botox

עוולת הרשלנות - עקרונות כלליים

1. סדר בחינת רכיבי עוולת הרשלנות ואופן הבחינה של חובת הזהירות
בשל חשיבות הדברים, ראינו לנכון להביא דבריהם של כב' השופטים ניל הנדל, י' דנציגר ו- א' שהם ב- ע"א 3521/11 {עו"ד דניאל וגנר ואח' נ' מזל עבדי ואח', תק-על 2014(2), 12364 (2014)}. נפסק מפי כב' השופט ניל הנדל:

"דיון - מבוא
5. תביעתם העיקרית של המשיבה וילדיה בבית-המשפט המחוזי התמקדה בביטול הסכמי המכר וכל הפעולות המשפטיות הנלוות לו, לרבות הערת האזהרה לטובת בנק לאומי. בנק לאומי העניק לבראל הלוואה בסך 279,882 ש"ח לצורך רכישת הדירה. כאמור בראל לא השיב את ההלוואה ואף לא התייצב לדיונים בתביעה. סכום זה יועד לבני הזוג עבאדי כחלק מהתמורה על מכירת הדירה, והוצא באמצעות השיק השני. כתוצאה מקבלת התביעה, בנק לאומי לא יכול לקבל חזרה את יתרת החוב על-ידי מכירת הדירה. כל אחד מן הערעורים עוסק באחריות של גורם אחר לנזק זה. הערעור הראשון מצוי במישור היחסים שבין עורך-דין בעסקת מכר מקרקעין ובין בנק לאומי שנתן הלוואה לקונה. הוא מעורר שאלה לגבי היקף אחריותו של עורך-דין כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו. הערעור השני מתמקד ביחסים בין שני הבנקים. בנק לאומי מסר את כספי ההלוואה באמצעות שיק שעליו נכתבה הוראה המגבילה את היכולת להפקידו בחשבון בנק אחר מלבד החשבון של בני הזוג עבאדי. עו"ד וגנר הפקיד את השיק בחשבון נאמנות שפתח על-שם בני הזוג במקום בחשבון שלהם, ודיסקונט התיר הפקדה זו ופרע את תמורת השיק. השאלה המרכזית שנידונה בערעור זה היא האם על-פי דיני השטרות בנק דיסקונט התרשל בגביית השיק השני. המכנה המשותף לשני הערעורים הוא סוג הנזק וטיב היחסים בין המזיק לניזוק.

בפרשה זו עוסקים אנו בתביעות המבקשות להטיל אחריות בנזיקין על נותני שירותים בגין נזק כלכלי טהור. "נזק כלכלי טהור הוא נזק המתבטא בהפסד ממון בלא שנלווה לו כל נזק פיזי, לגוף או לרכוש" (אריאל פורת נזיקין, כרך א' 223 (2013)). במקרים כאלה היקף חובת הזהירות המוטלת על המזיק אינו אחיד ומשתנה על-פי הנסיבות. המשפט המקובל המסורתי הגן בעיקר על אינטרסים לגוף ולרכוש (רונן פרי ריקושטים כלכליים 513-516 (2002)). הוא הסתייג מהכרה בנזק כלכלי טהור שנגרם על-ידי אנשי מקצוע כבר-פיצוי בשל ההשלכות האפשריות. יש לציין שהנזק הכלכלי שנגרם לבנק לאומי במקרה זה שונה ממקרים בהם הנזק שנגרם הוא בסך הכל העברה של עושר מן הניזוק לצד שלישי שאינו מעוול, כאשר לחברה לא נגרם נזק מצרפי עקב כך (פורת, בעמ' 228). בענייננו, נזקו הכלכלי של הבנק הועבר לכיסם של רמאים אשר רקחו עסקת מכר בדויה כדי לקבל את כספי ההלוואה. התנהגותם מהווה נזק חברתי. במקרים כגון אלה, רצוי לתמרץ את המזיק לנקוט אמצעי זהירות למניעת הנזק הכלכלי (ע"א 5379/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נא(4), 464 (1997); ע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב, פ"מ כא(1) 310 (1967)).

הנזק הכלכלי הנטען נגרם לבנק לאומי בידי נותני שירותים שאינם מצויים במערכת יחסים חוזית עימו. בערעור הראשון הנזק המדובר נגרם על-ידי עורך-דין, ובערעור השני בידי בנק דיסקונט. חובת הזהירות של עורך-דין כלפי לקוחותיו היא "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה ואין צורך להרחיב על כך את הדיבור" (ע"א 7485/10 פנטהאוז רחמני נ' עו"ד יובב פפר, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.12), פסקה 10). בנוסף לכך לא אחת הוטלה אחריות על עורך-דין גם כלפי צד לעסקה שאינו לקוחו. הפסיקה לא התוותה תנאים מוגדרים מראש להטלת אחריות במקרה כזה (ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 427 (2004)). כפי שכתב הנשיא שמגר: "ראינו, איפוא, מקורה של החבות ברשלנות של עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו. מידתה של אותה חבות, ומתי היא מתגבשת, כבר תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה" (ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446, 471 (1990)). באופן דומה, גם חובותיו של בנק כלפי לקוחותיו הוכרו זה מכבר בפסיקתו של בית-משפט זה, ובשנים האחרונות בצורה גוברת. חובות אלה מפורטות חלקן בחוק החקוק כגון חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 ובמקרים אחרים הן נגזרות ממערכת היחסים המיוחדת היוצרת יחסי קרבה ותלות בבנק (ע"א 7370/06 שני נ' ברדיצבסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.03.09), פסקה 9)). ואולם, מערכת יחסים כזו אינה בהכרח מתקיימת בין הבנק לבין אלה שאינם לקוחותיו (רות פלאטו-שנער דיני בנקאות: חובת האמון הבנקאית 140 (2010)). חובתו של הבנק לפעול בזהירות כלפי לקוחו, אינה מקימה מאליה חובת זהירות כאשר הניזוק הוא צד שלישי, או בנק אחר. לכן, בכל אחד מהערעורים נדרשים אנו ללכת בנתיב הרשלנות, ולבחון את יסודות העוולה.

דיון - הגישה המסורתית והאלטרנטיבות לה
6. עוולת הרשלנות מקורה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. כעולה מהסעיף, התובע פיצויים בגין רשלנות נדרש להוכיח קיומם של מספר רכיבים. רכיב אחד הוא החובה - חובת הזהירות בה חב המזיק כלפי הניזוק "שלא לנהוג כפי שנהג". רכיב שני הוא היבט ההתרשלות, בו נשאל האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, או במילים אחרות האם סטה מסטנדרט הזהירות של האדם הסביר (ע"א 145/80 ועקנין נ' בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 122 (1982)). הרכיב השלישי משלים את העוולה: "הגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה". זהו רכיב הנזק שנגרם מהפרת החובה. האמת תיאמר כי החלוקה לרכיבי עוולת הרשלנות יכולה לנוע בין שלושה עד חמישה רכיבים. האחד הוא חובת הזהירות; השני הפרת החובה; השלישי נזק; הרביעי קשר סיבתי עובדתי; והחמישי קשר סיבתי-משפטי. יש שכללו את השלושה האחרונים כאחד (פרופ' גלעד מתייחס הן לנזק הן לקשר הסיבתי בינו ובין התרשלותו של המזיק בתוך רכיב אחד של "גרימה"; ישראל גלעד דיני נזיקין - גבולות האחריות כרך א' 421 (התשע"ב) (להלן: גלעד, גבולות האחריות)). לטעמי על-מנת שתשמש כלי עבודה נוח יותר, מוטב לחלק את רכיבי העוולה לארבעה - חובה, הפרת החובה, נזק, וקשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) (השוו: עניין פלוני, בפסקה 9 לחוות-דעתו של השופט עמית). המבנה שתואר של עוולת הרשלנות "יובא" לבית-משפט זה מן המשפט המקובל האנגלי (גד טדסקי ואברהם רוזנטל פקודת הנזיקין לאור תולדות התהוותה ותיקוניה (התשכ"ה)). לפי מבנה קלאסי זה, בחינת התקיימותה של עוולת הרשלנות נפתחת בשאלת חובת הזהירות - יש או אין. רק אם נקבע קיומה של חובה כאמור, נפנה בית-המשפט לבחינת הפרתה של החובה - קיומה של התרשלות.

עם התפתחות והתגבשות העוולה בפסיקה הישראלית, מונח החובה פורש כמכיל שני היבטים. האחד, היבט עקרוני המתמקד בחובת זהירות מושגית שחלה על סוג המזיק, כלפי סוג הניזוק, לעניין סוג הפעילות שבוצעה וסוג הנזק שגרם המזיק (עניין ועקנין, בעמ' 123). ההיבט השני בוחן את קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין המזיק המסויים לבין הניזוק המסויים בנסיבות המקרה. הבחינה השניה היא פרגמאטית וקונקרטית (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113, 129 (1985)). שתי הבחינות - החובה המושגית והקונקרטית - נערכות על-פי מבחן הצפיות. במסגרתו שואלים האם אדם סביר יכול היה לצפות את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו (שם, בעמ' 131).

לאחרונה נשמעים קולות מן הספרות ומן הפסיקה הקוראים לסטות מהסדר המסורתי של בחינת רכיבי הרשלנות. ניתן לומר כי מגמה זו אינה נשענת על דעת יחיד, אך טרם עולה שהיא מתגבשת לדעת רוב (ראו למשל: השופט א' א' לוי ב- ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(1), 803, 837 (2007); עמדת השופט י' דנציגר ב- ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.09), פסקה 31; עניין נחום, בעמ' 409). בפסק-דין שניתן לפני כחצי שנה הציע השופט י' עמית בחוות-דעתו לאמץ מודל כללי שונה, תוך דחיית הגישה של "חובה תחילה" (ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו _15.07.12), פסקה 8 לחוות-דעתו (להלן: עניין פלוני)). בכך הסתמך, בין-היתר, על עמדתו התיאורטית של המלומד י' גלעד (המוצגת בספרו דיני נזיקין - גבולות האחריות). במודל החדש שהציג השופט עמית בעניין פלוני, מוצע להעתיק את מיקומה של חובת הזהירות מתחילת הדרך אל סופה, לאחר בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי. לשינוי הגיאומטרי, על-פי מודל זה, צריך להתלוות שינוי תוכני של מושג החובה. על-פי ההצעה החדשה, במקום בחינה נפרדת של החובה המושגית והחובה הקונקרטית, ההכרעה בשאלת החובה תיעשה בשלב אחד שבו ידונו שיקולי המדיניות על רקע נסיבות המקרה (עניין פלוני, פסקה 13 לחוות-דעתו של השופט י' עמית; גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 461). עוד מוצע להשיל מרכיב החובה את דרישת הצפיות לפיה המזיק יצפה את הנזק שנגרם לניזוק; זו תיבחן מעתה אך במסגרת ההתרשלות והקשר הסיבתי. כפועל יוצא, החובה תהפוך למסננת בסוף הדרך ותיוחד לבחינת שיקולי מדיניות שעשויים לשלול את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה (עניין פלוני, פס' 13; גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 425). לטענת התומכים במודל זה, השינויים המוצעים יובילו למספר תוצאות רצויות: הם יתרמו ליצירת סדר בדוקטרינת הרשלנות על-ידי ייחוד תפקיד נפרד לכל אחד מרכיבי העוולה. ניתוק שאלת הצפיות מרכיב החובה, יקל לדעתם על ריבוי המשמעויות שחובת הזהירות מכילה כיום וימנע חזרה מיותרת (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 464). בנוסף, ההתמקדות בשיקולי מדיניות בעת בחינת החובה תעודד שקיפות לגבי הטעמים שעומדים בבסיס הטלת האחריות.

