היחס בין סעיף 8 לחוק ההתיישנות לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין - רשלנות רפואית

ב- ע"א 2728/06 {פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)} נפסק מפי כב' השופט א' רובינשטיין:

"מן הדין אל בעלי הדין
יא. (1) במקרה דנן טוענת המערערת לחלותם של שני הסעיפים האמורים. כאמור, יש לאבחן את הרכיב שגילויו נתאחר, ובהתאם לכך לבחון איזו מהוראות החוק, אם בכלל, חלה. אולם קודם-לכן, יש לבחון אם אמנם אירע גילוי מאוחר בנדון דידן. לטענת המשיבות, המבקשות להסתמך על דברי בית-המשפט קמא, מלוא העובדות המהוות את עילת התובענה היו ידועות למערערת במועדן, ואין כל מקום לתחולת הכלל של הגילוי המאוחר. דומני, כי טענה זו הולכת כברת דרך רחוקה יתר על המידה כנגד המערערת. העובדה אשר נתגלתה למערערת בשנת 2001 מפי פרופ' שנקר - שהתנהגותה של המשיבה אינה עומדת, כנטען, בקריטריונים של טיפול סביר - לא הייתה ידועה לה קודם-לכן. אין לתמוה על-כך. חרף התקדמות הטכנולוגיה ונגישות המידע הרפואי לציבור, אדם מן הישוב אינו בקי בפרוטוקולים של טיפול רפואי במידה שבקי בהם הרופא המומחה. בספרם של ד"ר עדי אזר ז"ל וד"ר אילנה נירנברג תבדל"א רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין (מהדורה שניה מורחבת ומעודכנת, 2000) (להלן: "אזר ונירנברג") נאמר - והדברים מצוטטים לאו דווקא בקשר למקרה דנא:

"במקרי הרשלנות השכיחים מעטים הם הרופאים, אשר יסבירו לחולה, כי סיבת נזקו היא הטיפול הרשלני שקיבל... עלינו לזכור שהרשומות הרפואיות, שמהן ניתן ללמוד על הקשר הסיבתי בין הנזק לבין הטיפול הרשלני שקיבל הנפגע, נכתבות בידי הרופאים עצמם, ולא תמיד מוזכרים בהן כל פרטי המקרה. הנפגע יתקשה להשיג את החומר במלואו. גם כאשר החומר יימסר לידיו, בהיותו חסר השכלה רפואית, לא יהיה מודע לחסרון מסמכים ולחומר נוסף שעליו לבקש, כדי שיגיעו לידיעתו מלוא העובדות, שעל פיהן יוכל להחליט מה היקף הנזק ומה הסיבה שגרמה לו." (בעמ' 536)

ככל שהמדובר בעצם הבנתו של אדם מן היישוב במאטריה הרפואית, דברים אלה נכוחים כיום כבעת כתיבתם (שראשיתה במהדורה הראשונה של הספר ב- 1994). עם-זאת, ככל שחולפות השנים ומתרבה חקיקה ופסיקה, קל יותר כיום לאדם המבקש זאת, בוודאי לאחר חקיקתו של חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998, להשיג את המידע הרפואי הרלוונטי לגביו. יש גם כיום, באמצעות האינטרנט במיוחד, נגישות קלה לחומר רפואי ברמות שונות. אף-על-פי-כן, עדיין הגישה הבסיסית, סבורני, צריכה להניח שאין האדם הסביר יודע פרטים לגבי טיב הטיפול הרפואי ואופיו המאפשרים לו להבחין בין טיפול נאות לרשלני.

