הלכות בתי-המשפט

1. הכרעה בין זכויות נוגדות במטע זיתים - הימנעות מרישום הערת אזהרה אינה מובילה בהכרח לתוצאה של העדפת העסקה השניה בזמן
ב- ע"א 368/15 {בשארה ג'וזיף נ' עפיפה אנדראוס ג'רייס, תק-על 2016(2), 1655 (2016)} קבע בית-המשפט:

"המסגרת הנורמטיבית לדיון ברורה. לפנינו שתי עסקאות נוגדות במקרקעין, ושתיהן לא נרשמו. על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, גוברת העסקה הראשונה, שכן העסקה השניה לא נרשמה בתום-לב. לעומת-זאת, ניתן לטעון כי על-פי הלכת גנז העסקה השניה גוברת, שכן העסקה הראשונה נערכה לפני עשרות שנים ולא נרשמה לגביה הערת אזהרה. לשיטתי, יש לנקוט גישה מחמירה כלפי מי שלא פעל לרישום הערת אזהרה, וכבר הדגשתי בעבר כי עלות "אמצעי הזהירות" (רישום הערת אזהרה) היא מזערית בהשוואה לתוחלת הנזק ("תאונות משפטיות" בעסקאות מקרקעין) (ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל (27.02.14) (להלן: "עניין לחאם")).

יחד-עם-זאת, הימנעות מרישום הערת אזהרה אינה מובילה בהכרח לתוצאה של העדפת העסקה השניה בזמן. כבר בעניין גנז הבהיר הנשיא ברק כי "לא תמיד תישלל זכותו של בעל העיסקה הראשונה בשל אי-רישום הערת אזהרה על-ידיו או בשל רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העיסקה השניה. הכול תלוי בנסיבות העניין ובנטל הנגזר מעקרון תום-הלב בנסיבות השונות" (שם, פסקה 27).

כלל נוסף אשר רלוונטי לדיון, הוא כי במצב שבו הקונה השני לא ביצע את העסקה בתום-לב, הוא לא יהיה זכאי ליהנות מהלכת גנז, והעסקה הראשונה בזמן תזכה למעמד הבכורה (ע"א 3099/10 אבו שקרה נ' חדאד, פסקה 11 (28.10.08) (להלן: "עניין אבו שקרה"); ע"א 9767/08 קדמני נ' מולא, פסקה 9 (16.01.11)). עמדתי על כך בעניין לחאם כי: "מקום בו השני בזמן פעל בחוסר תום-לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי-רישום הערת אזהרה. זאת, מאחר שמודעות השני בזמן לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הראשון בזמן, לבין 'התאונה המשפטית' בדמות שתי עסקאות נוגדות ביחס לאותם מקרקעין".

מן הכלל אל הפרט
5. העסקה הראשונה נערכה בשנת 1975, וכראיה לכך הוצג יפוי-כוח בלתי-חוזר שנחתם על-ידי אנדראוס וראיד, ששניהם הלכו לעולמם זה מכבר, בפני הנוטריון הציבורי בעכו. בית-משפט קמא קבע כי תוקפה של עסקה זו הוכח כדבעי, ולא מצאתי עילה להתערב בקביעה עובדתית זו. הקושי העיקרי של המערער להיבנות מעסקה זו נובע מהמחדל באי-השלמת העסקה ברישום, שלא לדבר על אי-רישום הערת אזהרה לטובת ראיד. במשך עשרות שנים נמנעו ראיד ולאחריו המערער לרשום הערת אזהרה לזכותם, וגם אם נקבל את הטענה כי בנקודות זמן מסויימות עמדו בפניהם קשיים אובייקטיביים שהקשו עליהם לעשות זאת - עדיין מדובר במחדל משמעותי. התמיהה לגבי מחדלו של המערער מתגברת בשים-לב לכך שבשנת 1986 הוא רשם על שמו את החלקה הסמוכה (חלקה 19), אך לא עשה כן לגבי החלקה מושא דיוננו, וכאמור אף הערת אזהרה לא נרשמה. לכך יש להוסיף תמיהות מסויימות שנותרו לגבי העסקה הראשונה: לטענת המערער הוא כלל לא ידע על העסקה עד שראיד-אביו נפטר (בשנת 1988) וניתן היה לצפות כי יספר לבנו כי רכש את המקרקעין; אביו הותיר אחריו צוואה בה צווה לבתו שטח של שני דונם בצרפת, לבנו אליאס בית שרכש בכפר יאסיף ולמערער צווה את כל הנכסים שיהיו בעזבונו, אך מבלי להזכיר בצוואה את המקרקעין שרכש בכפר יאסיף (אך גם לא נכסי נדל"ן נוספים, לרבות בניין שהקים בכפר יאסיף - י"ע); המשיבה החזיקה במקרקעין באופן בלעדי עד שנת 2005 לכל המוקדם; ועל-אף שכבר בשנת 2007 הוצאו אישורי מס לרישום העסקה בספרי רישום המקרקעין, המערער לא טרח להשלים את העסקה ברישום, ואף לא לרשום הערת אזהרה לטובת אביו המנוח. כאמור, הגם שלא מצאתי עילה להתערבות בקביעתו העובדתית של בית-המשפט המחוזי לגבי תוקף העסקה הראשונה, ראיתי לציין כי גם לגביה נותר רושם כי רב הנסתר על הגלוי.

