עילות תביעה - פטנטים ומדגמים - גניבת עין

1. עוולת גניבת עין במשפט הישראלי
המנדט הבריטי הוריש למשפט הישראלי את עוולת גניבת העין האנגלית באמצעות סעיף חקיקה - סעיף 33 לפקודת הנזיקין האזרחיים (1944)). סעיף זה הפך לסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) {בה כונתה "גניבת עין" תחת התרגום הקודם "ימרנות"}. בשנת תשנ"ט הוחלף הסעיף האחרון על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק העוולות המסחריות"). באף אחד משלושת הסעיפים, המילה "מוניטין" או "goodwill" אינה מופיעה. ואולם, הלכה פסוקה היא, אף בישראל - הן מאז חקיקת חוק עוולות מסחריות והן לפני כן - כי הזכות המוגנת על-ידי עוולת גניבת העניין הינה מוניטין:

"יעודה של עוולת גניבת עין - מהו? יעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק...". אף בישראל, בכל הנוגע למניעת גניבת עין, הזכות למוניטין הינה זכות קניין. אף בישראל, מהות המושג "מוניטין" הינה כוח משיכת לקוחות. בישראל, על-אף נטיה (בעיקר בפסיקה של בתי-המשפט המחוזיים) לדבר בקשר לגניבת עין גם על זכות בסימן המסחר עצמו, הזכות שעליה מגינה העוולה - שתוך הגנה עליה לעיתים אמנם מצווה בית-משפט בעניין שימוש בסימן מסחר - הינה הזכות במוניטין שהושג באמצעות הסימן."

{ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון משפחה נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001) (להלן: "פרשת עיתון משפחה"); ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg. Co, פ"ד מה(4), 837 (1991); בר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ, פ"ד כז(1), 361 (1973) לעניין הגבולות להגנה על מוניטין מחוץ להקשר של גניבת עין ראו את פסק-הדין מאיר העיניים של השופט ו' זילר ב- ת"א (מחוזי יר') 924/89 יונייטד ספורט 1984 בע"מ נ' שירז ספורט בע"מ, פ"מ התש"ן(ב), 397 (1989); ראה גם יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל (תשנ"ז), 3.011 - 3.020; פרשת ריין, בפסקה 8 לפסק-דינו של הנשיא שמגר; ראה פרשת ג'והן ווקר ובניו בע"מ המפנה ל- A.G. Spalding & Bros הנזכר; עיינו גם ב- ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(2), 224 (1991), פסקה 2 לפסק-הדין של השופטת נתניהו; בג"צ 296/85 סיאה סיאק האו (אנתוני) נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מ(4), 770 (1986)}.

2. גניבת עין - יסודות העוולה
במשפט האנגלי, יסודות עוולת גניבת עין הפסיקתית - "המשולש הקלאסי" - הינם: מוניטין, מצג שווא {misrepresentation} ונזק.

עוולת גניבת עין הישראלית הינה, כאמור, פרי סעיף חקיקה. לפני ביטולו על-ידי חוק עוולות מסחריות, סעיף 59 לפקודת הנזיקין קבע:

"59. גניבת עין
מי שגרם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

נקבע בזמנו לגבי סעיף זה כי שניים הם יסודות גניבת עין - מוניטין וחשש סביר להטעיה: "על תובע, המבקש להוכיח קיומה של העוולה של גניבת עין, להוכיח שני אלה: תחילה על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע. בשלב שני על התובע לשכנע את בית-המשפט שמעשיו של הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי הטובין של הנתבע הם הטובין של התובע... הווי אומר, על בית-המשפט להסיק דבר קיומו של חשש סביר, שמעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לסבור בטעות כי מדובר בטובין של התובע, בזמן שמדובר בטובין של הנתבע."

בזמן תוקפו של סעיף 59, נפסקה הלכה לפיה כוונה להטעות מצד הנתבע אינה יסוד בעוולת גניבת עין.

סעיף 59 לפקודת הנזיקין הוחלף על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, הקובע:

"1. גניבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום-לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."

על סעיף זה אמר השופט מ' חשין - "אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר איפוא - אך בזהירות - נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה... ואין אנו אומרים דברים אלה אך להגדיל תורה ולהאדיר" {פרשת עיתון משפחה, בפסקה 6}.

נפסק כי שני היסודות של סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, כמו אלה של הסעיף שקדם לו, הם מוניטין וחשש סביר להטעיה.

עוולת גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, תכליתה הגנה על מוניטין, וכדי לזכות בתביעתו, על התובע להוכיח שני יסודות מצטברים: כי יש לו מוניטין וכי מעשי הנתבע מקימים חשש סביר להטעיה. לצד יסודות אלה, כאשר נסיבות המקרה כוללות מעורבות של חברה זרה, מתעורר הצורך להתאים את דרך הניתוח של עוולת גניבת העין למציאות מורכבת יותר.

סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות קובע את יסודות עוולת גניבת העין, שעיקרם בשני אלה: קיום "מוניטין" בידי התובע, ו"הטעיה" {פרשת עיתון משפחה, בפסקה 8; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873 (2004), פסקה 16. עניין פרוינדליך, 866; עניין עיתון משפחה, 942; עניין אווזי, פסקה 12}.

2.1 יסוד המוניטין
יסוד ה"מוניטין" מורכב משני היבטים: האחד, עצם קיום ה"מוניטין", והשני, זכויות הקניין של התובע בו. יסוד ה"הטעיה" משמעו קיומו של חשש סביר כי הציבור יוטעה בקשר למוניטין של המוצר או השירות, כך שיעלה בידי הנתבע ליטול ולנצל מוניטין השייך לתובע. העוולה בניסוחה המחודש בחוק עוולות מסחריות פורשת את הגנת המוניטין הן על טובין והן על שירותים.

סעיף 1(ב) לחוק קובע הגנה מסויימת מפני ביצוע עוולה של גניבת עין למי שמשתמש בשמו בתום-לב לתיאור עיסקו. הגנה זו היא אחד הביטויים לאיזון שיצר המחוקק, בהגנה מפני גניבת עין, בין אינטרס העוסק, בעל המוניטין, לבין אינטרסים נוגדים, ובמקרה זה אינטרס של עוסק אחר להשתמש בשמו האמיתי לצורך תיאור עיסקו.

אף שהמושג מוניטין אינו מופיע בהגדרת יסודות עוולת גניבת העין בחוק עוולות מסחריות, הפסיקה הכירה בו כיסוד מכונן של העוולה.