הצעה זו זוכה לתמיכה אצל מלומדים, הטוענים שעקרונות דומים אומצו בריסטייטמנט השלישי האמריקני (W. Jonothan Cardi & Michael D. Green, "Duty Wars (2008)", 81 S. CAL. L. RE V. 671). מנגד, היא מושא לביקורת נוקבת על-ידי מלומדים הן במדינת ישראל והן במדינות הים (אביחי דורפמן "זהירות חובה!" משפטים, מב עמ' 87 (2012); Goldberg & Ziporsky, "The Restatement (Third) and the Place of Duty in Negligence Law", 54 V. AND L. REV. 657 (2001)). מבלי למצות את הדיון, אבקש להתייחס ולו בקיצור, לשלושה מהשינויים המוצעים - האחד נוגע לתוכנה של החובה, השני למקומה בסדר בחינת העוולה, והשלישי מתייחס למבחן הצפיות בעוולת הרשלנות. התייחסותי אינה באה רק מאחר שיש המתחילים לאמצם; אלא הואיל ושינויים אלה משפיעים על יישומה של עוולת הרשלנות בתיק שלפנינו - רשלנותם של עו"ד וגנר ובנק דיסקונט. העניין מובא במקרה זה, כיון ששאלת החובה בחלק ממעשי ההתרשלות המיוחסים לעו"ד וגנר ולבנק דיסקונט איננה מובנת מאליה. הכרעתו של בית-המשפט המחוזי, כפי שיובהר, לא צעדה לפחות בחלקה בדרך המסורתית. כמו-כן יודגש שההצעה לשינוי מקיף וגורף בעניין פלוני התבססה על מודל של פרופ' גלעד שכולל מרכיבים אלו. חשוב לעמוד על המרכיבים השונים, שהרי אין הכרח לקבל את המודל בשלמותו. ברם, יצויין כי למעט עניין פלוני, יתר פסקי-הדין שהובאו התייחסו בעיקר להבחנה בין החובה המושגית לקונקרטית ולסדר בחינת רכיבי העוולה - "התרשלות תחילה".

7. אפתח ואומר מיד כי אין פסול לטעמי בהחלפת הסדר בין החובה לרכיב ההתרשלות משיקולים מעשיים. הדין אינו מחייב סדר מסויים. בפסיקות בתי-המשפט ניתן למצוא אפשרויות מגוונות אף יותר מאשר ההצעה לדון תחילה ברכיב ההתרשלות. למשל, ניתן לדחות תביעת רשלנות בשל היעדר נזק אף בלי להביע עמדה לגבי רכיבי העוולה האחרים. לא פעם תביעות בגין רשלנות רפואית, נדחות בגלל היעדר קשר סיבתי ללא הכרעה חד-משמעית בשאלת ההתרשלות. לטעמי, יש בגיוון זה תועלת. עמדתי נובעת מהניסיון השיפוטי ומהשאיפה להכריע בסכסוך באופן היעיל והפשוט ביותר על-פי הנצרך (לעמדה דומה ראו חוות-דעתו של השופט ח' מלצר ב- ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.12), פסקה 38 לחוות-דעתו; פרופ' פורת סבור כי אין לסדר חשיבות אלא לצורך נוחות מתודולוגית גרידא - פורת, בעמ' 90; אף פרופ' גלעד אינו קובע סדר אחיד באופן גורף - גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 472-468). יש הטוענים שניתן, מבחינה עיונית, לפרש את סעיף 35 לפקודת הנזיקין באופן שתומך בפתיחת הבחינה של העוולה ביסוד ההתרשלות (עניין שתיל, פסקה 15). אכן ישנו עיגון לשוני לטענה זו. בכל מקרה נדמה כי בפסיקת בית-משפט זה נהוג סדר הבחינה ה"קלאסית". יש מהשופטים אשר נכונים לפסוק קודם בשאלת ההתרשלות אולם אף הם לא אימצו גישה אחת באופן גורף. דוגמה לכך הוא השופט (בדימוס) א' ריבלין. אמנם בעניין נחום, פתח השופט ריבלין בבחינת ההתרשלות שנטען כי גרמה נזק. לצד זאת, במקרים אחרים לא נטש את מקומה של החובה כראשונה בסדר (לדוגמה: ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.05) בעניין חובתו של מורה כלפי תלמידו). גם חברי השופט י' דנציגר שהתייחס לאפשרות של דיון תחילה ביסוד ההתרשלות בעניין טרויהפט, הבהיר בעניין פלוני שיש להשאיר את ההכרעה באילו מקרים נכון יהיה לצעוד בדרך זו לתיק המתאים.

חובת הזהירות - בחינתה
8. נראה לי אם-כן, שהדרישה למעבר לגישה של "התרשלות תחילה" אינה הכצעקתה במישור המעשי. במישור העיוני אני סבור כי הקריאה לשינוי נובעת מהסתייגות אחרת מאשר כלפי סדר הדברים. לאמור: הרבה מהביקורת בפסיקה שהושמעה כלפי חובת הזהירות ומקומה בין רכיבי העוולה היתה למעשה ביקורת כנגד ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית לזו הקונקרטית. יש שיצאו חוצץ כנגד השימוש בחובה מושגית דווקא, גם בלבושה השלילי (שלילת אחריות) וגם במובנה החיובי (הטלת אחריות) (כך היתה עמדתו של השופט א' א' לוי בפסק-הדין בעניין שתיל). לפי דעת המבקרים, אין בחובת הזהירות המושגית תועלת רבה. היות שמדובר בסנן נורמטיבי "גס" למדי הוא אינו מעביר מסר ברור למזיקים-בכוח לגבי תחולת החובה על עניינם. כוחה המחנך של חובת הזהירות המושגית, המוצג לעיתים בפסיקה ובספרות כיתרון, אינו מתממש פעמים רבות נוכח האפשרות שהטלת האחריות תתהפך בשלב החובה הקונקרטית (עניין שתיל, פסקה 15). במקרה שמוטלת אחריות, נראה כי יש בכוחה של ההכרעה בחובת זהירות קונקרטית הנבחנת בנסיבות המקרה להתוות כיוון של התנהגות עתידית ראויה (ישראל גלעד "על יסודותיה של הטלת אחריות" עיוני משפט יד(2) 319, 350 (התשמ"ט)). כמו-כן, הובעה ביקורת על תפקידה הכפול של החובה המושגית: בכל רמת הפשטה שבה תנוסח, יש חשש שמא תהיה גורפת מדי או פרטנית מדי. השופט דנציגר הביע עמדתו כי בשל היותה כללית מדי, ממילא חובת הזהירות המושגית תישלל במקרים בודדים בלבד (עניין טרויהפט). היטיב לנסח עמדה זו השופט א' א' לוי:

"מן העבר האחד, על השאלה הנבחנת בגדרה להיות מופשטת ורחבה דיה, על-מנת שניתן יהיה לחלץ ממנה כלל. מן העבר האחר, עליה להיות קונקרטית מספיק, כדי שכלל זה יוכל למלא את הפונקציה המסננת שיועדה לו. מתקשה אני לראות כיצד, באופן מעשי, ניתן לנסח כלל שיוכל, מחד, לסייע באיתורם של מקרים בהם ראוי שלא להטיל אחריות, ומאידך, לא יסתכן בתוצאה של סינון-יתר - שמא תאמר יקנה חסינות - וכל זאת בלא להידרש לירידה הולכת וגוברת לפרטיו של המקרה הנדון. אכן, על-מנת שכְּלל, הקובע כי מבחינה עקרונית אין להטיל אחריות על סוגי מזיקים מסויימים כלפי סוגי ניזוקים מסויימים, לא יהיה גורף מדי ויקנה הגנה מופרזת מפני הטלתה של אחריות בנזיקין, יהא על מנסחיו לרדת עוד ועוד בגרם המעלות, שראשו בממד העקרוני ויסודותיו בפרטיו הקונקרטיים של המקרה הנדון. אם כך יארע, הרי שיתעמעם צביונו העקרוני של כלל זה, וייטשטש ההבדל בינו לבין הכלל הקונקרטי, השמור להמשכו של ההליך. שוב נמצאנו, כי אין רבותא בהידרשות לכלל של חובה מושגית."
(עניין שתיל, פסקה 15)

לעמדתי יש טעם רב בביקורת שהובעה בפסיקה על חובת הזהירות בלבושה כיום. אגדיל ואומר כי תומך אני בביטול הגישה לפיה יש לבחון בכל תיק ותיק הן את חובת הזהירות המושגית והן את זו הקונקרטית. לצד זאת נדמה לי שהביקורת עושה עוול לשימוש שנעשה בזהירות המושגית לאורך ההיסטוריה המשפטית (השוו: יצחק אנגלרד "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני הנזיקין - דימויה העצמי ומציאות" עיוני משפט יא 68, 76 (התשמ"ו)).

החלוקה לחובה מושגית ולחובה קונקרטית תרמה תרומה היסטורית לפיתוח עוולת הרשלנות במשפט הישראלי. מושג עקרוני זה איפשר לגשר בין הדין לבין המציאות החברתית המשתנה. הפקודה המנדטורית, שאומצה לפקודת הנזיקין האזרחיים הישראלית, נקטה בניסוח כוללני של עוולת הרשלנות. לצידה, ניצבו עוולות פרטיקולאריות, שלא תמיד סיפקו מענה ראוי. יתרונה של חלוקת חובת הזהירות למבחן דו-שלבי היה בחשיבה עקרונית לגבי סוגי יחסים בין מזיק לניזוק ופעילויות מסויימות, במנותק מהתיק הנידון. בשלב חובת הזהירות המושגית, כפי שהוגדרה, עמד השופט על היחס המשפטי הראוי בין המזיק לניזוק על יסוד מבחן הצפיות, תוך התחשבות בשיקולי מדיניות משפטית (אנגלרד, בעמ' 79). באמצעותה, הוכרו חובות זהירות חדשות לפי צורכי הזמן והמקום, כגון חובת הזהירות של רשויות שלטוניות וחובות זהירות לעניין הולדה בעוולה (אהרן ברק "שיטת המשפט בישראל - ארבעים שנה למשפט הישראלי - דיני הנזיקין והקודיפיקציה של המשפט הישראלי" מבחר כתבים א' 228 (תש"ס-2000)). החובה המושגית תרמה לעיצוב דיני הנזיקין במיוחד בתקופת שנות ה- 80, שאופיינה בריבוי תביעות שדרשו להרחיב את האחריות ברשלנות. אותה חובת זהירות שימשה גם כיסוד להגבלת אחריות (ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל - משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1), 802, 810 (1993) (להלן: "עניין מרצלי")).

ניתן להבין את חשיבות הבחינה המושגית ביסוד החובה באמצעות פניה להתפתחות עוולת הרשלנות במשפט האנגלי במחצית הראשונה של המאה ה- 20. כידוע, שורשיה של עוולת הרשלנות הישראלית הם במשפט המקובל. העוולה שאבה השראה, לכל הפחות בתחילת הדרך, מן ההתפתחויות שם (ראו למשל: ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז 684 (1953)). במשפט האנגלי, לפני שהוכרה חובת הזהירות המבוססת על יחסי קרבה וזיקה, שאלת חובת הזהירות של מזיק כלפי ניזוק הוגבלה לבחינת תבניות קבועות של מערכות יחסים. המשפט האנגלי הכיר בכך שקמה חובת זהירות בהתקיים מערכות יחסים מוכרות כגון רופא ומטופל, עו"ד ולקוח ובעל מקרקעין כלפי המבקר בהם. תובע-ניזוק שלא נפל לאחת הקטגוריות היה צריך להוכיח שעניינו דומה להן או שיש ליצור תבנית חדשה. בתיק המפורסם של דונהיו נגד סטיבנסון, בית הלורדים עמד לראשונה על העיקרון המשותף לכל התבניות המוכרות - שכנות או קרבה (Donoghue v. Stevenson (1932) A.C 562). הכרה זו אפשרה להחיל את העיקרון במקרים חדשים שטרם נקבע בהם כי מתקיימת חובת זהירות (THE LAW OF TORTS IN AUSTRALIA, pp.458). זה היה יתרונה של הבחינה המושגית, המושתת על עקרונות כלליים, גם בדיני הנזיקין הישראליים (אנגלרד, בעמ' 76).

