botox

משמורת משותפת

בבוא בית-המשפט להכריע בעניין המשמורת עליו להציב מול עיניו עיקרון מנחה מרכזי אחד והוא טובת הילד אשר יסודותיו נקבעו בחוק הכשרות המשפטית.

פרידת הורים ופירוק המסגרת המשפחתית בה גדל הילד לעולם פוגעת באינטרסים שלו משום שטובתו דורשת מערכת יציבה ומוכרת המתקיימת בעזרת שני ההורים.

לכן, שקילת טובת הילדים בקשר למשמרות והסדרי הראיה היא בבחינת הרצון להשיג את הרע במיעוטו.

על עקרונות אלו עמדה כב' השופטת ד' דורנר ב- בר"א 4575/00 {פלוני נ' אלמוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2001)} לפיהם "לרוב, שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו מכיוון שטובת הילדים מחייבת כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרדה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו (ראו ע"א 503/60 וולף נ' וולף, פ"ד טו 760, 764 (1961)). לפיכך במציאות הנוצרת לאחר פרדת ההורים על בית-המשפט לקבוע הסדר משמורת המדגישים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר ועם-זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם-כך על בית-המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים".

לעיקרון טובת הילד כעיקרון עצמאי, יחיד, מנחה בנוגע למשמורת קטינים התייחס כב' השופט י' דנציגר {בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

כב' השופט י' דנציגר מדגיש כי המושג טובת הילד הוא מושג אמורפי שיש לצקת בו תוכן בהתאם למקרה הקונקרטי והנסיבות הספציפיות של כל מקרה {ראה גם בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.

עוד נקבע כי ההתייחסות של בית-המשפט צריכה להיות אל הילד הספציפי אשר עניינו נדון בפניו {בג"צ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול, פורסם באתר האינטרנט נבו (1998)}.

בשנים האחרונות, בעקבות שינויים חברתיים בתפיסת ההורות בקרב שני בני הזוג ובעקבות רצונם של אבות להיות מעורבים יותר ויותר בגידול ילדיהם, החלה להתפתח גישה משפטית חדשה ביחס למושג המשמורת.

גישה זו מבקשת לדחוק את התפיסה המשפטית העוסקת בהחזקת קטינים ובקביעת הורה משמורן ובמקומה להנחיל עקרונות משפטיים חדשים אשר מתבססים על מודל של אחריות הורית כשהשאיפה היא לאחריות הורית משותפת {ראה תמ"ש (ראשל"צ) 7856-02-10 ש' א' נ' ס' י' א', תק-מש 2012 (3), 193 (2012)}.

מודל זה מתבסס על ממצאי מחקרים שהצביעו על חשיבות תפקידם של שני ההורים בהתפתחות ילדיהם. חשיבות שהופכת למשמעותית רבה יותר כאשר ההורים מתגרשים.

המסקנות הנלמדות מאותם מחקרים היו שככל שאבות היו מעורבים בחיי ילדיהם וניתנה להם אפשרות להעניק להם תמיכה רגשית וביטחון, ככל שהיה סיפק בידיהם לתת מענה לצרכיהם הלימודיים, התפקודיים והחברתיים, אותם קטינים תפקדו ברמה חברתית טובה יותר והסתגלו למצב שנוצר בעקבות הגירושין טוב יותר מאלו שלא זכו בשני הורים תומכים ושותפים לגידולם.

עוד נמצא שמתן עדיפות להורה אחד על פני האחר על-ידי קביעתו כהורה המשמורן מעניקה לאותו הורה יתרונות ביכולת ההשפעה על הילדים ביחסם שלהם כלפי ההורה האחר עד כדי יצירת ניכור בין הילדים להורה האחר לפיכך המסקנה החד-משמעית היא שיש לשאוף ליצירת תנאים לאחריות משותפת וחלוקת זמן רחבה של שני ההורים עם ילדיהם {ראה גם תמ"ש 28951/09 ג' נ' ג', פורסם באתר האינטרנט נבו (2010) שם נחקרו שני מומחים מאוניברסיטה בחיפה שהביעו עמדתם המקצועית בשאלת המשמורת המשותפת}.