6. בשלב זה, נעבור לבחון את העסקה השניה, תוך התמקדות בשאלה אם התנהגותו של המשיב מעידה על חוסר תום-לב מצידו. יודגש: בית-משפט קמא קבע כי המשיבה (המוכרת) פעלה בחוסר תום-לב אך אין להסיק מכך לעניין חוסר תום ליבו של המשיב (הקונה), שהוא הרלוונטי לצורך הכרעה בין העסקאות הנוגדות. לצורך בחינת תום ליבו של המשיב נשוב ונעמיד לנגד עינינו דברים שנאמרו בעניין לחאם:

"לתום-הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי - במובן של אי-ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב'עצימת עיניים' בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר (...) אובייקטיבי - בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה (...) השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום-הלב, אזי אין באי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית" (שם, פסקה 13 (ההדגשה במקור - י"ע); ראו גם עניין אבו שוקרה, פסקה 13; ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' בשיר, פסקה 8 (28.10.10) (להלן: "עניין אבו זיאד"); ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקה 23 (29.04.07)).

המשיב עמד בדרישה האובייקטיבית לבדוק את מרשם המקרקעין טרם ביצוע העסקה. לגרסתו, סיפר למר ח'טיב, הבעלים של אטליז בכפר, שהוא מעוניין לקנות קרקע להשקעה בכפר יאסיף. מר ח'טיב, שמכיר אותו מזה שנים, סיפר לו כי המשיבה מעוניינת למכור מקרקעין שבבעלותה, ולאחר שניהל בשמה מו"מ משך מספר ימים, נסגר מחיר העסקה. לדברי המשיב, הוסבר לו על-ידי ח'טיב כי המקרקעין מגודרים יחד עם חלקה סמוכה של קרובי משפחה של המשיבה, בשיתוף פעולה, על-מנת למנוע השגת גבול על-ידי השכנים. לאחר שבדק ומצא כי המשיבה רשומה כבעלת המקרקעין ואף הוצג בפניו צו קיום צוואה של אנדראוס, החליט לבצע את העסקה. נוכח גילה המתקדם של המשיבה, שהיתה כבת 85, המשיב אף דרש כי במועד החתימה על ההסכם יהיו עדים שיתרשמו מצלילותה, ומכל מקום, החשש שלו התפוגג כאשר פגש במשיבה ונוכח לדעת כי היא "צלולה לחלוטין, נעימת הליכות ושקולה". טכס החתימה על ההסכם אף הונצח בתמונות (מוצג נ/14).

הדיון בהיבט הסובייקטיבי של תום-הלב מורכב יותר. האם נסיבות ביצוע העסקה היו צריכות לעורר אצל המשיב את החשד כי המשיבה מוכרת לו מקרקעין שאינם בבעלותה? האם המשיב עצם את עיניו והתעלם מנורות אזהרה מהבהבות שמאירות את העסקה באור מפוקפק?
בערעור נמנו אינדיקציות אשר מעידות, כפי הנטען, על כך שהמשיב לא רכש את המקרקעין בתום-לב. כך למשל, מר ח'טיב שמולו התנהל המשא-ומתן לרכישת המקרקעין, לא החזיק במפתחות לשערים המובילים לחלקה, והמשיב נאלץ לטפס על קיר כדי להיכנס לשטח. המשא-ומתן היה מזורז, ובמועד חתימת ההסכם נמסרה מלוא התמורה במזומן, על-אף שהמשיב לא קיבל מפתח לשערים, לא נחתם יפוי-כוח בלתי-חוזר ומס השבח היה אמור לחול על המשיבה-המוכרת. לעומת-זאת, טענות נוספות מצידו של המערער נטענו ללא ביסוס מספק. בין היתר נטען כי התמורה שנקבעה בהסכם - 500,000 ש"ח "ברוטו" - איננה משקפת את שווים האמיתי של המקרקעין, אך טענה זו לא נתמכה בחוות-דעת שמאית. כמו-כן נטען על-ידי המערער כי המשיב לא יכול היה לזהות בשטח את גבולות החלקה שהוא רוכש מתוך השטח המגודר, אלא שעיון בפרוטוקול מלמד כי המשיב לא נחקר על כך, מה גם שחלק מן העדים הזכירו את האפשרות להבחין ויזואלית בין חלקים שונים של השטח המגודר (עצים מסומנים בצבע; הבדלי גובה בין מפלסים).

