botox

חזקת הגיל הרך בבית-משפט לענייני משפחה ובבית-הדין הרבני

סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי בית-המשפט רשאי לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית כפי שייראה לו לטובת הקטין ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אימם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.

בפרק זה נעסוק בסיפא של הסעיף הקרוי גם "חזקת הגיל הרך". הסעיף קובע, כי במידה ואין סיבות מיוחדות, יורה בית-המשפט, כי ילדים עד לגיל 6 – יהיו אצל אימם. מובן, כי "חזקה" זו ניתנת לסתירה.

ב- תמ"ש (חד') 3521/04 {א. ב. ז. ואח' נ' ע. ב. ז., תק-מש 2006(3), 107 (2006)} פירט בית-המשפט את הנסיבות בעתיין יזכה האב במשמורת על ילדיו, חרף החזקה האמורה. לדבריו:

"יכולת האב העדיפה להיענות לצורכים המשתנים והבלתי-מוכרים של הקטינה, היכולת לתפקד במצבי לחץ, העמדת צרכי הקטינה במקום ראשון לפני צרכי ההורה, היכולת לספק לקטינה יציבות וקביעות, לאב יכולת "התארגנות" עדיפה על פני האם, תוך יכולת להיות "מחובר" לצורכים של הקטינה, היכולת ללמוד ולקבל הדרכה הורית, היכולת שלא "לסכן" רגשית את הקטינה עקב "ההתנתקות הרגשית" של האם, היכולת שלא לשלול את ההורה האחר – בכל אלה, יש בכדי לסתור את חזקת הגיל הרך ובכך להוציא את משמורת הקטינים מידי האם ולהעבירם לידי האב."

חזקת הגיל הרך, הינה אחד השיקולים, שבית-המשפט ישקול, בכל הנוגע להכרעתו בעניין משמורת ילדים, ואולם אין הוא שיקול בלעדי העומד בפני עצמו.

חזקת גיל הרך לא נועדה לשמש ככלי עזר לאם, במלחמתה נגד האב שכן, חזקת גיל הרך, על-אף נטייתה ל"טובת" האם, ברור כי נועדה לטובת הקטין ולטובתו בלבד {א' שאקי "עיון מחדש בטיבה של 'זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים'", עיוני משפט ט (תשמ"ג-ד), 59}.

בפרשת זמורה {ע"א 808/76 זמורה נ' זמורה, פ"ד לא(2), 351 (1977)} נדונה השאלה האם קיימות סיבות מספיקות להורות ששני ילדים קטנים לא יהיו אצל אמם. במקרה דנן, שני ההורים היו מעוניינים להחזיק בילדים.

בית-המשפט קבע כי לכאורה, לאור החזקה, על הילדים לשהות במחצית אימם, כאמור בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית, אולם, בשל העובדה שהאם לוקה במחלת נפש המתפרצת לתקופות וכן בשל הסיבה, כי האב דואג לצורכי הילדים והאחרונים מבקרים יום-יום אצל אימם – לא יהיה זה נכון להוציא הילדים מידי האב ולהעבירם לידי האם.

במקרים גבוליים, בהם שני ההורים שווים במסוגלותם ההורית, על-פי חזקת הגיל הרך, יועבר הילד לחזקת האם.

דוגמה לפסיקה כזו ניתן למצוא ב- ע"א 768/81 {נאור נ' נאור, פ"ד לו(2), 380 (1982)}, שם, עסקינן היה בילדה שמלאו לה 5 שנים בעת מתן פסק-הדין. הילדה שהתה בחזקת אביה במשך שלוש וחצי שנים, בשל מחלת האם ובהסכמתה, וטופלה טיפול חם ומסור, לימים ביקש האב להשאירה אצלו דרך קבע.

בית-המשפט קבע כי חרף מחלתה של האם וטיפולו המסור של האב בביתו, יש להעביר את הילדה לידיה של האם.

יוער כי טיפולו המסור והאוהב של האב בבתו, שבילתה את רוב שנותיה בחזקתו, והחשש מהניתוק מהאב והזעזוע הנפשי שעלולה הילדה לחוות, לא "הספיקו" לבית-המשפט, כנימוקים שיש בכוחם לגבור על חזקת הגיל הרך, ולהשאיר את הילדה בחזקת אביה.

רואים אנו כי רק בנסיבות חריגות, שבהן מוכח, כי האם הטבעית מסכנת בצורה כלשהי את שלומם הנפשי ו/או הגופני של ילדיה, יצליח האב להפריך את החזקה ולקבל את ילדיו הרכים בשנים, לחזקתו.

פסיקה לא שכיחה התקבלה, לא מכבר, בבית-המשפט לענייני משפחה {תמ"ש 34692/02 ט' ד' נ' ת', תק-מש 2006(2), 254 (2006)} ובה נסתרה חזקת הגיל הרך והוקנתה זכות המשמורת על קטינה כבת חמש, לאביה.

באותו עניין דובר על בני זוג להם נולדה בת, שלא במסגרת קשר נישואין. בני הזוג חיו תחת קורת גג אחת במשך פרק זמן לא ארוך, אשר בסיומו עזב הנתבע את ביתם המשותף.

במסגרת פסק-הדין התבררו תביעותיהם ההדדיות שהגישו הורי הקטינה לקביעת זכות המשמורת עליה.

