botox

צורניותה, הגשתה ודרכי הדיון בבקשה לביטול פסק-דין

צד שנגדו ניתן פסק-הדין או ההחלטה הוא הצד היכול להגיש בקשה לביטול פסק-הדין או ההחלטה. מי שאינו צד להליך אינו יכול להגיש בקשה לביטול. הבקשה לביטול תוגש לאותה ערכאה שנתנה את פסק-הדין או ההחלטה.

בקשה לביטול פסק-דין או החלטה מוגשת כבקשה בכתב על-פי מצוות תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. הדיון בה אף הוא בדרך הדיון בבקשה בכתב. התקנות קובעות לאמור:

"240. בקשה תהא בכתב [303] (תיקון: התשנ"ח)
כל בקשה תוגש בכתב אם אין הוראה מפורשת אחרת בתקנות אלה או בכל דין אחר.
241. הגשת בקשה בכתב והדיון בה [304 רישה, 305] (תיקונים: התשנ"ב, התשנ"ו, התשנ"ז, התשנ"ח, התשס"ג)
(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה; תצהיר שלא צורף לבקשה בעת הגשתה לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.
(ב) הוגשה בקשה בכתב, יומצא עותק מהבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר, יחד עם הודעה ערוכה לפי טופס 25.
(ג) המשיב רשאי להשיב לבקשה תוך עשרים ימים מיום שהומצאה לו או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם; בתשובתו יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לתשובה; תצהיר שלא צורף לתשובה בעת הגשתה, לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.
(ג1) המבקש רשאי להשיב לתשובת המשיב בתוך עשרה ימים או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם ויחולו על התשובה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנת-משנה (ג).
(ד) בית-המשפט או הרשם רשאים להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם.
(ה) נדחתה בקשה בכתב ובעל דין הגיש מחדש אותה בקשה או בקשה דומה, יציין בבקשה את פרטי הבקשה הקודמת.
242. דחיית בקשה כשלא ניתנה הודעה מספקת [306] (תיקון: התשנ"ז)
ראה בית-המשפט או הרשם, בשעה שהוא דן בבקשה בכתב, כי לא ניתנה הודעה מספקת או לא ניתנה הודעה לאדם שצריך היה לקבלה, רשאי הוא לדחות את הבקשה או לדחות את הדיון בה על-מנת שתינתן הודעה כאמור לפי הוראות שייראו לו.
243. דחיית הדיון [307] (תיקונים: התשנ"ז, התשנ"ח)
בית-המשפט או הרשם רשאי לדחות מזמן לזמן את הדיון בבקשה בכתב מטעמים מיוחדים שיירשמו ולפי תנאים שייראו לו.
244. צו על-פי צד אחד [304]
(א) נוכח בית-המשפט או הרשם, שהשהייה הכרוכה בדיון בדרך הרגילה עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור, רשאי הוא, בלי שניתנה הודעה למשיב, ליתן צו על-פי צד אחד, עם הוראות בעניין הוצאות ובעניינים אחרים לרבות ערובה לשיפוי המשיב, ככל שייראה לו.
(ב) בעל דין שנפגע על-ידי הצו רשאי לבקש ביטולו תוך שלושים ימים מיום שהומצאו לו עותק הבקשה והצו.
245. סדר הדין [308] (תיקון: התשנ"ז)
בדיון בבקשה בכתב תהא למבקש הזכות להתחיל, ובכפוף לכך יהא סדר הדין כסדרי הדין הנוהגים בדיון בתובענה, ובשינויים המחוייבים לפי העניין; אולם אין לשמוע עדים שתצהיריהם לא צורפו לפי תקנה 241, אלא-אם-כן בית-המשפט או הרשם הורה על כך מטעמים מיוחדים שיירשמו.
246. הסתמכות על ראיות שבהליך ביניים [308א]
(א) ראיה שהובאה בהליך ביניים רשאי בעל דין להסתמך עליה במהלך הבאת ראיותיו בכל הליך אחר שבתובענה.
(ב) בעל הדין שכנגד רשאי להתנגד להבאת הראיה מטעם שבדין, ואם הובאה הראיה בדרך של עדות, בעל-פה או בתצהיר, רשאי הוא גם לדרוש חקירת העד, והכל בין אם עשה כן בשעת הבאת הראיה בהליך הביניים ובין אם לאו.
(ג) בית-המשפט רשאי שלא להרשות חקירה נוספת של עד בנושא שכבר נחקר עליו, אם ראה בכך משום הארכת הדיון שלא לצורך."
בקשת עיכוב ביצוע המוגשת לבית-משפט של ערעור הינה במהותה החלטת ביניים בערעור וככזו חלים עליה סדרי הדין הקבועים בתקנה 465 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 שזה נוסחה:

"465. בקשה להחלטת ביניים (תיקון: התשנ"ז)
(א) בקשה להחלטת ביניים שבערעור תוגש בכתב במספר עותקים מספיק לבית-המשפט ולשם המצאה למשיבים, תפרט בצורה תמציתית את הנימוקים שעליהם סומך המבקש את בקשתו, תציין את האסמכתאות הנוגעות לעניין ויצורף אליה העתק של כל מסמך הנוגע לעניין; אין לצרף לבקשה תצהיר אלא לשם אימות עובדות המשמשות יסוד לבקשה.
(ב) החליט בית-המשפט, לאחר שעיין בבקשה, שאין היא מצריכה תשובה, ידחנה מייד.
(ג) החליט בית-המשפט שהבקשה מצריכה תשובה, רשאי הוא להורות על טענות לפניו בעל-פה או על תשובה בכתב; עשה כן, תומצא הבקשה למשיב; הורה בית-המשפט על תשובה בכתב, על המשיב להגישה תוך חמישה-עשר ימים מיום ההמצאה או במועד אחר שקבע בית-המשפט, בצורה תמציתית, ויציין את האסמכתאות שהוא מסתמך עליהן.
(ד) נתקבלה תשובת המשיב בכתב, רשאי בית-המשפט להורות על טענות נוספות לפניו בעל-פה.
(ה) בתום ההליכים שנתקיימו לפי תקנות-משנה (ג) ו- (ד), או בתום התקופה שנקבעה לקיומם, יחליט בית-המשפט אם לקבל את הבקשה או לדחותה; החלטת בית-המשפט תומצא לבעלי הדין ואין צורך להשמיעה, אלא-אם-כן הורה על כך בית-המשפט.
(ו) הוראות תקנה 244 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בקשה לפי תקנה זו."
על הבקשה לביטול לענות על שתי דרישות מהותיות הבאות; האחת, עליה להיות נתמכת בתצהיר לאימות העובדות העומדות ביסוד הבקשה. בדרך-כלל, בקשה לביטול מושתתת על עובדות ועל-כן חובת צירוף תצהיר הינה מיסודותיה החשובים של הבקשה. השניה, פירוט וצירוף אסמכתות משפטיות לביסוס טענות המבקש בבקשה.

ברור גם שבקשה המסתמכת אך ורק על טיעונים משפטיים בבקשה בכתב כגון למחיקה על-הסף או כדומה לה אינה צריכה מעצם טיבה להיות נתמכת בתצהיר.

גישת בתי-המשפט לצורניות, תוכן ומבנה של בקשה בכתב, מבליטה מספר עקרונות:

לבית-המשפט סמכות טבועה לדחות על-הסף בקשה בכתב כשעל פניה אין הוא סבור שיש לה סיכוי להתקבל, אף מבלי להמתין לתשובת המשיב.

ב- בר"ע 59/73[101] הובהר מה משמעות הפירוט הנדרש על-מנת שצו ינתן במעמד צד אחד. בית-המשפט קובע כי:

"3. סבורני שהשופט המלומד היה מטיב לעשות, אילו סירב, על יסוד הטענות שבתצהיר, ליתן למבקשים את הצו הזמני שביקשו, בוודאי לא היה מקום למתן הצו על-פי צד אחד, ואפילו לפני הגשת התובענה.
על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. כמו שפסקנו לא מכבר ב- ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה ואח' נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן ואח', פ"ד כו(2) 781, ההתחייבות הצריכה מסמך היא התחייבותו של המוכר. לפיכך אין הדבר לא מעלה ולא מוריד שהמבקשים חתמו על המסמך ושלחוהו לצד שכנגד. כל עוד לא העלו המוכרים את דבר הסכמתם על הכתב, אין התחייבות לעשות את העסקה בנמצא. ולא היתה, איפוא, בפני השופט ראיה לכאורה להוכחת הזכות שהמבקשים ביקשו להבטיח על-ידי הצו הזמני.
זאת ועוד: על-פי תקנה 304 אין נותנים צו על-פי צד אחד, זולת אם הזמנת המשיב עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור. בתצהיר האמור נאמר אמנם כי 'קיים חשש סביר, שאם ייוודע למוכרים דבר הגשת בקשה זו, הם ימהרו להעביר את החלקות במשרד רשם המקרקעין לקונה האחר' (שאיתו התקשרו המשיבים), אך דברים סתמיים אלה אין די בהם כדי לצאת חובת התקנה 304. חשש שכזה צריך לפירוט עובדתי, לא די לו למבקש להביע חששו אלא עליו להביא לפני השופט את העובדות עליהן מתבסס החשש כדי שהשופט יקבע אם יש צידוק לדבר אם לאו."[102]
משסבור בית-המשפט שאין ליתן צו במעמד צד אחד והבקשה על פניה אינה ממין אלו שיש לדחותן על-הסף, כאמור לעיל, על בית-המשפט לקבוע דיון במעמד שני הצדדים. בית-המשפט אינו יכול לדחותה ללא דיון, אלא אם יפעיל את סמכותו על-פי תקנה 241 הנ"ל ויחליט על סמך הבקשה, תשובת המשיב ותגובת המבקש.

ב- רע"א 6408/93[103] קבע בית-המשפט כי:

"הגעתי לכלל מסקנה שאם כי הבקשה המקורית הוגשה בכתב ולא על דרך בקשה בדרך המרצה, שומה היה על הרשם המלומד, מבחינת מהות העניין לקיים דיון במעמד שני בעלי הדין. לעניין זה מבקש אני להעיר את ההערות הבאות:
1. מקום שבו פונה בעל דין לערכאה שיפוטית ומבקש סעד על-פי צד אחד והערכאה השיפוטית סבורה שאין לדון בבקשה בדרך זו, שומה עליה לקבוע את הבקשה במעמד שני בעלי הדין ולא לדחותה על אתר; לפיכך אין החלטת בית-המשפט המחוזי יכולה לעמוד.
2. שיקולו של הרשם המלומד, שאין ליתן צו כינוס נכסים גורף על נכסי המשיב, הוא בעל משקל רב ואולי מכריע; אך במקרה דנן קיימת טענה (שאיני מחווה לגביה כל דעה) שהמשיב הבריח נכסים באופן שהוא מכשיל מקצתם של צווי העיקול שניתנו נגדו. הודעת הבקשה עצמה שהוגשה לכב' הרשם, כוללת גם עתירה להסמיך את הכונס לאתר נכסים שהוברחו (בסעיף ב'). יש לאפשר לבעלי הדין לטעון לפחות לגבי עתירה זו."[104]
בחלוף המועד הנקוב בתקנה 241ג – קרי, תגובת המבקש לתשובת המשיב – בית-המשפט יכול לפסוק על סמך הבקשה והתשובה לה בלבד. בהיעדר תצהיר לאימות עובדות וטענה סתמית בדבר קיום נזק – בית-המשפט גם ידחה בקשה לעיכוב ביצוע[105].

מקום שאין מחלוקת עובדתית בין הצדדים, בית-המשפט אינו מחוייב בקיום דיון ובחקירת המצהירים ויכול ליתן את החלטתו בלא קיום הדיון אלא על סמך הבקשה ותשובת המשיב[106].

ב- רע"א 2508/98[107] שנזכר בפסק-הדין דלעיל נקבעה ההלכה המחייבת בסוגיה של סירוב בית-המשפט לאפשר חקירת מצהירים על תצהיריהם. כאן נקבעה המדיניות המשפטית שצריכה לנהוג בכלל במתן סעדים זמניים.