{ע"א 945/06 General Mills Inc. נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, תק-על 2009(4), 9 (2009), פסקה 7 ראו בעניין זה הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו-1996, ה"ח 2471 מיום 03.01.96; ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, תק-על 2007(3), 1881 (2007), פסקה 5 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה ריבלין, ההגנה על המוניטין היא-היא תכליתה של עוולה זו {עניין עיתון משפחה, 942-941; רע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה(3), 224, 230‑231 (1991); ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co, פ"ד מה(4), 837, 846 (1991)}

המושג "מוניטין" הוא מורכב, והגדרתו אינה פשוטה. בניסיון להגדיר מושג זה לצורך עוולת גניבת העין, נעשתה אבחנה בין שני סוגים של מוניטין: מוניטין הקשור בתדמיתו החיובית של היצרן, המקרינה על תדמיתם של מוצריו, ומוניטין הקשור בתדמיתו של המוצר עצמו, גם אם היצרן עצמו אינו מוכר בציבור. התייחס לכך בית-המשפט בעניין אפרופו {המשנה לנשיאה ריבלין}:

"המוניטין מן הסוג הראשון קשור למוניטין של היצרן... בסוג זה של מוניטין, תדמיתו החיובית של היצרן בעיני הציבור מקרינה על מכלול המוצרים המיוצרים על ידו, ויוצרת את המוניטין שלהם. המוניטין מן הסוג השני קשור למוצר עצמו, גם אם היצרן אינו מוכר לציבור, או אינו זוכה לתדמית חיובית בעיני הציבור. מוניטין זה נוצר בעקבות השם הטוב שהמוצר קונה לעצמו בקרב הצרכנים".
{שם, פסקה 8; כן ראו דנ"א 8910/09 General Mills Inc. נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, תק-על 2010(3), 58 (2010); והשוו במשפט האנגלי: John Drysdale & Michael Silverleaf, Passing Off: Law and Practice 28-29 (2d ed. 1995). ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי "משפחה" (1997) - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001), פסקה 6; דברי כב' השופט א' גרוניס ב- ע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, תק-על 2008(1), 5454, (2008), פסקה 16; דברי כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5), 632 (2004), פסקה 5; דברי המשנה לנשיאה, כב' השופט א' ריבלין, ב- ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, תק-על 2007(2), 4634 (2007), פסקה 8}

2.1.1 הבעלות במוניטין
הפסיקה עסקה בהרחבה בשאלת עצם קיומו של מוניטין ודרכי הוכחתו. מנגד, מקרים בהם מתקיים מוניטין, אך הצדדים חלוקים באשר לזהות בעליו, זכו להתייחסות מעטה בלבד.

בעיית הבעלות במוניטין נחלקת לשתי בעיות-משנה: ראשית, יש לברר את זהות הבעלים ה"מקורי" במוניטין, עם היווצרו; שנית, יש לבדוק האם המוניטין נותר בידי הבעלים, או הועבר לידיים אחרות {ראו, למשל: עניין פניציה, 245‑247, 250‑251; עניין ריין, בעמ' 848‑850; עניין נדיר, 360‑362; ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521, 527 (1998) לגבי תופעה דומה במשפט האנגלי, ראו Wadlow, 180‑181, ראו: עניין אפרופו, פסקאות 11‑13; עניין אווזי, פסקה 12; והשוו במשפט האנגלי: Wadlow, 180‑185, 216‑217; ובמשפט האמריקאי: 74 Am. Jur. 2d Trademarks and Tradenames � 130, at 782 (2001)}.

בסוגיית זהותו של הבעלים ה"מקורי" במוניטין, נוטה הפסיקה להתייחס לשני מבחנים נפרדים, שאינם עולים, בהכרח, בקנה אחד. מבחן אחד הוא, מי יצר את המוניטין: "הבעלות במוניטין שייכת למי שיוצר את המוניטין, לגורם שאפשר לראות בו את המקור למוניטין שיש למוצר...". מבחן אחר הוא, מיהו הגורם שהציבור קושר את המוניטין אליו: "על התובע להוכיח, כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע".
{עניין אפרופו, פסקה 8; והשוו עניין ליבוביץ, 318; מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002), 250‑251; עניין ריין, 845; עניין עיתון משפחה, 942; עניין פרוינדליך, 866}

2.2 הטעיה
היסוד השני בעוולת גניבת העין הוא יסוד ה"הטעיה". בבוחנו תנאי זה של הטעיה שומה על בית-המשפט, לבחון אם קיים חשש סביר להטעיית הציבור {עניין עיתון משפחה, 949; עניין פרוינדליך, 866; עניין אווזי, פסקה 12}.

בהלכה הפסוקה הוגדרו שלושה מבחנים מרכזיים, שבאמצעותם נבחן החשש הסביר להטעיה: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין. הגנת העוולה ניתנת לא רק בנסיבות בהן הנכס או השירות עלולים להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר.

המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעיה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל. כפי שהזכרנו, ההטעיה קיימת לא רק שעה שהמוצר או השירות נחשבים בטעות למוצר או השירות של התובע, אלא גם כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו.

קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה נעשית באמצעות "המבחן המשולש" {המשמש גם בדיני סימני המסחר} שיסודותיו הם: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין. למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר, אשר על פיו כאשר הדמיון שבין המוצרים מגלם מסר רעיוני כלשהו, מעין "אוּמנות קונספטואלית", יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני המוצרים.

במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל. יצויין, כי אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, הרי שהוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר. על-אף האמור, בהיעדר טעם לאבחן ביניהן, ההלכות הנוגעות למבחני ההטעיה בדיני סימני המסחר יפות גם לתחום של גניבת עין.

כבר מראשית דרכה אימצה הפסיקה את הגישה האנגלית ולפיה "הוכחת כוונה להטעות עשויה להקל על התובע הוכחת סכנה של הטעיה גם מבחינה אובייקטיבית. אלא שהוכחת כוונה - אף אם מקלה את הנטל הרובץ על התובע - אינה פוטרת אותו מלהוכיח את יסודות העוולה. אי-לכך, מקום בו מצא בית-המשפט כי אין הטעיה של הציבור, לא תתגבש עוולה של גניבת עין.