שלוש קבוצות של חובת זהירות
9. נכון הוא שכיום, עם התפתחות הדינים והעיתים, במקרים רבים אין מתעוררת שאלה חדשה בהיבט של חובת הזהירות המושגית (עניין מרצלי, בעמ' 809). נדמה שאנו נמצאים בנקודת זמן שונה על הציר המשפטי. אנו מצויידים בכללים משפטיים מגוונים, לרבות אלו העוסקים בקיומה או היעדרה של חובת זהירות בקטגוריות שונות של מצבים. בתי-המשפט מכירים אלו תביעות הן תדירות יותר ואלו פחות. לגישתי ניתן להצביע על חלוקה לשלוש קבוצות של חובות זהירות במשפט הישראלי כיום: המוכרת, החדשה והגבולית. המוכרת, היא חובת זהירות המושרשת היטב בפסיקה ובכללי הרשלנות. דוגמה לכך היא חובתו של רופא כלפי מטופל או חובתו של מעביד כלפי עובדו. השניה, חובת הזהירות החדשה, נוגעת לסוגיה שנידונה לראשונה בתיק המונח לפני בית-המשפט. למשל, בפסק-דין מפי השופט ס' ג'ובראן ב- ע"א 1167/11 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.11.13) (להלן: "עניין הקיבוץ") בו נדרש בית-משפט זה לראשונה לשאלת האחריות של קיבוץ כלפי חבר קיבוץ בגין מחדל של אי-מניעת פשע. דוגמה נוספת היא עניין לוי בו עלתה שאלת חובת הזהירות של המפקח על הביטוח כלפי ציבור המבוטחים (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45, 82-81 (1994)). בקבוצה השלישית נמצאת חובת הזהירות הגבולית, שהוכרה ברמה עקרונית לגבי מצבים מסויימים אך נשללה לגבי מצבים אחרים בתוך אותה קטגוריה. בקבוצה זו נבחן האם חובת הזהירות שהוכרה חלה על התיק הנדון בבית-המשפט. נדרשת קביעה לאיזה צד של הגבול ראוי שהתיק ייפול - האם בתוך גבולות חובת הזהירות שהוכרה או מחוצה להן. הדיון נסב למעשה על השאלה אם יש מקום להרחיב את ההכרה לנסיבות חדשות, דהיינו: על היקף החובה (השוו: עניין נחום, בעמ' 410; ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, פ"ד סב(2), 218 (2007)).

על רקע המצב המשפטי בדין הנזיקי בישראל, אציע לשנות את בחינתה של חובת הזהירות כך שתתאים לסוג החובה. אין עוד הצדקה להעביר בכל מקרה את רכיב החובה תחת הבחינה הדו-קומתית של חובת הזהירות. הבדיקה הכפולה פעמים רבות מיותרת, ועשויה אף לגרום לערבוב בין רכיב החובה ובין רכיב ההתרשלות. לעומת-זאת, לעיתים הבחינה המושגית עשויה לתרום. אבהיר זאת דרך שלושת סוגי חובות הזהירות.

במקרים המשתייכים לליבת דיני הנזיקין - אלו המקרים של חובת הזהירות המוכרת - ממילא הוכרה חובה מושגית ולכן אין צורך להתעכב על דיון ארוך ברכיב זה. הניסיון מלמד שברוב המכריע של המקרים הללו אין כל בעיה בקביעת החובה גם ברמה הקונקרטית. לכן אין טעם להתעכב עליה. די להציג בהתחלה את השאלה הכללית ברמת הפשטה קונקרטית בהתאם לנסיבות התיק. אמנם יכולה להתעורר וריאציה עובדתית שמקימה שיקולים שונים מהרגיל. או אז הבחינה עשויה להיות מורכבת יותר. אך על דרך הכלל הדיון בתביעות הרגילות בהן חובת הזהירות מוכרת יתמקד ביסוד ההתרשלות או הקשר הסיבתי. למשל, עובד שנפגע במקום העבודה וטוען כי מעבידו לא סיפק לו תנאי עבודה ראויים, או מטופל שטוען כי רופא לא הסביר לו את כל הסיכונים הכרוכים בטיפול מסויים. בתיקים מעין אלו, השאלה בדרך-כלל לא תהיה האם הנתבע חב חובת זהירות, אלא האם הפר אותה. אגב, הנתבעים גם הם נוהגים כך ובצדק. לכן, כאשר חובת הזהירות מוכרת, די להציג את שאלת החובה בצורה כללית עם התייחסות לנסיבות המקרה.

כאשר בית-המשפט נתקל במקרה עובדתי בו חובת הזהירות טרם הוכרה - חובת זהירות חדשה - נוסח שאלת החובה צריך להיות ברמת הפשטה כללית, באופן דומה לבחינת חובת הזהירות המושגית. זאת כדי לנסות לגזור את התשובה לה מעקרונות של צדק ומדיניות ומהאינטרסים העומדים על הפרק. הכרעה בשאלת החובה ברמה העקרונית עשויה לעיתים לחסוך את הדיון העובדתי, במקרה שנראה על פני הדברים כי לא רצוי להטיל חובה (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 469). בחובת הזהירות השלישית, במקרה הגבולי, השאלה צריכה להיות מנוסחת ברמה פרטנית-מופשטת. כלומר: שאלה היוצאת מתוך עובדות המקרה, אך מגיעה לרמת הפשטה נמוכה. בסוג הגבולי הפסיקה הכירה כבר בקטגוריית אחריות לגבי חלק מן המקרים. השוואה למקרים שכבר הוכרה בהם חובת זהירות לעומת אלו שלא הוכרה תסייע לבית-המשפט להכריע בשאלה.

הבחנה זו בין שלוש הקבוצות על-פי סוג חובת הזהירות מאפשרת ל בית-המשפט להתאים את השאלה (ואת רמת ההפשטה) לעובדות המקרה. בנוסף, ניתן להימנע מחזרה על תבניות קבועות שכבר מוכרות במשפט. באשר לקטלוג הקבוצה המתאימה בכל תיק - המוכרת, החדשה או הגבולית - הרי שעובדות המקרה מגלות מאליהן ובקלות את סוג החובה. ממילא לא מדובר במבחן פורמאלי, אלא כלי עזר להכרעה.

אופן בחינת חובת הזהירות בכל תיק - כנגזרת של עובדות המקרה - תואם גם את לשון פקודת הנזיקין. סעיף 36 לפקודה קובע כי "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף" (הדגשה לא במקור). כלשון הפקודה, הבחינה הנזיקית מופעלת על אירועים ספציפיים הנמדדים ביחס לסטנדרטים אובייקטיבים של סבירות. החובה הנזיקית אינה חלה כלפי כולי עלמא בכל מצב. היא עשויה לקום רק בסיפורם של המזיק והניזוק. החובה אינה מתעוררת בחלל ריק. כך כתב הנשיא מ' שמגר: "בית-המשפט אשר אליו מוגשת תביעה בגין רשלנות עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי... השאלה המובאת לפני בית-המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק" (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45 (1994)). ניתן לראות זאת כ"תורת היחסות" של דיני הנזיקין (להשוואה: דורפמן, שמכנה את חובת הזהירות המסורתית כ"יוחסתנית"; ויינריב, בעמ' 49-80; Palsgraf v. Long Island Railroad Co., 248 N.Y. 339, 162 N.E. 99 (N.Y. 1928)). בחינה הנשענת על עובדות המקרה ברמה מופשטת ראויה היא כאשר מדובר בחובה גבולית, שכבר הוכרה בפסיקה ביחס לחלק מהמקרים. פעמים רבות בתיקים אלה, העובדות הספציפיות מכריעות את קיומה של החובה. כך גם בחובת הזהירות החדשה. בבחינת תיק בעל נסיבות עובדתיות שלא הובאו לבתי-המשפט בעבר ואינן משתייכות לקטגוריה שהוכרה, נדרשת בדיקה מושגית ומופשטת יותר. במקרים בהם חובת הזהירות היא חדשה, ראוי להתחשב בהשלכות הרוחב על תיקים קרובים. בשל ראשוניותה, הבחינה בקבוצה החדשה מחייבת רגישות יתרה להיבטים העקרוניים של ההכרעה.

מן הטעמים שהצגתי סבור אני שברגיל מוצדק להימנע מבדיקה כפולה של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית. בעניין זה תומך אני בגישה החדשה שמעוגנת כאמור בעמדות קודמות בפסיקה. לצד זאת הצעתי לאמץ בדיקות חדשות בהתאם לסוג חובת זהירות - מוכרת, חדשה או גבולית.

סדר רכיבי העוולה
10. לאחר שהצגתי את עמדתי כי כיום יש להתאים את אופן בחינת חובת הזהירות לסוג המקרה, נסללה הדרך להתייחס למיקומה של החובה בסדר בחינת רכיבי העוולה. כאמור שיקולים מעשיים יכולים להצדיק סדר משתנה כתלות בנסיבות התיק. ועדיין, נדמה כי אין מנוס מקביעת כלל עבודה מנחה לגבי סדר הרכיבים הכללי. ראוי שהכלל יהלום את העבודה השיפוטית הדיונית ויהיה ידידותי לה. לדעתי, יתרונותיו של הסדר המסורתי בו החובה נבחנת בתחילת הדרך עולים על יתרונות הסדר החדש שהוצע. אף לשיטת חברי, השופט עמית, הצעתו להתחיל את סדר הבחינה בהתרשלות ולהשאיר את החובה לסוף לא תחול בכל מקרה ומקרה (עניין פלוני, פסקה 14 לחוות-דעתו). נדמה כי לעומקו של דבר, כפי שעולה מחוות-דעתו המקיפה, הצעתו לא עוסקת בשאלה טכנית של סדר ואיננה נובעת מן הצורך בתיק מסויים. ההצעה החדשה היא גורפת וקובעת כלל שמשנה או לכל הפחות משפיע על מעמדה של חובת הזהירות. לפי ההצעה, סדר יסודות העוולה ישתנה במרבית המקרים המשתייכים לליבת דיני הנזיקין - נזקים פיזיים של ניזוקים ישירים, בהם כבר הוכרה חובת הזהירות בפסיקה, ולכן אין טעם להידרש אליה בהתחלה בכל תיק. במקרים אלה שאלת החובה תידון בסוף הדרך אם קיימים שיקולי מדיניות בגינם מוצדק לשלול את האחריות. לעומת-זאת, מבהיר השופט עמית, המודל החדש לא יחול במקרים המצויים בגבולות האחריות הנזיקית, כגון נזק נפשי או ניזוקים עקיפים, אז יש להקדים את בחינת החובה. יוצא שבקרב התומכים בגישה החדשה ישנה הכרה בחשיבות קדימותה של החובה, אך רק במקרים חדשים של הטלת אחריות בנזיקין. כאמור, אינני שולל הפיכת הסדר המסורתי משיקולים מעשיים. אך לדעתי, כפי שאבהיר, הכלל הרצוי גם במקרים המוכרים הוא על-פי הקיים. הקושי העיקרי העולה מגישת ה"התרשלות תחילה" הוא בעמדה כי ברוב תביעות הנזיקין תידחה בחינת החובה לסוף הדרך, והאופי של החובה יומר בעיקרו לשיקולי מדיניות השוללים הטלת אחריות.

דעתי היא, איפוא, שיש להעדיף בכל מקרה את הסדר המסורתי של "חובה תחילה" על פני המודל החדש המוצע של "התרשלות תחילה". אחלק את טעמיי לחמישה.

יעילות תחילה
11. הטעם הראשון, יעילות. לגישתי, בתביעות הנזיקין המשתייכות "לליבת דיני הנזיקין", בהן כבר הוכרה חובת זהירות בפסיקה, שיקולי יעילות תומכים בפתיחת הדיון דווקא ברכיב החובה. במקרים אלה מתבלטים היתרונות של הכרעה ראשונה ברכיב החובה: ההכרעה היא מהירה שהרי כבר נקבע שהטלת אחריות באופן עקרוני היא רצויה. די להפנות למקרים הרגילים של מעביד-עובד, רופא-חולה. השופט י' עמית מתייחס לשיקולי מדיניות אך נדמה כי אלה לא יתעוררו בדרך-כלל בסיטואציות אלה. אכן, "לא בכל משפט ראוי... להתחיל מבראשית ולדבר על מקורותיה ויצירתה של חובת הזהירות" (ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1), 102, 112 (1995)). בחינת החובה יכולה להיעשות מבלי להעמיק בעובדות המקרה, בניגוד לרכיב ההתרשלות. על-כן, נראה שגם בקבוצה המכונה על-ידי השופט י' עמית "החלק הארי של תביעות הנזיקין", יהיה יעיל ומהיר יותר להתחיל בבחינה קצרה של החובה ולהמשיך ישירות לרכיב ההתרשלות. אם כך, מה הטעם לדלג עליה?