בהחזירו את הדיון לבית-המשפט קמא לצורך חקירת המצהירים קובע כב' השופט ש' לוין כי:

"1. בגדר תובענה שהוגשה בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כנגד המשיבות, עתרה המבקשת, בין השאר, למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבות לייצר כרטיס אלקטרוני שהוא פרי המצאתה (כרטיס 160-10) וכל מוצר אחר הנגזר ממנו. לטענת המבקשת העתיקו המשיבות את הכרטיס והן עושות בו שימוש שלא כדין (כרטיס SRL10) תוך הפרת זכויותיה של המבקשת והתחייבותה של המשיבה מס' 1 כלפיה. נתבקשה תגובת המשיבות לבקשה ולפני בית-המשפט הונחו תצהירים המכחישים זה את זה לעניין עובדות שהיו שנויות במחלוקת בין בעלי הדין.
בהחלטתו מיום 17.3.98 דחה בית-המשפט המחוזי את בקשתה של המבקשת להתיר לה לחקור את המצהיר ואת המומחה מטעם המשיבות בזו הלשון:
'לאחר עיון בבקשה ובתגובה החלטתי ליתן את החלטתי על יסוד החומר שבפני ללא חקירת המצהירים והמומחים...'
לאחר מכן החליט השופט המלומד, 'על-פי הניירות' לדחות את הבקשה. המבקשת עתרה למתן רשות לערער על ההחלטה ונתבקשה תשובת המשיבות אך לעניין השאלה אם יש להתיר למבקשת לחקור את המצהיר מטעם המשיבות, ותשובה זו הוגשה. הבקשה הועברה להרכב של שלושה. ראינו את הבקשה כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.
2. בהחלטה נשוא הבקשה כתב השופט המלומד כי מהמסמכים שהיו לפניו נראה שאמנם הכרטיס נשוא הבקשה אכן פותח על-ידי המבקשת 'אלא שמחילופי טיוטות החוזה שהוחלפו בין הצדדים, ניתן ללמוד כי היה מוסכם על המבקשת שמשיבה מס' 1 תהא רשאית לייצר את המערכת שלא באמצעות המבקשת, כנגד תשלום תמלוגים'.
לעניין זה כתב בית-המשפט המחוזי כי:
'גם אם צודקת המבקשת בטענתה שהיחידה (SRL10 הכרטיס שבמחלוקת – ש. ל.) הנה העתקה של כרטיס 160-10 (הכרטיס של המבקשת ש. ל.) טענה שנויה במחלוקת בין הצדדים, נזקה של המבקשת ניתן לפיצוי בדרך של פיצוי כספי. לא שוכנעתי שנזקה של המבקשת מאי-מתן הצו עולה על הנזק הצפוי למשיבה 1 מנתינתו.'
השופט המלומד גם הביע את דעתו לגבי מתן צווים זמניים בדרך-כלל, בכתבו בהחלטתו דברים אלה:
'... דרך המלך בשדה המשפט היא שתחילה נשמעות הראיות ורק בסופו של המשפט, אם עלה בידי התובע להוכיח את תביעתו, בית-המשפט מושיט לו את הסעד הראוי.
הושטת סעדים בטרם בירור המשפט הינה סטיה מדרך המלך לשבילים צדדיים. סטיה זו מוצדקת כאשר התובע מצליח לשכנע שהמתנה עד לבירור המשפט תסכל את הסעדים אותם הוא מצפה לקבל או תסב לו נזקים רציניים שאינם ניתנים לפיצוי כספי, העולים על הנזק הצפוי לנתבע ממתן סעד זמני לפני בירור התובענה – שכנוע בית-המשפט בסיכויים טובים לזכות בתובענה.'
בנסיבות כפי שצויינו לעיל, בחר השופט המלומד 'ללכת בדרך המלך ולהימנע ממתן סעדים לפני בירור זכויות הצדדים'.
3. אנו סבורים שללא חקירת המצהירים לא היה בית-המשפט המחוזי יכול להחליט שיש לדחות את בקשתה של המבקשת מן הטעם ששומה עליה להסתפק בתובענה למתן סעד כספי. הטעם לדבר נעוץ בטיבה של המחלוקת שבין בעלי הדין וגם בהתייחסות המשפטית הראויה בדרך-כלל לבקשות למתן סעד זמני.
טעמים לעניין טיבה של המחלוקת כיצד? מהאמור בתצהיר שניתן לתמיכה בבקשה יוצא שהמבקשת סיפקה למשיבה מס' 1 מוצר המבוסס על הכרטיס פרי המצאת מנהלה, על יסוד הבנות שלא הבשילו לכלל חוזה מוגמר, אף שהוחלפו בין בעלי הדין טיוטות חוזה שלא נחתמו. בשלב מסויים חדלה המשיבה מס' 1 לרכוש מן המבקשת את מוצריה באמתלה שהיא לא קיבלה הזמנות. נתגלה למבקשת – לפי טענתה – שהמשיבה מס' 1 העתיקה את המצאתה של המבקשת והיא משווקת לצרכניה מוצר המפר את זכויותיה. המשך ההפרה עשוי לגרום למבקשת, לטענתה, לא רק נזק ישיר, כתוצאה מביטול הזמנותיה של המשיבה מס' 1, אלא גם פגיעה במוניטין עקב העדר שליטה על המוצר, הידוע כמוצרה של המבקשת ועל פגמים ותקלות העשויים להתגלות בו.
מנגד טענו המשיבות, בין השאר, שזכויות היוצרים במוצר שייכות להן, כי אין בסיס לטענת ההעתקה וכי בין בעלי הדין לא נכרת כלל הסכם מחייב. כמו-כן טענו המשיבות שאין להיעתר לבקשה כבר על יסוד שיקולים של מאזן הנוחיות והאפשרות שהמבקשת תמצה את סעדיה על-ידי הגשת תביעה כספית. כמו שנכתב כבר לעיל, למקרא התצהירים, כשהם לעצמם, לא ניתן לגבש דעה, אפילו לא לגבי הטענה האחרונה.
ההתייחסות המשפטית הראויה לבקשות למתן סעד זמני כיצד? שאין הבקשה למתן סעד זמני בחינת "שביל צדדי" בלבד במערכת בירור הפלוגתאות שבין בעלי דין; אמת נכון הדבר במישור התיאורטי שאין במתן צו זמני כדי לחתוך את זכויות בעלי הדין. אך לעיתים עשויה במישור המעשי, החלטה בבקשה למתן סעד זמני, להכריע את הכף בתובענה לכאן או לכאן. עצם העובדה שקיים פער זמנים, לעיתים, רב, בין מועד הגשת התובענה לבין מתן פסק-הדין בה, עשוי לחייב התייחסות לגבי מה שיקרה בתקופת הביניים, ולשם כך נוצרה תורת הסעדים הזמניים על כלליה השונים. תורה זו קבעה מהי התשתית הנורמטיבית המצדיקה מתן סעד זמני שלא על יסוד מערכת ראיות מלאה והשפעתה המעשית של תשתית זו על זכויות בעלי הדין עשויה להיות רבה. בית-המשפט אינו צריך להתייחס לבקשה למתן סעד זמני כאל מעין בת חורגת בהליך המשפטי, שיש לסלקה מעל פניו כמין מטרד כל עוד לא הצביע המבקש על קיומן של נסיבות יוצאות דופן המצדיקות היעתרות לבקשה; אכן, מקום שהעובדות הרלבנטיות להכרעה בבקשה למתן סעד זמני שנויות במחלוקת אין מנוס מפני קיום חקירה קצרה על התצהירים, חקירה המתאימה למתכונת של דיון בבקשות לסעדים זמניים.
4. מהי התשתית המשפטית שעל יסודה החליט השופט המלומד שלא להתיר חקירה על התצהירים? נראה הדבר שהוא תמך את יתידותיו בתקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), כפי שהותקנה בשנת תשנ"ז, שכה נאמר בה:
'241(ד) בית-המשפט רשאי להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד, או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם.'
המילים 'אם ראה צורך בכך' מצביעות על שיקול-דעת ומיד מתייצבת ועומדת השאלה כיצד מתיישב שיקול-דעת זה עם האמור בסעיף 17(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, שזה נוסחו:
'הוראות סעיף 15 אינן גורעות מכוחו של בית-המשפט לצוות כי המצהיר ייחקר בבית-המשפט, ובית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך; לא התייצב המצהיר, רשאי בית-המשפט לפסול תצהירו מלשמש ראיה.'
כדי להשיב על שאלה זו יהא עלינו לסקור את הוראות הדין המתייחסות לזכותו של בעל הדין בישראל לקיים חקירה שכנגד של עדי יריבו, ליישומה בשיטת המשפט בישראל, לסייגיה ולמטרה שלשמה הותקנה תקנה 241(ד). כך נוכל לקבוע האם ובאיזו מידה משתלבת תקנה זו עם סעיף 17(א) הנ"ל וכיצד יש ליישם את מסקנתנו על נסיבות המקרה הנוכחי.
5. דיני הראיות בישראל נותרו, עדיין בחלקם הגדול דינים שבהם נקבעים מימצאים על יסוד ראיות בעל-פה, כאשר זכותו של בעל דין היא להעמיד את ראיות יריבו במבחן החקירה שכנגד. כמו שנאמר מפי השופט אגרנט ז"ל ב- בג"צ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה, פ"ד יג(1) 5, 23:
'...החקירה שכנגד רואים אותה כמכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום והמשמש בידי בעל-דין לשם גילוי האמת במשפט ...'
הדברים נאמרו שם לעניין החקירה המוקדמת אבל כוחם יפה מקל וחומר לגבי העדויות במשפט. כוחם של דברים אלה יפה גם לגבי הליכי ביניים: ע"א 217/63 ראובן בראון ואח' נ' צבי הולצמן, פ"ד יז(4) 2717. באותו עניין נדרש בית-המשפט לפרשנותה של תקנה 276(1) לתקנות הפרוצדורה האזרחית, 1938, שתקנה 522(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 היא חליפתה, לאחר שבית-המשפט סרב להתיר חקירה על תצהיר שניתן לתמיכה בבקשה למתן צו מניעה זמני. נכתב שם שמלבד המקרים היוצאים מן הכלל שבהם רשאי בית-המשפט לקבל תצהיר כראיה ברשות מיוחדת מאת בית-המשפט או הרשם:
'אין לו (לבית-המשפט – המחברים) כל שיקול-דעת בעניין זה ומן הנמנע, איפוא, שלא ירשה לבעל דין לחקור את בעל התצהיר שהגיש יריבו; ...' (שם, בעמ' 2725).
אליבא דבית-המשפט עולה מסקנה זו לא רק מפשוטה של התקנה אלא היא מגלמת עיקרון כללי של המשפט האנגלי כי זכותו של בעל דין עומדת לו לחקור את יריבו על תצהיר שהוגש על ידו, והלכה זו חלה גם על המרצות: In Re Quartz Hill (1882-3) 21 Ch.D) 642, 645.
עם זאת ציין השופט אגרנט כי הדין האנגלי השתנה במובן זה שבהליכי ביניים מסור העניין של הרשאת החקירה שכנגד לשיקול-דעתו של בית-המשפט והוא – מכוח צו 38 תקנה 1 של התקנות האנגליות, אך "הסמכה" זו חסרה בדין הישראלי.
ההלכה בישראל סוכמה, איפוא, כדלקמן (שם, בעמ' 2727):
'... כאשר בהליך ביניים הגיש בעל-דין תצהיר כהוכחה לטיעונו, אינו מוסמך בית-המשפט לאסור על יריבו לחקור את המצהיר חקירת שתי וערב אלא אם ברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו דברים שאינם רלבנטיים לנשוא הדיון או אשר לא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו.'
בית-משפט זה ציין בהמשך הדברים שם את חשיבותה של ההלכה דווקא במאטריה של צווי מניעה זמניים, כאשר ביסוד הסכסוך עמדו תצהירים המכחישים זה את זה.
בנסיבות אלה חשיבות החקירה שכנגד של היריב היא רבה, 'שמא יעלה בידי בא-כוח המערערים להניעו לחזור מדבריו, או להציל מפיו דברי הודאה המאמתים את טענות מרשיו או אילו מהן. שאם לא תאמר כן, יהיה פירוש הדבר, שהשופט היה רשאי להחליט את אשר החליט בלי לאפשר למערערים לשכנענו שהסיכוי של המשיב להצליח בתביעתו אינו חזק כלל וכלל' (שם, עמ' 2727). בנסיבות אלה היה בית-המשפט סבור שהיה מקום להתיר חקירה גם לו נקבע שהרשאת החקירה נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט.
6. הלכת ע"א 217/63 הנ"ל ניתנה מבלי להיזקק להוראות סעיף 30(א) לפקודת העדות שסעיף 17(א) לפקודת הראיות הוא חליפו; אך עניין זה עלה על הפרק בפסק-דין נוסף מפי הנשיא אגרנט ב- ע"א 157/66 אמיר אפיריון נ' ציון והסנה חב' לביטוח, פ"ד כ(3) 628. המדובר שם היה בהחלטת ביניים של בית-המשפט המחוזי להורות על מינוי מומחה רפואי, שבגדרה הוא סרב להתיר חקירת מומחי בעלי הדין על תצהיריהם. בית-המשפט העליון הצביע על הוראות סעיף 30(א) הנ"ל כמקנות זכות לבעל דין לקיים את החקירה.