{ראו: ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ ופרוביסק בע"מ נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3), 275, 278 (1964); ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873, 903-901 (2004); עניין עיתון משפחה, 949‑950); ע"א 5207/08 world ort נ' אורט ישראל, תק-על 2011(1), 1417 (2011); ע"א 307/87 מ. וייסבורד ובניו נ' ד.י.ג ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629, 635 (1990); סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות; עניין מיגדור, סעיף 52 לפסק-הדין. עניין אורט, בפסקה 32; עניין כהן, 363, עניין טעם טבע, 453; ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות בע"מ, תק-על 2006(3), 4762 (2006), בפסקה 12 לפסק-דינו של השופט חשין; עניין דדון, בפסקה 11, עניין טעם טבע, 451-450; רע"א 10804/04Prefetti Van Melle Benelux B.V נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, פ"ד נט(4), 461 (2005), סעיף 16 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס}

לצורך בחינת יסוד ההטעיה יש לברר האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור {עניין תקשורת וחינוך, פסקה 19, ו- ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2), 856, 866 (2000)} מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה כפי שהבהיר כב' השופט חשין בעניין תקשורת וחינוך, המבחנים שנקבעו בפסיקה שהתייחסה לעוולת גניבת עין בסעיף 59 לפקודת הנזיקין, לפני שהוראה זו הוחלפה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, שרירים וקיימים, ויש להחילם גם על העוולה כנוסחה דהיום {פסקה 6}. בעניין יסוד ההטעיה נפסק בעבר כי המבחן המקובל {"המבחן המשולש"} כולל את הרכיבים הללו: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן שאר הנסיבות {ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3), 275, 278 (1964); גדעון גינת דיני נזיקין - גניבת עין (גד טדסקי, עורך (1982), 15}.
חיקוי המוצר כשלעצמו, אין בו כדי לבסס תביעה על-פי עוולה של גניבת עין, כל עוד אין החיקוי פוגע בזכות הקניין של התובע, בין אם זכות זו מתבטאת במוניטין, ובין אם מדובר בזכות קניין רוחני במוצר המוגנת בחוק {ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(3), 224 (1991) (להלן: "עניין פניציה"), דברי כב' השופטת ש' נתניהו בפסקה 3 ודברי כב' המשנה לנשיא, השופט מ' אלון, בפסקה 1}.

כב' השופטת נתניהו הבהירה בעניין פניציה {פסקה 3}, כי הרציונל העומד בבסיס העוולה של גניבת עין איננו מניעת תחרות בלתי-הוגנת באמצעות חיקוי המוצר, שהוא דבר מותר בהיעדר הגנה סטטוטורית לקניין הרוחני במוצר; הרציונל הוא ההגנה מפגיעה בזכות הקניינית, המתבטאת במוניטין {ת"א (ת"א-יפו) 1242-08 דקסון בע"מ נ' אגיס סוכנויות מסחריות בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.12)}.

ב- ת"א (נצ') 55513-11-13 {יוסי אשכנזי נ' אלברט נחמיאס, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.14)} תומצתו המבחנים לקיומה של הטעיה כדלקמן:

"המבחנים אשר נקבעו בפסיקה לקביעת קיומה של סכנת ההטעיה, מלמדים אותנו כי השם בו עושים הנתבעים שימוש מטעה את ציבור הלקוחות הרלוונטי. תחילה הניחה הפסיקה מבחן שהורכב משלושה מבחני-משנה, אשר כונה "המבחן המשולש". בהתאם למבחן זה, לצורך ההכרעה בשאלה האם קיימת סכנת הטעיה, עלינו להשוות בין שני הסימנים המתחרים, על-פי שלושה פרמטרים, כפי שנקבעו ב- ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק אגודת ישראל בע"מ, פ"ד יט(2), 673 (1965) כך:
על-פי המבחן האמור משווים את שני הסימנים:
(1) על-פי המראה והצליל;
(2) על-פי סוג הסחורה שלגביה משתמשים בהם וחוג הלקוחות שדרכם לקנותה;
(3) על-פי כל שאר הנסיבות, תוך הצגת השאלה: מה יקרה אם כל אחד משני היריבים המתחרים זה בזה, יורשה להשתמש בסימן שלו? העלול הציבור מחמת דמיון המילים, לערבב סחורתם ולחשוב שסחורתו של פלוני היא סחורתו של אלמוני? (שם, 675)
במהלך השנים נוספו בפסיקה מבחני עזר נוספים, אשר הרחיבו את גבולותיו של כל אחד מהמבחנים הבסיסיים המפורטים מעלה (ראה ספרו של המלומד עמיר פרידמן, עו"ד סימני מסחר, דין פסיקה ומשפט משווה, כרך ראשון (מהדורה שלישית), 369-368 (להלן: "פרידמן מהדורה שלישית").
בענייננו, ברור כי המבחן הראשון "מבחן הצליל" מתקיים שכן מבחינת הצליל, שני השמות "יקב בן זמרה" ו"יקב כרם בן זמרה" דומים עד כדי סכנת הטעיית ציבור הלקוחות. המבחן השני, גם הוא מתקיים בענייננו. סוג הסחורה של שני הצדדים, הן התובעים הן הנתבעים היא זהה, לאמור, שני הצדדים משווקים בקבוקי יין דומים מאוד שצורתם, שמקורם במושב כרם בן זמרה. כמובן שציבור הלקוחות הוא זהה שכן מדובר בציבור הלקוחות אשר צורך יינות כשרים. כאשר מדובר באותה סחורה ובאותו ציבור לקוחות, ברור כי בנסיבות אלה החשש להטעיה הוא ממשי.
אשר למבחן השלישי, שהינו מבחן סל, המוכר בשם "שאר נסיבות העניין", מצאתי שגם הוא מתקיים. מבחן זה כולל בחובו באורח טבעי את מבחן ההיגיון והשכל הישר, חוזקו המאבחן המולד והנרכש של הסימן. העיקרון בדבר זיכרונו המטושטש של ציבור הצרכנים ונוגע אף למסר הנובע מסימן המסחר, במקרים שבהם ההטעיה נבחנת ביחס לסימן מסחר מוכר היטב בעל סגולת אבחנה מולדת דמיונית (ראה פרידמן מהדורה שלישית, 369). בענייננו, ההיגיון והשכל הישר מלמדים ברורות על-כך שהדמיון במילים בין השם בו עושים התובעים שימוש, לבין השם בו עושים הנתבעים שימוש, עלול להטעות את ציבור צרכני היין לחשוב שסחורתו של האחד היא סחורתו של משנהו."

3. הערך המוגן בעוולת גניבת העין נועד לפרוש על אדם את הגנת החוק מפני פגיעה בזכות שרכש במוניטין של עיסקו
הגנה זו עיקרה בהכרה בזכותו של בעל עסק לשמור על תדמיתם החיובית של המוצר או השירות שהוא מספק, הן בעיני הציבור, ככלל, והן בעיני ציבור הלקוחות המבקש לרכוש את המוצר או השירות, בפרט.

הגנת החוק מותנית בהוכחת שני יסודות: ראשית, כי העוסק רכש מוניטין בטובין או בשירות, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עימו; שנית, כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה, או עלול להיות מוטעה, לחשוב כי הטובין או השירות המסופקים על ידי הנתבע הם, למעשה, אלה של התובע.