(2) בהקשר זה, גם אין בידי לגזור גזירה שווה מן ההלכה לגבי אי-תחולת כלל הגילוי במקרה של אי-ידיעת הדין, כמצוטט בפסק-הדין קמא מעניין להבי. דבריו של השופט (כתארו אז) ברק המובאים שם - כי "סעיף 8 לחוק ההתיישנות אינו מאפשר השעיית תחילת מירוץ ההתיישנות בשל אי-ידיעת התובע על דבר קיום זכותו" (בעמ' 724) - מתייחסים לאי-ידיעת הדין, ולא לאי-ידיעת טיב הטיפול הראוי, עובדה המהוה חלק בלתי-נפרד מעילת התובענה. אמנם, כדברי השופט ברק "קו הגבול בין "עובדה" לבין "משפט" דק הוא, וקיים "איזור דמדומים" שבין "הגרעינים" הקשים של שני המושגים" (בעמ' 723), אולם אי-ידיעה לגבי טיב הטיפול נופלת מצידו האחד של קו הגבול, בתחום תחולתו העקרונית של הסעיף, וזאת בניגוד לאי-ידיעת הדין (שביחס אליה נפסק כאמור כי הסעיף אינו חל, וראו גם ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש נ' שחר, פ"ד נו(2), 297 (2001); אף כי השוו לדין האנגלי והאמריקני, שם קיימות מחלוקות - ראו אצל י' גלעד "התיישנות בנזיקין - הצעה לשינוי החוק - חלק ראשון" משפטים יט 81)

יב. (1) העובדה שנתגלתה למערערת בשנת 2001 מפי הפרופ' שנקר היא, אם-כן, רכיב מעילת התובענה, והיא לא הייתה ידועה למערערת קודם-לכן. כאן אנו מגיעים לשאלה המרכזית, שחוששני כי היא המכריעה את הכף במקרה דנא, והיא כיצד יסוּוג רכיב זה ואיזו הוראת חוק תחול עליו. בערעור נטען, כאמור - ובדיון בפנינו חזר בא-כוח המערערת על הטענה והטעימהּ - כי המדובר בנזק ועל-כן נופל המקרה לגדרי הוראת סעיף 89(2). טענה זו קשה להלום. ברי, כי אופי הטיפול הרפואי אינו יכול להוות נזק, כפרשנותו של המושג בסעיף 89(2). המונח "נזק" מתייחס לפער, להפרש, בין המצב קודם האירוע נשוא התביעה למצב שלאחריו. הוא מייצג את הפחת, החסרון (וראו הגדרת "נזק" בסעיף 2 לפקודה) - וניתן אף לכמתו באחוזי נכות או בממון. במקרה שלפנינו הנזק הוא הפער בין מצבה הרפואי של המערערת לפני כריתת החצוצרות לבין מצבה לאחר הכריתה, ככל שניתן לכמתו על-פי אמות-מידה מקובלות. לעומת-זאת, אופי הטיפול הוא מעשה או מחדל היכול להקים עילת תביעה. המערערת הייתה מודעת לנזקה ממועד היגרמותו, מודעות מלאה, בוודאי בעת שנזקקה לטיפולי פוריות בעקבות ההליכים הרפואיים שעברה. אמנם, בטרם הייתה מודעת לטיב הטיפול שקיבלה אפשר שסברה כי ניזוקה מבלי שיהיה מעוול האחראי לנזקה (damnum sine injuria), ורק משעה שלמדה, מפי מומחה, על אפשרות של הפרת חובה נורמטיבית מצד המשיבה, הפך הנזק לשיטתה לבר-תביעה ולבר-פיצוי (ראו להרחבה הדיון אצל יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה מתוקנת ומעודכנת, בעריכת גד טדסקי, התשל"ז), סעיף 109, בעמ' 163-161). ברם, אין בכך כדי לשנות מן האמירה, לפיה אופי הטיפול אינו בא בגדרי הגדרת המונח "נזק" לצורך הוראת סעיף 89(2). ראו לעניין זה גם ת"א (יר') 67/87 זיסברג נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פ"מ נ(א), 265, 268 (1987); להלן: "עניין זיסברג"): "ראוי להדגיש, שמה שנעלם מעיני התובעת אינן עובדות אודות הנזק, אלא המעשים והמחדלים של הנתבעת, שהתבטאו בהתעלמות מממצאים... במתן טיפול בלתי-נכון ואולי גם מזיק" (השופט, כתארו אז, זיילר).

