העסקת עובדים זרים שלא כדין וללא היתר - נטל ההוכחה

סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים, קובע, כי "מעביד" ש"העביד עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו", או "העביד עובד זר בניגוד להוראות סעיף 1יג לחוק עובדים זרים - עבר עבירה פלילית.

חוק הכניסה לישראל הינו חוק מינהלי-פלילי. מטרתו היא לפקח על כניסתם וישיבתם בישראל של מי שאינם אזרחי ישראל, ולמנוע סיכונים בטחוניים, פליליים, כלכליים ואחרים העלולים לנבוע מכניסתם של מי שאין להם היתרי כניסה ושהיה על-פי חוק. אין הוא חוק סוציאלי העוסק בהבטחת זכויותיהם של העובדים הזרים או התשלומים בהם מחוייבים מעבידיהם כלפי הביטוח הלאומי וכיו"ב {ת"פ (כ"ס) 2603/99, 2613/99 מדינת ישראל נ' מאהר גמהור, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.12.00)}.

לפיכך, נטל ההוכחה מוטל על כתפיה של המאשימה ומכורח כך עליה להוכיח ברמה הנדרשת במשפט הפלילי, דהיינו, במידה שלמעלה מספק סביר, כי הנאשם היה מעבידו של העובד הזר במועד העבירה.

יובהר, כי קיימת חזקה העובדתית, לפיה כאשר אדם נמצא מבצע עבודה באתר מסויים, והעבודה שהינו מבצע נחוצה למי שמחזיק אותה עת באתר כבעלים או קבלן - ניתן להסיק כי קיים קשר של יחסי עובד ומעביד בין מבצע העבודה לבין המחזיק באתר כבעלים או קבלן, אלא אם יוכח אחרת {ע"פ 13/07 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.09); ע"פ 60/09 מדינת ישראל נ' יוסף עבד אלפתח, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.10); ע"פ 41/09 מדינת ישראל נ' אליהו יצחקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.05.10); ע"פ 29/09 עופר יונסוף נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.10); רע"פ 5068/10 עופר יונסוף נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.11)}.

אולם אין מדובר בהטלת אחריות מוחלטת על בעל הנכס או על הקבלן.

לגבי אופי החזקה נקבע ב- בע"פ 29340-12-10 {קובי שי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.11) (להלן: "עניין קובי שי")} שכאשר מוכיחה המאשימה כי אדם נמצא עובד בנכסו של אדם אחר, והעבודה שביצע דרושה לבעל הנכס או המחזיק בו - יש להסיק מנסיון החיים כראיה נסיבתית כי בעל הנכס או המחזיק בו "העביד" את העובד, כאשר עדיין עומדת לנאשם אפשרות להוכיח אחרת" {יעקב קדמי על הראיות, חלק ג', 1564-1561; ע"פ (ארצי) 41/09 משרד התמ"ת - מדינת ישראל נ' אליהו יצחקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.05.10)}.

כמו-כן, לא די להוכיח את עצם העסקתו הפורמאלית של העובד הזר על-ידי קבלן כדי לסתור באופן אוטומאטי את החזקה, והדבר תלוי בכלל נסיבות המקרה. לעיתים, גם כאשר מוכחת הימצאותו של קבלן - קיימים סממנים המצביעים על-כך שגם בעל הנכס "העביד" את העובד הזר, בין לבדו ובין במשותף עם הקבלן מטעמו. הדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה {ע"פ 29/09 עופר יונסוף נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.10)}.

על-מנת לסתור את החזקה, ככל חזקה עובדתית די בהקמת ספק סביר, ועם-זאת לא די בספק סתמי גרידא או בטיעון בעלמא {ע"פ (ארצי) 41/09 משרד התמ"ת - מדינת ישראל נ' אליהו יצחקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.05.10); ע"פ 17/10 מדינת ישראל נ' אשר עמר, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.11)}.

יובהר, כי ההגדרה של מעסיק בפועל, הקיימת היום בחוק עובדים זרים - כהגדרתו בחוק העסקת עובדים - הוספה לחוק עובדים זרים רק בתיקון מיום 11.04.2005.

בעבירות לפי סעיף 12א נדרשת שהייה של התושב הזר בישראל בהעדר אישור מתאים. היינו, הגדרת העבירה דורשת את העדר קיומו של אישור, על-מנת שהעבירה תשתכלל {רע"פ 6831/09 פואד טורשאן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.11)}.

העיקרון לפיו על התביעה מוטל הנטל לשכנע את בית-המשפט מעבר לכל ספק סביר בהתקיימות יסודותיה של עבירה אותה היא מייחסת לנאשם הינו מושכל יסוד בשיטת המשפטית בישראל.

נטל השכנוע, נגזר מהחזקה בדבר חפותו של הנאשם וככלל ילווה הוא את התביעה מתחילתו של המשפט ועד לסופו, למעט מקרים בהם התביעה הוכיחה קיומה של חזקה שבחוק הפועלת לחובתו של הנאשם, ולמעט הוכחת הגנות אשר הועמדו לטובת הנאשם בהוראות שמחוץ לחוק העונשין ופורשו כך שנטל השכנוע מונח על כתפי הנאשם {ד"נ 4/69 יצחק נוימן ובניו חברה לביטוח בע"מ נ' כהן, פ"ד כו(2), 229, 290 (1970); ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4), 337, 382-369 (1999); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק רביעי, 1658-1654 (2009)}.