עיקרה של עוולת גניבת העין הוא, איפוא, בהגנה על זכותו הקניינית של בעל המוניטין בעסק, העלולה להיפגע ממצג שווא של הנתבע. הערך המוגן ביסוד העוולה נועד להגן על האינטרס הקנייני של העוסק, להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים {בר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ, פ"ד כז(1), 361, 364 (1973); ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2), 856, 866-865 (2000)}.

לצורך קיום יסודות העוולה די בקיום חשש סביר כי מעשי הנתבע יגרמו לקונה רגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין או בשירות המסופק על ידי התובע, בעוד שלמעשה מדובר באלה של הנתבע. לעניין זה, יסוד החשש הסביר נמדד בהקשר האובייקטיבי, ובקיום סכנה להטעיה, ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה, ובהוכחת הטעיה בפועל {עניין פרוינדליך, 866}.
היקף הגנת המוניטין של העוסק מפני חשש הטעיה נקבע על רקע המתח הקיים בין אינטרס ההגנה על המוניטין של הפרט לבין האינטרסים הנוגדים של חופש התחרות של עוסקים אחרים, וחופש העיסוק הנתון לכל אדם. חופש התחרות הוא אינטרס ציבורי מובהק, שנועד לעודד ולפתח את המשק, ולהשביח את המוצר ואת השירות המסופקים לציבור; חופש העיסוק הנתון בידי הפרט נימנה עם חירויות היסוד של האדם, ולכן הגבלות על חופש זה מתפרשות בדרך-כלל בצמצום. עוולת גניבת העין מעודדת בלעדיות בשימוש בשם עסק, וההגבלות המוטלות על הזולת מכוח בלעדיות זו מצדיקות הגדרה קפדנית של תחומי ההגנה, שיש בה מימד של הצרת התחרות החופשית, בין היתר, בהקשר לשימוש בשם עסק {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001)}.

הצורך באיזון בין הזכות למוניטין עסקי, שיש בה ממימד הבלעדיות, לבין חופש התחרות וחופש העיסוק, מוביל לפרישת הגנה יחסית בלבד על המוניטין במסגרת עוולת גניבת העין, שגבולותיה מתעצבים בנקודת שיווי המשקל שבה נמנעת פגיעה בלתי-מידתית בערכים מוגנים אחרים {ע"א 8981/04 מלכה נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.06), פסקה 17; גדעון גינת גניבת-עין, דיני הנזיקין - העוולות השונות (בעריכת ג' טדסקי, 1982)}.

לכאורה, פשוטו של מקרא מתיישב עם המסקנה כי בבסיס העוולה ניצבת הדרישה כי המעוול יגרום לכך שהצרכן יקשור בין הנכס או השירות לבין האדם-העוסק-התובע. דהיינו, דרישות העוולה תתמלאנה רק כאשר הצרכן סבור שהוא רוכש מוצר של פלוני, בעוד שבפועל הוא רוכש מוצר של אלמוני.

ואכן, ישנן אמירות רבות בפסיקה לפיהן משתכללת עוולת גניבת עין רק כאשר הצרכן טועה לגבי מקורו של המוצר {ראו למשל: רע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהבר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.02.03)}.

עם-זאת, מקובל לומר שהציבור אינו צריך לזהות את התובע בשמו, ודי בכך שהוא מקשר את המוצר עם מקור מסויים שהוא התובע.

מטרת עוולת גניבת העין להגן על האינטרס הקנייני של היצרן מפני פגיעה בזכות המוניטין של עסקו ולא להגן על הצרכן מפני הטעיה בדבר זהותו של היצרן. בהוכחת מוניטין העיקר הוא אומד-דעת תודעת הצרכנים. דרכי ההוכחה ייקבעו לפי הנסיבות. קיום החשש להטעיה ייבדק במבחן אובייקטיבי של חשש סביר, כשאין צורך בהטעיה בפועל. יתכן שלוגו שרכש "משמעות" עצמאית ונפרדת מהמילים המופיעות בו ישלול סכנת הטעיה, שאחד משתמש במילים המשולבות בו, משום שעיצובו הוא הקובע ולא מילותיו.

דרך הוכחתו של יסוד המוניטין - עובדת קיומו של חיקוי חסר תכלית פונקציונלית יכולה לשמש אחד מן השיקולים שעל פיהם קובע בית-המשפט כי לתובע מוניטין במוצר.

כשמשווק תופס נתח גדול בתחום מסויים, הדבר מעיד על קיום מוניטין גם אם לא פרסם את מוצרו בשנים האחרונות וגם אם מדובר במשך שימוש קצר ובמוצר חסר ייחוד. כשהדמיון הוא באריזות המוצרים על סקר הצרכנים לבחון את נטייתם לרכוש את שדכן הנייר על-פי האריזה המוכרת להם לעומת אלה שהאריזה לא מדברת אליהם {ע"א 498/66 "דוחן" חברה לייצור ושיווק בע"מ נ' "יצהר" חרושת שמנים בע"מ, פ"ד כ(4), 600, 602 (1966); ע"א 395/88 אורלי ש. (1985) בע"מ נ' חב' דנדי תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מה(4), 32, 35 (1991); עניין פניציה, 232; ע"א 523/91 קלוד כהן נ' יונה נדיר, פ"ד מט(2), 353 (1995); ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521 (1998); ת"א 405/93 עטר ובניו בע"מ נ' ברליה חברת יצוא ויבוא בע"מ, תק-מח 94(1), 148 (1994)}.

יפים דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין ב- ע"א 8778/04 {מחלבות יוטבתה בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.07)}:

"לדידי, מצב בו פלוני משתמש במוניטין של אחר לצורך קידום עסקיו הוא, הוא סטייה מאותה "התנהגות מסחרית ישרה והגונה" (פרידמן, 428), ועלול לעלות איפוא כדי חוסר תום-לב. ב- ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' BACARDI & COMPANY LIMITED, פ"ד נב(3), 276 (1998), אמר השופט אנגלרד: "השימוש במוניטין של עסק מפורסם, שפרסומו חוצה גבולות, על-ידי גורם זר לשם קידום עסקיו שלו הוא בבחינת תחרות בלתי-הוגנת... השימוש בסימן המפורסם אינו הוגן משני היבטים לפחות - ראשית, המשתמש בסימן המסחר קוצר פירות של מוניטין עליהם לא הוא טרח. הוא נהנה, ללא הצדקה, מהיתרון שמקנה לו השימוש בסימן המסחרי המפורסם. שנית, ניצול המוניטין טומן בחובו פגיעה אפשרית בבעליו החוקיים של סימן המסחר, בגלל פיחות ודילול המוניטין ושחיקת הייחודיות של סימן המסחר."
{שם, 282}