בית-המשפט קבע כי על ענייני הורים וילדים חל הפרק השני לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ומשלא הגיעו ההורים לכדי הסכמה הרי שעל בית-המשפט מוטל התפקיד לקבוע, לאור הכללים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית, מיהו ההורה המסוגל למלא את תפקיד ההורות בצורה טובה יותר, לספק לקטין את צרכיו הפיזיים והנפשיים ובכך להיות משמורן קבוע על הקטין, כאשר השיקול המרכזי אשר מנחה את בית-המשפט הינו השיקול בדבר "טובת הקטין".

עוד נקבע כי טובת הילד ומכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים המרכיבים טובה זו, נבחנת ונבדקת על-ידי מעקב אחר תפקוד ההורים בפועל, בהווה ובעבר וכן על-ידי חוות-דעת של מומחים העוסקים באבחון אישיות ההורה ומסוגלותו למלא כראוי אחר מכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים של הילד.

במקרה דנן, בהסתמך על חוות-דעת מקצועיות, נמצא כי תפקודו של האב טוב יותר מזו של האם. יחד-עם-זאת, לאור החשיבות הרבה להתפתחותה התקינה במחיצת האם כחלק מסוציאליזציה והזדהות נשית המליצה פקידת הסעד, כי הקטינה תישאר במשמורת זמנית אצל האם למשך שנה אחת במהלכה תקבל האם הדרכה הורית וקשר טיפולי במטרה לשיפור המיומנויות ההוריות.

בחלוף השנה הוגש תסקיר נוסף בו נקבע, כי נצפית עדיפות מובהקת ליכולת ההורית של האב על פני יכולת האם עד כדי יתרון ועדיפות על פני חזקת הגיל הרך. על-כן הומלץ על העברה מדורגת של הקטינה למשמורת האב. המלצה דומה ניתנה על-ידי מומחית בתחום הפסיכולוגיה מטעם בית-המשפט.
כמו-כן נמצא על-ידי אנשי המקצוע, כי לאם אין יכולת להעדיף את צרכי הקטינה על פני צרכיה. עוד צויין, כי האם לא מבחינה בין טוב לרע, נוהגת בקלות ראש, יכולה לסכן את הילדה ואין לסמוך עליה כי תעדיף את צרכי הקטינה על צרכיה.

לאור ממצאים ברורים אלו, קבע בית-המשפט כי חזקת הגיל הרך נסתרה בנסיבות המקרה דנן וכי מדובר באב בעל כישורי הורות גבוהים יותר וטובים יותר והנו משמורן עדיף גם כאשר מדובר בקטינה רכה בשנים.

בתחילת שנת 2000, ניתן פסק-דין מהפכני בבית-המשפט המחוזי {ע"מ 1125/99 ד.ל. נ' כ.ז. (טרם פורסם)}, אשר ביטל את "חזקת הגיל הרך" וקבע, כי כאשר יש שוויון מלא בין ההורים באשר למסוגלותם ההורית, בית-המשפט יתחשב בטובת הילד ותו לא.

בפסק-הדין נדונו תביעות משמורת משותפות של שני בני הזוג, כאשר האם נישאה לאחר וכעת מבקשת היא להגר לאנגליה עם בנה {בן הארבע}. האם אף ציינה באוזני בית-המשפט, כי בכוונתה להתגורר באנגליה בכל מקרה, אף אם לא תאושר הגירתו של הילד, ובמקרה כזה הרי שיצטרך האחרון להישאר אצל אביו.

במהלך הדיונים התקבלו חוות-דעת מאת מומחית שמינה בית-המשפט {בהסכמת הצדדים} בהן ציינה כי שני ההורים בעלי מסוגלות הורית זהה ושניהם יכולים וראויים לקבל את הילד לחזקתם. עוד עולה מחוות-הדעת, כי התפתחותו של הקטין טובה ותפקודו תקין. לילד קשר חזק וטוב מאוד גם לאמו וגם לאביו. כמו-כן, יש לו קשרים כנראה טובים עם המערכת המשפחתית של כל צד.
בסוף חוות-הדעת הובאה המסקנה לפיה "על-פי הדעה המקובלת בין המומחים להתפתחות הילד בגיל הרך, האפשרות של משמורת לאם וביקורים תכופים ויותר ממושכים של האב או אצל האב, היא האפשרות שסביר להניח שתגרום פחות נזק לילד בהשוואה לאלטרנטיבות אחרות."

כב' השופט פורת קיבל את חוות-דעתה של המומחית לעניין ניתוח הדמויות הנוגעות לערעור והאינטראקציה ביניהם, אולם דוחה את מסקנתה כפי שהובאה בסיום חוות-הדעת, תוך שהוא מציין חזור והדגש, כי בעת כתיבת חוות-הדעת הילד היה בן פחות משנתיים וכעת הוא בן ארבע שנים.

כב' השופט פורת ציין שחזקת הגיל הרך, היא רק אחד השיקולים הנשקלים ולא השיקול הבלעדי {ראה גם ע"א 493/85 פדידה נ' פדידה, פ"ד לט(3), 578, 584 (1985); בג"צ 672/84 אברבוך נ' אברבוך, פ"ד לט(1), 57 (1985)}.