יחד-עם-זאת, כדי לקבוע ששני ההורים מתאימים לשמש כאחראיים במשותף לילדיהם או במילים אחרות כדי שתקבע "משמרות משותפת" {מושג שטרם השתנה} חייבים להתקיים מספר תנאים מקדימים: מסוגלות הורית טובה של שני ההורים, רמה טובה של שיתוף פעולה בין ההורים, תפיסת הילדים את שני הבתים כמרכזיים בחייהם, מרחק גיאוגרפי קטן בין בתי ההורים והערכה הדדית {ראה גם תמ"ש (יר') 19660/07 פלונית נ' אלמוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.
הורים מתאימים הינם הורים בעלי מסוגלות הורית טובה. כלומר, שניהם מעורבים בצורה טובה ודומה בחיי ילדיהם, שניהם מקדמים את הקטינים ונותנים מענה ראוי לצורכיהם, הילדים תופסים את שני ההורים כהורים טובים, לילדים טוב בשני הבתים, בבית שבו נשארו לגור אצל אמם וגם בבית האב באזור קרוב ביותר למקום מגורי האם כדי להיות קרוב אליהם, שני ההורים מקיימים תקשורת טובה ביניהם.

אומנם נדרשת תקשורת טובה בין הורים על-מנת לקיים משמורת משותפת, אך עצם הדרישה לתקשורת טובה עשויה לשמש כחרב פיפיות כנגד קביעת משמורת משותפת שכן ההורה המתנגד למשמורת משותפת יכול לשבש את התקשורת כדי לסקל את האפשרות לקביעת משמורת משותפת.

נדגיש כי בשלב שבו בית-המשפט קובע משמורת משותפת הוא איננו יכול ברוב המקרים, לעמוד על התנאי של תקשורת ברמה טובה ושיתוף פעולה מירבי בין ההורים אלא לצפות לתקשורת סבירה שתלך ותשתפר לאחר ההכרעה השיפוטית תוך מתן הדרכה לשני ההורים לתיאום הורי, כל זאת כמובן כשמדובר בשני הורים ראויים בעלי מסוגלות הורית טובה ומעורבים בחיי ילדיהם ודורשים טובתם.

ממקרא שני סעיפים 24 ו- 25 לחוק הכשרות המשפטית יחדיו ספק אם ניתן להורות על משמורת משותפת של שני ההורים.

הדעות חלוקות בהתייחס להסדר המשמורת המשותפת, אולם הפסיקה הכירה בקיומו של מוסד זה {ד"נ 23/72 גולדשטיין נ' גולדשטיין, פ"ד כז(2), 197; ע"מ (ת"א) 1180/05 פלוני נ' פלונית, תק-מח 2006(1), 2360 (2006)}.

יחד-עם-זאת, ניתן למצוא בפסיקה התייחסויות להסדר זה כהסדר המצוי בחיתוליו בכל הנוגע לזיקתו לעיקרון טובת הילד {ע"מ 318/05 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו; תמ"ש (ת"א-יפו) 30541/04 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2007(1), 34 (2007)} כמו גם הטלת ספק בקיומה של הכרה נורמטיבית – מכוח סעיפים 24 ו- 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, במוסד המשמורת משותפת {תמ"ש (ת"א-יפו) 30541/04 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2007(1), 34 (2007); תמ"ש (חי') 45002/97 א.ר. נ' ד.פ, תק-מש 99(4), 63 (1999)}.

פרופ' פ' שיפמן בספרו {דיני המשפחה בישראל, כרך ב', 274} מסביר מהי, לגירסתו, משמורת משותפת. לדבריו:

"המודל העיקרי של הסדרים למשמורת קטינים הוא מסירת ההחזקה בילד לאחד ההורים, על-פי-רוב לאם, תוך השארת זכויות מגע להורה האחר. מודל זה מתפרנס מחלוקת תפקידים רווחת, שעל פיה עיקר האחריות הטיפולית בילדים מוטל על האם, ועיקר האחריות הכלכלית מוטל על האב. מסירת המשמורת לאם, תוך השארת זכויות 'ביקור' לאב, נתפסת כהמשך של ה'סטטוס קוו' כפי שהיה קיים בעת מהלך הנישואין.

