העסקת טבחים מחו"ל בתחום המסעדנות האתנית

השפעה ניכרת יש לתופעת מהגרי העבודה על המשק הישראלי ועל שוק התעסוקה בכללו כמו למשל הפגיעה בתעסוקתם של עובדים ישראלים, שיעור השכר הנגרר מטה בהשפעתה של עבודה זולה, היחס הפוגעני לעובד ה"זר" - שמיעוט הגנות שבדין מסייע בשלילה מתמשכת של כוח השוק שלו, והבעיות שבקיומו של מגזר רחב, שאינו נתפש כחלק אינטגראלי מן החברה בישראל אך הוא חי ופועל בקרבה שנים ארוכות.

לאחר תקופה ממושכת בה התעלמו ממשלות ישראל מן הקשיים הללו, הוחל בגיבושה של מדיניות להתמודדות עימם.

אין מנוס מן המסקנה כי ללא התערבות רגולטורית, לא יימצא מענה למכלול הבעיות המתואר, באשר כוחות השוק לבדם אין בהם די להציע פתרון, וזאת הוכיחה המציאות פעם אחר פעם.

מדיניות זו, על-מנת שתיצלח, נדרשת להביט על הסוגיה בראיה כוללת. משימה לא פשוטה היא המונחת על כתפי המדינה, נוכח מורכבותן של הבעיות, מגוון האינטרסים ובעלי העניין המעורבים, וההשפעות הישירות והעקיפות שיש לכל מדיניות שתינקט על הכלכלה, על החברה ועל הפרט.

האם פוגעות ההחלטות באורח מופרז באינטרסים מוגנים של הפרט, דהיינו, של המסעדן המבקש להעסיק טבחים מחו"ל? בראש ובראשונה, זוהי שאלה עובדתית.

ברור, כי החלטות הממשלה אינן סותמות בפני המסעדנים את הגולל על העסקתם של עובדים מחו"ל. היתרים יינתנו, אף אם מספרם נמוך מבעבר ואף אם העלות הכרוכה בקבלתם גבוהה יותר.

לא די בהעמדתן של חווֹת-דעת פרטניות באשר למספר מצומצם של מסעדות - ארבע מתוך 250 (עת/24) - לגביהן נטען שייקלעו להפסד כספי, ובקביעה כללית בלבד כי כזה יהיה גורלן של "מסעדות רבות" נוספות (ע/25).

נדרשת הצגתם של נתונים מפורטים באשר להשפעתה של המדיניות החדשה על הענף. חשוב מכך, חווֹת-דעת שהוגשו מתייחסות לאופן ניהולם הקיים של בתי העסק. דבר בנתונים שהוצגו אינו מצביע על-כך שלא ניתן להפעיל בהצלחה מסעדה אתנית, באורח סביר, אף בשיעורי השכר החדשים.

לעת הזו קשה להעריך אם יישומה של המדיניות החדשה ישלול מן המסעדות האתניות בישראל, את יכולתן להתקיים כבתי עסק רווחיים או יפגע בצביונן התרבותי המיוחד, או שמא יעלה בידיהם של העותרים למצוא מענה לבעיות שהתעוררו, בפרט אם המדינה תטה לכך כתף. הנעלמים הם רבים.

האם השכר המשולם כיום לטבחים שאינם ישראלים תואם את כוח השוק האמיתי שלהם? האם רמת המחירים במסעדות האתניות ומספרן הולמים את הביקוש לשירות שהן מציעות? האם תוביל המדיניות החדשה, ובצידה המאמץ שננקט בהכשרתם של ישראלים למלאכת הבישול האתני, לפתיחתו של הענף לעבודת ישראלים? האם יצליחו בעלי העסקים להתאים עצמם למדיניות הרגולטורית החדשה?

שאלות אלו ואחרות דורשות מענה בחיי המציאות. משלא נמצאה ולו ראשיתה של תשובה מספקת להן, לא ניתן לקבוע, כי המסקנה היא פגיעה בחופש העיסוק.

כך הוא גם באשר לשאלת הפגיעה בזכות הקניין.