פרקליט המערער שם הסתמך על נוסח תקנה 171(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 כראיה לשלילת זכות החקירה שכנגד, אך בית-המשפט השיב על כך כדלקמן:
'...אפילו אם צדק בא-כוח המערער בפירוש שהוא נתן לתקנה הנדונה, לא היה בכך כדי להועיל למרשהו, שכן במקרה כזה היתה מחוייבת המסקנה, שקיים ניגוד בין התקנה לבין סעיף 30(א) לפקודת העדות ואזי היה הכרחי להעדיף את הוראת הסעיף האחרון על ההוראה הסותרת שבתקנה...'
7. חרף לשונו החד-משמעית של סעיף 17(א) לפקודת הראיות, אין מדובר בכלל שאין לו סייג. בראש ובראשונה נקבעו הגבלות על החקירה שכנגד בחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), התשי"ח-1957 (להלן: החוק המגביל). כך, למשל, נקבע בסעיף 2 שבית-המשפט לא ירשה חקירה שלדעתו 'אינה לעניין ואינה הוגנת; ובפרט לא ירשה בית-המשפט חקירה שיש בה משום עלבון, הפחדה, הטעיה או ביוש שאינם לעניין הנידן ואינם הוגנים'. כמו שכתב השופט ח' כהן בפסק-דינו הנפרד ב- בג"צ 91/74 לוטפי יוסף גבארה נ' בית-משפט מחוזי, פ"ד כח(2) 518, אף אילולא הגבלה זו לפי חוק, היה כוחו של בית-המשפט עמו לעשות שימוש בכוחו כדי למנוע שימוש לרעה בהליכי משפט.
סייג אחר נקבע לגבי חקירות מומחים בבית-הדין לעבודה: בג"צ 1199/92 בג"צ 4118/92 אסתר לוסקי ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מז(5) 734 (שבעיני הוא נראה מוקשה). סייג שלישי חל בהליכים לפני רשם סימני המסחר: ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bacardi, פ"ד נב(3) 276, אך אין הוא סייג אמיתי כיוון שאינו חל בהליכי בית-משפט.
עיון בכמה תקנות אחרות מלמד אף הוא על קיום שיקול-דעת בידי בית-המשפט שלא להתיר חקירה בהליכי ביניים; כך, למשל, קובעת תקנה 205 סיפא שרשאי בית-המשפט או הרשם להורות, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שנתבע בסדר דין מקוצר לא ייחקר על תצהירו; אך אין זה אלא סייג מדומה שכן אם ניתנה לנתבע רשות להתגונן ללא שנחקר על תצהירו, לא נפגעו זכויותיו של התובע והתצהיר אך סייע לנתבע להתגבר על משוכה דיונית על-מנת שיוכל להתגונן כלפי התובענה כמו כל נתבע; אפשר לשאול לעניין זה גם מה דינה של תקנה 522(ג) עצמה וגם דין תקנות אחרות, אך אין צורך להאריך; כמו שכתב השופט ח' כהן ב- בג"צ 91/94 הנ"ל (בעמ' 525)
'... דייה לצרה בשעתה, שאם תתעורר הבעיה יטען (בא-כוח העותרים) שתקנות אלה נוגדות את החוק ...'
8. נוכל לסכם את המצב המשפטי בארצנו בסוגיה הנדונה כך שבעיקרון זכותו של בעל דין שמורה לו – מכוח חוק חרות – לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים; והוא – בסייגים הקבועים בחוק, כגון כשבית-המשפט שוכנע שהחקירה אינה רלבנטית. אכן, כשהמדובר בהליכי ביניים נותר שיקול-דעת בידי בית-המשפט להגביל את היקף החקירה ואין להפוך את החקירה שכנגד בהליכים אלה לחזרה כללית לקראת המשפט. עם זאת, מקום שהגרסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין אין לשלול מבעל דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד של תצהירי יריבו, בין כדי לערער את גרסתו של הלה ובין כדי לאמת באמצעות החקירה את גרסתו של החוקר.
כמו שציינתי לעיל קיימת בישראל זכות לבעל דין מכוח החוק החרות לקיים חקירה שכנגד גם בגדרם של הליכי ביניים. אין זה המצב באנגליה, שבהעדר חקיקה ראשית, מוסדר שם הנושא על-ידי המשפט המקובל ועל-ידי תקנות של סדר דין. נקבע בצווי 38 לדורותיהם שהתרת חקירה שכנגד בהליכי ביניים עניין לשיקול-דעת היא ואילו הכלל המזכה בעל דין לחקור את יריבו בחקירה שכנגד חל רק לגבי המשפט עצמו (ראה "הספר הלבן": The Supreme Court Practice (1997) 643) עם הרחבות מסויימות בתקנה 8. באופן מפתיע למדי צויין שם (בעמ' 647) שחקירות שכנגד על תצהירים בגדר בקשות לצווי מניעה זמניים הן נדירות; אכן, ספק בעיני אם הגישה האמורה מתאימה לתנאי הארץ ותושביה. מנגד, הגישה האמריקאית שונה היא ככל שעניינה הליכי ביניים המתייחסים לצווי מניעה זמניים (ראה Wigmore, 1 Evidence (4, (4a)1, p.44).
דרך ארוכה עברנו במרוצת השנים מאז תם המנדט הבריטי וכבר אין לומר ששיטת הראיות כולה בישראל היא שיטת על-פה. מקבלים אנו חוות-דעת של מומחים בכתב ואנו רשאים לסמוך על תצהירים המוגשים כראיה במקום חקירה ראשית; גם בעניינים אחרים מוכנים אנו לסמוך על ראיות שבכתב. עם זאת הזכות העקרונית לקיים חקירה שכנגד נותרה בעינה. בכך שונה שיטתנו משיטות המשפט הקונטיננטליות שבהן עשוי גורל ההליך כולו להיקבע על יסוד ראיות בכתב ללא קיומה של זכות לקיים חקירה שכנגד. מהבחינה הזו אנו עדיין שייכים למשפחת המדינות בנות המשפט המקובל ונראה לי שזהו, בהיבט כולל, הדין הרצוי. דין זה חל גם בהליכי ביניים.
9. מאז הותקנה תקנה 240 לראשונה באותו נוסח, בשנת 1938, נקבע בה שמגישים בקשה לבית-המשפט או לרשם בדרך המרצה, כאשר לא נקבע לאותה בקשה סדר דין אחר. המרצה משמעותה פניה בעל-פה לבית-המשפט, במועד שנקבע לשם כך, כדי לשכנעו להיעתר לבקשה. המסמך הנלווה לבקשה, לא היה אלא הודעה על בקשה בדרך המרצה כשהבקשה עצמה היא בעל-פה. הדבר גרם לתקלות שאם "דן" בית-המשפט בבקשה ללא שמיעת המבקש בעל-פה ולא נעתר לה היה המבקש זכאי לביטול ההחלטה על-מנת שבקשתו תידון בעל-פה, השווה: רע"א 8420/96 דן מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נא(3) 789. כל מטרתם של תיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח, על-ידי המרת בקשה בדרך המרצה בבקשה בכתב, היתה להתגבר על התקלות האמורות ולאפשר קיום דיון בבקשות ביניים על-פי הכתב, מקום בו אינה נדרשת חקירה שכנגד על התצהירים.
התיקון לא נועד ולא יכול היה להיות מיועד לשנות סדרי בראשית בנוגע לזכותו של בעל דין לקיים חקירה שכנגד על תצהירי יריבו.
כשנקבע בתקנה 241(ד) רישא שרשאי בית-המשפט להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד לא חידש דבר, אלא השווה, במידה מסויימת, את עניינה של "בקשה בכתב" לבקשות אחרות בכתב הנזכרות בתקנות, כמו בקשה להחלטת ביניים בערעור על יסוד תקנה 465. לפיכך אם נוכח בית-המשפט שהבקשה על פניה אינה מגלה עילה יכול הוא לדחותה על יסוד הכתובים, ללא שמיעתו של המבקש בעל-פה, ויכול הוא גם לקבל את הבקשה אם תשובתו של המשיב לא הניחה את דעתו. השאלה העומדת לדיון לפנינו היא מה משמעות הסיפא של תקנה 241(ד), לאמור, מה משמעות האמירה שחקירת המצהירים על תצהיריהם תתקיים רק אם ראה בית-המשפט "צורך בכך". שאלה זו נדונה אגב אורחא בכמה החלטות של דן יחיד שניתנו בבית-משפט זה: רע"א 7714/97 אדגר השקעות ופיתוח בע"מ נ' נכסי קלקא (93) בע"מ, תק-על 97(4) 40 ו- רע"א 624/98 (לא פורסם) מפי השופטת דורנר ו- רע"א 7329/97 משה (כהן) קורן נ' אוחיון מיכה ואח', תק-על 98(1) 231, מפי הנשיא. בשלוש ההחלטות נקבע שרשאי היה בית-המשפט, בנסיבות העניין, ליתן את החלטתו ללא חקירת המצהירים לפי תקנה 241(ד), אך הדברים נבחנו גם לגופם. באף אחת מן ההחלטות האמורות לא עומת נוסח התקנה עם הוראות סעיף 17(א) לפקודת הראיות ומדובר בבקשות רשות לערער שנדחו. לפיכך אין קיים תקדים המונע אותנו מלבחון את משמעותה המשפטית של תקנה 241(ד).
10. סבור אני שתיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח לא נועדו לשנות מהדין הקודם לעניין זכותו של בעל דין לחקור על תצהירי יריבו בחקירה שכנגד גם בהליכי ביניים. כאז כן עתה עומדת לבעל הדין מכוח סעיף 17(א) לפקודת הראיות הזכות לחקור את מצהירי יריבו על תצהיריהם ובלבד שמדובר בחקירה רלבנטית והוגנת אשר היקפה נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. יש לציין שנוסח סיפתה של תקנה 241(ד) הוא מטעה ואפשר היה לחשוב למקרא האמור בה שלכאורה אין לקיים חקירה שכנגד בהליכי ביניים וחקירת המצהירים היא יוצא מן הכלל. הרושם המתקבל למקרא התקנה הוא כך ביתר-שאת משום שלא נקבעה בתקנות קורלציה בין תקנה זו לבין תקנה 522. כיצד יתייצב בעל דין לפי תקנה 522(א) "ביום הדיון" אם לא נקבע דיון? אימתי יודיע בעל דין ליריבו שהוא מבקש לחקרו על תצהירו, כשתקנה 241(ד) וטופס 25 אינם קובעים דבר בעניין זה? הדבר גרם לתקלות משום שכאשר נתבקשה תשובתו של המשיב בכתב לבקשה לא היה בהכרח ברור לו שאם בתשובתו הוא לא יבקש לחקור את יריבו על תצהיריו לא יתקיים "דיון" בעל-פה.
לדעתי אין לפרש את שיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט לקיים חקירה שכנגד על התצהירים בצורה מצומצמת יותר מכפי שהדבר היה לפני תיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח; אך גם לו סברתי שלשון תקנה 241(ד) אינה מאפשרת פרשנות זו, הייתי קובע, כמו שקבע הנשיא אגרנט ב- ע"א 157/66 אמיר אפיריון נ' ציון כהן והסנה חב' לביטוח, פ"ד כ(3) 628, ש'במקרה כזה היתה מחוייבת המסקנה שקיים ניגוד בין התקנה לבין סעיף (17(א) לפקודת הראיות – המחברים) ואזי היה הכרחי להעדיף את הוראת הסעיף האחרון על ההוראה הסותרת שבתקנה'. אכן תקנה 241(ד) טעונה תיקון על-מנת לכלול בה הוראה המתייחסת לדרך שבה שומה על בעל דין להביע את רצונו לחקור את יריביו על תצהיריהם. כל עוד הדבר לא נעשה יוכל כל בעל דין להביע את רצונו בעניין זה בכל דרך סבירה.
11. במקרה שלפנינו ביקשה המבקשת במפורש לחקור את המצהיר ואת המומחה של המשיבות בחקירה שכנגד אך לא נענתה. גרסאותיהם של בעלי הדין מכחישות זו את זו וזכותם של בעלי הדין היתה לקיים חקירה שכנגד של המצהירים ושל המומחה; ודוק: גם לפי הנוסח המילולי של תקנה 241(ד), כפרשנותה המצמצמת, היה מקום שבית-המשפט יעשה שימוש בשיקול-דעתו ויורה על חקירה, שאם לא כן נמנעה מבעלי הדין האפשרות לבחון בצורה מושכלת אם נתקיימו היסודות המצדיקים מתן צו מניעה זמני.
על יסוד האמור לעיל דעתי היא שיש לבטל את החלטת בית-המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את העניין על-מנת שיתיר חקירה של המצהירים, ישמע את סיכומי בעלי הדין ויתן החלטה חדשה."
על בחינת צורתה של הבקשה ודחייתה מחמת פגמים שבצורת הגשתה בניגוד לתקנה נמצא בפסק-דין שאמנם התייחס לבקשה למתן צו מניעה זמני, אך בהחלט ניתן לבחון אף בקשות לביטול פסקי-דין לאורו.