7. מסקנתו של בית-משפט קמא היתה כי "לא הוכח במידת ההסתברות הדרושה, כי הנתבע פעל בחוסר תום-לב" ולכן "לא מצאתי עילה לקבוע, שהנתבע פעל בחוסר תום-לב" (פסקה 39). המשיב העיד כי הוא היה משוכנע בזכויותיה של המשיבה במקרקעין, וכאמור אף וידא זאת באמצעות עיון במרשם. על-פי עדותו, הוא שאל לפשר הגדר המקיפה את שתי החלקות וקיבל תשובה שהניחה את דעתו (עמ' 68-67 לפרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא). חרף טענתו של המערער, בענייננו "אין מדובר במצב בו פלוני רוכש נכס, שלצד אחר יש בו חזקה ושימוש בלעדיים, מבלי שהוא טורח לברר את זכויותיו של המחזיק בנכס" (עניין לחאם, פסקה 28; עניין גנז, עמ' 407; עניין זריק, פסקה 26). אכן קשה לקבל את הטענה כי בביקורו בשטח יכול היה המשיב להיווכח שהמערער הוא המחזיק במקרקעין, ועוד ראוי להזכיר כי הוכח שהמשיבה היא זו שנהנתה ממסיק הזיתים במקרקעין לאורך השנים. בנוסף, המשיב הציג ראיה אובייקטיבית לתשלום התמורה (נ/17); והאופן בו הגיב לטענות הבעלות של המערער כאשר שמע אותן לראשונה - אינו מלמד על אדישות מעוררת חשד. גם בהיבטים אלה, נבדל המקרה דנא מן המקרים מהם ביקש המערער ללמוד לענייננו וכן ממקרים אחרים שבהם נקבע כי הרוכש לכל הפחות עצם את עיניו (ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח(1), 224, פסקאות 28-23 (2003); עניין אבו זיאד, פסקאות 13-11; ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, פסקאות 35-33 (14.04.10); עניין אבו שקרה, פסקה 13). בשים-לב למכלול נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, ומשלא מצאתי בטענותיו של המערער נתון חד-משמעי שבכוחו ללמד על חוסר תום-לב של המשיב, לא ראיתי להתערב בקביעתו העובדתית של בית-משפט קמא, אשר התרשם באופן ישיר מעדותו של המשיב.

מאזן ההסתברויות נוטה איפוא למסקנה כי המשיב שמע לראשונה אודות העסקה הראשונה רק לאחר ששילם למשיבה את מלוא התמורה ולאחר שנרשמה לטובתו הערת אזהרה (לדיון במצב דברים שונה, שבו עוד לפני רישום הערת אזהרה נודע לרוכש על קיומה של עסקה קודמת בזמן, ראו מיגל דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנז והשלכותיה" הפרקליט מז 181, 203 (תשס"ד-תשס"ה); מיגל דויטש קניין - כרך ג 465-462 (2006); מיגל דויטש "שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות - מגמות והרהורים" ספר אור, 305, 323-120 (2013) (להלן: "דויטש: ספר אור"); והשוו לסעיף 511(ב) להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 ולדברי ההסבר שם. והערה נוספת בהקשר זה: אינני שולל את האפשרות כי במקרים המתאימים תינתן משמעות גם למשך הזמן שחלף מאז ביצוע העסקה השניה עד למועד שבו התוודע הקונה לקיומה של עסקה קודמת, ותוצאתו של המקרה הנוכחי לא נועדה לקבוע מסמרות בעניין זה). בהיעדר הערת אזהרה, לא היתה למשיב אפשרות לדעת על העסקה הראשונה לפני ביצוע העסקה השניה, ומשלא הוכחה התנהגות בחוסר תום-לב - העסקה השניה עומדת בתוקפה בהתאם להלכת גנז.

8. בשולי הדברים יוער כי במקרים שבהם ניכר חוסר תום-לב בהתנהגותם של שני הרוכשים המתחרים בעסקאות נוגדות, יש המצדדים בהכרעה גמישה או "יחסית" ומעדיפים אותה על פני הכרעה חדה או "בינארית". עמדה זו מבטאת נטייה להחיל על דיני הקניין את דיני הנזיקין, ובנסיבות העניין אינני נדרש להביע עמדה בנושא (בהקשר זה ראו: ע"א 4856/07 חוסני אחמד לחאם ז"ל נ' רבחי אחמד לחאם, פסקאות ט-יג (01.12.09); דויטש: ספר אור; נילי כהן "שניים אוחזים: קניין, אחריות, חלוקה" משפט ועסקים יח 177, 212-205 (2014); וכן ראו ישראל גלעד דיני נזיקין - גבולות האחריות 918-915 (2012)). כאן המקום להזכיר, כי לא נחסמה דרכו של המערער לתבוע את המשיבה בתביעה כספית.

9. לסיכום: ראיד ובנו, המערער, הם שנמנעו במשך עשרות שנים מלהשלים את העסקה הראשונה ברישום, לא כל שכן לרשום הערת אזהרה, ומחדל זה הוביל לתאונה המשפטית שנגרמה בסופו-של-דבר. התוצאה היא, על-פי הלכת גנז, כי העסקה השניה בזמן גוברת, שכן לא עלה בידי המערער להוכיח שהמשיב, הרוכש בעסקה השניה, נהג בחוסר תום-לב בביצוע העסקה. התוצאה במקרה זה ממחישה פעם נוספת את החשיבות ברישום הערת אזהרה, ויידע כל רוכש ועורך-דין המטפל בעסקאות מקרקעין, כי אי-רישום הערת אזהרה במהירות האפשרית עלול לגרור סיבוכים משפטיים ולעיתים אף אבדן זכויות.

נוכח האמור אציע לחבריי לדחות את הערעור. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות."
2. סעיף 10 לחוק המקרקעין - אי-קיום תנאיו
ב-ה"פ (מרכז) 68-09-12 {מסעוד אסולין נ' מנהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2015(4), 45325 (2015)} קבע בית-המשפט:

"29. סעיף 10 לחוק קובע:

"מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון."