משמעות הנטל, שאם בתום המשפט יוותר בליבו של השופט ספק סביר בדבר אשמו של הנאשם, יפעל הספק לטובת הנאשם והוא יזוכה בדין.

לנטל השכנוע המוטל על התביעה מתלווה ומצטרפת חובת הראיה, לפי חובה זו, על התביעה להציג בפתחו של המשפט ראיות שיש בהן הוכחה לכאורה (prima facie) לאשמו של הנאשם {רע"פ 6831/09 פואד טורשאן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.11)}.

כלומר, עליה להציג ראיות שלו היה נותן בהן בית-המשפט את מלוא האמון ומייחס להן את מלוא המשקל די היה בהן כדי להרשיע את הנאשם. ככל שהתביעה איננה עומדת בחובתה זו, יזוכה הנאשם מבלי שיחויב להשיב לאשמה {סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"}.

ככל שהתביעה עומדת בחובתה זו, תועבר החובה, עם תמורות מסויימות, לכתפי הנאשם.

אולם יובהר, כי בניגוד לתביעה הנאשם איננו חייב למלא את חובתו על-ידי הבאת ראיות עצמאיות מצידו, אלא שרשאי הוא להסתמך על הראיות שהוצגו בפני בית-המשפט ולטעון על בסיסן מדוע לא הוכחה אשמתו.

כמו-כן, בעוד שכשלון של התביעה לעמוד בחובת הבאת הראיות מביא לתוצאה ודאית של זיכוי הנאשם, הרי שאי-עמידתו של הנאשם בחובת הראיה איננה חורצת את גורלו. שכן, על התביעה עדיין מוטל נטל השכנוע וכעת, על בית-המשפט להכריע בין אם עמד הנאשם בחובת הראיה בין אם לא.
יוצא אם-כן, שהנאשם יכול לבחור לעמוד בחובת הראיה ולהצביע על גרסה המשכנעת בחפותו או להעלות לכל הפחות ספק סביר באשמו, ואז יכריע בית-המשפט על בסיס כלל הראיות שהובאו בפניו.

לחלופין, יכול הנאשם שלא להרים את הנטל שהועבר אליו, ואז יכריע בית-המשפט על בסיס הראיות שהביאה בפניו התביעה בלבד. ברי, כי אי-עמידה בחובת הראיה מביאה את הנאשם לידי סיכון גדול יותר בהרשעה, כאשר לעיתים אף יהא לכך משקל ראייתי עצמאי לעניין ההרשעה {סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי}.

גם כאשר מדובר ביסוד שלילי בעבירה, מוטלים על התביעה נטל השכנוע וחובת הראיה. אולם, עם-זאת, על דרך הכלל די בכמות הוכחה מועטה על-מנת שתעמוד התביעה בחובת הראיה, וזו תועבר לכתפי הנאשם {ע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד 504, 528-521 (13.07.50); ע"פ 52/63 היועץ המשפטי לממשלה נ' פייגנבאום, פ"ד יז 1081, 1089 (22.05.63); ע"פ 3354/97 שיאון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.98); דנ"פ 8612/00 ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(5), 439, 456 (05.08.01)}.

אולם ישנן השלכות גם על עמידתה של התביעה בנטל השכנוע לעניין התקיימותו של היסוד השלילי.

היינו, אם הביאה כמות עדות שהיא מועטת, אך מקיימת את דרישות המבחן של "הוכחה לכאורה", הואיל ומדובר הוא ביסוד שלילי, עשויה אותה עדות ליהפך, להוכחה המשכנעת במידה מספקת בדבר קיום היסוד האמור, בהעדר חומר אחר, בין בהוכחות הקטגוריה ובין בהוכחות ההגנה, העשוי לעורר ספק הגיוני בנדון זה {ע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד 504, 528-521 (13.07.50)}.

ברם, הכלל בדבר כמות ההוכחה איננו חל באופן אוטומאטי ומכאני על כל יסוד בעל אופי שלילי בעבירה. מצד אחד, בבסיסו של הכלל עומד הרציונאל בדבר קשיי התביעה בהוכחתו של היסוד השלילי, ומצד שני, הרציונאל בדבר הקלות היחסית של הנאשם בהפרכת היסוד השלילי, אם זה אכן לא התקיים כטענתו.

רציונאליים אלו, שאינם אלא שני צדדיו של אותו המטבע, קובעים ומגדרים את תחולתו של הכלל.

ככל שמדובר ביסוד שלילי שהמפתח להפרכת קיומו מצוי בידי הנאשם, וככל שכיסוי כלל האפשרויות להוכחת קיומו של היסוד השלילי קשתה על התביעה, כך תפחת כמות הראיות הנדרשת מהתביעה במסגרת חובת הראיה המוטלת עליה {ע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד 504, 521 עד 528 (13.07.50); רע"פ 6831/09 פואד טורשאן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.11)}.

ומנגד, ככל שאלמנטים אלו אינם מתקיימים כך גם אין קיימת הצדקה להקלה בחובת הראיה המוטלת על התביעה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

העסקת עובדים זרים שלא כדין וללא היתר - נטל ההוכחה