ב- ע"מ 4808/04[108] נקבע מפי כב' השופט רובינשטיין:

"א. פתח דבר
(1) זו בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בנצרת מיום 3.5.04 (כב' סגן הנשיא, השופט א' אמינוף) בתיק בר"ע 1088/04, בו נדחתה בקשת המבקשת ליתן לה רשות ערעור על החלטת בית-המשפט לענייני משפחה מיום 22.03.04 (כב' השופטת רבס) בתיק בש"א 1261/04. לאחר קבלת תגובת המשיב החלטתי להיעתר לבקשה, ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור.
(2) אציין כבר כאן, כי עשיתי כן הגם שמדובר בעניין שעל פניו אינו נחזה כאחד מאלה שמוענקת בהן רשות ערעור בגלגול שלישי, קרי, שאלות משפטיות החורגות מן המחלוקת שבין הצדדים (רע"א 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור (הדר חיפה), פ"ד לו(3) 123, מפי מ"מ הנשיא – כתארו אז – שמגר). ואולם, פעמים שהשתלשלות דיונית מטילה אלומת אור על זוית שבהיותה שכיחה בעבודתם של בתי-המשפט, ראוי להידרש אליה. באשר לרמת הנושא הנורמטיבי המצדיקה מתן רשות לערעור בהקשרים כאלה, ראו גם ד"ר ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, סעיף 185, עמ' 179-181, הנדרש אף למינון שבין אינטרס הכלל לאינטרס הפרט. אחת הדוגמאות שמביא המחבר היא זו של טופס המקובל בציבור, ואשר שאלת פרשנותו מעסיקה את בתי-המשפט, ואזי עשוי הוא לראותה כשאלה בעלת חשיבות ציבורית המצדיקה רשות לערער. כפי שיבואר להלן, המדובר לענייננו בדרך הטיפול בסעד זמני, הראויה להתייחסות.
ב. הרקע הנצרך
(1) ביום 11.11.01 הגיש המשיב, בעלה לשעבר של המבקשת, לבית-המשפט לענייני משפחה בנצרת תביעה לפירוק שיתוף בדירה בבית שאן (להלן: הדירה), ובמסגרתה ביקש מבית-המשפט להורות כי הדירה היא רכוש משותף של הצדדים. יחד עם הגשת התביעה הגיש המשיב 'בקשה דחופה ביותר למתן צו מניעה זמני', לפיו ייאסר על המבקשת, או על כל אדם מטעמה 'למכור ו/או להציע למכירה ו/או למשכן ו/או להעביר זכויות כל שהן ו/או להתחייב להעביר זכויות כל שהן ללא הסכמת המבקש'. ביום 14.11.01 נעתר בית-המשפט לענייני משפחה לבקשה, ובמעמד צד אחד ניתן צו בנוסח המבוקש, תוך שנקבע:
'א. ...
ב. צו זה ייכנס לתוקף ויימסר למבקש (המשיב בענייננו – א"ר) רק לאחר שהמבקש יחתום על ערבות עצמית על-סך 15,000 ש"ח בתוך 7 ימים לפיצוי כל נזק ...
ג. צו זה יפקע אם לא יפקיד המבקש תוך 7 ימים מיום מתן הצו את הערבות הנ"ל לכתב התביעה וכן אם לא ימציא המסמכים הדרושים למשיבה בתוך 7 ימים או אם לא ישלם את האגרה עד ההמצאה גם כן בתוך 7 ימים.'
(2) בצו לא נקבע מועד לדיון במעמד הצדדים (תקנה 367(א) לתקנות סדרי הדין האזרחי, התשנ"ד-1984, שנכנסה לתוקף בספטמבר 2001), ואין אינדיקציה כי דיון כזה קויים. למזכירות בית-המשפט ניתנה בצו הוראה לשלוח את ההחלטה בדואר רשום לצדדים. איננו יודעים אם קויימה החלטה זו.
(3) אין חולק, כי המשיב, שלטענתו כלל לא היה מודע למתן הצו, לא נקט תחילה פעולה למילוי התנאים המפורטים בו. ואולם, ביום 29.11.01 פנה המשיב לבית-המשפט בבקשה 'להאריך את תקופת הצו הזמני על-מנת לאפשר לנו למלאות את התנאים בצו'. בבקשה טען בא-כוח המשיב ברקע לכך, כי עמד בקשר רציף עם מוקד המידע הארצי של מערכת בתי-המשפט, ושם נאמר לו כי טרם ניתנה החלטה בבקשה. רק משבדק ישירות במזכירות בית-המשפט התברר לו, לראשונה, דבר קיומה של ההחלטה שניתנה בעניין. בניגוד לבקשה הראשונה, לא לוותה בקשה זו – מיום 29.11.01 – בתצהיר. ביום 3.12.01 נענה בית-המשפט לענייני משפחה לבקשה, ונקבע כי 'הצו בתוקף 7 ימים מהיום', מועד שבמהלכו אמור היה המשיב להסדיר את העניינים הקשורים בערבות וכדומה, וכן עשה. לטענת בא-כוח המשיב, מסר את הצו לידי המבקשת במקום עבודתה בכלא שטה ביום 6.12.01, ובית-המשפט לענייני משפחה קיבל טענה זו, משעיין בתצלום אישור המסירה.
(4) ביום 10.2.03 חתמה המבקשת, שלטענתה כלל לא היתה מודעת למתן צו המניעה ושמעולם לא הומצא לה – טענה שכאמור נשללה על-פי קביעת בית-המשפט לענייני משפחה – על הסכם למכירת הדירה, וביום 7.1.04 הועברה הדירה לידי הקונים. ביני לביני, ביום 15.12.03 נתן בית-המשפט לענייני משפחה את פסק-הדין בתביעה העיקרית שבין הצדדים, תוך שהוא נעתר לתביעת המשיב ומורה על פירוק השיתוף בדירה. כן הוצהר, כי המשיב הוא הבעלים של מחצית הזכויות בדירה. ביום 15.01.04, לאחר מסירת הדירה לרוכשים, הגישה המבקשת לבית-המשפט לענייני משפחה בקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין. במקביל, ביום 19.1.04, הגיש המשיב לבית-המשפט לענייני משפחה 'בקשה דחופה ביותר לכבוד בית-המשפט במתן צווים נגד המשיבה'. בבקשה טען המשיב, כי המבקשת הפרה את צו המניעה, ובית-המשפט התבקש, בין היתר, 'לצוות על משטרת ישראל לפתוח בחקירה נגד המשיבה... בגין הפרת צו בית-משפט'. שאר הצווים שביקש התייחסו, בעיקר, לסיכול העברת הדירה לידי הקונים, ולהבטחת חלקו של המשיב, בין היתר באמצעות הטלת עיקולים.
(5) ביום 8.2.04 דחה בית-המשפט לענייני משפחה את בקשת המבקשת לעיכוב ביצוע פסק-הדין, ולטענתה נודע לה מתוכן ההחלטה לראשונה על בקשת המשיב מיום 19.1.04, וממנה על עצם הוצאת צו המניעה בשנת 2001. ביום 22.2.04 הגישה המבקשת לבית-המשפט לענייני משפחה בקשה לביטול ההחלטה מיום 3.12.01 בה הוארך תוקפו של צו המניעה. טענתה המרכזית היתה כי משחלפו שבעה ימים מיום מתן הצו לראשונה ב-14.11.01 פקע תוקף הצו, ולפיכך לבית-המשפט לא היתה סמכות להאריכו. כן נטען כי בקשת ההארכה לא היתה מלווה בתצהיר, ושהצו כלל לא הומצא למבקשת. לא היתה תגובה מצד המשיב. בדיון שנערך ביום 22.3.04 במעמד שני הצדדים דחה בית-המשפט לענייני משפחה את בקשת המבקשת לביטול הצו, שלשיטתו ניתן כדין, כיוון שנעשה בתקופת עיצומים במזכירות בית-המשפט, וכן נתקבלה – כאמור – הצהרת בא-כוח המשיב כי מסר לידי המבקשת את המסמכים, בין השאר, בש"א 1198/01 (כנראה טעות קולמוס – מספר הבקשה בעניין צו המניעה הוא 1138/01). ביום 28.3.04 הגישה המבקשת לבית-המשפט המחוזי בנצרת בקשת רשות ערעור על החלטה זו, וביום 3.5.04, לאחר שקיבל את תגובת המשיב, דחה בית-המשפט המחוזי את הבקשה, תוך שהוא קובע כי החלטת בית-המשפט לענייני משפחה 'מנומקת ולכאורה נראית צודקת'. כן נאמר על-ידי בית-המשפט המחוזי, כי למבקשת היה די זמן – למעלה משנתיים – על-מנת לבקש את ביטול הצו, כי מתנהלים נגדה הליכי בזיון בית-משפט שטרם הוכרעו (יצויין, כי בינתיים נתקבלה החלטה בהליך הביזיון בבית-המשפט לענייני משפחה, ראו להלן: א"ר), ושבכל מקרה תוכל המבקשת לערער על הצו במסגרת הערעור על ההכרעה בסוגיה העיקרית. על כך הוגשה בקשת רשות הערעור הנוכחית, ביום 23.5.04.
(6) במהלך התקופה ניתנו שתי החלטות נוספות שיש להן שייכות לענייננו. ביום 5.2.04 נענה בית-המשפט לענייני משפחה לבקשת המשיב מיום 19.1.04 ונתן צו עיקול על הדירה. רוכשי הדירה פנו לבית-המשפט לענייני משפחה בבקשה לביטול הצו (בש"א 1273/04), וביום 13.6.04 נענה בית-המשפט לבקשה וביטל את צו העיקול. במסגרת החלטתה התייחסה השופטת לסוגיית תקפו של צו המניעה וקבעה כי 'המשיב לא הביא ראיה אחת שתחזק את טענתו כי הצו עמד על כנו ולא פקע'. ועוד, ביום 25.2.04 ביקש המשיב מבית-המשפט לחייב את המבקשת במחצית מחיר הדירה (בש"א 1276/04). במסגרת בקשה זו התבקש בית-המשפט, בין היתר, גם ליתן צו מאסר כנגד המבקשת, ולהשית עליה 'קנס כספי משמעותי מרתיע', וזאת בשל הפרת צו המניעה. השופטת דחתה ביום 22.6.04 את הבקשה בטענה שפקודת בזיון בית-המשפט אינה הכלי המתאים לאכיפת פסק-דין, אך קבעה כי 'צו המניעה שניתן ביום 14.11.01 לא פקע. בית-המשפט נתן למבקש ארכה לקיום התנאים שנקבעו בצו והמבקש עמד בתנאים אלו. לכן אין לקבל טענתה של המשיבה, כי הצו פקע וכי פעילותה שנעשתה (צ"ל כנראה נעשתה – א"ר) מתוך הסתמכות על כך שהצו אינו קיים עוד'.
ג. טענות בעלי הדין
(1) לשיטת המבקשת לא נדרש בית-המשפט המחוזי לכל הטענות שנטענו בבקשת רשות הערעור, וככל שייקבע כי היא הפרה את צו המניעה, עלול הדבר לגרום לה נזקים גדולים. ועוד, בתקופה הרלבנטית לא היו שביתות ועיצומים בבתי-המשפט, לא הוצג אישור המסירה המקורי שכנטען נמסר למבקשת, והדין לא איפשר הארכת המועד של תוקף צו המניעה, אף לא מטעמים מיוחדים.
(2) לטענת המשיב צדקו הערכאות הקודמות; לא היה צורך בתצהיר בבקשת ההארכה בהיותה בקשה משפטית. היה על המבקשת להגיש בקשה לביטול צו המניעה; לשיטתו הוגש לתיק בית-המשפט בשעתו אישור המסירה המקורי, אך בכל מקרה קובעת הפסיקה כי יש להעדיף בכגון דא את כלל הידיעה על כלל ההמצאה; ביטול צו המניעה נגד רוכשי הדירה אינו נוגע למבקשת.
ד. דיון
(1) השאלה שהונחה לפתחנו היא, האם החלטת בית-המשפט לענייני משפחה מיום 3.12.01 להאריך את תוקף הצו מיום 14.11.01 ניתנה כדין, והאם לא פקע הצו בשל אי-קיום דרישה מהדרישות המפורשות בצו עצמו או בתקנות. מתוך כך עלינו להידרש לשאלות משפטיות העולות מתוך כתבי הטענות, ובהן אלה: האם ניתן היה להאריך את תוקף הצו לאחר פקיעתו? אם התשובה חיובית, האם עמדו בקשת ההארכה וההחלטה בה בדרישות התקנות? והאם עמדו בעלי הדין בהמשך בדרישות המפורשות בצו ובתקנות?
(2) כאמור לעיל, בסעיף ג' לצו המניעה הזמני מיום 14.11.01, נקבע:
'צו זה יפקע אם לא יפקיד המבקש תוך 7 ימים מיום מתן הצו את הערבות הנ"ל לכתב התביעה וכן אם לא ימציא המסמכים הדרושים למשיבה בתוך 7 ימים או אם לא ישלם את האגרה עד ההמצאה גם כן בתוך 7 ימים.'
תקנה 370(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת, כי סעד זמני יפקע:
'עם הפסקת התובענה, עם ביצוע פסק-הדין או בתום המועד שנקבע בו, לפי המוקדם.'
(3) לכאורה, משחלפו שבעת הימים והמשיב לא נקט ולוא באחת מן הפעולות הקבועות בצו, פקע הצו. המבקשת טוענת, כי לא היתה לו לבית-המשפט סמכות להאריך את תוקפו של הצו ביום 3.12.01, יותר מעשרה ימים לאחר פקיעתו, ותומכת יתדותיה בדברי המלומד זוסמן (סדרי הדין האזרחי, מה' שביעית, בעריכת ש' לוין, סעיף 473 עמ' 589). סבורני, כי דין טענה זו להידחות, ודברי המחבר יוכיחו; דבריו מתייחסים לתקנה 373(1) לתקנות סדר הדין האזרחי בנוסחן הקודם. תקנה 373(1) דאז עניינה היה פקיעת צו עיקול זמני, והיא קבעה, כי צו יפקע אם 'התובע לא הגיש לבית-המשפט תוך שבעה ימים לאחר מתן הצו, או תוך מועד ארוך מזה שנקבע לפני תום שבעת הימים האמורים, את כל המסמכים...'. בתקנה, כפי שאכן העיר המחבר, נקבע הסדר ספציפי שלא איפשר לבית-המשפט להאריך תוקף של צו שפקע. ברם, הסדר זה היה מוגבל לעיקול זמני, שאינו נשוא ענייננו, ואוסיף כי עבר מן העולם בתיקון התשס"א (מס' 6) לתקנות סדר הדין האזרחי. לגבי צו מניעה זמני שניתן לפי תקנה 244, לא היתה הגבלה ממין זה, ולפיכך הארכת תוקפו כפופה היתה אז כהיום לתקנה 528 רישא הקובעת: 'מועד או זמן שקבע בית-המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר דין או שבנוהג, רשאי הוא, לפי שיקול-דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן, אף שנסתיים המועד או הזמן שנקבע מלכתחילה'. כמובן שבבואו לאשר הארכת מועד שחלף, יתייחס ככלל בית-המשפט להסתמכות ולציפיות הלגיטימיות של הצד שכנגד (ראו בש"א 6708/00 אהרן נ' אמנון, פ"ד נד(4) 702 (השופט הרשם – כתארו אז – אוקון); בש"א 1801/04 מחצבות ח.ג. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2004(1) 3270, הרשם – כתארו אז – שחם), אך במקרה שלפנינו המבקשת – לדבריה – לא ידעה כלל על מתן הצו, ולפיכך אין בידה לעורר את שאלת ההסתמכות. היתה איפוא לבית-המשפט סמכות להאריך את הצו; אך בכך לא סגי, שכן עלינו להידרש עוד לטיבה של הבקשה שהוגשה ללא תצהיר ולתוכן הצו עצמו.
(4) האם טופלה בקשת ההארכה כדין? לפי תקנה 365 לתקנות סדר הדין האזרחי בקשה לסעד זמני תוגש 'כאמור בסימן א' של פרק כ''. תקנה 241(א) שבסימן זה קובעת כי 'בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה'. במקרה שלפנינו הבקשה להארכה מיום 29.11.01, נשענה על טענה שכל כולה עובדתית:
'וכל הזמן הייתי במענה טלפוני עם המוקד הארצי והתשובה שקיבלתי שעדיין אין החלטה בתיק הנ"ל ... בבדיקה במזכירות בית-המשפט הוברר שהיתה החלטה ב- בש"א הנ"ל אבל אני לא קיבלתי שום הודעה על החלטת כבוד בית-המשפט.'