30. הסעיף האמור קובע תקנת שוק במקרקעין הכוללת מספר תנאים: (1) רכישת זכות במקרקעין מוסדרים, (2) תשלום תמורה, (3) הסתמכות בתום-לב על הרישום (תנאי שניתן לחלקו גם לשני תנאי משנה הסתמכות ותום-לב).

31. המונח "רכישה" בסעיף 10 לחוק וההגנה הכלולה בסעיף מתייחסים רק למי שהשלים הרכישה באמצעות רישומו בפנקס המקרקעין ואין די ברישום הערת אזהרה לצורך כך (רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3), 854 (1995), ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב נ' שלמה מינץ (2014)).

32. בעניין התמורה אין מחלוקת בענייננו.

33. התנאי המרכזי להקניית הזכות שלא בדרך העברתה הרגילה הוא תנאי תום-הלב אשר עליו להתקיים עד למועד הרישום (ולא רק במועד החתימה על החוזה) (ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' ג'יי סטנלי סונדרס, פ"ד נו(6), 832, 847 (2002)).
המחלוקת במקרה זה מתמקדת בשאלת ידיעת הצדדים את גודל השטח החכור בהתאם לחוזה החכירה עם המנהל והסתמכותם על המרשם.

34. על מידת תום-הלב הנדרשת מהרוכש כדי לזכות בזכויות בהתאם לסעיף 10 לחוק עמד השופט גורן:

"אם-כן, מידת תום-הלב אותה נדרש המסתמך על סעיף 10 היא גבוהה. ברגע שנדלקת 'נורה אדומה' בראשו של הרוכש עקב נסיבות העניין או פרטים שונים שהוא מגלה במהלך בדיקתו, הוא לא ייחשב תם לב בלא בדיקה ראויה של מצב הזכויות של המוכר. כעוצמת צלצולי פעמון האזהרה כן עוצמת הבדיקה הנדרשת."

מ' דויטש קניין (כרך א), סעיף 2.38, בעמ' 125 (הדברים הובאו בעניין סונדרס לעיל)

35. על הנסיבות שבהן יישלל תום-הלב עמד הנשיא ברק בסעיף 3 לחוות-דעתו בעניין סונדרס כדלקמן:

"תום-הלב" בהקשר הסובייקטיבי הוא מצב נפשי. משמעותו יושר הלב. בהקשר של סעיף 10 לחוק המקרקעין משמעותו אמונה, הלכה למעשה, של הקונה כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם, וכי הוא רשאי להעביר את זכותו זו נקייה מכל זכות של אדם אחר. אמונה כזו אינה קיימת אם הקונה יודע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק. כמו-כן אמונה זו אינה קיימת אם הקונה לא ידע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק, אך הוא חשד באשר לזכותו של המוכר ובמודע נמנע מלברר הדבר. זהו מצב של עצימת עיניים. הוא שקול כנגד ידיעה והוא שולל תום-לב. לעומת-זאת אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט אמצעים שקונה סביר היה נוקט. במצב דברים זה הקונה התרשל - ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות (ראו ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי) - אך אין בהתרשלותו כדי לשלול את תום-לבו. "רשלנות ותום-לב יכולים לדור בכפיפה אחת" (השופט ח' כהן ב- ע"א 92/78 שטרית נ' קאר טורס (ישראל) בע"מ, חברה להשכרת רכב, בעמ' 333)".

36. כדי לעמוד בחובת תום-הלב על הרוכש לבדוק את מרשם המקרקעין:

"מקום שקיימת חובת רישום זכויות קניין בנכס בספרי רישום, העומדים לעיונו של הציבור, לא יצא צד ג' ידי חובת "תום-ליבו", בטרם יבדוק רישום זה. הרי אחד הטעמים העיקריים לחובת הרישום הוא להסיר מכשול לפני קונה ולמנוע תקלה בדרכו אל הרכישה. על-ידי כך שמעמידים לעיונו מידע ברור ומדויק באשר לבעלים של הנכס, ועד כמה חופשי הבעלים להקנות זכויותיו.

קונה, המתעלם מספרי הרישום ונמנע מלעיין בהם, לא עושה את כל המצופה ממנו, ואל לו אלא להלין על עצמו, אם סבל נזקים ונמנעה ממנו זכות הקניין שביקש לרכוש.

במקרקעין מוסדרים, המסמכים הפומביים, בהם יירשמו זכויות הקניין, הם ספרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, ובהם ראוי לעיין בטרם מתקשרים בעיסקה, אם מבקשים להבטיח זכויות ולמנוע תקלות."
ע"א 842/79 משה נס נ' נחום גולדה, פ"ד לו(1), 204, 213 (1981)

37. יחד-עם-זאת, אין הקונה נדרש לחרוג מביצוע הבדיקות הסבירות והמצופות ממנו ואינו נדרש לנהוג על-פי "מידת החסידות" (ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב נ' שלמה מינץ (2014)).

מן הכלל אל הפרט
האם הסתמך אסולין בתום-לב על הרישום במרשם המקרקעין?
38. מהראיות ומהעדויות שהובאו לפני הגעתי למסקנה כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

39. אסולין הוא קבלן בניין שביצע עסקאות קודמות... אסולין בנה דירות וביצע עבודות בניה בסקטור הציבורי... עוד ב- 1993 ייסד את החברה אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ שהתמחתה בין היתר בבניית מבני מגורים (נ/1). אסולין הוא בעל ניסיון בעסקאות נדל"ן. איני מקבלת את ניסיונו למזער את ידיעתו והבנתו בתחום...