(2) פרשנות זו מקבלת משנה-תוקף, לנוכח ההלכה לפיה יש לפרש את מונח הנזק באורח מצומצם (עניין המאירי, בעמ' 550, וראו גם בגלגולו הראשון בבית-משפט זה ב- ע"א 4114/96 הנזכר; וכן עניין צורף, בפסקה 11). יצויין עוד, כי פרשנות המרחיבה את המקרים שיבואו בגדרי סעיף 8 יש בה כדי להקל על הניזוק, הואיל והחלתו של סעיף 89(2) גוררת עימה את המחסום הדיוני בן עשר השנים. מכל מקום, ביחס למערערת, הרכיב שנתגלה במועד המאוחר הוא ההתרשלות הנטענת (ולא הנזק), ואותו יש לבחון לפי תנאי סעיף 8 לחוק, ולא לפי תנאי סעיף 89 (שלגבי הנזק מ- 1992 לא היה חל בכל מקרה).

יג. (1) קבענו כי העובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו מעיני המערערת, ובכך עומדת היא לכאורה בתנאי סעיף 8 - אולם עלינו לבדוק את יתר תנאי הסעיף, קרי, "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן". הואיל והמערערת טוענת לחלות סעיף 8, מוטל עליה להוכיח כי מתקיימים תנאיו (ראו עניין המאירי (ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב, פ"ד נד(2), 535, 553 (2000); וכן זלמן יהודאי דיני התיישנות בישראל תוך זיקה למשפט האנגלי והאמריקאי, כרך א' (1991), 204; גלעד, בעמ' 129), ובנטל זה, חוששני, בכל הכבוד, היחס וההבנה, אינה עומדת. "על-מנת לקבוע אם אי-הידיעה נבעה מסיבות שאינן תלויות בתובע, או שמא תרמה לכך התנהגות בלתי-סבירה מצידו, עלינו להתחשב במגוון גורמים כגון מושא הגילוי, המידע שכבר הצטבר אצל התובע, גודל הנזק וסיכויי מניעתו, וכן סיכויי ההצלחה של תביעה פוטנציאלית" (השופט גרוניס, בעניין צורף (ע"א 7707/01 צורף נ' קופת-חולים של ההסתדרות, תק-על 2005(4), 1733 (2005)), פסקה 12). המערערת טופלה שלוש פעמים אצל המשיבה בגלל הריון חוץ-רחמי. לגבי הטיפול בשנת 1995 ידעה המערערת, על העיכוב הנטען בטיפול ביום אשפוזה ובשעות היום למחרת - ידיעה שדומה כי הייתה צריכה להדליק "נורת אזהרה", לבדוק את נסיבות הטיפול בה. ועוד, הנזק שנגרם למערערת - שאין להקל בו ראש חלילה - היה ידוע לה היטב ממועד היגרמו. במסכת נסיבות זו, סביר היה לברר את טיב הטיפול שניתן (ראו גם "עניין הלפרט" (ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא, פ"ד נח(6), 847, 857 (2004); "עניין פלונית" (ת"א (ת"א) 2323/00 פלונית נ' טבע, תק-מח 2003(2), 8205 (7.7.03), בפסקה (5)), והיה זמן לכך.