אף-על-פי-כן לא לוותה הבקשה מיום 29.11.01 בתצהיר. המשיב טען בבקשתו בבית-משפט זה, כי בקשתו דאז נסמכה על 'טענה משפטית גרידא' ולכן לא היתה חייבת בתצהיר, אך חוששני כי טענה זו אין לה על מה להישען. אכן השופטת הוסיפה מידיעתה וקבעה 'באותם ימים חלו עיצומים ושיבושים קשים במזכירויות בית-המשפט', אך גם הסבר זה, שלא בא זכרו בבקשת המשיב, אינו חורג מהתחום העובדתי ומן הצורך באימות פרטני על-ידי טוען הטענה. נפל איפוא פגם בהקשר זה.
(5) (א) ביחס לצו שניתן במעמד צו אחד, קובעת תקנה 367(ב) לתקנות סדר הדין 'העתק הצו, העתק הבקשה והמסמכים המצורפים אליה והעתק כתב הערבות יומצאו במסירה אישית למשיב (לענייננו המבקשת – א"ר) בתוך שלושה ימים, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט מועד מאוחר יותר מטעמים מיוחדים שיירשמו'. כאמור לעיל, צו המניעה מיום 14.11.01 חייב את המשיב להמציא למבקשת את "המסמכים הדרושים" תוך שבעה ימים. בצו, כמו גם בבקשה מיום 11.11.01, מעבר להעדר תצהיר, לא היתה התייחסות לטעמים מיוחדים. למשמעות טעמים מיוחדים ראו החלטת השופט הרשם – כתארו אז – אוקון ב- בש"א 3452/01 מינהל מקרקעי ישראל נ' סלע, תק-על 2001(2) 855. נהיר, כי דרישת הטעמים המיוחדים באה לציין אירועים שמחוץ לשליטת בעלי הדין (שם), ומכל מקום אירועים שמחוץ לשיגרה באופן שניתן להצביע עליו. מסופקני אם טעמים כאלה היו בענייננו, ומכל מקום לא נטענו ולא הוכחו. המבקשת טענה כאמור, כי הצו והמסמכים הנדרשים מעולם לא הומצאו לה; ולעומתה הצהיר בא-כוח המשיב בבית-המשפט – כאמור – כי הוא אישית מסר לידיה את המסמכים במקום עבודתה. בית-המשפט העדיף את גרסת בא-כוח המשיב, אף שאישור המסירה לא היה בתיק בית-המשפט, ובמועד הדיון בבקשה לביטול הצו הציג בא-כוח המשיב צילום שלו. לשלמות התמונה אציין, כי בצילום אישור המסירה נאמר כי הוא נוגע לצו מניעה זמני בתיק 4591/96 ב- בש"א 1138/01), והוא נחזה כחתום על-ידי המבקשת וה"דוור" הוא בא-כוח המשיב עורך-דין כעביה יונס. התאריך הוא 6.12.01 בשעה 13:25. אף אנכי איני רואה סיבה שלא לקבל כנכונה את הצהרת בא-כוח המשיב בעניין זה, כפי שנתקבלה על דעת בית-המשפט לענייני משפחה.
(ב) אציין במאמר מוסגר, שהמשיב טען בקשר להמצאה, כי 'בית-המשפט יעדיף את כלל הידיעה על כלל ההמצאה', תוך שהוא מפנה לבר"ע 1299/02 תפנית אורטופדיה בע"מ נ' קופת חולים לאומית, פ"ד נו(4) 769. ואולם, ההחלטה הנזכרת עניינה במקרים בהם צד לדיון מודע להחלטה שניתנה אך מבקש להתגונן בטענת העדר המצאה פורמלית. אכן, תקנה 402 סיפא לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מעוגנת בעיקרון ההמצאה; כך גם גישת המשנה לנשיא ש' לוין ב- רע"א 1890/00 מנורה איזו אהרן נ' אליצקי, פ"ד נד(2) 840, 844, הסבור כי בהעדר טענת השתק יש להיצמד לכלל ההמצאה ולא הידיעה; ראו גם החלטת רשם בית-משפט זה (השופט אוקון) ב- בש"א 3452/01 הנזכרת; הרשמת בבית-משפט זה (השופטת מאק-קלמנוביץ) ב- ע"א 6092/93 בזק בינלאומי נ' איקס תקשורת (לא פורסם)). ובשונה, לכאורה, דעת השופטת ביניש ב- רע"א 1298/02 הנזכרת, כי שעה שאין מחלוקת על הידיעה, יש להעדיף את כלל הידיעה על ההמצאה. אף לשיטתי (רע"א 7224/04 גולקו נ' בנק דיסקונט (טרם פורסם)), ניתן לגשר על הפער הלכאורי בין הגישות בגישה של מעין השתק, קרי, ככל שיש בהירות גדולה יותר באשר לעצם הידיעה במישור המהותי, כך יינתן לה משקל אף אם לא מולאה הפורמליות עד תום. אכן, יהיו שיטענו כי דווקא הדרך הפורמלית היא הקצרה (ע"א 6092/03 הנזכר), ויהיו שיאמרו כי בסופו של יום העובדות ידברו בעדן, ואם יוכחו כדבעי תהא יד הפורמליות על התחתונה, ולבי נוטה יותר ככלל לאסכולה האחרונה.
(ג) נקודה שראוי לדעתי להטעימה גם מעבר לתיק זה, היא כי עסקינן בהליך זמני המתנהל במעמד צד אחד, שעה שלצד שכנגד אין כל אפשרות לעקוב מיוזמתו אחרי החלטות בית-המשפט, והוא תלוי לחלוטין במגיש הבקשה לסעד הזמני. לפיכך, אם נפלו בהליך כזה פגמים, יש לדקדק בהם אף מעבר לרגיל, ואף אם אינם יורדים לשורשו של ההליך. דבר זה מייחד את ההליך שבמעמד צד אחד מהליכים אחרים, וכאן נודעת חשיבות רבה במיוחד להקפדה הפורמלית. פגם משמעותי הוא אי-קביעתו של דיון במעמד שני הצדדים. אזכיר, כי התקנות קובעות כללים באשר לקיום הדיון במעמד שני הצדדים, מועדו, סיומו וכדומה, ושינוי בהם מחייב בדרך-כלל רישום טעמים מיוחדים, והדיון מתחיל כאילו טרם ניתן הצו (ראו גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד' 7, תשס"ג-2003, 415).
(ד) ארחיב קמעא: סעדים זמניים ניתנים כידוע על סמך 'ראיות מהימנות לכאורה' (תקנה 366(א)), ומבלי אפשרות לקיים לעת מתן הצו בירור יסודי של טענות המבקש. כלי פרוצדורלי זה מאפשר פגיעה, לעיתים אף פגיעה קשה, בזכויות בעלות מעמד חוקתי, וכל זאת – לכאורה – ללא "הליך ראוי" במלוא מובן המילה. אכן, מחוקק המשנה נתן ליבו לסוגיה זו, שקיבלה משנה תוקף לאחר חקיקת חוקי היסוד, וקבע הסדרים המאזנים בין הצורך בהבטחת הרלבנטיות והיעילות של ההליך המשפטי ותוצאותיו – שהם היסוד לסעדים זמניים בכלל (ראו לתורת הצוים הזמניים ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, חלק עשירי, עמ' 359 ואילך) – לבין הפגיעה בזכויות הצדדים המתדיינים. ברם, איזון זה אינו פוטר את בית-המשפט מהפעלת שיקול-דעת קפדני כדי להבטיח קיומו בפועל. טרם תיקון תשס"א של תקנות סדר הדין האזרחי, נאמר על-ידי בית-משפט זה:
'המפנה חל עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהכיר בזכות הקניין כזכות חוקתית (סעיף 3) והסב את תשומת-הלב גם לשיקולים שעל בית-המשפט לשקול בבואו לתת צו זמני; ובמה נשתנה לעניין זה צו זמני מסעד סופי? שהצו הזמני, שניתן מעצם טבעו, שלא על יסוד ראיות מלאות, עשוי לפגוע שלא כדין בקניינו של הנתבע, בעוד שהסעד הסופי ניתן לאחר בירור מלא של זכויות בעלי הדין; גברה ההכרה שבתי-המשפט נדרשים ליתר זהירות מאשר בעבר במתן צווים זמניים..." (רע"א 8420/96 מרגלית נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נא(3) 789, 799, מפי השופט ריבלין; כן ראו רע"א 1565/95 סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5) 638, 659, השופט – כתארו אז – מצא).
אף לאחר התיקונים שערך מחוקק המשנה בתשס"א, הדברים – ככלל – יפים גם כיום הזה.
(ה) במקרה דנן ניתן צו המניעה הזמני במעמד צד אחד. הליך זה, כשלעצמו, המוסדר אף הוא באופן מפורט ומאוזן בתקנות, הוא בחינת ההכרח שלא יגונה, כדי למנוע צעדים חד-צדדיים גורמי נזק ומסכלי ההליך על-ידי הצד שכנגד. אך מטבע הדברים, הוא מהווה פגיעה כפולה בזכויות הצד שכנגד, שכן מעבר לעניין המהותי נשללת ממנו ההזדמנות הדיונית להשמיע את טענותיו בטרם יינתן הצו. לא בכדי נקבע עתה בתקנות כאבן יסוד כי דרך-כלל 'בקשה למתן סעד זמני תידון במעמד הצדדים' (תקנה 366(א) לתקנות סדר הדין האזרחי). ד"ר שלמה לוין מדמה צווים הניתנים במעמד צד אחד לאקט מינהלי הפוגע בזכויות אזרח ללא שימוע מוקדם (תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד, סעיף 43, עמ' 37), ובמקום אחר הוא כותב: 'השימוש בתקנה זו (המאפשרת מתן צו זמני במעמד צד אחד – א"ר) הוא נדיר ... לכך מצטרפים כיום גם שיקולים חוקתיים המצדיקים פירוש הוראות המסמיכות את בית-המשפט ליתן צווים זמניים על-פי צד אחד – על דרך הצמצום' (שם, סעיף 174, עמ' 163).
(ו) ואכן, בתקנה 367 בנוסחה כיום נקבע כי בכל מקרה שבו ניתן סעד במעמד צד אחד, משמתקיימים היסודות של חשש לסיכול מתן הצו או לנזק חמור, קיימת חובה לקבוע את הבקשה לדיון במעמד שני הצדדים. דבר זה לא נדרש בצוים זמניים שניתנו לפי תקנה 244, הקיימת גם כיום (על מתן צוי מניעה זמניים לפי תקנה 244, ראו זוסמן, שם, סעיף 550 בעמ' 711). על-פי תקנה 244 לא היתה חובה לקבוע דיון במעמד שני הצדדים (גורן, שם, עמ' 415), אך בעל הדין רשאי היה לעתור לביטול הצו תוך 30 יום. בתקנות תשס"א נשתנה המצב. כיום יש חובת דיון במעמד שני הצדדים. על דבר זה להיעשות תוך ארבעה-עשר יום מעת מתן הצו. לדיון במעמד שני הצדדים חשיבות רבה, ורק לאחריו יעמוד הצו בעינו עד להכרעה סופית בתובענה (ראו גורן, שם, עמ' 414). כאמור, דיון כזה לא קויים – על-פי החומר שבפני – בענייננו.
(ז) אציין, כי דיון במעמד צד אחד אינו קרוב אצל שיטת המשפט העברי. בשולחן ערוך חושן משפט הלכות דיינים סימן י"ז סעיף ח' נקבע 'בצדק תשפוט עמיתך (ויקרא י"ט, ט"ו), איזהו צדק המשפט, זו השויית שני בעלי הדינים בכל דבר...', ולהלן, סעיף ה': 'אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין האחד שלא בפני בעל דין חברו'. וראו גם רמב"ם, הלכות סנהדרין פרק כ"א הלכה ז': 'אסור לדיין לשמוע דברי אחד מבעלי דינין קודם שיבוא חברו או שלא בפני חברו, ואפילו דבר אחד אסור ...'; כן ראו ספר המצוות, לאוין, רפ"א. הדברים מבוססים על הגמרא (בבלי סנהדרין ז' ע"ב 'שמע בין אחיכם ושפטתם, אזהרה לבית-דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבוא בעל דין חברו...'. ואומר רש"י שם 'כשיהיו שניהם יחד שמעו (הדיינים – א"ר) דבריהם ולא תשמעו דברי זה בלא זה, שמסדר דברי שקר כדברי אמת לפי שאין מכחישן, ומכיוון שלב הדיין נוטה לו לזכות שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך' (ראו גם הרב חיים דוד הלוי, דבר המשפט על הלכות סנהדרין לרמב"ם (חלק ג', עמ' 76-71)) בשאלה אם המדובר באיסור תורה או באיסור מדרבנן, ומסיק כי דעת הרמב"ם היא שהמדובר באיסור תורה. ראו גם א' שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל, עמ' 229-226; הרב רצון ערוסי "שפיטה בצדק", התורה והליכות עמנו ב', קל"ח, קל"ט. הדברים מדגישים את חשיבות הדיון במעמד שני הצדדים, וקיום תקנה 367(א) החלה בכל צו במעמד צד אחד למעט צו עיקול זמני, בדבר קיום דיון לא יאוחר מארבעה-עשר ימים מיום מתן הצו. על בתי-המשפט להקפיד איפוא על קיום מצוותה של התקנה.
(ח) ואולם, לפי תקנה 244, שהיתה אז והיום בעינה, היה על המבקשת, שעל-פי הנקבע ידעה על הצו, לעתור לביטול הצו – אם חפצה בכך – בתוך שלושים יום; ומשלא עשתה כן, גם אם שגגה נפלה מלפני בית-המשפט בקבלת הבקשה בלא תצהיר, באי-פירוט טעמים מיוחדים ובאי-קביעת דיון במעמד שני הצדדים, נותר הצו בעינו. רוצה לומר, הדרך לביטול הצו היתה פניה לבית-המשפט בתוך שלושים יום. צוי בית-משפט, אף אם היו ליקויים בעניינם, אינם מתאיידים. ועוד, לחובת המבקשת עומדת ההשתהות למשך שנתיים ויותר בפניה לביטול. בנסיבות אלה, נוטה הכף שלא לכיוונה של המבקשת.
(6) כללם של דברים: במקרה דנן נפלו – כאמור – פגמים בבקשה, ובכל הכבוד, אף בהחלטה על הארכת צו המניעה, וככל הנראה אף בצו המניעה עצמו, משלא נקבע דיון במעמד שני הצדדים בסעד הזמני, ובקשת ההארכה לא לוותה בתצהיר. כמו-כן, לא ניתנו טעמים מיוחדים; זאת, אף כי הצו הומצא אמנם למבקשת כפי שנקבע עובדתית על-ידי בית-המשפט למשפחה. כמתואר לעיל, הצו ניתן והוארך במעמד צד אחד, ובסופו של יום לא נקבע דיון שאמור היה להיקבע כמצוות התקנות. ייתכן כי בהיות התקנות במתכונתן מתשס"א חדשות (מאוגוסט 2001 ותוקפן מיום 7.9.01, שעה שהאירועים הפרוצדורליים נשוא ענייננו היו בנובמבר-דצמבר אותה שנה), לא היה סיפק בידי בית-המשפט להידרש אליהן כדבעי. ואולם, לא כל פגם פרוצדורלי יביא לפקיעת צו כשבמהות עסקינן (ראו בר"ע (י-ם) 3403/01 זיזה נ' עורך-דין אריה יעקב, תק-מח 2002(1) 424 (השופט דרורי)). והנה, בענייננו לא פעלה המבקשת כדבעי בכך שלא פנתה בבקשה לדיון בהתאם לתקנה 244, והחמיצה את מועד שלושים הימים הנקצב בתקנה זו. היא השהתה את פנייתה לבית-המשפט בעניין הצו למשך למעלה משנתיים. תקלה שיצאה מלפני בית-המשפט יש לתקן בדרכים הקבועות לכך בדין. נוכח אלה, אין בידי להעתר לערעור. אמת, זאת אף כי כיום משמעותו של הצו אינה רבה, שכן המחלוקת שבין הצדדים נטושה במהותה על העניינים הממוניים, קרי, התמורה ששולמה בעבור הדירה.
(7) נוכח האמור, נדחה הערעור, אף כי לא מטעמיהן של הערכאות שקדמו. ואולם, בנסיבות, לנוכח הפגמים שנפלו בפעולת המשיב כמתואר לעיל, לנוכח מכלול הטעויות שנפלו בדרך, לרבות שגגה שיפוטית, וגם לנוכח ההתדיינות שעודנה נמשכת בין הצדדים באשר לחלקו של המשיב בתמורת הדירה, איני עושה צו להוצאות."
סימן א' לפרק כ' הוא הסימן העוסק ב"בקשות בכתב", ולפי תקנה 241(ג1) 'מבקש רשאי להשיב לתשובת המשיב ... ויחולו על התשובה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנת-משנה (ג)'. תקנת-משנה (ג) הנ"ל מרשה למשיב להגיש תצהיר תשובה לבקשה, ולפיכך אין חולקין כי ההליך שנקבע לבקשות בכתב מרשה למבקש להגיש תצהיר בתשובה לתשובה.[109]