על יחסים עסקיים קודמים כאינדיקציה לתום-לב עמד המלומד פרידמן:

"במסגרת הפסיקה בתחום נקבעו מספר קריטריונים לבחינת 'תום- הלב' של כל צד שהגיש לרישום את הסימן המבוקש על ידו. בין קריטריונים אלו ניתן למנות את המניע לאימוץ הסימן, היחסים העסקיים או המסחריים שהיו בעבר (אם היו) בין בעלי הסימנים המבוקשים..." (פרידמן מהדורה שלישית, 582). יודגש, כי אין לשים את הדגש על מניעיו הסובייקטיביים של המשתמש, וכי הדברים צריך שייבחנו ב"משקפיים אובייקטיביות."
{ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' BACARDI & COMPANY LIMITED, פ"ד נב(3), 276, 282 (1998)}

4. יש להוכיח כי הצרכן קשר בין המוצר לעוסק
ב- ע"א 5066/10 {שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.13)} הערעור נסב אודות מוצר של המערערת המכונה "לחם עינן", המיוצר מקמח מגרעיני חיטה טרום נבוטה. בית-המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערת נגד המשיבה, המייצרת מוצר דומה ל"לחם עינן" בשם "ברמן לענין", בעילות של הפרת סימן מסחר, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט וגזל.

בדחותו את הערעור פסק בית-המשפט העליון כי עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן; החשש הסביר להטעיה של הציבור, כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע. בית-המשפט קבע כי ניתן להגן על מוניטין מהסוג האחרון בגדרה של עוולת גניבת עין. בהיעדר ממצא עובדתי ברור בפסק-הדין קמא, הניח בית-המשפט העליון כי המוצר של המערערת רכש מוניטין בקרב ציבור הצרכנים, עם-זאת אשר ליסוד ההטעיה, פסק כי חרף קיומו של דמיון, אין מדובר בדמיון המעורר חשש להטעיה, נוכח ההבדלים החזותיים בין המוצרים. לפיכך, הערעור בעילה זו נדחה.

אשר להפרת סימן מסחר, אין חולק במקרה דנן כי מדובר בסימן דומה, להבדיל מסימן זהה. אי-לכך, הנטל על המערערת להצביע על חשש להטעיה לשם הוכחת טענתה בדבר הפרת סימן מסחר. מושאי ההשוואה הם: "עינן" מול "ברמן לענין". בית-המשפט פסק כי בין המילה "עינן" לבין המילה "לענין" קיים דמיון, ובחירת המשיבה במילה כה דומה דווקא למוצר הזהה למוצר של המערערת, מעוררת תחושת חוסר נוחות.

ברם, השוואה בין הסימנים בכללותם מביאה למסקנה כי אין מדובר בדמיון העולה כדי הפרה, מכיוון שצירוף המילה "ברמן" למילה "לענין", שעה ששתי המילים הן בעלות דומיננטיות ויזואלית זהה - יוצר שוני של ממש בין שני הסימנים. עקב שוני זה, אין לומר כי כאשר נח מבטו של הצרכן הסביר על הסימן "ברמן לענין", עלול הוא לבלבל בין סימן זה לבין הסימן "עינן" של המבקשת. רמת הדמיון בין הסימנים אינה בדרגה כזו היוצרת חשש סביר להטעיה.

אשר להפרת "סימן מסחר מוכר היטב" של התבניות "לחם עינן" ו"חיטה מלאה טרום נבוטה" אשר ככאלה מזכים את בעליהן בזכות שימוש בלעדית, כאשר מדובר בסימן מסחר מוכר היטב, בין אם רשום ובין אם לאו, זכאי בעל הסימן להגנה לעניין טובין מאותו הגדר, ובלבד שהסימן המפר זהה או דומה לו עד כדי להטעות.

כאשר מדובר בסימן מסחר מוכר היטב שהוא רשום, זכאי בעל הסימן להגנה גם לגבי טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בסימן המפר כדי להצביע על קשר בין הטובין לבין בעל הסימן, ובעל הסימן עלול להיפגע כתוצאה מהשימוש בסימנו. במקרה דנן סבר בית-משפט קמא בטעות כי הגנת סימן מסחר מוכר היטב אינה מתפרשׂת על סימן דומה, אך אין בכך כדי להושיע את המערערת, באשר גם אם מדובר היה בסימן מסחר מוכר היטב אזי מאחר שענייננו בטובין מאותו הגדר, היה על המערערת לעמוד במבחן ההטעיה. בנטל זה לא עלה בידיה לעמוד.

הערעור אינו מצמיח את עילת עשיית עושר ולא במשפט, שכן אין מדובר בחיקוי או בהעתקה, ואף לא עלה בידי המערערת להצביע על אותו "יסוד נוסף", ואין בעצם הדמיון בין הסימנים כדי לבסס את קיומו; הערעור אינו מצמיח אף את עוולת הגזל, שכן אין לומר כי המשיבה העבירה לעצמה דבר שהזכות להחזיקו היא של המערערת. בשימוש במילה "לענין" על-ידי המשיבה יש אלמנט של "רכיבה" על גבי המוניטין של המוצר "עינן" תוצרת המערערת. אולם אין מדובר ב"רכיבה" במובן הרגיל של הדברים, קרי, שימוש בשמו של מותג שרכש מוניטין. הדמיון בין המילים "לענין" לבין המילה "עינן" אינו מגיע כדי חיקוי או העתקה, ואף לא סגי בחיקוי או העתקה כשלעצמם כדי להעמיד עילת תביעה; באשר לעוולת תיאור כוזב, אין לומר כי המשיבה פרסמה לגבי עצמה או לגבי המערערת דבר שקר. באשר לעוולת התערבות לא הוגנת, עוולה זו עניינה בהכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, ולא הכבדה שהיא תולדה של צבירת יתרון תחרותי.

5. ההלכה הפסוקה - פטנטים ומדגמים
5.1 דחיית ערעור חברה לייצור ערכות לפריצת דלתות שטענה להפרת פטנט על-ידי חברה מתחרה
ב- ע"א 7623/10 {הידרו נע נ' סאן הייטק בע"מ, תק-על 2014(1), 1894 (2014)} לא קיבל בית-המשפט את טענת הידרו נע לגניבת עין, באשר לא הוכחו שני הנדבכים של עוולה זו - קיומו של מוניטין אצל התובע וחשש סביר להטעיית הציבור שהנכס או השירות שייך או קשור לעוסק אחר. הידרו נע לא הצליחה להוכיח מוניטין המאפיין את הערכה שיוצרה על ידה, ולא הוכח חשש להטעיית הציבור ביחס לזהות יצרן הערכה. מדובר במוצר הנרכש על-ידי מוסדות וגופים ביטחוניים, המודעים היטב לזהותו של היצרן, כפי שבא לידי ביטוי במכרז בו זכתה סאן.