40. אסולין רכש את הנכס מתוך כוונה לבצע פיצול של השטח ל- 3 יחידות לשם בניית 3 בתי מגורים בשטח של כ- 400 מ"ר לכל דירה (סעיף 5 לתצהירו).

41. את הידיעה בדבר חוסר התאמה בין השטח החכור לבין הרישום במרשם המקרקעין יכול היה אסולין ללמוד מדוקלסקי ומבדיקות שביצעו או אמורים היו לבצע הוא וגורמים מטעמו.

דוקלסקי
42. דוקלסקי ידעה אודות חוסר ההתאמה לעניין רישום השטח עובר לביצוע העסקה...

43. בסיכומיו טען אסולין כי בשיחה שקיים עם דוקלסקי ביום 09.07.12 לפני הגשת התובענה שהוקלטה על ידו, הודתה דוקלסקי כי לא יידעה אותו אודות השוני בשטחים (במ/1-במ/2). כפי שעולה מהתכתוב במ/2, מדובר בחילופי דברים קצרים שבמהלכם אמרה דוקלסקי כי אין לה חובות למנהל. לגבי שטח הנכס, כלל לא ברור אם דוקלסקי הבינה מה בדיוק בקש אסולין לברר בשיחה האמורה. לא מצאתי בשיחה ביסוס לטענת אסולין.

44. לא שוכנעתי כי דוקלסקי היא שיידעה את אסולין באשר לחוסר ההתאמה וזאת לנוכח הסתירות בין הצהרתה לבין עדותה בעניין זה...

45. דוקלסקי ידעה על הודעת המנהל מיום 30.04.09 לפני ביצוע העסקה בעקבות בדיקות שביצע אסולין...

46. דוקלסקי הצהירה כי מסרה המידע לב"כ אסולין. עו"ד מויאל עומת בחקירתו עם הצהרתה ולא נתן תשובה עניינית. תחילה אמר כי לנוכח הזמן שחלף אינו יכול לזכור. בהמשך אמר כי אם זה לא מופיע במסמכים הוא מניח שזה לא היה... כפי שיפורט בהמשך, התברר כי הוא לא טיפל בעסקה ולפיכך, אין לתת משקל לעדותו בעניין זה.

אסולין וגורמים מטעמו
47. זהות עורך-הדין שטיפל בפועל בעסקה לא התבררה וגם בסוף שמיעת הראיות נותרה בגדר תעלומה.

אסולין הזמין לעדות את עורך-דין מרדכי מויאל כמי שטיפל בעסקה (עמ' 5 שורה 17).

אסולין ודוקלסקי אמרו כי עו"ד מויאל ייצג את שניהם.

בחקירתו, לאחר שהתייחס באופן ענייני לעסקה ובין היתר פירט בדיקות שלשיטתו נדרש היה לבצען במסגרת תפקידו כעורך-דין לפני ביצוע העסקה לעומת בדיקות שלא נדרש לבצען, אמר עו"ד מויאל כי אינו יודע ואינו זוכר אם עשה את העסקה, וכי משרדו, להבדיל ממנו באופן אישי, הוא שעשה אותה (עמ' 9 שורות 17-9).

תשובה זו מעוררת ספק באשר למעורבותו בעסקה וידיעתו את הפרטים הקשורים לביצועה שעליהם העיד. ספק זה מקבל חיזוק לנוכח דברי אסולין בחקירתו, שלפיהם עו"ד ממשרד מויאל או הפקידה נסחו את הנספח לחוזה המכר שנחתם באותו מעמד ואשר עו"ד מויאל אמר כי לא ערך אותו (עמ' 20 שורות 6-5).

עו"ד מויאל העיד כי לא בדק את זכויות דוקלסקי במנהל. לדבריו, לא היה צורך בכך שכן מדובר בזכויות חכירה הרשומות בלשכת רישום המקרקעין. במקרה כזה מתנהל הרישום שם ולא במנהל. תפקידו של המנהל מתמצה במתן הסכמה להעברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. מלוא המידע לגבי הנכס רשום שם. אין צורך לבדוק את חוזה החכירה המקורי במקרה שבו המוכר אינו החוכר המקורי אלא רוכש שזכויות החכירה הועברו אליו מספר שנים קודם בהסכמת המנהל (עמ' 6 שורות 29-19, עמ' 7 שורות 11-1).

48. איני מקבלת עמדה זו. אני קובעת כי היה על אסולין בטרם חתם על העסקה לבדוק את שטר החכירה המקורי ולקבל לידיו את כל הנתונים הרלבנטיים שבחוזה החכירה.