לא הונח, איפוא, בסיס לקביעה כי איזו מבין זכויותיהם החוקתיות של העותרים קופחה. שונים הם פני הדברים באשר לשאלת הפגיעה באינטרס כלכלי מוגן, שמעמדו חלש מזה של זכות חוקתית.

באשר למבחן המידתיות, החלטות המדינה עולות בקנה אחד עם הנדרש בשלושת מבחני המידתיות.

אין יסוד לערער על ההנחה בדבר קיומו של קשר רציונאלי בין המדיניות הנקוטה לבין המטרה שביקשה הממשלה להשיג.

משקל לתמיכה בעמדת המדינה מצוי לא רק במצוות השכל הישר, כי אם גם בנתונים המתייחסים לנעשה בענפים אחרים בהם מועסקים עובדים מחו"ל.

אלה מצביעים על קשר ברור בין השינוי בשיעור העסקתם של עובדים שאינם ישראלים, לבין השינוי במספר הישראלים העובדים בענפי החקלאות והבניין.

בסוגיית האמצעי החלופי, יעדיה השלובים של המדיניות הממשלתית - הגדלת מספר המועסקים הישראלים, הקטנת הפער בין ערך עבודתו של המועסק - ישראלי ושאינו ישראלי - לבין שיעור השכר המשולם לו, והפחתת מספרם של העובדים מחו"ל שאינם חיוניים למעסיק.

לא ניתן להשיג זאת על-ידי העסקת מספר נתון של ישראלים כנגד כל עובד מחו"ל, באשר דומה כי יסוד מוסד בהשגתן של אותן מטרות הוא העלאת קרנו של תחום העיסוק המדובר.

בנסיבות בהן ימשיכו עובדים מחו"ל להיות מועסקים בשכר נמוך, יהא השכר שיוצע לישראלים נמוך בהתאם, ואלה יוסיפו להדיר רגליהם מתחום עיסוק זה. באשר לשיעורו של השכר שנקבע, הרי דומה כי בכל סכום שהיה ננקב היה מן השרירותיות, באשר טבעם של דברים הוא שקשה לכמת במדוייק את שווי העסקתם של מומחי-חוץ בכל אחת מן המסעדות, כמו גם בכל אחד מענפי העבודה האחרים.

עיקר הוא כי השיעור שנקבע מתקבל על הדעת ואינו מופרז על פניו.

ההסדר החדש הוחל באורח מדורג ולא פקד כרעם ביום בהיר. בכך, ללא ספק, צומצמה הפגיעה באופן ההולם את הרציונל שביסודו של מבחן המידתיות השני.

באשר למאזן התועלת, יש להוכיח נתונים עובדתיים, שבכוחם להצביע על היקף הנזק הצפוי במכלול המישורים.

לעת הזו, לא הונח יסוד לטענה כאילו תיגרע המדיניות עליה הוחלט משיעור המועסקים הישראלים, כי תפגע בתרבות הפנאי של הציבור, תכביד על ענף התיירות או תרחיב את פערי המעמדות בישראל.

כל שמונח היום על כף החובה היא התוספת להוצאותיהם של המסעדנים - אינטרס כלכלי שעל פניו, גם בהיבט הנורמטיבי, אינו שקול לתועלת הפוטנציאלית שבהגשמת יעדי הממשלה.

האיזון אותו ערכו גורמיה אינו משולל יסוד. אין הוא בלתי-מתקבל על הדעת. אין מקורו בגחמה שלטונית, כי אם במדיניות שגובשה לאחר בחינה מקיפה של הנושא, והולמת את סדר היום הכלכלי והחברתי של הממשלה.

כפועל יוצא, אין הוא מצדיק התערבות שיפוטית.

טענת ההפליה בין מעסיקים, שיסודה בכללים השונים הינוהגים בכל אחד מן הענפים הנזקקים לעובדים מחו"ל, עשויה שני נדבכים:

ראשית, כי בתחומי עיסוק אחרים לא הוחלה מדיניות של צמצום מספר ההיתרים, ומשמע ראוי היה לנהוג מנהג דומה לא רק במסעדנים כי אם בכל הענפים הנעזרים במהגרי עבודה.

שנית, כי הקביעה לעניין השכר שיש לשלם אינה רגישה דיה למאפייניו המיוחדים של ענף המסעדנות האתנית, לאמור, ראוי היה דווקא להבחין בין הענפים.