5.2 נדחתה תביעה של חברת תרופות המשווקת גלולות נגד מתחרה בטענה לגניבת עין
ב- ת"א (ת"א-יפו) 1242-08 {דקסון בע"מ נ' אגיס סוכנויות מסחריות בע"מ ואח', תק-מח 2012(2), 12560 (2012)} קבע בית-המשפט כי על-מנת לבסס את טענותיה לעוולה של גניבת עין על התובעת להוכיח שני תנאים מצטברים: ראשית, שקיים מוניטין לגלולה שלה הנובע מזיהוי הצבע הסגול עם הגלולות מתוצרת התובעת, ושנית, חשש סביר להטעיית הציבור לחשוב כי הגלולה של הנתבעות היא הגלולה של התובעת.

לא קיים מוניטין לגלולת התובעת בקרב הנשים לא בשם "הגלולה הסגולה" ולא בשם "פמינט". כעולה מתוצאות סקר שנערך בקרב נשים, הנשאלות לא קישרו בין "הגלולה הסגולה" לגלולה של התובעת, ויתרה-מכך עלה כי מרבית הנשים אינן מבקשות גלולה מסויימת ואף אם כן מרביתן ינקבו בשמה המפורש ולא בכינוי "הגלולה הסגולה".

נקבע כי הסיכוי שאישה נחשפה לקמפיין התובעת לגלולה הסגולה, שהסתיים בשנת 2007, ועקב כך היא תגיע לרופא הנשים ותבקש את "הגלולה הסגולה" והרופא ירשום לה עקב כך "גלולת "לודן" במקום "פמינט" - הינו שולי וזניח.

לאור האמור, נקבע כי התובעת לא ביססה כל יסוד לעילה של גניבת עין, ואין כל הצדקה להעניק לה מונופול על הצבע הסגול על כל גווניו. באשר לטענת התובעת ל"עשיית עושר" על חשבונה מצד הנתבעות, נקבע כי לא ניתן לדבר על התעשרות כלשהי של הנתבעות כתוצאה מהעתקת צבע האריזה של התובעת. עוד קבע בית-המשפט, כי לא נמצא כל "יסוד נוסף" בדמות השקעה מיוחדת בפיתוח המוצר מצד התובעת, או התנהלות פסולה וחסרת תום-לב מצד הנתבעות כנדרש לחיוב בעילה של התעשרות שלא כדין. לכל היותר, קבע בית-המשפט, דובר בחיקוי צבע האריזה - ואף זאת בגוון שונה, בשל היותו של הצבע הסגול צבע המזוהה עם מוצרים נשיים. כמו-כן הביע בית-המשפט הסתייגות מהתנהלות התובעת אשר סירבה להצעות הסבירות מטעם הנתבעות לשנות מוטיבים מסויימים באריזת "לודן" כגון גוון האריזה וצורת הספירלה.

5.3 בית-המשפט העליון קיבל ערעורה של חברה לשיווק מוצרי יודאיקה: לא את הפרת זכויות בסדרת כיסויי חלה מעוצבים
ב- ע"א 1898/12 {מרכז המתנות 2006 בע"מ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ, תק-על 2014(3), 10329 (2014)} נדון ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי אשר קיבל בחלקה את תביעת קארשי, בין היתר, נגד מרכז המתנות ומנהלה המערער 2, בעילות של גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט וקיום חוזה שלא בתום-לב, והורה על הוצאת צו מניעה קבוע האוסר עליהם לבצע פעולות שונות, וזאת בקשר לסדרת כיסויי חלה לשבת שייבאו, וכמו-כן נתן צו למתן חשבונות ואישור לפיצול סעדים.

בקבלו את הערעור פסק בית-המשפט העליון כי על-מנת ליהנות מהגנה של עוולת גניבת עין, שתכליתה להגן על עוסק מפני פגיעה בזכותו הקניינית במוניטין שרכש לעסקו, על התובע להוכיח שני יסודות: רכישת מוניטין בטובין או בשירות; להראות כי מעשי הנתבע מובילים לכך שהציבור מוטעה או עלול להיות מוטעה לחשוב כי הטובין או השירות אשר סופקו על ידו סופקו למעשה על-ידי התובע.

במקרה דנן, גם בהנחה שהוכח מוניטין בכיסויי קארשי, לא מתקיימת עוולת גניבת עין בהיעדר הוכחת חשש להטעיה. כיסויי מרכז המתנות לא יצרו מצג כוזב באשר למקור הסחורה שהיה בו כדי להטעות לקוחות שביקשו לרכוש את כיסויי קארשי משום ההבדלים הקיימים בחזותם, ובייחוד משום שכיסויי מרכז המתנות נושאים תווית המעידיה כי יובאו על ידה. אף חוג הלקוחות הרלוונטי - בעלי חנויות יודאיקה - מחליש את החשש להטעיה בהיותו חוג לקוחות מקצועי. צפיפות שוק מוצרי הטקסטיל מן הסוג בו עסקינן, שרבים ממוצריו בעלי מכנה משותף, תומכת במסקנה זו. לאור האמור, לא התקיימו יסודות עוולת גניבת עין.

תנאי להקמת עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט הוא שהתעשרותו של הזוכה תהיה "שלא על-פי זכות שבדין", כלומר שלהעתקה או לחיקוי ייתוסף "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי. שני רכיבים עיקריים נדרשים לביסוס קיומו של "היסוד הנוסף": מדובר ברעיון מסויים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש; על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיון של אחר. כמו-כן נדרשים קריטריונים נוספים ובהם: היקף ההשקעה בפיתוח המוצר; היות ההעתקה מושלמת או חלקית; שיטתית או חד-פעמית; הקושי בביצוע העתקה; משך הזמן בו שווק המוצר בשוק טרם בוצעה ההעתקה; קיומה של אפשרות להיווצרות כשל שוק ככל שתותר ההעתקה; קיומה של אפשרות להגן על הקניין הרוחני באמצעות רישום. יישום אמות-מידה אלה מוביל לשלילת קיומה של עילה זו. לא הוכח מוצר חדשני ברמה העונה לדרישת "היסוד הנוסף". כמו-כן, מדובר על היקף העתקה חלקי, היעדר ראיה בדבר היקף ההשקעה בפיתוח הכיסויים ואי-רישום מדגם. לפיכך, נסיבות העניין אינן מקימות עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

אשר לקיום חוזה שלא בתום-לב, מרכז המתנות לא שימשה כמשווקת של מוצרי קארשי. שנית, מאפייני הקשר העסקי מתאימים למערכת יחסים שבין קונה למוכר. לפיכך נשמט הבסיס תחת מסקנת בית-משפט קמא לפיה מרכז המתנות ביצעה בחוסר תום-לב חוזה שיווק שהתקיים עם קארשי. לאור האמור, לא הונח הבסיס הראייתי להענקת סעד בשל ביצוע חוזה בחוסר תום-לב; אשר על-כן לא מתקיימת עילה אישית נגד מערער 2.