זאת ועוד. השיקול אין עניינו רק ביעילות משפטית אלא גם בכנות משפטית. בתיקים שבליבת דיני הנזיקין, ניתן להניח שהשופט מודע לקיומה של חובת הזהירות המוכרת. הוא בוחן את שאלת ההתרשלות - למשל אצל המעביד שלא נתן הוראות לעובד - תוך מודעות לדרישות הפסיקה המוקפדות כלפי קיומה של חובת זהירות והיקפה הרחב. הפיל מצוי בחדר ההכרעה. השופט מודע לכך וטוב הדבר. הוא נשען על מדיניות משפטית שפותחה והשתרשה לאורך שנים, ולכן היא אינה מושא לפלוגתא במרבית התיקים. פשטות הסוגיה מייתרת היום בחינה כפולה של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית בתיקים אלה. למעשה, אין השופט פועל לפי "התרשלות תחילה" אלא בחינת התרשלות תוך מודעות לקיומה של חובה. שוב חוזרת השאלה האם נכון יהיה לדחות את אשר כבר ידוע ומוסכם?

מסר מחנך - האמנם?
12. הנמקה נוספת בעד נקיטת גישה של "התרשלות תחילה" בתיקים הרגילים היא קידום הרתעה יעילה. זו גם אחת המטרות של דיני הנזיקין. לפי תפישה זו, ההכרעה לגבי התנהגותו של הנתבע כראויה או לא ראויה משמשת כמסר מחנך שמכווין את הציבור. הכרעה בשאלת ההתרשלות במקרה בו התיק נדחה בשלב החובה בהתאם לגישה המסורתית של "חובה תחילה", מחמיצה מסר חינוכי זה. אמנם, פרופ' גלעד, המציג את ההנמקה האמורה, מבהיר כי יהיו מקרים בהם הרתעה יעילה דווקא תתמוך בפתיחה ביסוד החובה. למשל בתביעות המוניות נגד רשויות ציבור, הדיון בשאלת ההתרשלות עשוי לגרום להרתעת יתר אם בסופו-של-דבר תידחה התביעה בשל היעדר חובה (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 469 ובעמ' 1050). ואולם, עמדתו תומכת באופן כללי ביצירת מסר הרתעתי חינוכי כבסיס לתימוכין בגישת ה"התרשלות תחילה". מסכים אני לחשיבותו של המסר ההרתעתי-חינוכי בנזיקין. באשר להעברת מסר זה דרך הגישה של התרשלות תחילה, דעתי אחרת ברמה העיונית וגם ברמה היישומית.

מבחינה עיונית, רכיב החובה מהווה תנאי הכרחי לביסוס האשמה ברשלנות. עוולת הרשלנות מטילה אחריות על מזיק רק כאשר מתקיים אצלו 'אשם' בגין נזקים צפויים ובלתי-סבירים. רכיב חובת הזהירות נתפש כיוצר קשר נורמטיבי בין מעשהו של המזיק לנזק שסבל הניזוק (עניין שתיל, פסקה 32). הקשר הוא של מזיק הגורם סיכון לא סביר לניזוק. הנורמה היא הסיבה לכך שהמעשה הוא אסור ולא מוצדק (השוו: Ernest Weinrib CORRECTIVE JUSTICE, 45-48 Oxford, 2012). בלעדי החובה, לא קם יסוד האשם בעוולה (עניין נחום, 400). דיני הנזיקין, ובכללם עוולת הרשלנות, מורים לאנשים בחברה כיצד הם אינם רשאים לנהוג כלפי חבריהם, על-ידי הטלת אשם אזרחי. אם בבחינת העוולה עולה שלא קיימת חובה, ממילא לא ימצא "אשם" נזיקי, אף אם נראה שבוצעה התרשלות. לעומת-זאת, על-פי הגישה החדשה, החובה תיבחן בסוף הדרך. אי-לכך, ייתכן שבמקרים מסויימים, עד שבית-המשפט יגיע לשאלת קיומה של חובה, כבר תיקבע התרשלות. מצב זה לדעתי אינו ראוי. המזיק, היה והתביעה תידחה בשל היעדר חובה או קשר סיבתי, לא יוכל לערער על הקביעה כי התרשל, שהרי בית-המשפט לא פסק לחובתו (ראו למשל: תקנות 415-414 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). מצב זה הוא בעל נפקות מעשית אם מדובר למשל בבעל מקצוע. קביעה מדומה של אשם בכוחה להכתים את הנתבע, אף ללא אחריות משפטית. ספק בעיני אם זו מטרה ראויה לעוולת הרשלנות - לקבוע אשם של אדם ללא אחריות. תוצאה כזו עשויה לחטוא לא רק ברמה העקרונית, אלא גם כאמור ברמה הקונקרטית למזיק עצמו.

מעבר להסתייגות העקרונית מההנמקה, שהמחלוקת עליה לגיטימית, בעייתית יותר התוצאה היישומית שלה. לאמור: תוהה אני האם בפועל ביכולתה של קביעת התרשלות ללא חובה להשיג את המטרה המחנכת המבוקשת. ראשית, ככל שמדברים אנו במקרים בהם חובת הזהירות היא חדשה או גבולית, אזי גם לפי הגישה האחרת נפתח בבחינת החובה תחילה. המשמעות היא ויתור על העברת מסר מחנך ברכיב התרשלות היה והתביעה תידחה בשל היעדר חובה. שנית לעמדתי, יישומה של גישת ההתרשלות תחילה עשוי לעיתים שלא להעביר מסר מחנך כי אם מסר מבלבל. כדי להבהיר, אשוב לעניין נחום.

בעניין נחום, פתח השופט א' ריבלין בבחינת ההתרשלות של עו"ד נחום ורק לאחר-מכן פנה לבחון את קיום החובה ביחס למעשים האמורים. בשלב ההתרשלות נקבע, בין-היתר, כי עו"ד נחום התרשל "בכך שלא ייעץ למשיבים שלא לחתום על ההסכם כפי שהוצג בפניהם, כיוון שלא היה זה הסכם שהיטיב עמם" (שם, בעמ' 408). בסופה של בחינת החובה נמצא כי עו"ד נחום לא הפר במעשיו המתוארים חובת זהירות כלפי המשיבים, שלא היו לקוחותיו על-פי קביעת השופט א' ריבלין, מאחר שהוא לא העניק להם כל עצה, לא נטל כלפיהם אחריות, וכיוון שלא רצוי להטיל עליו אחריות לבצע פעולה שנוגדת את חובתו כלפי לקוחותיו (שם, 418). נתרכז במשמעותה העקרונית של הקביעה בסיפא. בתחילה קבע השופט א' ריבלין שעו"ד נחום התרשל כיוון שלא מסר מידע, לאחר-מכן בבחינת החובה הוא שוחרר מאחריות בין-היתר מהנימוק שלא ראוי לחייבו בפעולות שיצרו ניגוד אינטרסים כלפי לקוחו. מבלי להתמקד בעובדות בעניין נחום, תוצאה מעין זו מבלבלת. בשלב החובה, התברר כי הקביעה הקודמת בדבר התרשלותו של עורך-הדין כלפי הצד השני בעסקה עומדת מול חובה אחרת שחב עורך-הדין כלפי לקוחו. מסיבה זו אין הוא חב לעניין אותם מעשים חובת זהירות כלפי הצד שכנגד, אותו הוא אינו מייצג. בראיה רחבה יותר, בהתחשב בחובתו כלפי לקוחו, נראה כי עורך-הדין נהג נכונה. המסר המחנך או המרתיע לגבי התרשלותו של עורך-הדין אינו ברור, גם ביחס למקרים עתידיים. אם-כן, לדעתי, לא רק שקביעת התרשלות ללא חובה עושה עוול עם המזיק-לכאורה, גם ביישום היא לא בהכרח תוביל לתוצאה הרצויה של הרתעה מפני התנהגות לא ראויה.

"התרשלות תחילה" או סופה של החובה?
13. עמדתי על כך שהחובה היא אמירה נורמטיבית הקושרת בין המזיק לניזוק ומקימה הצדקה להיזהר. ואמנם, הגישה החדשה מציעה לבחון את סטנדרט ההתנהגות הראוי לא רק לפני בחינת החובה, אלא אף בהיעדר התקיימותה. המלומד דורפמן הביע את חששו מפני זילות החובה בגישה זו: כיצד ניתן לתת משמעות להתרשלות ללא שמניחים קיומה של חובה להימנע מהתנהגות המבטאת התרשלות? (דורפמן, בעמ' 124). בחוות-דעתו בעניין פלוני השופט י' עמית משיב לחשש זה כי המודל המוצע אותו כינה "התרשלות תחילה" אינו מערער על עצם הצורך בחובת זהירות. הוא מכיר בקיומה של חובת זהירות כללית, חיצונית להתרשלות, לפיה "לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על-ידי יצירת סיכון כלפי הזולת" (שם, פסקה 15 לחוות-דעתו). המשמעות של פניה לשאלת ההתרשלות תחילה שאלה כעצמאית היא שגם במקרים שבליבת דיני הנזיקין, קיימת תמיד חובה כללית.

עולה כי הגישה החדשה מפרקת את חובת הזהירות כפי שאנו מכירים לשניים. בתחילה, חובת זהירות כללית ובסופה שיקולי מדיניות שוללי אחריות. לדעתי, אין לקבל גישה זו. המשמעות עשויה להיות סופה של החובה, כאשר שיקולי מדיניות יתפסו את מקומה. אנמק את הסתייגותי משני החלקים.

חובת זהירות כללית
14. סיבה אחת שחובת זהירות כללית אינה רצויה היא היעדר עיגון בדין. אמנם, כותרתו של סעיף 36 לפקודת הנזיקין היא "חובה כלפי כל אדם", אך לפי לשונה החובה מוטלת "כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל...". צא ולמד: החובה מותנית במבחנים של סבירות, צפיות ונסיבות העניין. לעומת-זאת, חובת הזהירות הכללית חלה על כל אדם כלפי כל סיכון. גישה רחבה כזו למעשה מחזירה לבמה חלק מן הביקורות שמושמעות כלפי ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית לקונקרטית.

סיבה שניה להסתייגותי הינה כי חובת הזהירות הכללית חלה ללא הבחנה ביחס לכל הפעילויות המזיקות, לכל הנזקים, כל המזיקים וכלפי כל הניזוקים. הגישה החדשה רואה בחובת הזהירות הכללית כמעין כפפה אחת המתאימה לכל יד. זאת בעוד שישנם שיקולים שמצדיקים להתייחס באופן אחר לתיקים שונים. למשל, בריסטייטמנט האמריקני מופרדת בחינת הרשלנות של הנזקים הפיזיים מבחינת הרשלנות לגבי נזקים כלכליים (Restatement (Third) of Torts: Economic Torts and Related Wrongs). לגבי נזקים פיזיים נקבע כלל לפיו ברגיל לאדם יש חובה לנהוג סבירות כאשר התנהגותו יוצרת סיכון לנזק כזה, פרט למקרים חריגים (Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 7). גם בארץ, בשלב החובה נהוג להידרש לטיב ולזיקה בין ארבעת מרכיבי האירוע הנזיקי לפי הצורך: מזיק, ניזוק, נזק ופעילות (עניין הקיבוץ, פסקה 36). זאת בשל ההכרה שמאפיינים אלה משפיעים על ההכרעה באשר לקיומה של החובה. כפי שנקבע: "שאלת קיומה או היעדרה של חובה היא סוגיה שבדין, הבנויה על חלוקה ועל סיווג כלליים של סוגי פגיעותוסוגי מזיקים וניזוקים..." (ע"א 343/74 גרובר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1), 141, 156 (1975)). הפניה לחובה הכללית בראשית הדרך מתעלמת מסיווג זה לקטגוריות משפטיות, על כל ההבדלים ביניהן.

סיבה שלישית היא שהמעבר לחובה כללית בהתחלה ושיקולי מדיניות בסוף מעקר את תפקיד חובת הזהירות בעיצוב סבירות ההתנהגות. המבחנים של חובת הזהירות יכולים לסייע לבית-המשפט גם בקביעת סטנדרט ההתנהגות. כך בתיקים הרגילים בדיני הנזיקין, ובפרט בשני סוגי המקרים לגביהם אין ברור בהתחלה האם יש להטיל חובה - חדשה וגבולית. במקרים אלה, חובת הזהירות מסייעת בהגדרת הזהירות הראויה. אבהיר את עמדתי באמצעות דוגמה.

