[70] בש"א (חי') 10053/04 גרמן מרינה נ' בנק לאומי סניף הגליל, תק-של 2004(4) 4418.
[71] בש"א (ב"ש) 1106/04 יורם דרעי נ' יורי סדיקוב, תק-עב 2004(4) 786.
[72] ת"א (ת"א) 43640/03 לאה גלובוס סוכנויות בע"מ נ' מירי בוהדנה, תק-של 2004(4) 2895.
[73] ת"א (ת"א) 728347/04 הדר בע"מ - חברה לבטוח נ' בניסטי מאיר, תק-של 2004(4) 2740.
[74] בש"א (ב"ש) 2339/03 הרצל מור-יוסף נ' אוחנה שמעון, תק-עב 2003(4) 297.
[75] בר"ע (נצ') 1183/03 בית החולים הסקוטי אי.אמ.אמ.אס נ' איחוד רשת סוכנויות ביטוח בע"מ, תק-מח 2004(3) 6096.
[76] בש"א (י-ם) 15686/04 פדידה אורי נ' ניסים פרידה, תק-עב 2004(3) 22.
[77] בר"ע (ת"א) 2411/02 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' רינה מיכאלי, תק-מח 2003(2) 30353 לפירוט עניין זה ראה סעיף 2.1.3 לעיל.
[78] בש"א (י-ם) 2517/02 טובי חברה לעבודות בניה בע"מ נ' יהונתן אלה חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2004(1) 5637.
[79] בש"א (ת"א) 3673/03 עתיד הנדסה תוכנה בע"מ ואח' נ' אברמוב מרק, תק-עב 2004(2) 1934.
[80] בש"א (י-ם) 6361/04 מוסקוביץ ראובן ורדי ואח' נ' סטיבן לסקר, תק-של 2004(4) 2785.
[81] בש"א (ת"א) 172203/04 כהן אילן נ' בנק לאומי סניף התקומה, תק-של 2004(4) 4407.
[82] ע"א (הרצ') 59/04 יהושע רוזנרוט נ' חברת אביבה גיא בע"מ, תק-של 2004(4) 5052.
[83] בש"א (חי') 10053/04 גרמן מרינה נ' בנק לאומי סניף הגליל, תק-של 2004(4) 4418 (לפירוט נושא זה ראה סעיף 2.4 לעיל).
[84] ת"א (ת"א) 43640/03 לאה גלובוס סוכנויות בע"מ נ' מירי בוהדנה, תק-של 2004(4) 2895(לפירוט נושא זה ראה סעיף 2.6 לעיל).
[85] ת"א (ת"א) 743767/03 איפרגן אשר נ' די.בי.אס שרותי לווין (1998) בע"מ, תק-של 2004(4) 3639.
[86] בש"א (בית-שאן) 215/04 חסין עומרי נ' אמין עומרי ואח', תק-של 2004(4) 1004.
[87] בש"א (אש') 1316/04 עמוות נווה מדבר (מס' עמותה: 58-014-049-9) - (בפירוק) נ' עורך-דין רגר אביתר, תק-של 2004(4) 1939.
[88] בש"א (י-ם) 15686/04 פדידה אורי נ' ניסים פרידה, תק-עב 2004(3) 22 (לפירוט ראה סעיף 2.9 לעיל).
[89] בש"א (י-ם) 2517/02 טובי חברה לעבודות בניה בע"מ נ' יהונתן אלה חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2004(1) 5637 (לפירוט ראה סעיף 2.11 לעיל).
[90] בר"ע (ת"א) 2300/02 עמוס לוי ואח' נ' עמרי לחובר, תק-מח 2003(1) 35153.
[91] רע"א 800/02 קו לו עבודות בניין ופיתוח נ' קדמת נגב, תק-על 2002(2) 2253.
[92] ת"א 544/96, בש"א 26781/00 צוקרמן אורנה ועופר נ' יצחק זאב צבי, תק-מח 2001(3) 1124.
[93] בש"א 1765/02, תמ"ש 24050/00 פלונים נ' אלמונים
[94] ת"א (ת"א-יפו) 109388/00, בש"א 154244/04 דרורי בועז נ' "לאהוב" את רונה הפקות, תק-של 2004(1) 8626.
[95] בש"א 002162/02, ע"א 001673/01 בנימין לוי נ' בנק דיסקונט בע"מ, פדאור 02(10) 1791.
[96] בש"א (אשדוד) 1053/03, 235/03 יו.פי.אם. ניהול פרוייקטים והשקעות בע"מ נ' מנחם חולי, תק-של 2004(1) 1203.
[97] ת"א 108483/01, בש"א 150492/04 יוסף חיים לנקרי, מעוז יוסף- כוח אדם ושירותים בע"מ נ' דן רנט א-קאר, פדאור 04(1) 126.
[98] בש"א 1272/03, ת"א 4901/01 פלוצקי יורם נ' מועצה מקומית יסוד המעלה, פדאור 03(4) 21.
[99] בש"א 4497/03, ת"א 1627/03 כהן גדעון נ' ג-ל-ו אינטרנשיונל בע"מ, פדאור 04(1) 298.
[100] ת"א 006276/02, בש"א 1579/04 מיידנברג ירחמיאל נ' בידרמן יעקב, בידרמן תהילה, פדאור 04(9) 862.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ביטול שבשיקול-דעת