5.4 הוצאת צו מניעה נגד יבואן ביגוד בגין שימוש מפר שעשה בסימן "שלושת הפסים" של אדידס
ב- ת"א (ת"א) 2028/08 {ADIDAS AG נ' יעקב בטש, תק-מח 2014(3), 12136 (2014)} נקבע כי יש לתת צו מניעה נגד הנתבע אולם אין לחייבו בפיצוי כספי. בית-המשפט קבע כי בניגוד לעמדת הנתבע, סימני המסחר של אדידס מתייחסים לסימן שלושת הפסים המקבילים ולא האיור בכללותו, כאשר מיקומם מוגבל לצורה המופיעה בסימן, קרי, בצידי שרוולי החולצה או המכנסיים.

הדמיון בין הסימן הרשום לבין הסימן המפר ייבחן בנסיבות כל מקרה ומקרה על-פי המבחנים שהותוו בפסיקה, ובראשם "המבחן המשולש" הכולל את מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות ומבחן נסיבות העניין והשכל הישר.

ככל שמדובר בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום {להבדיל מסימן דומה}, הטוען להפרה אינו נדרש להוכיח שהסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות. במקרה דנן, בחינת מוצרי הנתבע מול מוצרי אדידס מעלה לדעת בית-המשפט כי בצידי החולצות והמכנסיים של הנתבע עשה הוא שימוש בשלושה פסים הדומים כמעט עד כדי זהות לסימן שלושת הפסים של אדידס. זאת, בשים-לב לעובי שלושת הפסים, צבעם, אורכם ומיקומם הזהה כמעט לחלוטין בשתי מערכות הלבוש.

בנסיבות אלה, קבע בית-המשפט כי מדובר בסימן הדומה עד כדי זהות לסימן שלושת הפסים של אדידס, ולא אך בסימן הדומה לו. מכאן, שמדובר בהפרת סימן המסחר הרשום של אדידס, משאין חולק כי הנתבע לא ביקש ולא קיבל את הסכמת אדידס לשימוש זה.

תום-לב אינו מהווה הגנה מפני עילת התביעה של הפרת סימן מסחר, אולם ממילא טענת תום-הלב של הנתבע הופרכה שכן למרות שבחקירתו במשטרה טען כי לא ידע שסימן שלושת הפסים הוא מותג וכי רכש "סטוק" בסין בלא לבדוק מה יש בו, הרי שבחקירתו בבית-המשפט הודה כי הזמין את המוצרים.

כמו-כן, למרות טענתו כי הזמין את המוצרים עם שני פסים אך שלחו לו בטעות סחורה עם שלושה היה ברור מעדותו כי אין זה כך. אשר לעילת גניבת העין, ציין בית-המשפט כי יסודותיה של עוולה זו מצריכים הן הוכחת מוניטין לטובין של התובע והן קיומו של חשש סביר להטעיית ציבור הצרכנים.

במקרה דנן, דומה כי אין חולק על המוניטין הרב של אדידס וסימני המסחר שלה בתחום הלבשת הספורט בארץ ובעולם, אשר קיבל ביטוי והכרה גם בפסיקה. מכאן, שהתקיים יסוד המוניטין הנדרש. בנוגע לקיומו של חשש להטעיה, זה נבחן גם הוא על-פי "המבחן המשולש": ראשית, בנוגע למבחן המראה והצליל, התרשם בית-המשפט כי למרות שעל מוצרי הנתבע כולם נמצא סימן שלושת הפסים, אין בהם כל סימן אחר המזוהה עם אדידס כגון הלוגו המשולש המוכר או השם "adidas" שאף הם סימני מסחר רשומים. כמו כן, כל מוצרי הנתבע ללא יוצא מן הכלל נושאים תווית שעליה כתוב באופן בולט BATASH.

אשר לסוג הסחורות וחוג הלקוחות, ציין בית-המשפט כי בעוד שמוצרי אדידס משווקים כמותג איכותי, מוצרי הנתבע אינם מתיימרים להימכר ככאלה אלא כחליפות ספורט זולות ופשוטות במחיר מינימלי. מכאן, שקשה להלום שהיו מי שרכשו את מוצרי הנתבע מתוך שסברו שהם רוכשים את מוצרי אדידס, כאשר בנקל ניתן להבחין באיכות ובשוני בין המוצרים. תמיכה נוספת במסקנה זו מצא בית-המשפט גם במבחן יתר נסיבות העניין, וקבע כי למרות שלא בכדי בחר הנתבע לעטר את מוצריו בסימן שלושת הפסים, הרי שעצם החיקוי אינו מעיד בהכרח על כוונה להטעות לקוחות. המסקנה: בהיעדר קיומו של חשש להטעיה - לא הוכחו יסודותיה של עוולת גניבת העין.

זאת ועוד, כפועל יוצא מהיעדרו של חשש להטעיה, נדחתה גם טענת אדידס לדילול מוניטין שכן אין להניח שהשימוש שעשה הנתבע במוצריו בסימן שלושת הפסים גרם לשחיקה או פגיעה במוניטין של אדידס וקביעה כאמור תהיה מרחיקת לכת. אשר לעוולת עשיית העושר, קבע בית-המשפט כי בהתאם לפסיקה, מקום שמדובר בסימן מסחר רשום ומשפתוחה בפני התובע "דרך המלך" של דיני הקניין הרוחני - אין מקום לתחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט.