אדם עורך מסיבה בביתו ומגיש בה משקאות אלכוהוליים. אורחים שהגיעו למסיבתו ברכב שתו מספר לא מועט של משקאות. בסופה של המסיבה, המארח נפרד לשלום מאורחיו השתויים בעוד הם נכנסים לרכביהם. בדרכם לבית, האורחים נפגעים בתאונה עקב שכרותם. האם ניתן להגיד שהמארח התרשל בכך שלא וידא שאורחיו אינם נוהגים לאחר ששתו? התנהגותו הראויה של המארח נגזרת גם מעובדות המקרה, אך גם מושפעת מהקרבה בין המארח לאורח, מהצפיות של המארח ומשיקולי מדיניות נוספים. אלו נשקלים ברכיב החובה. כך למשל, אם החובה נגזרת מחוק שאוסר למכור אלכוהול לאנשים שכבר שתו לשוכרה, אזי ייתכן שהאמצעים הסבירים שעל המארח לנקוט יושפעו מחוק זה ("The Continuing Search for Solutions to the Drinking Driver Tragedy and the Problem of Social Host Liability", 82 NW. U. L. REV 403 (1987)). במקרה כזה, נדרש בשלב החובה לערוך דיון שמתחשב בשאלה עד כמה אנו רוצים כחברה להטיל חובה פטרנליסטית על המארח; האם התשובה משתנה כאשר מדובר באורחים קטינים; והאם יש להבחין בין חובה המוטלת על בעל מסבאה לבין החובה המוטלת על מארח בביתו הפרטי. שיקולים אלה עשויים להשפיע על אמצעי הזהירות שינקטו: האם עליו לצמצם את כמות השתייה שתוגש לחלק מהאורחים, האם עליו להתנות את הגשת האלכוהול בכך שיגיעו במונית, האם עליו להציע אמצעי תחבורה ועוד. במקרים הקשים, בהם חובת זהירות היא חדשה או גבולית, הצידוק לחובה עשוי לחדד את רמת הזהירות שבית-המשפט דורש מהנתבע.

שיקולי מדיניות
15. עולה כי חובת הזהירות הכללית היא כה רחבה, עד שהיא אינה מקדמת את הבדיקה הפרטנית בעוולת הרשלנות. המודל החדש איננו חוזר בסוף בדיקת רכיבי עוולת הרשלנות לחובת הזהירות. הוא מחליף אותה ב"שיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה" (עניין פלוני, פסקה 13). מוסכם כי שיקולי מדיניות משפיעים על יסוד החובה. ברם, הייתי נזהר מהטלת מירב הכובד על מסננת של שיקולי מדיניות כרכיב עצמאי. גישה שפונה לשיקולי המדיניות כמסננת אחרונה, במקום חובת זהירות, עלולה לפגוע בהליך קביעת הרשלנות ולהביא לתוצאות לא רצויות.

תוצאה אחת אפשרית היא שאוסף שיקולי המדיניות כרכיב עצמאי לא יכווין את השופט כיצד לבחון את התקיימותה של החובה. המשמעות האפקטיבית היא הענקת שיקול-דעת רחב לבחור מתי להשתמש באילו מהשיקולים. הדבר עשוי ליצור סובייקטיביזציה של הליך הבחינה, וממילא גם חוסר שיטתיות. למרות המחלוקות בדבר המבחנים הקיימים שננקטים בבחינת חובת הזהירות, ניתן להסכים שהם היו ידועים מראש ומאופיינים בשיטתיות. אינני מכחיש שגם במודל כיום נעשה שימוש בשיקולי מדיניות, אך זאת במסגרת מבחנים וכללים שפותחו על גבי מסורת משפטית. כאשר שיקולי המדיניות מגיעים לזירת ההכרעה לאחר סיום כל המלאכה, החשש מפני חוסר שיטתיות גובר. הם עשויים לשמש כ"פתח מילוט" מפני התוצאה הכוללת אליה הובילה בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי, היה ויסבור השופט שהיא אינה רצויה.

תוצאה נוספת היא שהטלת מלוא כובד שיקולי המדיניות על רכיב עצמאי בסוף הדרך, עלולה להחליש את מעמדו של רכיב ההתרשלות דווקא. כפי שכבר נאמר, בתיקים בהם חובת הזהירות מוכרת ומבוססת היטב במשפט, אזי לכאורה אין טעם לדון מחדש בחובת זהירות מושגית. זאת מאחר שכבר הוכר בפסיקה כי שיקולי המדיניות תואמים את המסקנה של הטלת חובה על המזיק. לצד זאת, ככל שמתעוררים שיקולים ייחודיים למקרה הנדון שמצדיקים לשקול האם המזיק הקונקרטי נהג כראוי, אלו מתאימים לשלב בדיקת ההתרשלות. האחרונה עומדת על ההתנהגות העובדתית של המזיק ביחס לקנה-מידה אובייקטיבי של האדם הסביר (שני, בעמוד 149). התוכן שניתן לסבירות ההתנהגות מושפע משיקולי מדיניות, אשר נכונים להתנהגות בנסיבות עובדתיות מסויימות (פורת בספרו מציע להתחשב בין-היתר בשיקולים של צדק מתקן וצדק חלוקתי - פורת, בעמ' 92). לגישתי, מוטב שהשיקולים יבחנו בהתאם לתיק ולאמצעי הזהירות שננקטו בו, במקום בסוף הדרך באופן כללי על-ידי "מסננת המדיניות" שיכולה להיות מנותקת מיחסיהם של המזיק והניזוק (השוו: ויינריב, בעמ' 61).

טול את הדוגמה הבאה: אין עוררין על חובת הזהירות של רופא כלפי מטופלו. לצד זאת, אחד משיקולי המדיניות התומכים בצמצום חובת הזהירות הוא החשש מפני הרתעת יתר. יש הטוענים ששיקול זה רלוונטי כיום לחיוב של רופאים בנזיקין בשל התוצאה הלא רצויה של "רפואה מתגוננת" (ראו: גלעד, בעמ' 657). היה וכך המצב, האם סביר הוא כי בית-המשפט לאחר שבחן את המקרה הקונקרטי והגיע למסקנה שקיימת התרשלות וקש"ס, ידחה את התביעה בשל שיקול מדיניות כללי של הרתעת יתר? הווה אומר: למעשה הרופא לא חב חובת זהירות כלפי המטופל. קשה יהיה להצדיק תוצאה כזו לתובע בתיק המסויים. נדמה כי ישנם שני פתרונות אפשריים. האחד, קביעת הסדר כללי לסוג מסויים של מקרים כפי שנהג המחוקק לגבי תאונות דרכים. מבלי להביע עמדה לגבי הצעה זו, פתרון זה מונח לפני המחוקק ולא מסור לבית-המשפט. לעומת-זאת, אפשרות אחרת היא להעניק משקל להשפעה של הרתעת יתר על הרופא בשלב של בחינת ההתרשלות, במקרה המתאים והגבולי. בדיקה זו יכולה להיעשות על-פי נסיבות המקרה כחלק מבחינת התועלת מול הנזק של הטלת אחריות בגין נקיטת אמצעים מסויימים. תוצאה כזו עדיפה בעיני מן האפשרות של קביעת התרשלות במקביל לשלילת החובה בשלב של בחינת המדיניות. בנוסף למסר החינוכי המבלבל מפניו הזהרתי לעיל, האפשרות האחרונה עלולה לפגוע במעמדה הנורמטיבי של ההתרשלות.

תוצאה שלישית היא שהגישה החדשה מרוקנת מיסוד החובה את אופיו כיוצר אחריות משפטית. החובה על-פי הגישה החדשה אינה עוד מטילה חבות, כי אם מסננת אחריות. בתור שכזו, התפקיד שמייעדת לה הגישה החדשה הוא בחינתם של שיקולי מדיניות משפטיים בגינם רצוי לשלול הטלת אחריות. במובן זה, החובה הופכת להיות דומה להגנות פטור. ביסודן עומדים שיקולי מדיניות שבגינם לא נרצה להטיל אחריות. לפי המודל המוצע, על שיקולים אלה נמנים סוגים רבים: הרתעת יתר או חסר, עלויות התדיינות, עומס על הקופה הציבורית ועוד. השיקולים של זיקה או "קרבה", שהם אינהרנטיים ליחסי זהירות בעוולת הרשלנות, אינם נבחנים. לגישתי, שינוי זה אינו רצוי. חובת הזהירות מעצם טיבה היא דו מימדית. שיקולי המדיניות והצדק עשויים לתעל את ההכרעה לשני הכיוונים - להטלת אחריות או לשלילתה. חובת הזהירות מכילה גם אלמנט חיובי וגם אלמנט שלילי. האלמנט החיובי מפרט באילו מצבים אנשים מצויים תחת חובה משפטית להיזהר. בפן השלילי, חובת הזהירות גודרת את גבולות הדרישה הנזכרת (עניין שתיל, פסקה 15 לחוות-דעתו של השופט לוי). חובת הזהירות, כפי שמציעה הגישה החדשה, משמיטה את החלק הראשון, ומותירה את חובת הזהירות כהגנה שלילית בלבד מפני אחריות (השוו: דורפמן, 120-119). זאת בעוד שבתי-המשפט נתקלים עדיין בנסיבות חדשות שמצריכות לדון בהטלת אחריות, ולא רק בשלילתה.

כך למשל, בעניין בית ספר אורים נמצא שאין להטיל אחריות על משרד החינוך בגין תאונה שאירעה במהלך טיפוס על גג בבית הספר, מאחר שלא היתה לו זיקה לאירוע שהתרחש בתקופת חופשת הקיץ, אז שימש בית-הספר כמגרש משחקים עירוני (ע"א 1786/10 חנוכייב נ' בית ספר אורים, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.12), פסקה 9). במקרה אחר, לעומת-זאת, הוכרה חובת זהירות של שירות בתי הסוהר בגין פגיעה נפשית שנגרמה לאסיר בין כותלי בית הסוהר (ע"א 8650/08 רפאלוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.07.13)). מקרים אלה אינם שכיחים, אך גם אינם ספורים. משתי הדוגמאות למדים אנו כי עדיין יש חשיבות לשיקוליה הפוזיטיביים של החובה.

מעניין לציין כי במספר פסקי-דין של בית-המשפט העליון בקנדה נבחנה חובת הזהירות באופן דומה למודל המוצע. בחינת החובה שם נחלקה לשני שלבים. בשלב הראשון, נשאל לגבי התקיימותה של קרבה ומערכת יחסים מיוחדת בין המזיק לניזוק שמקימה חובה לכאורה. בשלב השני נשאל האם ישנם שיקולי מדיניות שעשויים להגביל את הטלת החובה הלכאורית (Hercules Managements v. Ernst & Young (1997) 146 D.L.R (4th) 577, at 591 (S.C.C)). ביחס למבנה זה נטען כי הוא הופך את כל אחד מהשלבים לחד-צדדי, בעוד השלב הראשון מיטיב עם התובע בלבד, השיקולים בשלב השני הם להגנת הנתבע בלבד (ויינריב, בעמ' 60). התוצאה היא שחיקה של רכיב החובה ושיקולי צדק. על-אף שהאחרונים יובילו לקביעת חובה בהתחלה, שיקולי המדיניות יכולים להדוף אותם בהמשך. עוד צויין כי לאחרונה בית-המשפט העליון בקנדה נהג גישה אחרת, קוהרנטית יותר, בבדיקת חובת הזהירות (Cooper v. Hobart (2001) 206 D.L.R (4th) 193 (S.C.C))). הדגש בשני השלבים הושם על היחסים בין המזיק לניזוק ולא על שיקולי מדיניות כלליים (ויינריב, בעמ' 69-66).