בשיטות משפט אחרות מורגשת נטיה לעודד הורים להגיע להסדר של 'החזקה משותפת' (JOINT CUSTODY) המחלק ביניהם שווה בשווה את גידולו של הילד והטיפול בו. אומנם הסדר כזה מצריך רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים השרויים בקרע ובמתח עקב הפירוד שחל ביניהם, כשם שקשיים טכניים עלולים להכביד על ביצועה של החזקה משותפת. אבל סירובו השרירותי של צד לשתף פעולה בקביעת הסדר להחזקה משותפת נזקף לחובתו, אם ההסדר נכשל, וכתוצאה מכך, על בית-המשפט להחליט מי מבין ההורים ראוי להעדפה בקבלת ההחזקה בילד. היתרון הטמון בהסדר להחזקה משותפת הוא, בראש ובראשונה, חיזוק תחושת האחריות השווה והמשותפת של שני ההורים לילד, להבדיל מהסדר המשחרר אחד ההורים, על-פי-רוב האב, מן הדאגה לילד.

הביטוי 'זכויות ביקור' (VISITATION-RIGHTS) בו משתמשים כדי לתאר את זכויות המגע של ההורה הלא משמורן (NON-CUSTODIAL PARENT) רק מבליט את חולשת מעמדו של אותו הורה, כאילו היה אורח המבקר את ילדו, ותו לא. בחברה בה נתבע שיווי זכויות ההורים וחובותיהם, מן הראוי היה ששיטת המשפט תטפח אחריות עקרונית שווה של שני ההורים הן בדאגה הטיפולית לילד והן בדאגה החומרית לו."

כאשר בית-המשפט דן בסכסוכי משמורת, השיקול של טובת הילדים, עומד בראש ובראשונה למול נגד עיניו. עיקרון זה כולל בתוכו את זכויותיו של הילד לרבות מכלול צרכיו והאינטרסים שלו {ראה גם בג"צ 5227/97 מיכל דוד ואח' נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים ואח', פ"ד נה(1), 453 (1998)}.

משמורת משותפת (Joint Custody) הינה הסדר בו מוגדרים שני ההורים כמשמורנים על ילדיהם, ובהתאם לכך חולקים ביניהם באופן שווה את נטל גידול הילדים והטיפול בהם {פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל, כרך ב' (התשמ"ט), 274 וכן, ד' הקר " 'אמהות' 'אבהות' ומשפט: ניתוח סוציולוגי של השדה המעצב הסדרי משמורת וראיה בגירושין", חיבור לשם קבלת תואר שלישי (אוניברסיטת תל-אביב, 2003), 256}.

כב' השופט יהושע גייפמן סוקר את ה"ויכוח" המתנהל בעניין המשמורת המשותפת וכדבריו כפי שאלה הובאו ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 30541/04 {פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2007(1), 34 (2007)}:

"14. משמורת משותפת (Joint Custody) הינה הסדר בו מוגדרים שני ההורים כמשמורנים על ילדיהם, ובהתאם לכך חולקים ביניהם באופן שווה את נטל גידול הילדים והטיפול בהם. (ראה פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל, כרך ב' (תשמ"ט) 274, ד' הקר " 'אמהות' 'אבהות' ומשפט: ניתוח סוציולוגי של השדה המעצב הסדרי משמורת וראיה בגירושין", חיבור לשם קבלת תואר שלישי (אוניברסיטת תל-אביב, 2003), 256 (להלן: "ד' הקר").

15. הדעות חלוקות בהתייחס להסדר המשמורת המשותפת, אולם הפסיקה הכירה בקיומו של מוסד זה. (ראה ד"נ 23/72 גולדשטיין נ' גולדשטיין, פ"ד כז(2), 197; ע"מ (ת"א) 1180/05 פלוני נ' פלונית, תק-מח 2006(1), 2360 (2006)) עם-זאת, ניתן למצוא בפסיקה התייחסויות להסדר זה כהסדר המצוי בחיתוליו בכל הנוגע לזיקתו לעיקרון טובת הילד (ראה ע"מ 318/05 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר המשפטי נבו) כמו גם הטלת ספק בקיומה של הכרה נורמטיבית – מכוח סעיפים 24-25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות – במוסד המשמורת משותפת (ראה תמ"ש (חי') 45002/97 א.ר נ' ד.פ; תמ"ש (חי') 11850/03 ה.ק ואח' נ' י.ק; תמ"ש (חי') 35031/99 ר.א ואח' נ' א.א פורסמו באתר המשפטי נבו).

16. מאז שנות ה-70 של המאה העשרים ועד היום מתנהל בשיח האקדמי בחו"ל ויכוח ער בין המצדדים בהסדר המשמורת המשותפת לבין המתנגדים לו ככל שהוא נוגע לרווחתם של קטינים. ויכוח זה מלווה במחקרים התומכים בכל אחת מהעמדות (ד' הקר (שם), 257).