במקרה דנן, המומחית ציינה בחוות-דעתה, כי שני ההורים בעלי מסוגלות הורית זהה ועל-כן לאור חזקת הגיל הרך על הילד לשהות במחיצת אמו. כב' הנשיא מציין, כי ניתן להשיג מטרה זו אף אם האם תשאר בארץ, ומוסיף באומרו כי "עת ניתנה חוות-הדעת לא עמדה לנגד עיני המומחית הידיעה כי האם נחושה בדעתה לנסוע לאנגליה בלא קשר להכרעה במשפט, גם אם לא יותר לילד להצטרף אליה. עובדה זו המעלה שאלות בנוגע לשלמות מסוגלותה ההורית, יש בה כדי להוות שיקול נגד לחזקת הגיל הרך, מה עוד שהילד כבר כבן 4 שנים ולא בן שגילו פחות משנתיים, עת ניתנו חוות-הדעת".

כב' השופט פורת חלק על האקטואליות של חזקת הגיל הרך והרלבנטיות שלה לימנו, באומרו:

"חזקת הגיל הרך נקבעה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לפני כמעט ארבעים שנה, עת המציאות החברתית הייתה שונה. בעבר, הייתה מקובלת מציאות בה מילאו הנשים בפועל את תפקיד הטיפול בילדים בעוד האבות השקיעו בחיפוש אחר פרנסה. אולם, מגמה זו השתנתה. קיים שוויון בין הורים בכל הנוגע לזכות ולאחריות למילוי תפקיד המשמורנים. זאת בשל השינוי במציאות החיים, שבה חלפה חלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים. יתר-על-כן, גם התרבו דעות המרבות בחשיבותו של האב בחיי הילד ... ובמרבית, אם לא בכל, מדינות ארצות-הברית בוטלה חזקת הגיל הרך בספרי החוקים בפירוט הקריטריונים לקביעת משמורת ילדים, וקביעת מירב טובתו של הילד.

קיום החזקה עלול להגביל מראש את מרחב שיקול-דעתם של המומחים המתמנים על-ידי בית-המשפט. החוק מורה למומחה את הכלל שאמהות מתאימות יותר להיות משמורניות לילדים שטרם מלאו להם שש שנים ורק מנימוקים כבדי משקל ניתן לסטות מהחזקה. פרופ' דן שניט "חזקת הגיל הרך ביישוב סכסוך משמורת ילדים: המשכיות, שינוי או ביטול" עיוני משפט יט(1), 203-185, מציין כי:

'במחקר שנערך בישראל לגבי העמדות של פקידי הסעד בסוגיית המשמורת על ילדים מתבררת גישה סטריאוטיפית בכיוון העדפת האישה כמשמורנית על ילדים. פקידי סעד, שהם נשים ברובם, נדרשים להגיש לבתי-המשפט ולבתי-הדין הרבניים תסקירים בשאלת המשמורת על הילדים. במחקר התברר כי פקידי הסעד נוטים להעדיף את האמהות כמשמורניות גם במקרים שאין כל סיבה מקצועית ועניינית להעדיף את האם כמשמורנית לעומת האב... טובת הילד עשויה להיפגע במקרה קונקרטי כתוצאה מהסטיה שמגלים המטפלים לעבר העדפת האם כמשמורנית.'

במקרה דנן, הדגישה המומחית לא אחת, כי מסקנתה נובעת מחזקת הגיל הרך. כב' השופט פורת מקשה ושואל; "האם אף במקרה זה נשבתה המומחית "בגישה הסטריאוטיפית בדבר העדפת האישה?", אם שני ההורים שווים במסוגלותם מדוע האם תקבל את הילד, האם אין שיקול טובת הילדים מהווה שיקול מכריע ולא גילו של הילד?"

כב' השופט פורת מוסיף ומציין כי כאשר בוחנים את טובת הילד יש לשים-לב ולשקול, מלבד לגיל הילד ומסוגלות הורית כללית אף, לדוגמה, את קשרי הילד עם בני משפחתו המורחבת בארץ, העובדה כי הילד נולד וגדל בארץ, ומעל לכל נוכחות אביו ואמו כאחד. כן יש לתת משקל לסוגיה מי מן ההורים ידאג יותר לקיום הקשר עם ההורה השני, ומי זה אשר יגרום לשיבוש הקשר עם ההורה השני.

כב' השופט מציין, כי נכון הדבר שאין להתעלם מקיום החזקה שבסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (הקובעת את חזקת הגיל הרך), אולם המשקל שינתן לחזקה לא צריך להיות מוגזם ויש לתת משקל גם לכל שאר השיקולים בבואנו לבחון את טובת הילד הספציפי. המציאות כיום שונה מהמציאות שבמסגרתה גובשה הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך, ויש להתייחס אליה בערבון מוגבל.

עוד מציין כב' השופט שגם במידה וחזקת הגיל הרך תעמוד במקרה דנן, הרי עצם הכרזת האם, כי תהגר גם אם בנה יישאר בארץ, מהווה סיבה מיוחדת בעלת משקל הסותרת את החזקה.
לסיכום הסוגיה מציין כב' השופט פורת, כי יש מקום להקטין את המשקל הניתן לחזקת הגיל הרך, כך ששיקול גילו של הילד יכנס למכלול השיקולים שעה שבית-המשפט קובע מהי טובתו של הילד במקרה העומד בפניו.