מנסח הרישום, נספח ג' לתשובת המנהל, עולה כי זכויות החכירה אשר היו רשומות על-שם סמי בן שושן, לאחר שהועברו אליו בירושה, הן "בתנאי שטר מקורי 22108/1999/0001 לתקופה של 49 שנים. תאריך סיום 31.12.2038" אין בנסח פרטים נוספים כלשהם לגבי זכויות החכירה. לדוגמה, לא מצויין אם מדובר בזכויות מהוונות. למותר לציין את חשיבות פרט זה בעסקת מכר זכויות חכירה. במצב דברים זה נדרש הקונה לבדוק את תנאי השטר המקורי ואין להסתפק בנסח הרישום. החסר במידע אמור היה לשמש לקונה איתות לגבי חיוניות בדיקת שטר החכירה המקורי. יש לשים-לב כי בחוזה החכירה שנחתם בין המנהל לבין המנוח ביום 17.08.99, נספח ב' לתשובת רמ"י להמרצת הפתיחה, צויין במפורש כי מדובר בחלק מחלקה 241 המהווה שטח של כ- 750 מ"ר. כלומר באמצעות בדיקה פשוטה של חוזה החכירה ניתן היה לגלות את השטח החכור וחוסר ההתאמה לרישום בלשכת רישום המקרקעין.

49. עו"ד מויאל העיד כי הסתמך על חוזה הרכישה של דוקלסקי מסמי בן שושן שבו נקבע גודל השטחים ועל-סמך זה הועברו הזכויות בלשכת רישום המקרקעין על-שם דוקלסקי (עמ' 10 שורות 31-27). סעיף ההואיל הרביעי של חוזה הרכישה של דוקלסקי הפנה לחוזה החכירה תוך ציון כי מדובר בזכויות מהוונות בנכס כמפורט בנספח א'. כבר צויין כי בנסח הרישום אין כל התייחסות להיוון הזכויות. לדברי עו"ד מויאל לא היו לחוזה נספחים (עמ' 11 שורה 3). היעדר חוזה החכירה והיעדר ראיה לביסוס מהות הזכויות אמורים היו לשמש לקונה איתות נוסף בדבר חשיבות בדיקת תנאי החכירה כאמור.

50. כזכור, עו"ד מויאל אמר כי לא עשה את העסקה. דבריו שלפיהם נודע לו על מטרת הרכישה על-ידי אסולין רק לאחר חתימת החוזה, מהווים חיזוק לכך שהלכה למעשה לא הוא טיפל בעסקה. בעסקה מסוג זה יש לבדוק סוגיות משפטיות, תכנוניות ובתחום המיסוי. הבדיקות אמורות להתבצע לפני הרכישה.

51. מי שככל הנראה טיפל בפועל בעסקה היה עורך-דין כלשהו ממשרד עו"ד מויאל שבו עבדה כעורכת דין גם כלתו של אסולין (עמ' 12 שורה 6). אסולין הוא שהביא את דוקלסקי למשרד. המשרד ייצג את שני הצדדים בעסקה. כאמור לעיל, זהות עורך-הדין שטיפל בעסקה לא התבררה, אם כי חזקה בעיני שאסולין יודע זהותו. עורך-הדין שטיפל בפועל בעסקה, לו היה מוזמן על-ידי אסולין, יכול היה לשפוך אור על נסיבות חתימת חוזה המכר והנספח, הבדיקות שבוצעו עובר לביצוע העסקה וידיעת הצדדים בכל הקשור לשטח הנכס.

52. אסולין לא הזמין את אותו עו"ד לעדות והימנעותו מלעשות כן, מקימה חזקה שבעובדה כי היה בעדותו כדי להזיק לו.

53. כאמור אסולין עצמו עוסק ומתמצה בתחום הנדל"ן.

אסולין בדק את זכויות הבניה בזמורה (עדות עו"ד מויאל בעמ' 9 שורות 9-6 ובעמ' 12 שורה 14). אסולין בדק את התב"ע כדי לוודא את אפשרויות הבניה. במסגרת הבדיקות ביקרו אסולין והמהנדס שטיפל עבור דוקלסקי בהסדרת חריגות הבניה בזמורה ושוחחו עם מהנדס זמורה (עדות אסולין בעמ' 16 שורות 9-1).

בהמשך חקירתו אמר אסולין כי לא בדק את זכויות הבניה בזמורה (עמ' 17 שורה 19).

לאחר שעומת עם עדותו של עו"ד מויאל, שינה גרסתו ואמר כי הלך עם המהנדס של דוקלסקי "לבדוק אם ניתן לתקן והוא בדק שניתן לתקן ולבנות" (עמ' 17 שורה 22). אסולין נשאל אם לא חשב שיש צורך לבדוק גם את השטח ולא רק את חריגות הבניה, השיב בשלילה ואמר כי הסתמך על הנסח (שם, שורה 24). בהמשך אמר כי דוקלסקי הביאה לו אישור מזמורה שלפיו אין לזמורה התנגדות למכירת הבית "למרות שהם ידעו שיש למעשה צו הריסה על חריגות בבניה ולא ידעתי את זה" (עמ' 18 שורות 13-11).