17. בהקשר זה ראוי לציין, כי בישראל נערך מחקר מקיף הבוחן במסגרתו, בין היתר, מהותם של הסדרי משמורת וראיית קטינים. ממצאיו מצביעים, כי נכון להיום הסדר מסוג משמורת משותפת אינו מתקיים כדבר שבשגרה בסכסוכי משמורת קטינים (ראה ד' הקר (שם).

18. הסדר מסוג משמורת משותפת מחייב קיומם של תנאי-סף מקדמיים:

א. מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים.

ב. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים. קיומו של שיתוף פעולה הורי טוב ותקין – תכליתו הבטחת מהלך חיים בריא יציב ורגוע לקטינים, מניעת טלטולים וחוסר ודאות הכרוכים בהליך הגירושין (ראה עמ' 1086/05 פלוני ואח' נ' פלונית, פורסם באתר המשפטי נבו).

ג. רצון הילד. במסגרת זכויותיו של קטין עומדת לו הזכות להביע רצונו אף בהליך משמורת העוסק בעניינו. עיקרון זה קבוע בסעיף 12 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד אליה הצטרפה ישראל בשנת 1991 (כתבי אמנה 31, 1038). פרמטר זה ייבחן במקרים בהם מדובר בקטין המסוגל לחוות-דעתו וישוקלל, בין היתר, בהתאם לגילו, רמת בגרותו והבנתו.

19. פרמטרים נוספים חשובים לא פחות אותם ניתן לבחון במסגרת הכרעה בדבר משמורת משותפת הינם: מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים, קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים, מגורי ההורים בסמיכות זו לזה, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם. יודגש – מדובר ברשימה בלתי-סגורה של פרמטרים – רשימה אשר ראוי כי תבחן לאורן של נסיבות המקרה העומד בפני בית-המשפט."

לאחר שיקלול כל הקריטריונים כאמור לעיל, ובקובעו כי לא ניתן לאשר הסדר של משמורת משותפת, תוך שהינו דוחה את התביעה למשמורת משותפת, קובע כב' השופט י' גייפמן:

"21. כעולה מהחומר שהוגש לבית-המשפט, מדובר בזוג הורים המנהל מערכת יחסים קונפליקטואלית רווית מתחים מזה שנים. לא זו בלבד שלא מתקיימת רמה גבוהה של שיתוף פעולה כנדרש לקיומו של הסדר משמורת זה – אלא שלא מתקיימת רמת תקשורת סבירה בין שני ההורים, המערבים אף לעיתים את הבנות בסכסוכים שביניהם (ראה עדות פקידת הסעד הגב' ויטלי וכן סיכום הראיון עם הבנות לעיל).

העתרות להסדר משמורת משותפת, בנסיבות אלה, אינה עולה בקנה אחד עם טובתן של הקטינות.

מדובר בשלוש בנות המתמודדות עם הקשיים הכרוכים בסכסוך גירושין קשה ומתמשך בין הוריהן ואין ספק כי הותרת המצב הקיים על כנו בהתאם להמלצות הגורמים הטיפוליים ולרצון הבנות – עשוי להיטיב עם מצבן ולתרום ליציבות בחייהן."

ב- בש"א (חי') 5525/05 {ר.א. ואח' נ' א.א, תק-מש 2006(1), 435 (2006)} מנה כב' השופט א' גלובינסקי מספר קריטריונים לפיהם "יורה" על משמורת משותפת. ואלה הם: (1) כאשר כל הורה מאמין כי ההורה השני חשוב לילדים; (2) כאשר כל הורה מאמין שההורה השני הוא הורה טוב דיו לילדים; (3) כאשר זוג ההורים גרים בקרבת מקום אחד לשני, דבר המאפשר קשר טוב יותר; (4) כאשר הילדים מעדיפים משמורת משותפת של שני ההורים; (5) כאשר המשמורת המשותפת של שני ההורים היא לטובת שניהם; (6) כאשר ההורה שצריך לשלם מזונות בעבור הילדים - משלמם בצורה סדירה ועיקבית; (7) כאשר שני ההורים משתפים פעולה ביניהם ושיתוף פעולה זה הוא טוב; (8) כאשר שני ההורים גמישים לעניין צרכי הילדים; (9) כאשר שני ההורים מקיימים תקשורת טובה ביניהם; (10) כאשר כל אחד מן ההורים מגן על הילדים מפני הקונפליקט שנוצר אצלם מן הסכסוך בין ההורים.