בבית-המשפט העליון התהפכה הקערה על פיה {רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2), 321 (2001)}. כב' השופטת (כתוארה אז) ד' דורנר קבעה, תוך התבססות על נימוקים משפטיים ועל מחקרים פסיכולוגיים כאחד, כי "חזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת, אף כשמדובר במשפחה מודרנית". וכי הדברים נכונים ביתר שאת כאשר עסקינן בילדים רכים בשנים.

כב' השופטת ד' דורנר קבעה, כי אמת-המידה בעת דיון בענייני משמורת ילדים היא טובת הילדים. חשיבות רבה במיוחד יש לחוות-דעת של מומחים. בהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות-דעת המומחים, יטה בית-המשפט לאמץ את ממצאי חוות-הדעת ומסקנותיהן.

במקרים בהם הילדים הינם רכים בשנים, מתווספת לשיקולי בית-המשפט חזקת הגיל הרך לפיה הילדים ימסרו למשמורת אמם, אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת. כך שאף היום אין להמעיט במשקלה של חזקת הגיל הרך.

בית-המשפט המחוזי אימץ לעניין זה ההגירה את פסק-הדין הקנדי בעניין הוכחת ההכרח בהגירה, אולם פסק-דין זה נהפך על-ידי בית-המשפט העליון הקנדי. שאלת ההכרח בהגירה ככלל אינה רלבנטית להכרעה בסוגיית המשמורת על-פי עיקרון טובת הילדים. על בית-המשפט להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר עבור הילדים במצב שנוצר, מבלי להסיט את מבטו מטובת הילדים להתנהגות נאותה בעיניו של ההורה.
כב' השופטת ד' דורנר פסקה נחרצות, כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי אינו יכול לעמוד. ראשית, חזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת, אף כשמדובר במשפחה מודרנית. באשר להגירה – האם חפצה לפתוח דף חדש בחייה עם י' המתגורר והעובד בלונדון וניתן להבין את עמדת האם שאין ביכולתה להמשיך ולחלק את זמנה בין אנגליה לארץ, כמונעת על-ידי הרצון ליצור תא משפחתי יציב ומתפקד שיפעל, באופן עקיף, לטובת הילד. כב' השופטת אינה מקבלת את מסקנת בית-המשפט המחוזי שלפיה מהצהרתה של האם כי תהגר גם בלי בנה, ניתן ללמוד על-כך שלאם מסוגלות הורית נמוכה וכי אינה שוקלת את טובת הילד.

כאשר מתגלעת מחלוקת באשר למשמורת ילדים, שטרם מלאו להם שש שנים, תוענק לאם עדיפות. לחזקה זו משמעויות גלויות ונסתרות, ארוכות וקצרות טווח, באשר להחלטת בית-המשפט בדבר המשך המשמורת גם מעבר לגיל 6 האמור בחזקה {דן שניט "חזקת בגיל הרך ביישובי סכסוכי משמורת ילדים: המשכיות, שינוי או ביטול" עיוני משפט יט (1994), 185 ואילך (להלן: "שניט")}.

בתי-המשפט, מסיבות ברורות ומובנות, אינם נוטים להפריד בין אחים, לכן כאשר במשפחה יש ילד רך בשנים וילדים בוגרים יותר, שחזקת הגיל הרך אינה חלה עליהם עוד, הנטיה תהא להשאירם בידי אימם ולא להפרידם זה מזה.

כאשר ילד רך בשנים נמסר לאימו, בעקבות החזקה, קיימת סבירות גדולה שכאשר עניינו ידון בשנית, בגיל מבוגר יותר, יחליט בית-המשפט כי הילד יוסיף ויישאר אצל אימו, זאת מתוך כוונה ורצון שהילד לא ינותק מסביבתו, אותה הוא מכיר מינקות, ועל-פי עיקרון ההמשכיות.

לכן, עצם העובדה שהילד נמסר לחזקת אמו – בעקבות חזקת הגיל הרך – מגבירה את הסיכויים שגם בגיל מבוגר יותר יישאר במשמורתה של האם.

בהקשר זה, נעיר כי מחקרים פסיכולוגים תומכים בגישה זו ואינם ממליצים על שינויים וזעזועים שיביאו לשבירת שיגרת החיים של ילדים.

מעבר מהורה משמורן להורה האחר, כרוך בזעזועים ובחוסר ודאות בחייהם של ילדים.

מכאן, שהסבירות שבית-המשפט יענה לבקשת אב לשנות את הסדרי הראיה, גם לאחר שחזקת הגיל הרך אינה עומדת עוד, נמוכה.

החסידים של חזקת הגיל הרך, תומכים יתדותיהם על מספר שיקולים:

ראשית, קיים צורך לאזן את מעמדה הנחות של האישה, במסגרת ההליכים הנובעים מן הדין האישי. מתן עדיפות לאם מהווה מעין העדפה מתקנת ומקנה לה מעמד שווה במאבק מול בן זוגה.