תכלית תקנה 241(ג1) היא לאפשר להגיב על טענות מהותיות ומעוררות מחלוקת חדשות, אשר הועלו על-ידי המשיב, ולא על-ידי המבקש:

"כתוצאה מהתכליות האמורות העומדות בבסיס תקנה 241(ג1) נובעת מסקנה עיקרית לגבי היקף תשובת המבקש, והיא, שככלל, תשובת המבקש תיעשה כתגובה לטענות המשיב שהן מהותיות, ומעוררות שאלות-מחלוקת חדשות, אשר לא עורר המבקש בבקשתו."[110]
גם במקרה אחר נאמר כי התגובה נועדה לאפשר מתן מענה לטענות בלתי-צפויות מצד המשיב.[111]

מכאן עולה, כי אמנם אין להעלות בתגובה עובדות ועילות חדשות, כולל אסמכתאות ותצהירים שלא צורפו, אלא אם הם מהווים מענה לטענות מהותיות שהעלה המשיב בתשובתו.[112]

תקנה 241(ב) לתקנות קובעת כדלהלן:

"הוגשה בקשה בכתב, יומצא עותק מהבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר יחד עם הודעה ערוכה לפי טופס 25."
התקנה קובעת בלשון ברורה כי לאחר שהוגשה בקשה בכתב לפי תקנה 241(א) על המבקש להמציא עותק של הבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר.[113]

ב- ת"א (ת"א) 1317/00[114] נדונה השאלה האם תובע הוא 'בעל דין הנוגע לדבר' של מחיקת הודעה לצד ג' על-ידי נתבע לפי תקנה 241(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), או במילים אחרות – האם על נתבע המגיש בקשה בכתב למחיקת הודעה לצד ג' להמציא את הבקשה לתובע וליידע אותו? בענותה חיובית לכך פסקה כב' השופטת צ' ברון כי:

"עיקרי העובדות וטענות הצדדים
1. ביום 24.1.02 הגישה המבקשת תביעה שכנגד בתיק זה, ובמסגרת כתב התשובה שכנגד הוציאה המשיבה הודעת צד ג' לחברת הביטוח הפניקס הישראלי בע"מ (להלן: "הפניקס").
2. ביום 10.12.03 הגישה המשיבה בקשה בכתב בו הודיעה לבית-המשפט כי הצדדים הגיעו להסכמה בדבר מחיקת ההודעה לצד ג' (הפניקס).
3. באותו היום קבלתי את הבקשה וקבעתי כי ההודעה לצד ג' נמחקת.
4. המבקשת טוענת כי הבקשה מעולם לא נשלחה אליה, אלא, להפתעתה, היא קיבלה רק את החלטת בית-המשפט מיום 10.12.03 ביום 18.12.03 במשרדו של בא-כוחה. עם היוודע דבר ההחלטה פנתה המבקשת ב- 23.12.03 וב- 25.12.03 למשיבה, בבקשה כי תומצא לה הבקשה, אך לא זכתה לכל התייחסות ממנה (נספחים א' ו-ב' לבש"א 1531/04).
5. לאור זאת, לשיטתה של המבקשת, על בית-המשפט לבטל את ההחלטה שניתנה במעמד צד אחד לפי תקנה 201 לתקנות ולפי שיקולי צדק, שהרי מחיקת ההודעה לצד ג' פוגעת בה באופן ישיר.
6. זאת ועוד, לטענת המבקשת נסיבות המקרה מראות באופן ברור כי המשיבה נהגה בחוסר תום-לב תוך הטעיית בית-המשפט. מעשיה גם לא מתאימים לשכל הישר, שכן לא ברור כיצד חברה הנתבעת בסכום של מליוני שקלים ואשר לטענתה יש לה פוליסת ביטוח, תחליט, כך סתם, לוותר על הכיסוי הביטוחי שלה (הפניקס)?
7. המשיבה, מנגד, טוענת כי ההחלטה לא ניתנה כלל "על-פי צד אחד", היות והיא ניתנה בהסכמת הצדדים הנוגעים לדבר, שהם המשיבה (הנתבעת שכנגד) והפניקס (צד ג'), וכך גם משתמע מתקנות 24 ו-216 לתקנות.
דיון
תקנה 241(ב) לתקנות קובעת כדלהלן:
'הוגשה בקשה בכתב, יומצא עותק מהבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר יחד עם הודעה ערוכה לפי טופס 25.'
עינינו הרואות כי התקנה קובעת בלשון ברורה כי לאחר שהוגשה בקשה בכתב לפי תקנה 241(א) על המבקש להמציא עותק של הבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר (גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, בעמ' 357 (להלן: "גורן")).
אין עוררין על כך שביום 10.12.02 הגישה המשיבה בקשה בהסכמה למחיקת הודעת צד ג' כנגד צד ג' מס' 7, אלא שההסכמה התייחסה למשיבה ולצד ג' בלבד, ולא למבקשת, שהיתה התובעת בעניין זה (משהגישה תביעה שכנגד בתיק זה). כמן כן, הבקשה כלל לא הומצאה למבקשת, כפי שדורשת התקנה.
המשיבה טוענת כי במקרה של תובע, נתבע וצד ג', התובע הוא לא בעל דין הנוגע בדבר מחיקת הודעת צד ג', אלא רק הנתבע וצד ג', ולכן בקשה בהסכמה לעניין זה, היא בהסכמת הנתבע וצד ג' בלבד, ללא כל צורך בהסכמת התובע.
עלי לציין כי הטענה מעניינת, אך עם זאת אין בידי לקבל אותה במקרה דנן.
מטרת ההליך של הודעה לצד שלישי היא לרכז בתובענה אחת, עד כמה שנוח ואפשר, את ההליכים המשפטיים בעניין מסויים וכל הנובע ממנו, כמו גם חיסכון בהוצאות הכרוכות בהגשת תביעה נפרדת נגד הצד השלישי (גורן, בעמ' 335).
אמנם בדרך-כלל האינטרס לצרף לתביעה צד ג' הוא של הנתבע ולא של התובע, וזאת כדי שיוכל להשית על צד ג' את שיוטל עליו בפסק-הדין. עם זאת, ברי כי התובע הוא צד לתביעה ובעל דין הנוגע בדבר, שהרי לעיתים נתקל התובע בקשיים בעת הניסיון להיפרע מהנתבע, ולכן יש לו אינטרס מובהק בצירוף צד ג' לתביעה. צירוף זה נועד, במקרים מסויימים, גם למנוע מצב בו תוגש תביעה נפרדת של התובע נגד צד ג', ובכך לסרבל את הדיון.
מנסיבות המקרה עולה כי אם תזכה המבקשת בתביעה שכנגד נגד המשיבה, ייתכן והיא לא תוכל כלל להיפרע ממנה, ואז יהא עליה להיפרע מהפניקס. הגיון בריא ושכל ישר מלמדים כי אינטרס המשיבה הוא כי המבקשת תיפרע מהפניקס (צד ג') ולא ממנה במקרה ותפסיד בתביעה שכנגד, ולכן בקשתה של המשיבה למחיקת ההודעה לפניקס תמוהה בעיניי.
זאת ועוד, בפרוטוקול מיום 29.4.01 אמר בא-כוח המשיבה כי 'הנתבעת (המבקשת בבקשה זו- צ.ב.) עומדת לקבל כספים לגבי עניין זה מחב' הביטוח (הפניקס- צ.ב.) כך שלא יגרם לה כל נזק', ובכך הראה כי הפניקס היא צד הכרחי ודרוש בתיק זה, ולכן- רק לאחר שקילה זהירה של נסיבות מיוחדות ניתן יהיה למחוק את ההודעה שניתנה לה, מה שלא נעשה במקרה דנן.
לא מצאתי גם בתקנה 216 (הודעה לצד שלישי בתובענות מסויימות) ובתקנה 24 (מחיקת בעלי דין והוספתם), אליהן הפנתה המשיבה, כל סימן לכך שצירוף צד שלישי לתביעה שוללת את מעמדו של התובע כבעל דין הנוגע בדבר מחיקת ההודעה לצד השלישי.
טעמים נוספים הביאוני למסקנה אליה הגעתי:
המשיבה לא מכחישה כי היא כלל לא התייחסה לשני המכתבים של המבקשת מימים 23.12.03 ו- 25.12.03, בהם היא נתבקשה להמציא לה את הבקשה, לאחר שהמבקשת כבר קיבלה את החלטתי מיום 10.12.03. התנהגות זו עולה כדי חוסר נקיון כפיים, וזאת על-אף שכביכול, אין על המשיבה כל חובה להמציא לצד שכנגד בקשה, לאחר שכבר ניתנה בה החלטה. בנסיבות המקרה, שוכנעתי כי המשיבה ידעה כי השיגה את מבוקשה בדרך לא דרך, ולכן בחרה להתעלם מהמבקשת, בניגוד לכל כללי אתיקה מקובלים ויחסי הוגנות סבירים בין צדדים המנהלים הליך משפטי.
המשיבה נתנה לבקשתה מיום 10.12.03 את הכותרת הבאה: 'בקשה בהסכמה למחיקת הודעת צד ג' כנגד צד ג' מס' 7', ולשון הבקשה הוא כדלהלן:
'הצדדים מתכבדים להודיע לכב' בית-המשפט כי הגיעו להסכמה בדבר מחיקת ההודעה לצד ג' שהגישה חב' רז גל חברה לבניין בע"מ כנגד צד ג' מס' 7 – הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ ללא צו להוצאות.'
מדברים אלה אנו למדים כי המשיבה הטעתה את בית-המשפט בכך שיצרה את הרושם כי הבקשה מוגשת על דעת ובהסכמת כל הצדדים להליך, כולל המבקשת, בעוד שבפועל היא כלל לא המציאה את הבקשה למבקשת, כפי שדורשת תקנה 241(ב), ויצרה בפני בית-המשפט את הרושם המטעה כי המבקשת מסכימה ושותפה מלאה לבקשה. עצם הטעיית בית-המשפט נלמדת גם לאור העובדה שבדרך-כלל נוטה בית-המשפט, בטרם הוא מחליט בבקשה, להפנות אותה לתגובת הצד שכנגד, מה שלא נעשה במקרה דנן, עת קבעתי בהחלטה ביום 10.12.03: 'כמבוקש. הודעה לצד ג' של חב' רז- גל כנגד צד ג' מס' 7- הפיניקס הישראלי נמחקה ללא צו להוצאות'.
בעצם הטעיית בית-המשפט נהגה המשיבה בחוסר תום-לב מופגן, שהרי ברור ונהיר כי הסכמת צדדים ביחס למחיקת הודעת צד ג', תתקבל בברכה על-ידי צד ג', ולכן דרושה לכך הסכמת כל הצדדים, ובייחוד התובע והנתבע.
סוף דבר
לאור האמור אני מוצאת לנכון לקבל את הבקשה במלואה. המשיבה נהגה בחוסר תום-לב בכך שלא המציאה את הבקשה בדבר מחיקת ההודעה לצד ג' למבקשת, כפי שדורשות התקנות, ובאותה עת הטעתה את בית-המשפט וגרמה לו להניח כי המבקשת שותפה מלאה לבקשה.
אני קובעת כי החלטתי מיום 10.12.03 בטלה, וההודעה לצד ג' של חב' רז-גל כנגד צד ג'- הפניקס הישראלי לא בטלה, אלא ממשיכה לעמוד על תוקפה."
משהגיש מערער את בקשה לתיקון כתב הטענות, הרי שחלה עליו הוראת תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1948, על-פיה על המבקש לצרף לבקשה 'תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה'. לא עשה כן, די בכך כדי לדחות את הערעור.[115]

יש מקרים בהם יתקבל תצהירו של אדם שאינו בעל דין אם ניתן להקיש על סיכויי התביעה מתוך כתבי הטענות האחרים.