בכל זאת שיקולי מדיניות
16.החובה היא שלב חשוב ועצמאי בבחינת קיומה של רשלנות. כאמור, לעיתים ההכרעה בשאלת החובה היא ברורה. ברם, בתיקים בהם חובת הזהירות חדשה או גבולית, ייטיב בית-המשפט לעשות אם יבחן את הסיבות הקונקרטיות לקביעה או לשלילה של החובה. הכרעה זו עשויה להישען על שיקולי מדיניות כלליים, אך לא רק. מבלי למצות את העניין, ניתן לפנות לארבעה מקורות לבחינת חבות ברשלנות: (א) הסכם. דוגמה לכך - יחסים בין מזמין שירות לספק. (ב) דין. דוגמה אחת לחובה מתוקף הדין הוא במקרה של הורה כלפי ילדו הקטין (עוד השוו: חובת הזהירות של דירקטור כלפי החברה שנידונה ב- ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4), 289, 309 (2003)); נראה שלא מעטים המקרים בהם תימצא חפיפה בין שני מקורות אלו של חובת הזהירות, כמו במקרה של תלמיד מול מורה בחינוך חובה. (ג) זכויות מתחרות של הצדדים; למשל זכותו לקניין של בעל המקרקעין לעומת זכותו לשלמות גופנית של מסיג הגבול (השוו: ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' אדם ציזיק, פ"ד מא(3), 169, 194(1987)). (ד) שיקולי מדיניות מובהקים ורחבים, כגון הצפת בתי-המשפט בתביעות (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3), 397, 432 (1990); וראו גם התפתחות הלכה זו ב- ע"א 642/89 עזבון המנוח מאיר שניידר ז"ל נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(1), 470 (1992)). יושם-אל-לב כי שיקולי המדיניות הרחבים, גם במקרים בהם הם רלוונטיים, לא עומדים לבדם אלא משתלבים עם שיקולים אחרים. פסיקת בית-משפט זה עמדה כבר בעבר על מגוון השיקולים המשפיעים (עניין נחום, בעמ' 408):

"בפרשת לוי נקבע מפי הנשיא שמגר, ובהסכמת השופטים אור ומצא, כי חובת הזהירות מורכבת משניים: יסוד של "שכנות" או "קירבה", ומסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות (שם, בעמ' 66). הקירבה משמעה זיקה בין המזיק לניזוק, אשר בשלה חב המזיק בחובת זהירות כלפי הניזוק הספציפי. הזיקה יכול שתהיה, בין השאר, פיזית, משפטית, מכוח הסתמכות, מכוח נטילת אחריות מפורשת של המזיק (שם, בעמ' 69-68). המסקנה כי הוגן, צודק וסביר שתוטל אחריות, היא פועל יוצא של שיקולי מדיניות שיפוטית (שם, בעמ' 70)."

עולה כי הבסיס להטלת חובה או לאי-הטלתה עומד על שיקולים משיקולים שונים. נדמה כי העיקרון המאחד בבחינת חובת הזהירות הוא יסוד ה"שכנות", קירבה או זיקה בין המזיק לניזוק. הענקת הבכורה למסננת של שיקולי מדיניות רחבים גרידא, עלולה להפחית את משקלם הראוי של יתר השיקולים, וביניהם שלושת הסוגים הראשונים שהוצגו. אף במקרה שהכרעת בית-המשפט מונחית על-פי שיקולי מדיניות רחבים, נדרש הוא לבחון שיקולים נוספים הייחודיים ליחסים בין השניים - המזיק והניזוק. למשל, בעניין אלסוחה נידונה חובת הזהירות של נהג כלפי נפגע משני כמו קרוב משפחה של ניזוק פיזי שטוען לפגיעה נפשית. בנוסף לשיקולי המדיניות הרחבים של הכבדה על מערכת בתי-המשפט שנשקלו, נמנו בפסק-הדין שיקולים קונקרטיים שעל-פיהם יש לתחום את גבולות הזכאות לפיצוי של נפגע משני (עניין אלסוחה, 436-432). אלו כללו את מידת הקרבה של התובע לנפגע, הריחוק בזמן ובמקום מהאירוע המזיק, עוצמת ההתרשמות של התובע מן האירוע המזיק וחומרת הפגיעה הנפשית (טובה שטרסברג-כהן "נזק נפשי לנפגע משני" ספר שמגר - מאמרים כרך ג' 8 (2003)). כל אלה מנסים לעמוד על הזיקה בין התובע לנתבע. לעיתים החולשה היחסית של הזיקה בין המזיק לניזוק עשויה להעצים את ההצדקה להעניק משקל רב לשיקולי מדיניות כלליים. פיענוח מהות הזיקה בין השניים, גם תוך השוואה למקרים אחרים מוכרים, יכולה לסייע לברר את השיקולים בעד או נגד הטלת חבות.

כדי להמחיש את דרך הדיון בזיקה ובשיקולים קונקרטיים ביחסים בין המזיק לניזוק, תוצג דוגמה למצב בו התנהגות של מזיק שאינה מהווה התרשלות יצרה סיכון נוסף לנזק פיזי. הדוגמה שהובאה בריסטייטמנט השלישי היא של אדם הקופץ מגשר לנהר, ובדרכו פגע באדם שעמד מתחת לגשר. במקרה זה, נניח כי המזיק לא התרשל בהתנהגותו ובגרימת הנזק. השאלה היא האם יש להטיל עליו חובה נוספת כלפי הניזוק, למשל להזמין אמבולנס (Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 7, Comment c)). ביסוד הסוגיה עומדים שני נתונים: האחד שהמזיק-הקופץ לא התרשל בפגיעה בגופו של הנפגע, והשני כי קיים קשר סיבתי עובדתי. ניתן לקבוע שבהיעדר התרשלות מצידו בקפיצה, חובתו לאחריה אינה שונה מזו של כל אדם אחר שנמצא בזירה, ולכן אין לו חובה לסייע לניזוק. לעומת-זאת, בהתחשב בנתון השני, הפגיעה הפיזית עשויה להטיל עליו חובות מסויימות להציל. המתח בין שני אלה יוביל להכרעה בשאלת החובה. רצוי לבחון מקרים דומים בהם נקבעה או נשללה אחריות. המקרה דומה לחובה המוטלת על נהג במצב של פגע וברח כאשר זה לא התרשל בפגיעתו (סעיף 64 לפקודת התחבורה). עוד ניתן לשאוב השראה מחוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998. אינני מכריע בסוגיה, מטרתי להראות שמלאכת ההשוואה והאבחון תסייע לבית-המשפט בשאלת החבות.

צפיות
17. אחד המבחנים המקובלים בפסיקה כדי לעמוד על קיומה של חובת זהירות הוא מבחן הצפיות. בעניין פלוני אומצה העמדה הגורסת כי יש להפריד את מבחן הצפיות מיסוד החובה. מכיר אני בקשיים המלווים את יישומו של מבחן זה, והעמדה המוזכרת אכן מושכת את העין ואת הלב. כבר נאמר שמושג הצפיות הוא אחד המושגים המסתוריים והמורכבים ביותר בעוולת הרשלנות (גיא שני ואמיר שמואלי "משרתם של שני אדונים? מבחן הצפיות בעוולת הרשלנות: בין עלויות מידע לבין שיקולי מדיניות" עיוני משפט לד 141, 143 (2011)). עוד הועלתה ביקורת על ריבוי תפקידיה ומשמעויותיה של הצפיות; ניתן למצוא וריאציות שלה הן ביסוד ההתרשלות, הן ברכיב החובה ואף בבחינת הקשר הסיבתי-המשפטי. הביקורת מצביעה על קושי ממשי במצב הנוכחי. עם-זאת, לא אוכל להצטרף - במשטר הרשלנות הישראלי השורר כיום - לקריאה לאימוץ השינוי.

ראשית, נראה לי כי טרם שנרתום את העגלה ונערוך שינויים מקיפים בתוכנה של העוולה, עלינו לזכור את דבר המחוקק. אמנם נוסח העוולה בפקודת הנזיקין אינו חדש ודיני הנזיקין בישראל חוו פיתוחים רבים מאז חקיקתה; ברם, מבחן הצפיות מעוגן בסעיף 36 לפקודת הנזיקין הקובע ש"החובה... מוטלת כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש כי יגרום לנזק". גם הצעת חוק דיני ממונות כוללת את מבחן הצפיות: "החובה שלא להתרשל... מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול היה לצפות מראש הוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות..." (סעיף 386(ג) להצעת החוק). אשר לטיבה של הצפיות בהצעת החוק, מעדיף אני להשאירה לעת מצוא.
שנית, אינני בטוח האם יהיה זה כל כך פשוט להשתחרר מ"כבלי" מבחן הצפיות ביסוד חובת הזהירות. כשאנו באים לברר האם להטיל אחריות, החשיבה הדורשת התבוננות קדימה כלפי תוצאות פעולותיו של המזיק היא מאוד טבעית. השאיפה של המערכת המשפטית היא להטיל אחריות על אדם שאפשרות גרימת הנזק היתה במחשבתו, או למצער שהיינו מצפים שהיא תהיה. שהרי בלעדי זאת, שאלה היא מה משמעות מטרות ההרתעה והצדק של דיני הנזיקין? המשפט העברי למשל, אינו מטיל אחריות על אדם שגרם נזק תוך כדי שינה לחפץ שלא היה מונח לידו בעת שהלך לישון (תלמוד ירושלמי, בבא קמא סוף פרק ב). וראו גם הדרישה כי המזיק "יהרהר" (to contemplate) בדבר חבותו בפסק-הדין המכונן של בית הלורדים בעניין Donoghue.

שלישית, הריסטייטמנט השלישי הביע עמדה כי יש להתמקד בטעמי מדיניות בעת קביעת קיומה או היעדרה של חובת זהירות במקום בבחינת הצפיות (Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 7 Comment j). אולם, יושם-לב שטעם עיקרי להסתייגות של מחברי הריסטייטמנט מהשימוש במבחן הצפיות במסגרת יסוד החובה, הוא כדי להקפיד על חלוקת העבודה בין חבר המושבעים האחראי על מלאכת קביעת העובדות ובין עבודת השופט שממונה על הקביעות המשפטיות. נראה שהשאיפה היא להפריד את קביעת החובה המשפטית - הנערכת בידי השופט, מבחינת הצפיות של הנזק - שנעשית על-ידי חבר המושבעים. טעם זה איננו רלוונטי לשיטתנו.

בשלב הנוכחי בדין הנזיקי, חיוני בעיני להבחין בין סוגי צפיות שונים. לטעמי ניתן להשתמש, ככלי עזר אנליטי, בהבחנות הנהוגות במשפט האמריקני לגבי יישומו של מבחן הצפיות בשלושת רכיבי העוולה (ראו למשל:W. Jonathan Cardi, "Purging Foreseeability", 58 VAND. L. REV. 739 (2005), והאסמכתאות המופיעות שם)). נטען עוד כי תזכיר דיני ממונות הולך בכיוון של הבחנות דומות (שני ושמואלי, בעמ' 146). הייתי מציע לכנות את החלוקה בדרך הבאה: ברכיב החובה, הצפיות של המזיק נבחנת כלפי הזולת, הוא הניזוק-בכוח. ברכיב ההתרשלות, הצפיות מופעלת על הסיכון להתרחשות נזק; וברכיב הקשר הסי בתי-המשפטי, הצפיות מופנית כלפי הנזק-בפועל ואופן התרחשותו. הצפיות ברכיב החובה וההתרשלות נבחנת בשעת ההתנהגות, לכתחילה (ex-ante) וצופה פני עתיד. לעומת-זאת, המבחן השלישי ברכיב הקשר הסיבתי מיושם לאחר התרחשות הנזק, ושואל האם בדיעבד (ex-post) המזיק צריך היה לחזותו. הצפיות היא חלק מקביעת החובה כהשלמה לעיקרון הזיקה. המבחן מופנה כלפי הניזוק בכוח. ודוק: החובה קיימת כלפי הניזוק בכוח גם אם לא נגרם לו נזק, ומטרתה למנוע אותו. הניזוק בכוח נאמר בלשון יחיד, אך הוא מתייחס לאדם אחד מתוך קבוצה בעלת מאפיינים מסויימים. ברכיב ההתרשלות, מבחן הצפיות נשען על סטנדרט אובייקטיבי שמקורו מחוץ לעוולה - הסבירות. זו נבחנת על-פי דרכים שונות - נוסחת לרנד הנד, המנהג, חובה חקוקה ועוד. הצעה מעניינת היתה לנתח את הצפיות ביסוד ההתרשלות בהתחשב במשתנה של עלויות מידע (שני ושמואלי, בעמ' 149). גישה כזו מעוררת את יכולתו של המזיק להעריך סיכונים, ואף נושקת לתחום תורת המשחקים. ברכיב הקשר הסיבתי, מבחן הצפיות הוא עוולתי. הבדיקה היא פנימית ומסתכלת על הנזק שהתרחש בפועל אל מול הנזקים שהיו צפויים להתממש כתוצאה מהסיכונים שבגינם ההתנהגות הוכרה כעוולתית. ניתן למצוא את החפיפה בין מבחני הצפיות בשלושת היסודות של רכיבי הרשלנות ואף להבליט אותה. דעתי היא כי יש לערוך מאמץ כדי לשמור על המחיצות. דרך זו תתרום לבהירות, קוהרנטיות ושיטתיות.