שיקול אחר נוגע לחיזוי ההליכים המשפטיים. כאשר התוצאה ידועה מראש, מכוח החזקה, תפחת משמעותית נטייתם של אבות להגיש תביעות משמורת, שכן ידוע מראש שהילדים נמסרים לאם. בדרך זו נחסכים דיונים מפרכים וסכסוכים מיותרים, העומס על בתי-המשפט קטן אף הוא, והחשוב מכול הילדים לא חשופים למריבות הנוגעות לחזקתם ובכך וודאי נמנע נזק נוסף לנפשם הרכה.

שיקול נוסף מתייחס לחשש, כי ביטול "חזקת הגיל הרך", עלול להביא לניצול לרעה של היעדר החזקה על-ידי האבות, עד למצב בו אמהות תאלצנה לוותר על חלקן הכספי בהסכמי הגירושין, על-מנת שיוכלו להוסיף להחזיק את ילדיהן.

מצידו השני של המתרס, קיימת ביקורת רבה ומתנגדים רבים הטוענים, כי יש להוציא את "חזקת הגיל הרך" אל מחוץ לחוק. בין השאר טוענים הם, כי הדוקטרינה אינה מתאימה להתפתחויות של תיאוריות פסיכולוגיות בדבר טובת הילד.

בניגוד לתפיסה פסיכואנליטית כי בשנות התפתחותו הראשונות, נזקק הילד יותר לטיפולה של האם ולקשר פיזי עימה, בעוד חסרון האב בשלבי התפתחות מוקדמים אלה משמעותי פחות, הרי שלאחרונה התפתחו תפיסות נוספות לגבי תפקיד ההורים בהתפתחות תקינה של הילדים.

לפי תיאוריות אלה, התפתחותו התקינה של הילד קשורה הדוקות לחשיפה ולזיקה בו-זמנית עם שני ההורים, כאשר צרכיו משתנים בתקופות שונות, ובהתאם לשלבי התפתחותו וצרכיו הפסיכולוגיים של הילד {שניט, שם, 192}.

עוד נטען, כי החזקה אינה תואמת את רוח התקופה. חזקת הגיל הרך בת 40 שנה, דאז הרקע החברתי-כלכלי היה שונה לבלי היכר בהשוואה למציאות החיים כיום.

בעבר, נשים לא יצאו לשוק העבודה, והתמקדו במשק הבית ובגידול ילדים, המציאות החברתית כלכלית של סוף המאה העשרים שונה בתכלית מבחינת המבנה התעסוקתי והמבנה החברתי.

ולכן חזקת הגיל הרך, היא מושג אנכרוניסטי. כיום, אין לקבוע מראש מסמרות לגבי התפקיד המיועד לאם ולאב בגידול הילדים, ויש לרדת לעומקם של דברים ולבחון את מהות הקשר והמעורבות בטיפול של כל אחד מבני הזוג בהתאם לנסיבות הספציפיות של המקרה, בלי להיצמד לסטריאוטיפים מסורתיים של תפקידי ההורים {שניט, שם, 195}.

שיקול נוסף נוגע בשוויון בין המינים, חזקת הגיל רך מציבה לאם ציפיות אשר עומדות בניגוד גמור לשאיפות להגשמה עצמית מבחינה אישית, כלכלית וחברתית.

הדוקטרינה יוצרת הפליה מובנית לגבי דפוס התנהגות נורמטיבית שמצופה משני ההורים.

כאשר אבות ממשיכים את הקריירה שלהם לאחר הגירושין ובעקבות זאת מוגבלת מעורבותם בטיפול האישי בילדים עד למינימום, נחשב הדבר לנורמטיבי.

לעומת-זאת, כאשר נוהגת האם על-פי דפוס זה, היא עלולה להיחשף לתיוג חברתי שלילי, ועלולים להתייחס אליה כאל יוצאת דופן.

כמו-כן, חזקת הגיל הרך אינה מצטמצמת לגבולות בתי-המשפט, אלא משפיעה גם על גופים מקצועיים נוספים אשר מטרתם לשקול מי יהיה ההורה המשמורן. פסיכולוגים ופקידי סעד אשר מונו על-מנת לעזור לבית-המשפט בדונו בסכסוכי משמורת, מוגבלים בשיקול-דעתם בשל קיומה של הדוקטרינה, והם כאמור מושפעים ממנה, גם כאשר הם דנים בגורלם של ילדים שאינם בני שש, או בהחלטות לגבי אחים {שניט, שם, 196}.
ארגונים דוגמת "הורות-שווה" קוראים לבטל את "חזקת הגיל הרך" שבחוק האפוטרופסות והכשרות, מתוך תפיסה, כי טובת הילד מחייבת מעורבות של שני הורים בכל היבט של חיי הילד, וכי זכות הילד, הנגזרת מתוך האמנה הבינלאומית לזכויות הילד, היא לשני הורים נוכחים ופעילים בחייו {מתוך אתר האינטרנט "הורות שווה"}.

במצב עובדתי שרק אחד מההורים זוכה לקבל את המשמורת וההורה האחר נשאר מחוץ לתמונה המשפחתית, נוצר מצב עגום שילדים רואים את אחד ההורים {ובמרבית המקרים מדובר באב} פעם-פעמיים בשבוע למספר שעות בודדות.

בעצם הילדים, הלכה למעשה, מתגרשים אט אט מאביהם. ילדים אלו גדלים ללא דמות אב ממשית בחייהם ואין צורך להכביר במילים על הנזק הרגשי העצום והחסך שנגרם להם.