כך נפסק ב- בר"ע (י-ם) 513/03[116]:

"המבקשים נתבעו בבית-משפט השלום בירושלים (ת"א 8420/96) לסילוק ידם מדירה שבה הם מחזיקים ולתשלום דמי שכירות ראויים. לישיבת קדם המשפט, שהיתה קבועה ליום 30.5.02 לא התייצב בא-כוחם בשעה היעודה ומכיוון שכך, בית-המשפט נתן פסק-דין, שבו הורה על סילוק ידם של המבקשים מהנכס ועל תשלום דמי השכירות הראויים. בפסק-דינו ציין בית-המשפט, כי טענת ההגנה המרכזית שלפיה הבניין אינו מצוי בחלקה השייכת למשיבים היא טענה בעלמא, זאת לאור המסקנות שאליהן הגיע מודד מומחה מטעם בית-המשפט, שקבע כי קיימת זהות בין מיקומו של הבניין לבין החלקה הרשומה על שמם של המשיבים.
משהתייצב בא-כוח המבקשים זמן קצר לאחר מועד הדיון הקבוע, מכיוון שביומנו הוא רשם בטעות שעה מאוחרת יותר, לא היה בדבר כדי לשנות את פני הדברים. גם בקשה שהוגשה לביטולו של פסק-הדין, נדחתה על-ידי בית-המשפט ביום 15.12.02, בעיקר מטעמים דיוניים. התצהיר שניתן על-ידי עורך-הדין גורן, בא-כוח המבקשים, לא יכול לשמש כראיה – כך לדעת בית-המשפט – מכיוון שהוא לא הודיע על כוונתו להתפטר מן הייצוג. עם זאת, בית-המשפט ראה לקבל את עדותו בכל הנוגע לסיבת האיחור. התצהיר הנוסף שהוגש, כדי להעיד על סיכויי ההגנה, אינו של בעל דין ומכאן שבית-המשפט לא ראה בו תמיכה וחיזוק לטענות ההגנה. בנסיבות אלו הגיע בית-המשפט למסקנה, שאין פירוט של הטענות ואין תמיכה בתצהיר כפי הנדרש בתקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
על-כך הוגשה בקשת רשות הערעור, אשר הועברה על-ידי כב' השופטת י' הכט לשמיעה לפני ההרכב. הזמנו את הצדדים לדיון, אולם הם ביקשונו בכתב להכריע במחלוקת על-פי החומר הכתוב שהוגש, כאשר הם מסכימים שהדיון בבקשה יהיה כבערעור גופו. בנסיבות אלו ובהתאם לסמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה.
אנו סבורים שבית-משפט קמא הקפיד יתר על המידה עם המבקשים. המדובר באיחור קל שנובע משגגה. חוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט, עדיין אין הדבר בגדר סוף פסוק. הבינונו מן הטענות שככל הנראה המומחה נפטר, ועל-כן נבצר מבא-כוח המבקשים לזמנו לחקירה נגדית ולשלוח אליו ששאלות הבהרה. נושא זה טעון ליבון ועיון, כמו-גם טענות נוספות שיש למבקשים לגבי תכנה ופרשנותה של חוות-הדעת.
על סיכויי ההגנה ועל טיבן של הטענות ניתן ללמוד גם מתוך התיק עצמו, ולכן למעשה אין צורך בתצהיר המפרט את טענות ההגנה, זאת במאובחן מבקשה לביטול פסק-דין שניתן בהעדר הגנה. בנסיבות אלו, שתצהיר שניתן על-ידי הצד השלישי – הטוען לבעלות בנכס – היה מעבר לנדרש. גם אם סיכויי ההגנה כשלעצמם אינם נראים גבוהים, עדיין זכאים המבקשים ליומם בבית-המשפט ועקב איחור בשל שגגה ברישום ביומן, כאשר המדובר בפרק זמן של פחות משעה, ניתן וראוי לחייב בהוצאות ולא מייד ליתן פסק-דין.
בנסיבות אלו דעתנו היא שדין הערעור להתקבל. פסק-דינו של בית-משפט קמא מתבטל והדיון בתיק."
תקנה 241 טומנת בחובה שלוש מטרות עיקריות:

א. הסדרת מנגנון התדיינות בעניינים שראוי להכריע בהם במהירות וביעילות, ולעיתים אף מבלי שהצדדים יתייצבו בפני בית-המשפט.
ב. הסדרת מנגנון התוחם את השאלות המשפטיות והעובדתיות שבמחלוקת.
ג. הסדרת "דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות" על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר.
ב- ת"א (ת"א) 1369/03[117] נבחן יישומה של תקנה 241. וכך נפסק מפיה של כב' השופטת דברוה פלפל:

"א. מהות הבקשה
זו בקשה לסילוק חלק נרחב מהתשובה אשר הגישו המשיבים, מהטעם שמדובר בעילת תביעה חדשה, אותה הם מנסים להוסיף במסגרת תשובתם.
ב. היש לסלק את תגובת המשיבים
תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת בזו הלשון:
'241. הגשת בקשה בכתב והדיון בה
(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה: תצהיר שלא צורף לבקשה בעת הגשתה, לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט...
(ג) המשיב רשאי להשיב לבקשה תוך עשרים ימים מיום שהומצאה לו או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם: בתשובתו יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לתשובה: תצהיר שלא צורף לתשובה בעת הגשתה לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.
(ג1) המבקש רשאי להשיב לתשובת המשיב בתוך עשרה ימים או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם ויחולו על התשובה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנת-משנה (ג) ...'
תקנה 241 טומנת בחובה 3 מטרות עיקריות:
1) הסדרת מנגנון התדיינות בעניינים שראוי להכריע בהם במהירות וביעילות, ולעיתים אף מבלי שהצדדים יתייצבו בפני בית-המשפט.
2) הסדרת מנגנון התוחם את השאלות המשפטיות והעובדתיות שבמחלוקת.
3) הסדרת "דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות" על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר.
בענייננו רלבנטית המטרה האחרונה הנוגעת להסדרת "דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים. בעניין זה מקובלים על דברי השופט גל ב- ת"א (י-ם) 1122/97, בש"א 3543/99 דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, דינים מחוזי לב(6) 327):
'כידוע, לפי תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, הותר למבקש להגיב על תשובת המשיב. המדובר בתגובה המתחייבת מן התשובה, שהרי פרטים מהותיים לא ניתן לכלול בה. אם היה צריך לציין נושאים נוספים, אזי חלה החובה לכלול אותם בבקשה גופה, או לבקש לתקנה.'
מכאן עולה המסקנה, כי תגובת המבקש אינה אמורה לכלול פרשנות מסמכים וחוקים, עובדות חדשות או עילה חדשה.
תימוכין לכך ניתן למצוא גם בתקנה 64 לתקנות סדר הדין האזרחי, העוסקת בכתב תשובה, אך עשויה לשפוך אור גם על ענייננו:
'אין להעלות בכתב תשובה נימוק תביעה חדש, ואין לכלול בו טענה שבעובדה שאינה מתיישבת עם טענותיו הקודמות של אותו בעל דין.' (ההדגשה שלי ד.פ)
ב- ת"א 2524/01, בש"א 22843/01 קראוס נ' תאגיד איסוף מיכלי משקה, תק-מח 2003(1) 251) נאמר:
'התגובה לבקשה לא רק שכוללת בחובה פרטים ועובדות מהותיים שלא נזכרו בבקשה המקורית, אלא שהיא מעלה עילות חדשות.'
לכגון דא מתייחס ד"ר י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשנ"ה 1995, בעמ' 282):
'אין התובע רשאי להשתמש בכתב התשובה שלו כדי להעלות בו עילה חדשה שלא נטענה בכתב התביעה.'
ג. מן הכלל אל הפרט
בתאריך 19.3.03 הגישו יוסף ואיריס משה תביעה באמצעות באי-כוחם, ובצידה בקשה לאשרה כתובענה ייצוגית. בתביעתם נטען, כי בשנת 2002, החל הבנק לגבות עמלה חדשה: עמלת דמי ניהול וזאת בניגוד להסכם ההלוואה שנכרת בינם לבין הבנק.
בתשובה שהגיש הבנק, טען האחרון כי אין כל ממש בטענה שבתביעה.
אין מדובר "בעמלה חדשה", אלא בדמי גוביינא אותם משלמים המשיבים מידי חודש בחודשו, מאז שקיבלו את ההלוואה מהבנק.
בעקבות תשובת הבנק הגישו המשיבים תגובה מטעמם.
תגובת המשיבים ממוקדת רובה ככולה בעניין דמי הגוביינא בעוד שהתביעה המקורית התמקדה בטענה לפיה הבנק גובה עמלת דמי ניהול.
על רקע זה עולה השאלה היא האם יש בסיס לבקשה לסילוק תגובת המשיבים?
מעיון בתשובת המשיבים בבקשה עולה, כי החל מסעיף 2 ואילך מתמקדת התשובה בעניין דמי הגוביינא, כאשר אליה נלווים טיעונים חדשים, שלא נכללו בתביעה המקורית.
כמו-כן, בעמ' 10 סעיף 2.5.13 נאמרים הדברים הבאים:
'עוד אנו מבקשים להבהיר, כי כל הטיעונים לעניין הוספת עמלה יש מאין שנאמרו בבקשה המקורית ביחס לתיבה "דמי ניהול" יפים כמובן לעמלה המכונה כעת על-ידי הבנק "דמי גוביינא".'
דברים אלה מלמדים, כי חל שינוי בבסיס התביעה כנגד הבנק. מדובר בשינוי גורף או לכל הפחות שינוי מהותי מצד המשיבים. שינוי שכזה אינו יכול להיעשות על-ידי תגובת המשיבים לתשובת הבנק, במיוחד שהדבר טומן בחובו העלאת עילת תביעה חדשה, שעניינה זכות הבנק לגבות דמי גוביינא.
זו טענה חדשה "המולבשת" על המסכת העובדתית שלא השתנתה.
אשר-על-כן, אני מקבלת את בקשת הבנק ומורה לסלק את תגובת המשיבים."
משמצא בית-המשפט כי המחלוקת בין הצדדים הינה משפטית בלבד, הרי היא מתאימה להידון על-פי סמכות בית-המשפט שבתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, ליתן החלטה שלא במעמד הצדדים.[118]

העדר תצהיר בתמיכה לבקשה לביטול יהווה סיבה לדחית בקשה לביטול פסק-דין. כך נפסק ב-24736/03, בש"א153789/04[119] נקבע מפי כב' השופטת נועה גרוסמן כי:

"1. בפני בקשה לביטול פסק-דין מיום 5.11.03 שניתן בהעדר הגשת כתב הגנה מטעם הנתבעת 1, הלא היא המבקשת דנן.
2. התובענה דנן הינה כספית בגין מתן שירותים שלא שולמו. מועד הגשתה הינו 23.3.03 וסכומה 60,000 ש"ח נכון למועד הגשתה.
התובעת הינה עיתונאית וקופירייטרית, סיפקה שירותים לנתבעת 1, מפלגת עלה ירוק שהתמודדה בבחירות לכנסת ה-16, נתבעים 3-2 הם ראשי הנתבעת ומנהליה. למען הסדר יצויין, כי בין לבין נמחק בהסכמה הנתבע 3 מכתב התביעה וראה החלטתי בעניין זה מיום 7.1.04.
נתבעת 1 לא שילמה לתובעת את הסכום שהתחייבה.
מכאן הגשת התביעה.
3. נתבעת 1 לא הגישה כתב הגנה וביום 5.11.03 ניתן פסק-דין לטובת התובעת וזאת בהעדר הגנה.
במישור המעשי יאמר, כי פסק-הדין כנגד הנתבעת 1 אינו בחזקת אות מתה, הואיל ובמסגרת הליכי ביניים, נתפסו אצל הנתבעת 1 כספים בשיעור מספיק לכיסוי סכום התביעה.
4. נתבעת 1 עותרת כעת בבקשה לביטול פסק-הדין בטענה כי ביום 26.8.03 נמסר כתב התביעה למבקשת, ומאחר והתקיימה שביתה מוכרזת בבית-המשפט מיום 29.9.03 עד ליום 5.1.04 אזי במועד מתן פסק-הדין, טרם חלף המועד להגשת כתב הגנה מטעמה, ועל-כן יש לבטל את פסק-הדין.
המשיבה טוענת מנגד כי המציאה למבקשת ולנציגיה את כתב התביעה מספר רב של פעמים אולם הם סירבו לקבל את כתב התביעה וזאת נעשה עוד בחודש אפריל 2003, מלבד זאת טוענת המשיבה כי בקשת המבקשת לא נתמכת בתצהיר ועל-כן יש לדחותה.
5. ראשית, אציין כי המבקשת לא תמכה את בקשתה בתצהיר וזאת על-אף שבית-המשפט הורה לה לעשות כן בישיבה מיום 18.2.04. המשיבה החליטה משיקול-דעתה לא לצרף תצהיר וזאת על-אף שבקשתה נסמכת על טענות עובדתיות.
די בעובדה זו כדי לדחות את הבקשה, שכן טענות המבקשת בדבר הסתמכותה על הודעת מנהל בתי-המשפט בדבר ימי השביתה, וטענותיה בדבר המועד או המועדים שהמשיבה המציאה לה את כתב התביעה, נעדרת תשתית עובדתית.
יפים לעניין זה דברי כב' הרשמת מאק-קלמנוביץ ב- בש"א 2058/99 הליכוד תנועה ליברלית לאומית ואח' נ' חברת גוש 10857 חלקות 184 181 בע"מ, דינים עליון נז 256 (ניתנה ביום 25.11.99).
גם שם עלתה טענה, להארכת מועד עקב קיומה של שביתה במערכת בתי-המשפט.
קובעת שם כב' הרשמת:
'דין הבקשה להידחות. ראשית, אציין, כי המבקשים לא תמכו את טענתם בתצהיר, אף על-פי שהיא נסמכת על טענות עובדתיות. די בעובדה זו כדי לדחות את הבקשה, שכן כל טענות המבקשים בדבר טעותם והסתמכותם על הודעת מנהל בתי-המשפט נעדרת תשתית עובדתית.'
כך אף בענייננו. המבקשת, הנתבעת 1, בחרה לחסות בצל השביתה, בלי שצרפה לבקשתה תצהיר של גורם מוסמך מטעמה, אשר ממנו יעלה כי אכן השביתה בשילוב עם הפגרה, היא זו שמנעה הגשת התגוננות במועד.
המבקשת בחרה שלא לחשוף עצמה, ולא לחשוף מצהיר מטעמה לחקירה נגדית על תצהיר שכזה, ולא בכדי.
שמא אז, היה נופל מגדל הקלפים של טענותיה?
שמא אז היתה נדרשת להסביר גם את המועד המדוייק שבו הומצאה לה התביעה.
הרי תאריך ההמצאה 26.8.03 נקבע לחומרא לאחר שניסיונות המצאה כדין קודמים לא אושרו. והיו ניסיונות המצאה כאלה על דרך של מסירה לשני העומדים בראש המפלגה, הנתבעים 2 ו- 3, עוד בתאריך 6.5.03. באותו מועד הונח כתב התביעה גם בכתובת הרשומה של המפלגה המבקשת.
יש רגליים לסברה, כי למצער מכוח "עיקרון הידיעה", ידעה המבקשת על קיום התביעה גם במועד מוקדם למועד ההמצאה 26.8.03. כך, שטענותיה כי רק השביתה מנעה ממנה את ההתגוננות, היו מוצגות ככלי ריק לאחר חקירה נגדית.
ההימנעות מהגשת תצהיר, מעקרת את יסוד התשתית העובדתית החשובה ביותר בבקשה מעין זו. היא אף עומדת בסתירה להוראה מפורשת של בית-המשפט בעניין זה והנני מפנה להחלטתי אשר ניתנה במעמד הצדדים בישיבת יום 26.11.03: 'על-פי הבקשה נמסרה התביעה ביום 26.8.03. פסיקתא נחתמה נגד נתבעת 1 ביום 5.11.03. בקשה לביטול יש להגיש באופן מסודר, בצירוף תצהיר כדין לגבי המועדים שהם עניין עובדתי.' ראה עמוד 1 לפרוטוקול שורות 9-12.
מטעם זה לבדו, כשלה הבקשה ודינה להידחות.
6. למעלה מן הצורך, אבחן את הבקשה לגופה.
עסקינן בביטול פסק-דין מתוקף שיקול-דעת בית-המשפט. אין מקום לדבר על ביטול מחובת הצדק, הואיל ועצם ביצוע המסירה לא הוכחש. השאלה היא רק, האם המבקשת היתה יכולה להגיש התגוננות במועד, או שמא נמנעה מעשות כן, תוך זלזול בבית-המשפט ובצד שכנגד. ראה בספרו של ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית 1995 עמ' 736.
ביטול בתוקף שיקול-דעתו של בית-המשפט
לא היה פגם בהחלטה אשר מבקשים לבטלה, תלוי המבקש בחסדו של בית-המשפט. במקרה כזה לעולם אין זכות קנויה בידו לדרוש את הביטול, אלא בית-המשפט יציג לעצמו שתי שאלות אלה:
ראשית: מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא התייצב בתאריך הקבוע לבירור המשפט?
כך נקבע מפי כב' השופט בך ב- ע"א 32/83 ויולט אפל נ' דוד קפח, פ"ד לז(3) 431:
'אם יתברר, למשל, שהמבקש לא הופיע למשפט תוך גילוי זלזול מופגן כלפי בית-המשפט וללא כל סיבה סבירה, הרי שיש להניח, שבית-המשפט יעתר לו, רק אם ישוכנע, שאחרת ייגרם עיוות דין בולט.
אולם אם מסתבר, כי אי-ההופעה ארעה כתוצאה מצירוף נסיבות אומלל, מתוך אי-הבנה או בהיסח דעת, או אף בשל רשלנות מסויימת מצד המבקש או בא-כוחו, ויחד עם זאת מסתבר, כי יש למבקש הגנה סבירה לגופו של עניין, כי אז יהיה בית-המשפט נוטה, בדרך-כלל, לקבל את הבקשה ולאפשר את ליבון הנקודות, השנויות במחלוקת, לגופן.'
שנית: מה הם סיכויי ההצלחה של המבקש להדוף את התביעה, אם יבוטל פסק-הדין, ובשלב זה די בראיה לכאורה בלבד?
השאלה השניה היא העיקר ולשאלה הראשונה אך נודעת חשיבות משנית. (זוסמן שם עמ' 738).
7. מן הכלל אל הפרט
המבקשת טוענת כי לא הגישה כתב הגנה וזאת במשך כ- 5 חודשים מאז הומצא לה כתב התביעה. לגרסתה, באותם מועדים התקיימה שביתה מוכרזת ולא ניתן היה להגיש מסמכים לבית-המשפט בתקופה האמורה.
לעניין הגשת מסמכים לבית-המשפט בתקופת שביתה או עיצומים, נקבע כדלקמן:
'אם סברו המבקשים כי במהלך חודש מרץ התקימו בבית-משפט העליון עיצומים, המונעים מהם להגיש כתבי בי-דין, יכולים היו לנקוט בדרך הקבועה בתקנה 7 לתקנות בתי-המשפט ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין בתקופת שביתה או השבתה של עובדים), התשמ"א-1981, המאפשרת הגשת מסמכים בדואר רשום לבית-המשפט...
הוראה זו נועדה לאפשר לבעל דין להיחשב כמי שפעל בזמן והיא משנה בתקופת השביתה את הכלל האומר שפעולת בעל דין נחשבת רק משהגיש את מסמכיו לבית-המשפט..בעל דין המבקש להאריך לו את המועד מטעם מיוחד חייב לנקוט בכל האמצעים הפרוצדורליים העומדים לרשותו לעשיית הפעולה. משקיים לנו מנגנון מיוחד המאפשר לבעל דין להגיש הליכים ומסמכי בי-דין בתקופת שביתה, אין צידוק להאריך את המועד שעה שבעל דין נמנע יזקק לאמצעי זה שבתקנות, ולא תשמע טענתו כי החמיץ את המועד בשל קיומה של שביתה.' (בש"א 223/91 עזבון המנוחה פיינגולד נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(2) 420, דברי כב' הנשיא שמגר בערעור על החלטת כב' הרשם צור מיום 25.12.90 ב- בש"א 4193/90).
המבקשת מנסה להיבנות מעניינים פרוצדורליים.
ברם, כל התנהגותה של המבקשת, מאז הניסיונות הראשונים לבצע מסירות כתב התביעה לידיה מחודש מאי 2003 ואילך, מצביעים על התנהגות מזלזלת בבית-המשפט ובתובענה זו.
גם אם נלך, לפי המועד הפורמלי של ההמצאה, 26.8.03, הרי היה למבקשת די והותר זמן כדי להגיש כתב הגנה מסודר לתיק. העיצומים/שביתה במערכת בתי-המשפט החלו ביום 29.9.03. כלומר, 30 יום היו למבקשת.
המבקשת מלהטטת בין ימי הפגרה האחרונים, לימי השביתה הראשונים.
אך, כידוע לכל, חרף העיצומים/שביתה, כל מי שחפץ בכך באמת ובתמים, הצליח להגיש בקשותיו גם בתקופה זו. למשל: באמצעות הפקס; באמצעות הדואר; באמצעות תיבת השירות. בתיק זה עצמו הוגשו בקשות בתקופת השביתה למשל: כל בקשותיה של המשיבה למתן פסק-דין בהעדר הגנה שהוגשו במהלך חודש אוקטובר 2003.
תקנות 7, 8 לתקנות בתי-המשפט, בתי-הדין לעבודה ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין בתקופת שביתה), התשמ"א-1981, מספקות פתרון נאה לבעל דין עליו מוטלת חובת הגשת מסמכים לבית-משפט בתקופת שביתה.
ראה תקנה 7(א) שם:
'מסמך שחייבים או שמותר להגישו לבית-משפט או ללשכה, רואים אותו כמסמך שהוגש כהלכה לבית-המשפט או ללשכה, אם נמסר בדואר רשום ממוען כדבעי אל אותו בית-המשפט אל אותה לשכה, ורואים את מועד מסירתו לדואר כאמור, כמועד הגשתו לבית-המשפט או ללשכה.'
מה מנע מהמבקשת לאחוז באותה דרך כדי להגיש את הגנתה?
דומה, כי התשובה ברורה. המבקשת זלזלה בהליכי משפט.
רק בדיעבד היא מגייסת את ימי השביתה/עיצומים לעזרתה.
כל התנהגותה של המבקשת, טבולה בחמקנות מחובותיה כלפי בית-המשפט, במסווים פרוצדורליים, בבחינת 'נבל ברשות התורה'.
כך למשל, גם את הבקשה הנוכחית הגישה רק ביום 2.2.04 שעה שישיבת קדם משפט נקבעה ליום 18.2.04. כלומר, התקיימה ישיבת קדם מיותרת.
פורמלית, עמדה המבקשת במועדי התקנות לגבי עיתוי הגשת הבקשה. שכן, השביתה הסתיימה ביום 5.1.04, וממועד זה נמנים לכאורה 30 יום, כך שהבקשה היתה יכולה להיות אפילו מוגשת יומיים לאחר מכן, ביום 4.2.04.
ברם, מעשית, משכה המבקשת את מועד הבקשה, עד הרגע האחרון כמעט.
אם אכן עז היה חפצה לקדם את ההליך, מדוע לא הגישה את הבקשה מייד עם סיום העיצומים? הרי, משרד הפרקליטים המייצג את המבקשת, לא היה בשביתה ולא היתה מניעה שהבקשה תוכן מבעוד מועד ותוגש מייד עם סיום השביתה.
כך לפחות היינו מצילים את מועד ישיבת יום 18.2.04 ולא גורמים טירחה מיותרת ליומנו של בית-המשפט ולצד שכנגד. ברם, לא יומנו של בית-המשפט היה לעיני המבקשת וגם לא טרחת הצד שכנגד. זהו נדבך נוסף, במסכת התנהגותה הפסיבית-אגרסיבית של המבקשת.
8. מבחינה מהותית, טענותיה של המבקשת אינן מחזיקות מים. השימוש בפרוצדורה נוקשה אינו הולם את תנאי המקרה. לעניין אחיזתה של המבקשת בצד הפורמליסטי בלבד, נקבע לא אחת:
'הפרוצדורה אינה מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל דין כדי להכניסו לתוכה... הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את עניינו בצורה מלאה ושלמה... לעולם אין לשכוח שסדר הדין אינו אלא אמצעי להשגת המטרה הנעלה של עשיית משפט צדק ואין להפוך את האמצעי למטרה בפני עצמה.' ראה ע"א 189/66 ששון נ' קדמה בע"מ, פ"ד כ(3) 477; וכן ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(3) 57, 73:
'לעיתים מחייב הצדק מידה רבה של גמישות. בית-המשפט הוא אדון לפרוצדורה ולא עבד לה ואין לראותה בבחינת כבלים משעבדים, אלא כמכשיר שיש להשתמש בו ביד אמן תוך ניצולו הנכון והצודק.'
9. כעת אבחן את האלמנט השני הנדרש בביטול פסק-דין מתוקף שיקול-דעת בית-המשפט, והוא סיכויי ההצלחה בהגנה.
מחדלה של המבקשת באי-צירוף תצהיר לבקשתה עומד לה לרועץ גם כאן. שכן נקבע כי כאשר מתבקש ביטול פסק-דין, על המבקש להראות בתצהיר שניים, היינו, מהי הסיבה אשר גרמה למחדלו שבעטיו ניתן פסק-הדין, ומהם סיכויי הצלחתו, אם יוחזר המצב לקדמותו (ד"ר זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 742)
המבקשת כאמור לא הגישה כתב הגנה, לא צירפה תצהיר לבקשתה ואף בגוף הבקשה עצמה לא טענה לעניין סיכויי ההגנה.
משכך, אין להיעתר לבקשה לביטול פסק-דין, גם מתוקף שיקול-דעת בית-המשפט.
10. סוף דבר
הבקשה לביטול פסק-דין נדחית בזה.".
הבאנו בקליפת אגוז עקרונות בולטים בכל הקשור לדרך הדיון בבקשה בכתב. עיונים אלה חשיבות להם בדרך ההגשה של בקשות לביטול פסק-דין ודרכי הדיון בהם בהיותם נמנים על קבוצת הסעדים הדומים במהותם לסעדים זמניים.




[101] בר"ע 59/73 מרדכי לוי, ו- 2 אח' נ' מאיר מיכלין ו- 4 אח', פ"ד כז(1) 827, 829-830.
[102] ראה גם בר"ע 90/82 לוי נ' לוי, פ"ד לו(1) 671.
[103] רע"א 6408/93 אסתר בוזגלו נ' דוד בוזגלו, פ"ד מח(1) 702.
[104] ב- בש"א 1536/02 יהודה נוי נ' שיא ייזום ופיתוח בע"מ, תק-מח 2002(1) 2031 השתמש בית-המשפט בסמכותו להחליט ללא חקירת המצהירים והחליט בבקשה למתן צו פירוק זמני. בית-המשפט נעתר לבקשה.
[105] בש"א (י-ם) 2334/00 כלל חברה לביטוח נ' רבקה שטרן, תק-מח 2000(2) 9334.
[106] רע"א 3542/99 מלם מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל – המשרד, תק-על 99(2) 1260.
[107] רע"א 2508/98 מתן י' מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3) 26.
[108] ע"מ 4808/04 פלונית נ' פלוני, תק-על 2004(4) 1152.
[109] בש"א (ת"א) 14111/03 פרדי רובינסון ואח' נ' חברת Roumanivest S.A (No B-42986), תק-מח 2004(2) 1227, 1229.
[110] בש"א (ת"א) 2884/03 יונתן שטריקס נ' רונן קרסו ואח', תק-מח 2003(2) 30386, 30388.
[111] ת"א (ת"א) 2524/01 אריה קראוס נ' תאגיד איסוף, תק-מח 2003(1) 595, 598.
[112] בש"א (ת"א) 7508/04 אביב שירותים משפטיים בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2004(3) 3030, 3032.
[113] גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד' שביעית, בעמ' 357.
[114] ת"א (ת"א) 1317/00 יעקב (ג'ק) קאופמן בע"מ נ' רז-גל חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2004(1) 6960.
[115] ע"א (ב"ש) 1010/02 זגורי דוד נ' שחר שושנה, תק-מח 2004(1) 6570. ראה גם ע"א 5360/00 חברת ר.נ. עודה בניין נ' מוחמד גאלב נתשה, תק-על 2000 (3) 901.
[116] בר"ע (י-ם) 513/03 נאדר האשם אלקניבי ואח' נ' תמר אונגר ואח', תק-מח 2004(1) 350.
[117] ת"א (ת"א) 1369/03 משכן - בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' משה יוסף ואח', תק-מח 2003(4) 3257.
[118] פש"ר (ת"א) 1896/02 פישר יצחק נ' רו"ח א' גיצבורג, תק-מח 2003(1) 2881.
[119] ת"א (ת"א-יפו) 24736/03 בש"א (ת"א-יפו) 153789/04 מפלגת עלה ירוק נ' מוסינזון רנן, תק-של 2004(1) 8812