לסיכום - הגישה המסורתית והאלטרנטיבה
18. עמדתי היא שיש מקום לשנות את אופן הבחינה של חובת הזהירות מהנהוג היום. אין צורך עוד כיום לבחון בכל תיק הן את חובת הזהירות המושגית והן את החובה הקונקרטית. תחת זאת, ניתן להצביע על חלוקה לשלוש קבוצות של חובות זהירות במשפט הישראלי: מוכרת, חדשה וגבולית. הצעתי הינה להתאים את אופן בחינת החובה לסוג החובה בתיק המונח לפני השופט, כנגזרת מעובדות המקרה. במקרים שחובת הזהירות מוכרת, וכך הוא במרבית התיקים בליבת דיני הנזיקין, מוטב לבחון את שאלת החובה ברמת הפשטה קונקרטית בהתאם לנסיבות התיק. ממילא ברוב הגורף של המקרים התשובה תהיה מוכרת, וניתן יהיה להתקדם לשאלת ההתרשלות. במקרים מסוג חובת הזהירות החדשה, השאלה צריכה להיבחן ברמת הפשטה כללית ומושגית, הנשענת על עקרונות של צדק ומדיניות. ואילו בחובת הזהירות הגבולית, יש לבחון את החובה ברמה פרטנית-מופשטת, תוך השוואה למקרים אחרים באותה קטגוריה בהם הוכרה או לא הוכרה החובה.

אשר לסדר בחינת רכיבי עוולת הרשלנות, ציינתי שאין פסול בהחלפת הסדר בין החובה לרכיב ההתרשלות כפי שמוצע במודל החדש משיקולים מעשיים ובמקרה המתאים. ואולם, לדעתי הכלל הרצוי הוא של "חובה תחילה" במרבית תיקי הנזיקין, לרבות כאשר חובת הזהירות מוכרת. הכרעה לפי הגישה ההפוכה אינה בהכרח מעבירה מסר חינוכי ראוי ובפועל עשויה לבלבל. נראה שהעתקת מיקומה של חובת הזהירות לסוף הדרך ממירה את אופיה לשיקולי מדיניות רחבים, אשר משמשים לשלילת אחריות בלבד. שינוי זה אינו רצוי היות והוא מרוקן את אופייה של החובה מתפקידה כיוצרת אחריות, ועשוי ליצור חוסר שיטתיות בפסיקת בתי-המשפט. יש לזכור שמלבד שיקולי מדיניות רחבים המנותקים מהתיק, קביעת קיומה או היעדרה של חובה מוכרעת על-ידי שיקולים הקשורים ליחסים הקונקרטיים בין הצדדים, וביניהם הזיקה בין המזיק לניזוק."

כב' השופט י' דנציגר אומר בשאלה זו:

"מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט נ' הנדל ולנימוקים שהביאוהו לתוצאה זו. ואולם, מצאתי להתייחס בקצרה לדיון העקרוני שערך חברי בשאלת מודל הבחינה הרצוי של עוולת הרשלנות, כמפורט בחוות-דעתו המקיפה.

1. כידוע, עמדתו של חברי מצרפת נדבך נוסף לשורה של פסקי-דין של בית-משפט זה אשר התייחסו למקומה הראוי ולטיבה של חובת הזהירות כרכיב מרכיביה של עוולת הרשלנות. אף לי הזדמן בעבר להתייחס למחלוקת עקרונית זו. ב- ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.09), פסקה 31) ציינתי כי שותף אני, בעיקרון, ל"דעה הגורסת כי חובת הזהירות המושגית ממילא תישלל במקרים בודדים בלבד, וכי מוטב להידרש לנסיבות המקרה הספציפי, קרי, לבחון תחילה את שאלת קיומה של ההתרשלות, ואם התשובה לכך חיובית, לעבור ולבחון האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, תוך פסיחה על שאלת החובה המושגית". הבעתי עמדתי בסוגיה פעם נוספת ב- ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.13) (להלן: עניין פלוני) עת התייחסתי לחוות-דעתו של חברי השופט י' עמית אשר הציע מודל חדש לבחינתה של עוולת הרשלנות. בהתייחסותי זו ציינתי כי מסכים אני, בעיקרון, לניתוח שהציע השופט עמית, אך הצבעתי על מספר שאלות הנגזרות מן המודל שהציע, שאלות אשר יהיה צורך ללבנן בבוא העת. ואלה השאלות עליהן הצבעתי בעניין פלוני:

"שאלה ראשונה שיהיה צורך להכריע בה היא מה משמעותה של אותה "חובת זהירות כללית" אשר במסגרתה על אדם להימנע מיצירת סיכון צפוי ובלתי-סביר והאם להפרת חובה זו יש השלכות משפטיות גם כאשר לא נגרם נזק.

שאלה שניה שיהיה צורך להכריע בה היא באלו מקרים לא תהיה הצדקה להקדים את בחינת רכיב ההתרשלות ויהיה נכון לדון בסוגיה לפי הכלל של "חובה תחילה".

שאלה שלישית שיהיה צורך להכריע בה היא כלפי מי יש לצפות את הסיכון הסביר מנקודת מבט ex-ante במסגרת רכיב ההתרשלות."

ניתן לציין כי במאמר אשר פורסם אך לאחרונה ביקש פרופ' ישראל גלעד ליתן מענה לשאלות אלה (ישראל גלעד "על מודלים של רשלנות - בעקבות ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני" משפטים על אתר ז 1, 11 (2014)).

חוות-דעתו של השופט הנדל מצטרפת לאלו הסוברים כי יש לשמר את מודל הבחינה המסורתי של עוולת הרשלנות. בחוות-דעתו אף התייחס השופט הנדל לחלק מן השאלות שהעלתי בעניין פלוני ועל-כן, ומשום חשיבות הדברים, מצאתי להתייחס בקצרה לדבריו. ואולם, איני סבור כי פסק-דין זה הינו במה מתאימה להכרעה במחלוקת הפוסקים שהתגלעה בין חברי השופט הנדל לבין השופט עמית בעניין פלוני. בדומה לעמדת השופט עמית בעניין פלוני, אף עמדתו של חברי היא בבחינת למעלה מן הצורך. זאת בעיקר משום שעמדתו, בעיקרה, מצטרפת להלכותיו המושרשות של בית-משפט זו, ומשום שהתוצאה אליה הגיע היא מוצדקת בין אם יאומץ המודל המוצע על-ידו בין אם לאו.

2. חברי סבור כי אין זה ראוי להכיר ב"חובת זהירות כללית". הוא מסביר כי חובה שכזו נעדרת עיגון שבדין, אינה מבחינה בין סוגים שונים של ניזוקים, מזיקים ונזקים ויש בה כדי לעקר את תפקידה של חובת הזהירות בעיצוב נורמות התנהגות ראויות. בדברים אלו יש ממש. העמדה לפיה יש בנמצא חובת זהירות כללית החלה בכל מקרה של יצירת סיכון בלתי-סביר אינה עולה בקנה אחד עם מושכלות יסוד, לפיהן אין מוטלת חובה משפטית שלא להתרשל החלה תמיד ובכל עניין. כך, למשל, ברי כי אין להכיר בחובה המוטלת על בת זוג שלא להיפרד מבן זוגה מטעמים בלתי-סבירים. אף אין מוטלת חובה כללית שלא לבצע מהלכים עסקיים בלתי-סבירים אשר עלולים לגרום נזק למתחרים עסקיים או לעובדי העסק (ראו: אביחי דורפמן "זהירות! חובה" משפטים מב 87, 112 (2012)). ההכרעה בשאלת קיומה או היעדרה של חובת זהירות היא הכרעה נורמטיבית מן המעלה הראשונה. היא עוסקת בליבת תפקידו של בית-המשפט כשותף ביצירתן ובעיצובן של חובות וזכויות במישור האזרחי. איני סבור כי בית-המשפט צריך שימשוך ידו מהכרעה זו לטובת הכרה בחובת זהירות כללית וגורפת החלה בכל מקרה ומקרה. ואולם, סבור אני כי קיימת קשת רחבה של מקרים בהם די במבט חטוף באירוע הנזק ובטיב מערכת היחסים שבין המזיק לניזוק, כדי לקבוע כי קיימת או נשללת חובת הזהירות. במקרים אלו, המרכיבים את השדירה העיקרית של תיקי הנזיקין הנדונים בבתי-המשפט, ממילא אין חשיבות מעשית לאופי בחינתה של חובת הזהירות, וניתן להסתפק בבחינה קצרה ותכליתית אשר יכול שתעשה לאחר הדיון ביסוד ההתרשלות. ההחלטה האם לערוך דיון ממצה או רחב בחובת הזהירות היא עניין לבית-המשפט להכריע בו לפי נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. לצורך קבלת החלטה זו יכולה ההבחנה מאירת העיניים שערך חברי בין חובת הזהירות המוכרת, החדשה והגבולית להיות לבית-המשפט לעזר רב.

3. חברי השופט הנדל סבור כי ראוי להקדים ככלל את בחינתה של חובת הזהירות לבחינת יסוד ההתרשלות בכל מקרה. לעומתו, בעניין פלוני סבר השופט עמית כי ראוי להפוך את סדר הבחינה אך כאשר מדובר בתיקים המשתייכים ל"ליבת דיני הנזיקין" (עניין פלוני, פסקה 14). על-כן, למעשה, חבריי תמימי דעים הם כי כאשר מדובר במקרים המצויים ב"איזור הדמדומים" של דיני הנזיקין, כתיאורו של השופט עמית, או במקרים "חדשים" או "גבוליים", כנוסחו של חברי השופט הנדל, ראוי לדבוק בסדר הבחינה המסורתי ולהקדים את בחינת חובת הזהירות לבחינת ההתרשלות. הנה-כי-כן, המחלוקת בין חבריי עניינה אך התיקים ה"קלים" בהם חובת הזהירות כמעט ונלמדת מאליה. השאלה האם לסווג תיק מסויים כ"קל" או כ"קשה" מבחינת חובת הזהירות תלויה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. ואולם, מצאתי לציין כי שותף אני לעמדת חברי השופט הנדל לפיה המחלוקת "הצרה" בעניין סדר הדיון במרכיבי עוולת הרשלנות "אינה הכצעקתה במישור המעשי". הואיל ומחלוקת זו מתמקדת אך במקרים ה"קלים", סבורני כי אין לייחס חשיבות מכרעת לסדר הדיון במרכיבי העוולה, יהא טיבה של חובת הזהירות אשר יהא. מטבע הדברים, סדר בחינת מרכיביו של מבנה משפטי היא עניין הנתון לשיקול-דעתו של המותב היושב בדין. נכון הוא, מבנים משפטיים רבים מורכבים מ"לבנים" המסודרות באופן המשרת את הגיונו וחוסנו הפנימי של הבניין אותו הן מרכיבות. ואולם, על-אף קיומו של סדר "טבעי" שכזה, רשאי השופט היושב בדין לסבור כי המקרה שלפניו מצדיק בחינה של המרכיבים בסדר שונה, כך גם ציין השופט הנדל. טעמים רבים יכולים להובילו לכך. למשל, יכול השופט לסבור כי שינוי הסדר יקדם את היעילות הדיונית. שינוי הסדר יכול אף לתרום למיקוד הדיון בנקודות שבמחלוקת, ובמקרים מסויימים הוא יכול לחזק את הגיונו הפנימי של פסק-הדין. אף טעמים שבסגנון אישי עשויים להצדיק סטיה מסדר הבחינה המקובל. כך, כפי שאין שופט הדן בתביעה לפיצויים בשל הפרת חוזה נדרש לדון בכל מקרה ומקרה בדרישות הכשרות, לאחריהן בתנאים להיווצרות חוזה, לאחריהם בהפרתו ורק בסופו של תהליך ביסודות הפיצוי - כגון צפיות, סיבתיות והקטנת הנזק - כך אין שופט הדן בתביעה שעילתה רשלנות מחוייב לדון במרכיבי העוולה באופן מלאכותי לפי סדר דברים שהוכתב לו מראש. כאמור, עמדתי האישית היא כי במקרים ה"קלים" מן הראוי לדחות את בחינתה של חובת הזהירות לסוף הדיון. יחד-עם-זאת, איני סבור כי העדפה זו ראוי שתעוגן בשלב זה בהלכה אשר תצא תחת ידו של בית-משפט זה.