הטעם לדחייתה של טענת ההפליה, על שני ראשיה, אינו בסתירה לכאורית זו, כי אם בנימוקים שלגוף הדברים.

באשר למספר ההיתרים, כל ענף במשק וצרכיו, וכל תחום והמדיניות הראויה בהקשרו. המדיניות הענפית מושפעת במישרין מצורכי הענף בכוח עבודה מסוגים שונים, והיא משתנה מענף לענף בהתאם למבנהו, צרכיו, ובעיותיו המיוחדות.

המדובר בהסדרים שונים המתחייבים מצרכים שונים, שאינם יוצרים בסיס לטענת הפליה. השונות בהסדרים מקורה בשונות בצרכים, וזו אינה מולידה טענת הפליה.

לפיכך, תיתכן בהחלט מדיניות, המבחינה בין ענפים שונים על בסיס מידת ההיזדקקות לעובדים שאינם ישראלים.

הממשלה הגיעה לכלל מסקנה, כי בענפי התעשיה והשירותים, ככל שקיים צורך בהעסקתם של מי שאינם ישראלים, הרי הוא מתייחס למומחים. ואלה, עומדים לרשותם של המסעדנים ובלבד שיקיימו את דרישות השכר.

באשר לשיעור השכר המשולם, יש לזכור, כי לא בקביעתו של שיעור שכר אחיד למהגרי עבודה מכוונות החלטות הממשלה. אלא, מבקשות הן לקבוע רף מינימאלי שמתחתיו לא תותר העסקה של מי שאינו ישראלי.

בכך יוגשם העיקרון הדורש קיומה של רבותה בהעסקתו של עובד מחו"ל, זולת נכונותו להשתכר שכר נמוך.

על-מנת שתיצלח טענה בדבר הפליה, יש להראות כי בענפים אחרים, אין בכוחו של שיעור השכר שנקבע להביא ליישומו של עיקרון זה.

דומה כי במרבית המקצועות ממילא מוגשם אותו עיקרון בזכות כישוריהם המיוחדים של העובדים, עד כי שוב אין צורך להבטיחו באמצעות קביעתו של שיעור שכר נתון.

בתחום התעשיה, בנוי הסדר ההיתרים על העסקת עובדים זרים בעלי מומחיות מיוחדת בשכר גבוה. בענפי החקלאות והבניין בנוי ההסדר על העסקת עובדים בעלי כשירות רגילה. שוני זה מקרין לרמות השכר המשולמות לעובדים.

ב- בג"ץ 3445/05 {מסעדת סושימאי 2004 בע"מ נ' משרד התעשיה המסחר והתעסוקה - יחידת הסמך, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.05)} נקבע כי:

ביום 01.05.03 הועברה הסמכות למתן היתרים להעסקת עובדים זרים משירות התעסוקה ליחידת הסמך לעובדים זרים במשרד המסחר, התעשיה, והתעסוקה, בהתאם לפרק ד'1 לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין).

אין לאדם זכות מוקנית להעסקת עובדים זרים, ואפשרות ההעסקה ומידתה תלויות במדיניות הממשלה העשויה להשתנות מעת לעת, וכמובן בעמידה בתנאים הנקבעים לעניין זה {בג"צ 10692/03 פלסים חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' שר התעשיה, המסחר והתעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.05)}.

מובן כי בהפעלת סמכותה, על רשות מוסמכת במדינה, לנהוג, בין היתר, בסבירות, בשוויון וללא אפליה ושרירות {בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3), 729, 746-745 (10.04.80); בג"צ ‎4566/90 דקל נ' שר האוצר, פ"ד מה(1), 28, 33 (03.12.90)}.

אם-כן, בהקצאת עובדים על הרשות לוודא כי המבקשים היתר הגישו בקשתם בהתאם לנדרש בנוהל ובמועדים שנקצבו לכך. כללים אלה ראוי שיוקפד עליהם, שאחרת היכן יימצא הגבול - האם איחור של יום בהגשת הבקשה יתקבל, אך לא כן איחור של שבוע?

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

העסקת טבחים מחו"ל בתחום המסעדנות האתנית