(2) ועוד, לטענת המערערת, טיפולה אצל המשיבה בטיפולי פוריות בשנים שלאחר אירוע הנזק, מוכיח כי לא חשדה ברשלנות מצד המשיבה - ואף כי לא הייתה יכולה לחשוד כך, שכן רופאי המשיבה לא הסבו את תשומת-ליבה לעניין. אף טענה זו, ובמיוחד לגבי הרכיב השני, אין בידינו להלום. ראשית, התיעוד הרפואי אותו סיפקה המערערת מצביע על-כך שבשנים שלאחר כריתת החצוצרות טופלה במרכזים רפואיים שונים - המשיבה הייתה אמנם, ביניהם, אך לא הייתה הראשונה בהם. אולם מכל מקום, אף אם איננו מטילים ספק בטענת המערערת כי לא נתעורר אצלה חשד באשר לטיב הטיפול, השאלה שבפנינו היא אם לא היה צריך, בנסיבות שתוארו, להתעורר חשד מעין זה בגישה סבירה; בנסיבות המקרה מוטל על המערערת להוכיח כי לא הייתה יכולה למנוע את אי-ידיעתה אודות הרשלנות הנטענת בזהירות סבירה, וכזאת חוששני כי לא עשתה. המערערת לא ניסתה לברר - ולוא גם אצל רופאי המשיבה - את טיב הטיפול שניתן לה. אכן, ייתכן, כי בגדרי אמות-המידה של הזהירות הסבירה מספיק בירור ראשוני של טיב הטיפול, גם בקרב מבצעיו - ואין לדרוש מן המטופל, כי יבקש בכל מקרה חוות-דעת נוספות וחיצוניות. זאת, בהתחשב בכך שהאדם מן הישוב נותן אמון ברופאים המטפלים בו, ורבים מקבלים דבריהם כ-"דברי אלהים חיים", אף כי גישה זו אולי משתנה והולכת לעומת העבר. אולם מכל מקום, המערערת לא טענה אף לבירור ראשוני מעין זה, שעשוי היה להדליק אצלה נורית אדומה. הא ראיה לכך שלא פעלה בכיוון האמור, טיב הטיפול נגלה לה באורח אגבי בלבד, בעקבות פנייתה לייעוץ ב- 2001 אצל פרופ' שנקר בעניין טיפולי הפוריות. ואפילו אז - נדרשו למערערת שנים אחדות עד שפנתה לייעוץ משפטי, וסוף דבר שהגישה את תביעתה רק ב- 2005, וגם עובדה זו עומדת לא מעט לרועץ לה בבחננו את עמידתה באמות-המידה של הסבירות.

(3) על הנטל הנורמטיבי המוטל על תובע המעוניין להפעיל את כלל הגילוי עמד המלומד גלעד, במאמרו הנזכר:

"מתי ייחשב התובע כמי שפעל כאדם סביר להשגת המידע הרלוונטי?... התשובה לשאלות אלה נגזרת מהנטל הכללי המוטל על כל תובע פוטנציאלי להקטין את נזקיו ולפעול למימוש זכויותיו. הנטל הראשוני הוא לגלות את דבר אירוע הנזק... משנתגלה נזק, צומח לו נטל נוסף: על התובע לעשות מאמץ ממשי ויעיל במטרה לאתר את מקורות הנזק כדי להקטינו ולמנוע את הישנותו. עומס החקירה והדרישה צריך שיעמוד ביחס ישר לעוצמת הנזק ולחשיבות של איתור מקורותיו... ככל שגדלים ההסתברות האובייקטיבית של קיום עילת תביעה וחשיבותה לתובע, כך יש להגדיל את עומס החקירה והדרישה לגבי רכיבים אלה. כך, לדוגמה, אין להירתע מלדרוש מן התובע לבקש "חוות-דעת נוספת" של רופא או עורך-דין, כאשר הדבר מתבקש בנסיבות המקרה." (בעמ' 128)

(4) יטען הטוען, כי קביעה מעין זו מטילה נטל כבד מדי על כתפם של תובעים פוטנציאליים, ו-"מפרנסת" שלא לצורך חוות-דעת שניות ושלישיות מצד הגורמים המומחים. בעניין זיסברג הנזכר מעלה דובר בעובדת בית-חולים שנפגעה במהלך עבודתה בו וקיבלה אבחנה וטיפול רשלניים, וכך אמר השופט זיילר בדחותו באותו מקרה את טענת ההתיישנות:

"בנסיבות אלו, כשמדובר בחבר בצוות העובדים, כשניתן לו הסבר רפואי לכאבים ולמגבלות, כשיש הסבר לעצם תחילתם של הכאבים והמגבלות, בדמות החלקה ונפילה על הרצפה, אין אדם צריך לשקוע בהיפוכונדריה פאראנואידית, ולהטריד את הרופאים האחרים בבית-החולים הדסה, לא כל שכן, רופאים מחוץ למוסד מכובד זה, כדי שיבדקו האחד את משנהו, שמא שגה מי מהם. נקל לשער מה תהא הנורמה שתשלוט בחברה בכלל, ובחברה יהודית, שנטען כלפיה שהיא צרכנית יתר של שירותים רפואיים בלאו הכי, אם יצא הקול שבתי-המשפט קבעו, ששומה על כל אדם לבדוק את רופאו על-ידי הליכה אצל רופאים אחרים, כל אימת שאין ארוכה חלקית או מלאה למחלה או לפגיעה שהוא לקה בה.

אין להסיק מדברי, שלא ייתכנו מקרים שאכן ראוי שכך ייעשה... ואולם הנסיבות צריך שתהיינה קיצוניות, ואם ניתן להעלותן בבחינת התורה כולה על רגל אחת, צריך שהטיפול הרפואי יהיה בבחינת "הדבר מדבר בעד עצמו", על היותו מוזר ובלתי-סביר." (בעמ' 269)

יצויין כי באותו עניין לא נגלה לתובעת קיומו של שבר, קרי, עצם הנזק.

הקו המחבר בין שתי הגישות, הנגדיות לכאורה, של המלומד גלעד מזה ושל השופט זיילר מזה - הוא, לדעתי, הצורך לבחון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה. קו זה מתחייב במציאות אנושית מורכבת, מתוך ההנחה כי, מחד גיסא, אין אנו מבקשים ליצור "יד איש ברעהו" וחפצים אנו להותיר על כנו אמון בסיסי ברופא ובעשיית מלאכתו נאמנה; ומאידך גיסא, בבני-אדם עסקינן, בעומס ובשאר חולשות אנוש ומערכת, ומתוכן מקרי רשלנות. על-כן נטל הגילוי על תובע פוטנציאלי ביחס לכלל הגילוי המאוחר ייבדק בכל מקרה לגופו, בגדרי העקרונות הכלליים ואין לטעת מסמרות. אך לא למותר להזכיר, כי מאז נכתבו דברי השופט זיילר והמלומד גלעד, שניהם מלפני כעשוריים, זרמו מים רבים, וחזינו בתמורות שונות, מהן הנגישות המוגברת למידע, שהוזכרה לעיל, ומהן הגידול במספר תביעות הרשלנות הרפואית ושינוי היחס כלפיהן (ראו אזר ונירנברג, בעמ' 43-41; וכן ראו הסקירה המשווה אצל אמנון כרמי בריאות ומשפט כרך א' (2003), 95-91). לצד אלה, כך נדמה, עלתה גם נכונותם של רופאים לספק "חוות-דעת נוספות" ואף להעיד כנגד עמיתיהם בשאלות מקצועיות, ונצטמצמה התופעה שכונתה "קשר השתיקה" בין רופאים, שהייתה נפוצה בעבר (אזר ונירנברג, 460-457). מנגד, "יצר לב" האדם והמוסד, ויהא רופא או מוסד רפואי, שלא למהר להודות בטעויות, לא השתנה. לכל אלה משמעות באשר לנטל המוטל על התובע הפוטנציאלי הרוצה להשעות את מירוץ ההתיישנות להוכיח כי לא ידע, ולא יכול היה לדעת בזהירות סבירה, על טיב הטיפול שניתן לו; הנטל תלוי בראש וראשונה בנסיבותיו המיוחדות, ובנסיבות דנן, בהתחשב בעוצמת הנזק ובעובדות שהיו ידועות למערערת במועד קרות הנזק - דומה כי יכלה לברר בזהירות סבירה באשר לטיב הטיפול שניתן לה, ועל-כן אין לומר כי מירוץ ההתיישנות הושעה.

יד. אציע לחבריי, איפוא, שלא ניעתר לערעור. בהתחשב בנסיבות, אציע שלא לעשות צו להוצאות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

היחס בין סעיף 8 לחוק ההתיישנות לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין - רשלנות רפואית