במקרה דנן, קבע כב' השופט א' גלובינסקי כי הורי הקטינים אינם מקיימים את "ה- 10 הקריטריונים" כאמור ואף לא חלק מהם ולכן משמורת משותפת של שני ההורים איננה אפשרית.

ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 7760/96 {י.ו. נ' ל.ו., תק-מש 2005(1), 140 (2005)} קבעה כב' השופטת טובה סיון כי "אין מקור משפטי לגבי משמורת משותפת" וכי זהו "יציר המציאות".

עוד היא קובעת, כי היתרון הטמון במשמורת משותפת הוא "חיזוק תחושת האחריות השווה והמשותפת של שני ההורים לילד, להבדיל מהסדר המשחרר אחד ההורים על-פי-רוב האב, מן הדאגה לילד".

זאת ועוד. כב' השופטת טובה סיון קובעת כי "הביטוי "זכויות ביקור" בו משתמשים כדי לתאר את זכויות המגע של ההורה הלא משמורן רק מבליט את חולשת מעמדו של אותו הורה, כאילו היה אורח המבקר את ילדו ותו לא".
במקרה הנדון, קבעה כב' השופטת טובה סיון כי ההורים לא קיימו שיתוף פעולה ביניהם ובמילותיה "כי במחיר המלחמה ההדדית בין ההורים לא נלקחת כלל במכלול השיקולים הפגיעה בקטין".

לאור האמור, כב' השופטת טובה סיון לא קיבלה את המלצת המומחה, אשר קבע כי ניתן ליתן משמורת משותפת לשני ההורים, וקבעה כי יש לקבוע משמורן אחד לילד וכי להורה השני יקבעו הסדרי ראיה תוך שההורה המשמורן יקבע את הטיפול שיינתן לקטין.

על פסק-דין זה של כב' השופטת טובה סיון, הגיש הבעל ערעור, שנדחה, הוא ע"מ 1086/05 {פלונית נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט פסק-דין}.

ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 30541/04 {פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2007(1), 34 (2007)} העידו מספר פקידות סעד לעניין הקריטריונים בהם ניתן יהא להורות על משמורת משותפת. האחת העידה:

"ש. מהם המקרים שבהם ראוי למשמורת משותפת?

ת. כאשר המסוגלות ההורית של שני ההורים היא דומה או זהה, כאשר יש מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים, כאשר יש קשר טוב, כאשר הילדים מבטאים שהם רואים בשני ההורים את הדמויות הפסיכולוגיות שלהם. אלה פחות או יותר האלמנטים שיכריעו במשמורת משותפת ורצון ההורים ותקשורת טובה בין שני ההורים."


השניה העידה:

"ש. מה ההמלצה שלך לעניין המשמורת?

ת. ההמלצה שלי הייתה שלא תהיה משמורת משותפת. השיקולים היו שכדי שתהיה משמורת משותפת צריך מספר רב של תנאים שאף אחד לא התקיים במערכת הזאת. תנאי הכרחי ראשון שתהיה מסוגלות שווה של שני ההורים ושהילדים יחוו את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם. מה שלא התקיים, שלאחר כל הבדיקות והבחינות במיוחד המפגשים האחרונים שלנו עם הבנות, במיוחד המפגש האחרון עם הבנות לאחר ועדת התסקירים נוכחנו לדעת שהבנות רואות את הבית של האם כבית מרכזי, הם מאוד אוהבות את האב, באות אליו לעיתים קרובות, כל אחת לפי דרכה. אבל בכל זאת האם והבית שלה הם הבית המרכזי של הבנות. גם מבחינה פיזית הם תארו שהם באו לאב לאחר שהם מתרחצות ומחליפות בגדים אצל האם. מבחינה רגשית הם תיארו דיאלוג זורם, פתוח יותר עם האם מאשר עם האב. הם בהחלט תיארו תחומים מסויימים שבהם האב הוא יותר מרכזי, למשל כמו בתחום של לימודים. מה שלא התקיים שהמערכת הזאת היא מערכת שאנו קוראים לה מערכת עתירת קונפליקטים, שבה לא רק שאין דיאלוג בין ההורים – מה שנחשב לחיוני במשמורת משותפת, אלא יש מאבק בלתי-פוסק שנים רבות בבית-המשפט, אצל פקידי סעד, בכל מקום אפשרי. זה פחות או יותר."