54. לא נתתי אמון בעדותו לעניין בדיקת זכויות הבניה. מעבר לסתירה בין גרסתו לבין עדות עו"ד מויאל, כזכור, דוקלסקי פנתה למנהל בבקשה לתקן את השטח החכור על-פי הפניית זמורה שאליה פנתה דוקלסקי לצורך קבלת היתר לבניה שבוצעה. אסולין העיד תחילה כי ניגש לזמורה עם המהנדס לבירור הסדרת חריגות הבניה וכי הם שוחחו עם מהנדס זמורה. בדיקת זכויות הבניה נדרשת לבחינת אפשרות ביצוע מטרת הרכישה. בלתי-סביר בעיני שבבירור האמור לא נמסר לו המידע בדבר חוסר ההתאמה של השטחים. איני מקבלת את השינוי המאוחר בגרסתו שלפיו הוא והמהנדס לא בדקו את התיק ומהנדס זמורה לא פגש אותם בשל חוסר זמן (עמ' 23 שורות 16, 21-19). מהבירור שערך אסולין בזמורה סביר כי ידע על חוסר ההתאמה בין רישום השטח שם לבין הרשום בנסח. חוסר ההתאמה אמור היה להדליק אצלו נורה אדומה. בהתחשב במטרת הרכישה, היה עליו לבדוק עניין זה במנהל.

יש לשים-לב כי אסולין לא הציג את אישור זמורה שלטענתו מסרה לו דוקלסקי ולא זימן לעדות את המהנדס. הימנעויותיו פועלות לחובתו.

55. זאת ועוד, מהראיות התברר כי תחילה דרשה דוקלסקי תמורת הנכס סך של 2,200,000 ש"ח. בין הצדדים נחתם זיכרון דברים בהתאם. אסולין טען כי לאחר שנודע לו על חריגות הבניה ביטלו הצדדים את זיכרון הדברים. בהמשך הסכימה דוקלסקי להפחית את התמורה לסך של 1,500,000 ש"ח לטענת אסולין ההפחתה נעשתה בשל חריגות הבניה. אסולין לא הביא כל ראיה לעלות הסדרת חריגות הבניה. מדובר בהפחתת סכום משמעותי של 700,000 ש"ח. יצויין כי רשות המיסים קיבלה את מחירה המוצהר של העסקה לפנים משורת הדין תוך ציון כי אינו משקף את שווי השוק של הנכס (נספח ה' להמרצת הפתיחה). דוקלסקי אמרה בחקירתה כי אסולין לקח על עצמו להסדיר את חריגות הבניה ועניין השטח וזו הסיבה שהסכימה להפחתה כאמור (עמ' 38 שורות 10-9, 23-22). עדותה בעניין זה היתה אמינה בעיני, הסברה סביר ואני מקבלת אותו.
56. אסולין ודוקלסקי טענו כי גם אם לא מתקיימים לגבי אסולין תנאי סעיף 10 לחוק הרי שהם מתקיימים בדוקלסקי שאף היא הסתמכה על המרשם בעת שרכשה הזכויות בנכס. בחקירתה אמרה כי בעת שרכשה את הנכס נאמר לה כי גודל המגרש 1,200 מ"ר (עמ' 35 שורה 13). עורכי-הדין שטיפלו ברכישת הזכויות על-ידי דוקלסקי והמוכר בעסקת הרכישה לא הובאו לעדות והדברים לא התבררו עד תומם.

57. אסולין טען כי הסתמך על שומת מס הרכישה שבה צויין כאמור כי גודל השטח הוא 1,200 מ"ר. כפי שהובהר בשומה במפורש היא בוצעה בהסתמך על פרטי הנכס בנסח רישום המקרקעין.

כידוע, "הגם שאין לדחות את רישומי המס לחלוטין כראיה להוכחת בעלות במקרקעין, הרי שאין הם מהווים, כשלעצמם, ראיה מספקת לשם כך (ראו: ע"א 22/57 אלשאלם נ' עואד, פ"ד יב(1), 387, 390 (1958); נתן קנת וחיים קנת נטל ההוכחה וחזקות - במשפט האזרחי ובמשפט הפלילי 188-189 (2002) (ע"א 2032/06 אמנון האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זיאן (2009)).

במקרה זה, שבו אסולין ביצע או היה עליו לבצע בדיקות שבאמצעותן ניתן היה לברר בקלות את גודל השטח החכור, אין הוא יכול להסתמך על החלטת רשות המיסים שהסתמכה על דיווחי הצדדים ונסח הרישום בלבד.

58. לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי לא מתקיימות בנסיבות העניין הוראות סעיף 10 לחוק. אסולין אינו "רוכש" זכות במקרקעין שכן טרם הושלם רישום זכויותיו בלשכת רישום המקרקעין.

אסולין אינו עומד בתנאי תום-הלב. אסולין ידע או היה עליו לדעת כרוכש מקרקעין סביר שביצע בדיקות לצורך בניית דירות מגורים נוספות בנכס על חוסר התאמה בין השטח החכור לבין הרשום בנסח רישום המקרקעין עובר לחתימת חוזה המכר.

התובענה נגד דוקלסקי
59. כזכור, עתירתו החילופית של אסולין היא להורות לדוקלסקי לקיים התחייבויותיה בחוזה המכר, לחתום על כל מסמך ולשלם כל תשלום שיידרש כדי לרשום הזכויות בנכס על שמו. משמעות הדבר היא, שלטענתו על דוקלסקי לרכוש את יתרת השטח מהמנהל ולשלם את התמורה הנדרשת בגינו (נספחים ו', ז' להמרצת הפתיחה).

60. לאחר בחינת הראיות והעדויות שהובאו לפני הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות.