כב' סגן הנשיא ח' פורת ב- ע"מ 1125/99 {ד.ל. נ' כ.ז. (טרם פורסם)} מתייחס לחשיבות הקשר של הילד עם שני הוריו, באומרו:

"חשיבות הקשר של הילד עם שני הוריו גובר, במיוחד עת מדובר בילד רך בשנים. ילדים רכים מאבדים רגשות כלפי אנשים שאינם רואים בתדירות ותכיפות ומפתחים כלפיהם תחושת זרות וניכור. הדבר נובע מן הקושי בתפיסת הזמן של הילד. הוא אינו מבין את המשמעות של משך היעדרות ההורה השני. בגיל רך יש חשיבות רבה לשמירת הקשר ההדוק עם האם והאב כאחד. הגישה הרווחת כיום, מכירה אף במרכזיות האב ובחשיבותו בחיי הילדים בגיל הרך. בעבר תפיסת העולם השכיחה של האב במערכת החברתית משפטית ואף בקרב בני המשפחה עצמם הייתה של אב מפרנס ולא של הורה העוסק בגידול הילדים הרכים. לעומתו, הובלטה חשיבותה המרכזית והבלעדית של האם. דפוס זה אינו בלעדי עוד. שינויים חברתיים ואידיאולוגיים הבליטו עד כמה הוזנח מקום האב בניתוח ההליכים העוברים על המשפחה, ועד כמה מכירים כיום במרכזיות האב וחשיבותו לילד במיוחד בגיל הרך."

בשל המתנגדים הרבים ושינוי העיתים, נדונה האפשרות להביא לשינוי "חזקת הגיל הרך", אפשרות זו נדונה בוועדת-משנה "הילד ומשפחתו". הוועדה השייכת ל"וועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט" {ועדת רוטלוי} – אשר הוקמה במשרד המשפטים. האפשרויות לשינוי החזקה עשויות להיות:

מחיקת הסעיף הקובע, כי "ילדים עד גיל שש יהיו אצל אימם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת", והשארת החלק הקובע, כי הנושא יוחלט לפי טובת הקטין.

נוסח זה, מבטל, הלכה למעשה, את חזקת הגיל הרך ותומכים בו, כצפוי, כל המתנגדים לחזקה, בין השאר אנשי "הורות שווה", אשר טוענים, כי במקרה כזה, כל החלטת משמורת תיבדק לגופה בבית-המשפט, ותאפשר החלטה נכונה יותר ללא החלטה מוקדמת של בית-המשפט לגבי כישורי האב או האם.

חיסרון בולט באפשרות זו הוא העומס הבלתי-נמנע על בתי-המשפט ש"יוצפו" בסכסוכי משמורת.

אפשרות נוספת שנדונה היא החלפת "חזקת הגיל הרך" בחזקה אחרת.

היתרון בשימוש בחזקות קבועות בחוק הוא בהחלשת יצר ההתדיינות, ובהפחתת מקרי הסכסוכים המגיעים לבית-המשפט, כאשר יש חזקה ברורה על פיה השופט יטה לפסוק. הפחתת הקונפליקט היא כאמור גם בעלת משמעויות פסיכולוגיות הקשורות ליכולתו של הילד להסתגל למצבו, כמו גם הסתגלותם של הוריו למצבם.

בנוסף, ניתן לקבוע את "טובת הילד" באופן מובנה – כאשר יקבעו בחוק סטנדרטים קבועים אשר מגדירים את טובת הילד. באופן כזה תתאפשר פסיקה בעלת אחידות מסויימת לגבי השאלה מהי "טובת הילד".

פתרון אחר, הוא העדפת האם כמשמורנית לילדים בגיל הרך ככלל מנחה, רק כאשר מגיע בית-המשפט למעין "תיקו משפטי". לפי הצעה זו, לאחר המילים "כפי שייראה לו לטובת הקטין", ימחק המשפט הקובע את חזקת הגיל הרך:
"ובלבד שילדים עד גיל 6 יחיו אצל אימם...", ובמקומו יכתב: "התקשה בית-המשפט לקבוע, על-פי שיקולי טובת הילד, למי מההורים תימסר החזקה בילדים שטרם מלאו להם שש שנים, תימסר החזקה לאם".

לפי פרופ' שניט, יתרונו של פתרון זה הוא באיזון – מצד אחד, יביא השינוי בחוק לביטולה של דוקטרינה מיושנת, ומצד אחר, ימשיך בית-המשפט להיות מצוייד בכלל מנחה המעוגן בתיאוריה פסיכולוגית מוכרת, בנסיבות בהן יקלע לתיקו משפטי {שניט, שם, 202}.

בחודש פברואר 2002, הוגשה ליושב ראש הכנסת, הצעת חוק של חבר הכנסת אליעזר זנדברג לביטול חזקת הגיל הרך. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר, כי בתי-המשפט בישראל נוהגים לפסוק בענייני משמורת ילדים לפי טובת הקטין, כפי שאכן נקבע בחוק.
ואולם החוק קובע מגבלה על שיקול-הדעת של בתי-המשפט, לפיה, ילדים עד גיל 6 חייבים להימסר להחזקתה של האם, למעט במקרים יוצאי דופן.