4. כפי שסברתי בעניין פלוני, אף עתה סבור אני כי ראוי להותיר את הדיון באופיו של מבחן הצפיות ובמקומו הראוי בין מרכיביה של עוולת הרשלנות לעת מצוא."

כב' השופט א' שהם בדעה:
"1. הנני מצטרף לחוות-דעתו המקיפה של חברי, השופט נ' הנדל ולתוצאה אליה הגיע במסגרת הערעור המונח לפנינו.

2. עם-זאת, הנני מבקש להביע את דעתי בשאלה הנוגעת למיקומה הראוי של חובת הזהירות, המהווה אחד הרכיבים בעוולת הרשלנות, שאלה שבה נחלקו חבריי, השופט נ' הנדל והשופט י' דנציגר. זאת, למרות שמוסכם על הכל כי תוצאתו של פסק-הדין לא תשתנה בין לפי גישה זו ובין לפי הגישה האחרת. הגישה המסורתית, אשר נקבעה מקדמת דנא בפסיקתו של בית-משפט זה גורסת כי השאלה הראשונה, אותה יש לבחון, בבוא בית-המשפט לדון בתובענה שעניינה עוולת הרשלנות היא "האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק" (ע"א 145/80 וקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 122 (1982) (להלן: עניין וקנין). כפי שנקבע, מבחן זה כולל בחובו שני היבטים "ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות" (ע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 776-775,769 (1980)).

ההיבט הראשון עניינו בקיומה או בהיעדרה של "חובת זהירות מושגית", ואילו ההיבט השני, הנוגע לעובדותיו של המקרה הספציפי, עניינו בקיומה או בהיעדרה של "חובת זהירות קונקרטית" (לניתוח נרחב בנושא חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, ראו בעניין וקנין, בעמ' 127-123 וב- ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113, 137-128 (1985)). הרכיבים הנוספים בעוולת הרשלנות הם קיומה של התרשלות, היינו הפרת חובת הזהירות המוטלת על המזיק; גרימתו של נזק; וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. כאמור, על-פי הגישה המסורתית הדברים נבחנים בסדר זה, כאשר השאלה הראשונה אותה יש לבחון נוגעת לקיומה של חובת זהירות על שני היבטיה, כמפורט לעיל.

3. ב- ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.13) (להלן: עניין פלוני) הביע השופט י' עמית את דעתו כי הגיעה העת לאמץ מודל שונה ולפיו יש לבחון תחילה את יסוד ההתרשלות, כאשר רכיב חובת הזהירות יועתק מתחילת הדרך אל סופה, תוך שינוי פניה של חובת הזהירות "לשיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה" (שם, בפסקה 13). לשיטתו של השופט עמית "הקדמת ההתרשלות לחובה משמעה כי החובה הופכת למסננת של סוף הדרך, בעוד שעל-פי המודל המסורתי, החובה היא שער הכניסה אל עוולת הרשלנות" (פסקה 13). השופט עמית הבהיר בעניין פלוני, כי המודל המוצע לא נועד לערער על עצם הצורך בקיומה של חובת זהירות, אלא שמטרתו להכיר בקיומה של חובת זהירות כללית שמשמעה כי "לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על-ידי יצירת סיכון כלפי הזולת" (שם, בפסקה 15). לצורך השאלה, האם קיימת חובת זהירות במקרה הקונקרטי יש, לשיטתו של השופט עמית, לקבוע תחילה האם הטלת האחריות רצויה לאור קיומם של שיקולי מדיניות, ובלשונו:

"העתקתה של חובת הזהירות מתחילת תרשים הזרימה אל סופו, והמרתה בשיקולי מדיניות השוללים הטלת האחריות (שיקולים נגטיביים), אכן משנה את דמותה של חובת הזהירות. במקום חובה היוצרת בסיס נורמטיבי להטלת אחריות, אנו בוחנים אם קיימים שיקולי מדיניות השוללים את האחריות הנובעת מקיומה של התרשלות."
(שם, בפסקה 17).

עם-זאת, ציין השופט עמית כי במקרים המצויים "באזור הדמדומים" של דיני הנזיקין, היינו במקרים חדשים או גבוליים, ניתן לדבוק בסדר המסורתי באופן שחובת הזהירות תיבחן תחילה. המודל המוצע יופעל, לגישתו של השופט עמית, בעיקר במקרים "הקלים" שבהם ניתן לומר כי חובת הזהירות ברורה מאליה.

יצויין, כי בעניין פלוני היו חברי ההרכב, בנוסף לשופט עמית, גם חברי, השופט י' דנציגר וכן הח"מ. השופט דנציגר ציין בעניין פלוני כי הדיון במודל המוצע על-ידי השופט עמית נעשה למעלה מן הצורך שכן המקרה שנדון שם מעלה שאלות מתחום הקשר הסיבתי בלבד. ואולם, הוסיף ואמר השופט דנציגר, כי "מפאת חשיבות העניין ועל-אף שאני מסכים לניתוח של חברי השופט עמית בכל הנוגע להקדמת בחינת ההתרשלות במסגרת עוולת הרשלנות, אדרש למספר שאלות הנגזרות מהמודל שהציע חברי אשר יהיה צורך להכריע בהן בבוא העת."

השאלות שהוצגו במסגרת זו הן אלה:

א. מה משמעות אותה "חובת זהירות כללית", והאם להפרת חובה זו יש השלכות משפטיות גם כאשר לא נגרם נזק.

ב. באילו מקרים לא תהיה הצדקה להקדים את בחינת רכיב ההתרשלות, ויהיה נכון לדון בעניין לפי הכלל של חובת זהירות תחילה.

ג. כלפי מי יש לצפות את הסיכון הסביר מנקודת מבט ex-ante במסגרת רכיב ההתרשלות.

אוסיף עוד, כי בעניין פלוני הצטרפתי לתוצאה שאליה הגיע השופט עמית, אך לא הבעתי את דעתי לגבי המודל המוצע על-ידו.

4. חברי, השופט הנדל מסתייג מגישה זו ואציין כבר עתה כי אני מצטרף לעמדתו. לגישתו של השופט הנדל יש להעדיף, ככלל "את הסדר המסורתי של 'חובה תחילה' על פני המודל החדש המוצע של התרשלות תחילה" (פסקה 10 לחוות-דעתו). השופט הנדל מביא חמישה טעמים עיקריים התומכים בהותרת הגישה המסורתית על כנה, מבלי לשלול את האפשרות כי במקרים מסויימים, ומטעמים של יעילות, ניתן יהיה להפוך את היוצרות. להלן אציג את השיקולים העיקריים המצדיקים, לטעמי, את דחייתו של המודל המוצע על-ידי השופט עמית, ואתייחס גם לעמדתו של חברי, השופט דנציגר.

בראש ובראשונה רצוי, לגישתי, לדבוק בעמדה המסורתית מטעמי יעילות והבניית שיקול-דעתו של השופט, הדן בעוולת הרשלנות. כפי שציין השופט הנדל בצדק, במרבית המקרים אין מחלוקת בדבר קיומה של חובת זהירות על שני היבטיה, ולרוב מדובר במה שמכונה "המקרים הקלים". באותם מקרים, ניתן להסתפק בהבהרה קצרה, לפיה שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית אינה שנויה במחלוקת או שהיא ברורה על פניה, ולעבור מיד לבחינת רכיב ההתרשלות. כך נהגתי בתיקים שבהם דנתי בבית-המשפט המחוזי בת"א, כאשר ישבתי כשופט בערכאה דיונית, וכך עשיתי בפסקי-דין שניתנו על-ידי בבית-משפט זה, אשר עסקו באחריות בית-חולים כלפי יולדת שאושפזה באותו מתקן (ראו, ע"א 4484/11 פלוני נ' משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.13), בפסקה 18; ו- ע"א 9833/09 כהן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.08.13), בפסקה 40). לטעמי, דחיקתו של רכיב האחריות לסוף הדרך אינה רצויה דווקא במקרים הקלים והברורים, שאינם מחייבים דיון נרחב, כאשר במקרים האחרים, שאינם מוגדרים כקלים, עלול שינוי סדר הדיון לגרום לתקלות שונות ולבזבוז זמן שיפוטי יקר. המקרה שלפנינו מדגים היטב את האמור לעיל. בית-משפט קמא קבע כי עו"ד וגנר התרשל כלפי בנק לאומי מבלי שבחן את יסוד חובת הזהירות, לא בתחילת ההליך ולא בסיומו. כפי שהבהיר חברי השופט הנדל, השאלה שעניינה קיומה של חובת זהירות מצד עורך-דין כלפי צד ג', ובעיקר כלפי ניזוק שהוא ממלא תפקיד, הינה שאלה מורכבת שהתשובה לה אינה פשוטה כל עיקר. בסופו-של-דבר, הגיע השופט הנדל למסקנה כי בנושא הדיווח המאוחר על עסקת המקרקעין, לא קמה חובת זהירות מצידו של עו"ד וגנר כלפי בנק לאומי. מהי, אם-כן, התועלת בדיון בשאלת התרשלותו של עו"ד וגנר כלפי בנק לאומי בנושא זה, כאשר המסקנה הסופית היא כי הוא לא חב חובת זהירות כלפי הבנק? דומה, כי התשובה לקושיה זו ברורה מאליה. ניתן להניח כי לו שם בית-משפט קמא לנגד עיניו את סדר הדברים על-פי הגישה המסורתית, חזקה עליו כי לא היה "מדלג" על רכיב חובת הזהירות, טרם שעבר לעסוק בשאלת ההתרשלות.

דוגמה נוספת תמצא לנו ב- ע"א 2625/02 נחום, עו"ד נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385 (2004) (להלן: "עניין נחום"), שהובא על-ידי חברי, השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בחר לפתוח את הדיון בשאלת ההתרשלות והגיע למסקנה כי הוכחה התרשלות מצידו של עו"ד נחום. ואולם, לאחר שהשופט ריבלין נדרש לשאלת קיומה או היעדרה של חובת הזהירות, הוא קבע, אמנם בדעת מיעוט, כי "בנסיבותיו של המקרה דנן אין מתקיימת דרישת הקירבה בין המערער לבין המשיבים, הנדרשת להטלת אחריות, וכי בכל מקרה, לא יהא זה הוגן, צודק וסביר להטיל עליו אחריות בגין מעשיו" (שם, בעמ' 420). נשאלת השאלה, מדוע היה צורך לקבוע כי עו"ד נחום התרשל, כאשר המסקנה אליה הגיע השופט ריבלין היא כי הוא אינו חב חובת זהירות לניזוק, והטלת אחריות עליו אינה מוצדקת והוגנת, בנסיבות העניין.

5. זה המקום להתייחס לעמדתו של חברי, השופט י' דנציגר, שכאמור ישב בהרכב שדן בעניין פלוני, והסכים עקרונית "לניתוחו של השופט עמית בכל הנוגע להקדמת בחינת ההתרשלות במסגרת עוולת הרשלנות", תוך הצגת מספר שאלות שיהיה צורך ללבנן בבוא העת. גם במקרה שלפנינו, הביע השופט דנציגר את דעתו כי ניתן לאמץ את המודל המוצע על-ידי השופט עמית, וזאת במקרים "הקלים", בציינו כי "עמדתי האישית היא כי במקרים 'הקלים' מן הראוי לדחות את בחינתה של חובת הזהירות לסוף הדיון", גם אם אין לעגן העדפה זו בהלכה שתצא תחת ידו של בית-משפט זה. כאמור, אינני שותף לעמדה זו ולטעמי אין מקום, ככלל, לדחות את הדיון בשאלת האחריות לסוף הדרך. הדברים נכונים, לגישתי, ביתר שאת כאשר מדובר במקרים "הקלים", שבהם ההכרעה בשאלת האחריות הינה פשוטה ולרוב אינה שנויה במחלוקת.

לאחר שאמרתי זאת, אני מבקש להצטרף לעמדת שני חבריי, כי אין להכיר ב"חובת זהירות כללית", כמוצע על-ידי השופט עמית ומקובלים עליי דברי השופט דנציגר לפיהם ההכרעה בשאלת קיומה או היעדרה של חובת זהירות היא הכרעה נורמטיבית "מן המעלה הראשונה" וכי אל לו לבית-המשפט למשוך את ידו מהכרעה זו "לטובת הכרה בחובת זהירות כללית וגורפת החלה בכל מקרה ומקרה".

כאמור, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט הנדל ומאמץ את גישתו העקרונית ואת הנמקותיו, כמפורט לעיל."