61. בסעיף ההואיל השלישי של חוזה המכר נקבע כי דוקלסקי מוכרת לאסולין את כל זכויותיה בנכס כפי שהן רשומות אצל רשם המקרקעין ו/או במנהל מקרקעי ישראל ו/או בחברה המשכנת. בכך גילו הצדדים ידיעתם כי יש להעביר הזכויות גם במנהל. כאמור, הגעתי למסקנה כי אסולין ידע או היה עליו לדעת גודל השטח החכור ולפחות את הבעיה ברישום בלשכת רישום המקרקעין.

62. אני דוחה את ניסיון אסולין להסתמך על תיאור הנכס בחוזה המכר ונסח הרישום לביסוס עתירתו לחיובה של דוקלסקי להעביר על שמו שטח של 1,200 מ"ר.
מהראיות התברר כי חוזה המכר לא שיקף באופן מלא את הסכמות הצדדים.

בחוזה המכר נקבע בסעיף 3א1 כי דוקלסקי תישא במס שבח מקרקעין והיטל השבחה אם יחולו.

בסעיף 12 הצהירה דוקלסקי כי הדירה נבנתה בהתאם להיתרי הבניה לרבות התוספות לדירה המקורית - אם נעשו תוספות. באותו סעיף הצהיר אסולין כי בדק את הנכס ומצא אותו תקין ומתאים למטרותיו.

בניגוד לכל אלה, בנספח לחוזה המכר שנחתם כאמור באותו מעמד (אסולין לא צירף את המסמך להמרצת הפתיחה אלא הוא הוגש על-ידי דוקלסקי כנספח לתשובתה להמרצת הפתיחה) קבעו הצדדים כי אסולין יישא במס שבח והיטל השבחה אם יחולו וכי חריגות הבניה הקיימות בנכס תטופלנה על-ידי מהנדס מטעם דוקלסקי. לא נאמר במפורש כי אסולין יישא בעלות הסדרת חריגות הבניה. נקבע כי אסולין רוכש הנכס במצבו AS IS וכי מחיר העסקה ביחס לערכו הריאלי של הנכס נגזר בהתאם להסכמות האמורות. המסמך נוסח בצורה מעורפלת. לו אכן הופחת מחיר העסקה אך ורק בגין חריגות הבניה ומס השבח מה פשוט יותר היה מאשר לציין זאת במפורש. הדבר לא נעשה.

63. יתירה-מכך, אסולין אמר כי בשל חריגות הבניה הסכימה דוקלסקי להפחית את המחיר לסך של 1,600,000 ש"ח. לאחר שלקח על עצמו לשלם מס שבח בסך של 100,000 ש"ח הסכימו הצדדים להעמיד מחיר המכירה על-סך של 1,500,000 ש"ח. לאחר שהתקבלה שומת מס שבח והתברר כי דוקלסקי חוייבה לשלם סך של 160,000 ש"ח, סירב אסולין לשלם את המס בנימוק כי בהתאם למידע שמסרה אמורה היתה ליהנות מפטור. מעבר לכך שנימוק זה אינו יכול להתקבל לנוכח התחייבותו המפורשת בנספח לחוזה המכר, התברר כי בעקבות השגה שהגישה דוקלסקי הופחת סכום מס השבח והועמד על-סך של 80,000 ש"ח בלבד (עמ' 19-18). למרות זאת עמד אסולין בסירובו לשלמו ולאחר משא-ומתן ניאות לשלם סך של 40,000 ש"ח בלבד. לאסולין לא היה כל הסבר מניח את הדעת מדוע לא שילם את מלוא מס השבח בהתאם להתחייבותו בנספח. לדוקלסקי לא היה הסבר משכנע מדוע הסכימה לכך. בעניין זה נראה כי שני הצדדים לא גילו את התמונה במלואה (ראו גם הסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים בספטמבר 2011. המחלוקות שבגינן נערך לא פורטו חרף העובדה שכלל ויתור מוחלט על כל טענות הצדדים כל צד כלפי הצד האחר בכל דבר ועניין בקשר להסכם).

64. כאמור לעייל האמנתי לעדות דוקלסקי כי במסגרת המו"מ אמר לה אסולין כי הוא מבין בתחום, לקח על עצמו לברר את הפרטים הרלוונטיים לגבי הנכס ולפתור את הבעיות ככל שתהיינה. עדותה מתיישבת עם העובדה שאסולין הוא איש המקצוע ובעל הניסיון מבין שניהם בעוד שדוקלסקי חסרת הבנה וידע בתחום, וכן עם העובדה ששני הצדדים היו מיוצגים על-ידי ב"כ אסולין. לא נתתי משקל משמעותי להימנעות דוקלסקי מלזמן את חברתה שהיתה נוכחת בחתימה. דוקלסקי שאינה שולטת היטב בשפה העברית הסבירה כי חברתה סייעה לה בכך. לא נטען כי היתה לחברה הבנה או מומחיות מיוחדת בכל הקשור לעסקה.

לסיכום
65. התביעה נדחית.

למען הסר ספק, אין בפסק-דין זה כדי לגרוע מהאפשרות של אסולין לרכוש את יתרת השטח בתנאים הנהוגים אצל המנהל וכפי שהציע בעבר.

66. בנסיבות העניין, בהתחשב בטעות במרשם ובבעייתיות בעדות דוקלסקי כפי שקבעתי לעיל, אני מורה כי כל צד יישא בהוצאותיו."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הלכות בתי-המשפט