מגבלה זו, ש הייתה נהוגה בעבר במדינות רבות, הוסרה מהחקיקה במדינות המערב ומן הראוי לעשות כך גם בישראל. כך יכריע בית-המשפט בכל מקרה על-פי טובת הקטין.

עד כה, הצעת החוק נותרה בגדר הצעת חוק, וטרם הביאה לשינוי כלשהו {ראה גם את הדברים שנאמרו בהקשר זה בפרקים הבאים להלן}.

ומה הדין באשר לטובת הקטין לפי הלכות המשפט העברי?

בספר שמות מהוללות המיילדות העבריות, שפרה ופועה שבאומץ ליבן החליטו להפר את גזר דינו של מלך מצרים, שהורה להן להמית את ילדי העבריים, משום שצו מצפונן ובורא עולם הורו להן לשוות לנגד עיניהן את טובת הילדים העבריים: "ותחיין את הילדים" (שמות א', י"ח).

"ותחיין את הילדים" {שמות רבה א, טו. אף בתלמוד הבבלי מסופר בשבחן: "לא דיין שלא המיתו אותן, אלא שהיו מספיקות להם מים ומזון" (סוטה יא ע"ב), ומעין זה נאמר עליהן במדרש הגדול ומדרש שכל טוב על אתר} פירש דון יצחק אברבנאל {דון יצחק אברבנאל, פירוש על התורה (ירושלים, התשכ"ד), שמות א}:

"'ותחיינה את הילדים – עניינו שלא די שלא הרגו אותם, אבל עוד השתדלו בקיומם ובהצלתם ובהזנתם בצאתם מן הבטן, באופן שהנה החיו את הילדים..."

עיקרון טובת הילד מוזכר רבות במשפט העברי. התלמוד הבבלי מקטין את היקף "מעשה ידיה" של האישה שהיא חייבת לתת לבעלה בתקופה שהיא מניקה ומגדיל את היקף המזונות שבעלה חייב לתת לה, כדי שתוכל להניק את בנה כראוי. אף נקבעה תוספת יין לאישה המניקה את בנה, מפני "שהיין יפה לחלב" {ראה כתובות סה ע"ב}, והדגיש הר"ן {פירוש הר"ן לכתובות סה ע"ב (כח ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה בעירוב אמו} שהתוספת למזונות האם היא עבור ילדיה, משום שהדאגה לתזונתם של הילדים מוטלת עליה, ונימוקו: "שכיוון שהם נגררים אחריה, אי-אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם".

כללי החזקת הילדים בדין העברי נובעים מהשקפת העולם של חכמי ההלכה באשר לטובת הילד. ילד רך בשנים זקוק לטיפולה המסור של אמו ואין להפרידו ממנה, ההנחה היא שהוא צריך להיות בחזקתה. אולם, כלל משפטי זה אינו מוחלט, כי אם יוכח שטובת הילד דורשת החזקתו בידי האב, כגון שהאם חולה במחלה גופנית או נפשית ואינה יכולה לטפל בו כראוי ולספק לו את צרכיו הגופניים והנפשיים, תינתן הזכות להחזיק בילד לאב.

רבים מחכמי ההלכה סבורים שכלל זה חל על הילד, בין זכר בין נקבה, עד גיל שש, מפני שהילד זקוק בגיל הרך לאמו, ואם היא כשירה פיזית ונפשית לטפל בילד, זכות ההחזקה תימסר לה.

מנגד, יש חכמים הסבורים שהילד צריך להיות במשמורת האב אף כשהוא בגיל הרך.

אחר הגיל הרך, תמימי דעים כולם שהבן צריך להיות בחזקת אביו, משום שהוא מחוייב ללמדו תורה ואומנות וכל דבר שהאיש צריך לדעת; ואילו הבת צריכה להיות בחזקת אמה, כדי שתלמדה אומנות נשים וצניעות דרך נשים.

אולם, ככלל, כאשר נדונה סוגיה הנוגעת להחזקת ילדים בכותלי בית-הדין הרבני, ההנחה היא שמקומם הטבעי של ילדים עד גיל 6, הוא אצל אימם. ההנחה מבוססת על התפיסה שהאם מסוגלת לתת טיפול מסור וטוב יותר לילדיה בגיל זה.

אולם, מעל גיל 6, הבנים, במשפט העברי, עוברים לחזקת האב והבת נשארת אצל אימה לעולם.

"... והטעם משום דאין כבוד לבת שתתגדל בין האנשים אלא דרך כבודה הוא שתתגדל אצל אמה דמאלפא צניעות ודרך ארץ... והמה דברים שאין האב יכול לעשות."

בערעור תשי"ט/170 {א' נ' ב', פד"ר כרך ג' 353} הובאו דברי המבי"ט בח"ב ס'/ס"ב, בהקשר זה:

"... למדנו שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים, ואם-כן אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה כי מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא לתקון הבת שתלמוד דרך נשים עם אמה..."

על-פי תפיסה זו פוסק גם הרב יוסף אבן מיגאש, שדן בעניינו של אב שביקש להוציא את בתו מחזקת אמה ולהעבירה אליו, באומרו:

"כשיתאמת אצלנו תועלת הבת בזה. להיות שהאם על כל פנים יותר משמרתה מהאב. היא מלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו, כמו הטויה והפיקוח בצרכי הבית, וכל כיוצא בזה, וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם. וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו. והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה, אבל תשאר אצלה כאשר הייתה בתחלה."

יש לציין בהקשר זה, שהמצב שונה כאשר מדובר בילדים גדולים יותר, ובית-הדין הרבני יתחשב בדעתם. ככלל, אין לקבוע את מקום החזקתם בניגוד לרצונם, ויש שמגדילים ואומרים שהוא הדין בקטינים אם הם מבוגרים בדעתם ובהבנתם {ערעור התשי"ט/170 א' נ' ב', פד"ר כרך ג', 353}.

בית-הדין משמש כ"אביהם של יתומים", ולכן בכל סכסוך משמורת המובא לפניו, נדרש הוא להכריע על-פי עיקרון טובת הילד, וכלשון הרשב"א {ראה שו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן, סימן לח. וראה גם: פד"ר א, עמ' 157; פד"ר ג, עמ' 358}:

"הבת לעולם אצל האם, ואפילו נשאת האם... והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים, ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן (אחר גיל שש) יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד ודרך אנשים יותר מן האם... ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שבעיני בית-דין בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית-דין אביהם של יתומים, לחזור אחר תיקונן."

על-פי הנחיית הרבנות הראשית לישראל, בתי-הדין הרבניים מחייבים בני זוג המתגרשים ואינם מסכימים ביניהם בעניין החזקת ילדיהם להמציא חוות-דעת של מומחים, כגון פקידי סעד או פסיכולוגים שיסיעו לבית-הדין להכריע מהי טובת הילד ומי ראוי יותר מבין ההורים לגדלו.

חוות-דעת המומחים חשובה בשל החשיבות הרבה שמייחסים הדיינים לעיקרון טובת הילד.

כב' הדיין הרב גולדשמידט {ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457, 1479 (1961)} מבהיר, כי בהכרעות בתי-הדין הרבניים בשאלת משמורת ילדים, עיקרון טובת הילד הוא שיקול העל, השיקול הבלעדי. לגישה זו שותפים גם דיינים אחרים, כגון הרב אליעזר יהודה ולדנברג, שהגדיל ואמר שבית-הדין הרבני עשוי להורות לאב להחזיק בבנו כשהוא רך בשנים או שתחזיק האם בבנה שכבר אינו רך בשנים, בן שבע ומעלה, או שיחזיק האב בבתו בגיל זה, זאת בניגוד לכללים הרווחים במשפט העברי בעניין החזקת הילדים, אם טובת הילד מחייבת להורות כן.

בית-הדין הרבני מונחה על-ידי הכלל שעליו להקנות זכות החזקת ילדים להורה שבחזקתו טובת הילד תבוא לידי ביטוי הלכה למעשה.

בית-הדין הרבני יפעיל את כללי החזקת ילדים רק כאשר בחינה של טובת הילד מלמדת ששני ההורים יכולים לפעול לטובת הילד במידה שווה. רק בנסיבות אלו, כללי החזקת הילדים במשפט העברי יכריעו את הסכסוך.
הווה אומר, עיקרון "טובת הילד" הוא עיקרון-העל, לפיו מונחים בתי-הדין הרבניים ועל פיו יוכרע הסכסוך לכאן או לכאן, זאת אף אם עיקרון זה סותר את כללי החזקת הילדים הנהוגים בבית-הדין, ובנסיבות בהן ימצא בית-הדין, שאין מקום להפעיל כללים אלו, לאור העיקרון הנ"ל, יסטה הוא, מאותם כללים.

לגישה זו שותף גם כב' השופט מ' אלון ב- ע"א 458/79 {ניר נ' ניר, פ"ד לה(1), 518 (1980)} בקובעו:

"נראה לי, שלא זו בלבד שלא קיים הבדל מהותי בין גישת שתי מערכות משפטיות אלה (בתי-הדין הרבניים ובתי-המשפט האזרחיים), אלא דעתי נוטה לומר שאף מבחינת הרמת נטל הראיה אין משום הבדל של ממש ביניהן; בשתיהן הכלל הגדול הוא, ששומה על בית-המשפט לבדוק, מיוזמתו הוא, בכל מקרה ומקרה טובת הילד מהי. ואין לו להסתפק בהסתמכות על הנחה זו או אחרת, ולפסוק על פיהן בלבד, ללא כל בדיקה נוספת."

לסיכומו של עניין ניתן לומר, כי עיקרון טובת הילד משמש כעמוד האש ועמוד הענן שיוליכנו דרך, הן בפסיקת בתי-המשפט האזרחיים והן בפסיקת בתי-הדין הרבניים, עיקרון זה מקודש אף יותר מכללי החזקת הילדים שנקבעו על-ידי חכמי ההלכה, ובנסיבות מסויימות אף יגבור עליהם.

בתי-הדין הרבניים מונחים לפסוק לאור:

"מה שנראה בעיניהם שזהו טובתם של הילדים, ללא כל שיקול אחר... לשקוד על תקנת הילדים וטובתם בלבד, וזהו שעומד תמיד לנגד עיני בתי-הדין בישראל" {פד"ר יא, 366, 369}.