לאור האמור, קבע בית-המשפט כי משהופר סימן שלושת הפסים, יש ליתן סעד של צו מניעה האוסר על הנתבע לעשות שימוש בסימן זה בעתיד. עוד הורה בית-המשפט על השמדת המוצרים שנתפסו ברשות הנתבע. מנגד, בכל הנוגע לפיצוי סטטוטורי הרי שזה קיים רק בגין עוולת גניבת עין אשר לא התקיימה במקרה דנן, ומנגנון דומה לא קיים בפקודת סימני המסחר. עוד נקבע כי על פניו לא נראה שבפועל נגרם לאדידס נזק ממשי עקב ההפרה, ולכן אין מקום לפסיקת פיצויים ואף לא להורות על מתן חשבונות.
5.5 מפיקת הצגת הילדים "הדוד חיים" לא הפרה סימן מסחר בשם הדמות "צ'ופצ'יק"
ב- ת"א (ת"א) 13821-11-11 {הילה קטש נ' חברים הפקות בע"מ, תק-מח 2014(3), 11782 (2014)} נקבע כי משעה שנרשם סימן מסחר נקודת המוצא היא כי הוא עומד בתוקפו וצד הטוען אחרת הוא הנושא בנטל להראות כי הסימן לא היה כשיר לרישום מלכתחילה. אולם, במקרה דנן הנתבעים לא ניסו להביא למחיקת רישום הסימן על-ידי פניה לרשם, מה גם שמהראיות לא הוכח שהשימוש שעשו בשם הצמד קדם לשימוש שעשתה התובעת בשם "צ'ופצ'יק".

עוד עולה כי התובעת לא הסתירה מהרשם את העובדה שהנתבע 3 עושה שימוש בדמות באותו השם, ולכן הנתבעים לא הוכיחו שהיא פעלה בחוסר תום-לב וב"מחטף" בפנייתה לרישום הסימן, או כי הסימן נרשם שלא כדין.

בית-המשפט סקר את ההלכות הנוגעות להיקף ההגנה על-שמות מסחריים והזכיר כי הפסיקה הבחינה בין קטגוריות שונות של סימנים: שמות "גנריים" שאינם זכאים להגנה, שמות "תיאוריים" שיזכו להגנה רק מקום בו בעל העסק רכש במהלך עסקו אופי מבחין לשם הטובין, ושמות רומזים {המרמזים על הטובין מבלי לתאר אותם מפורשות} הזוכים להגנה. קטגוריה נוספת כוללת שמות "שרירותיים" או דמיוניים שהומצאו רק על-מנת לייחד טובין מסויימים, ואלו הם השמות הזוכים להגנה הרחבה ביותר בדיני גניבת עין וסימני המסחר. אשר לסיווגו של השם "צ'ופצ'יק", סבר בית-המשפט כי מחד הוא בעל סממנים שרירותיים מובהקים כשהשימוש בו נעשה כשם דמות או שם במה, אולם מאידך מוסכם כי שם זה הוא בעל משמעות תיאורית בסלנג העברי מזה עשרות שנים.

יתרה-מזו, גם מידיעה שיפוטית וגם מראיות שצורפו לתצהירו של מנהל הנתבעת, התרשם בית-המשפט כי השימוש במונח "צ'ופצ'יק" קנה אחיזה רחבה גם כשם היתולי, ילדותי וכשם חיבה. לפיכך, קבע בית-המשפט כי השם צ'ופצ'יק אמנם ראוי להגנה, אך לא להגנה הרחבה לה זוכה שם דמיוני או שם שרירותי "קלאסי".

בהתאם למסקנה זו, פנה בית-המשפט לבחון האם הנתבעים הפרו את סימן המסחר על-פי "המבחן המשולש" שנקבע בפסיקה המורכב ממספר מבחני-משנה: בנוגע למבחן "המראה והצליל", קבע בית-המשפט כי השוואת הסימן "צ'ופצ'יק" מול "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" מעלה אמנם דמיון חזותי חלקי בשם, אולם כאן מסתיים הדמיון. כך, מעיון בתצלומי הדמות שמגלמת התובעת עולה כי מדובר בדמות נשית בעלת מאפיינים ספורטיביים, הלובשת חולצה כתובה וסרבל בצבע ירוק בהיר המשובץ במעוינים ורודים. מנגד, הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" הם גברים המתוארים כ"צמד שובבים ולא מוצלחים", והלבושים ברישול - "פנצ'ר" לבוש מקטורן ירוק שתחתיו חולצה לבנה ומכנס כחול עם פסים, ואילו "צ'ופצי'ק" לבוש מקטורן אדום שתחתיו חולצה לבנה ומכנסיים חומים משובצים.

אשר למבחן "סוג הסחורה וחוג הלקוחות", ציין בית-המשפט כי שני הצדדים אמנם פונים לקהל הילדים, אולם חוג הלקוחות אותו יש לבחון הוא לא הילדים עצמם אלא הוריהם, הנוטלים חלק משמעותי בבחירת המופעים בהם ילדיהם יצפו, עורכים בירורים, רוכשים כרטיסים וכד'. בהתחשב בכך, סבר בית-המשפט כי לא קיים חשש אמיתי להטעיה, שכן המופעים של התובעת נושאים תמיד את הסימן שלה ולרוב מלווים בתמונתה, ואילו "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" החלו את דרכם כדמויות משניות בהצגה של אומן ותיק בתחום בידור הילדים - "הדוד חיים".

עוד ציין בית-המשפט כי גם ב"שיא הקריירה" של הצמד הם עדיין כיכבו כדמויות משניות בסידרה "המכולת של דוד חיים" שהוקרנה ב- 'YES', וגם עיון בעטיפות הדיסקים של הסדרה מגלה כי הם צולמו לעטיפה יחד עם דמויות נוספות ואין עליה כל אזכור לשמם. בנסיבות אלו, כשהלכה למעשה הצמד מעולם לא הופיע במופע משלהם ומעולם לא הופק או נמכר תקליטור שלהם בנפרד - סבר בית-המשפט כי הסכנה להטעיה בשימוש שנעשה בשם הצמד לעומת סימנה של התובעת ופעילותה - היא פחותה ביותר ולא קם ולו חשש קל להטעיה.

גם לאחר בחינת יתר נסיבות העניין, הגיע בית-המשפט למסקנה זהה באשר לתום-לבם של הנתבעים עת בחרו להשתמש בשם הבמה "צ'ופצ'יק", אף בטרם הפך לסימנה הרשום של התובעת ובמקביל אליה. כמו-כן, הוכח שהתובעת היתה מודעת לשימוש שעושה הנתבעת בשם הצמד "פנצ'ר וצופצ'יק" בהופעות "הדוד חיים" כבר מאמצע שנת 2010, וכבר אז נפגשה עם מנהל החברה ולא מחתה על השימוש שעושה הנתבע 3 בשם האמור.

בעניין זה, ציין בית-המשפט כי עדותה של התובעת כי קולגות ולקוחות הוטעו בפועל היתה פתלתלה ובלתי-מהימנה, מה גם שהיא נמנעה מלזמן לעדות עדים שהיו יכולים לתמוך בגרסתה. לאור האמור, נקבע כי הנתבעים לא הפרו את סימן המסחר של התובעת.

אשר לעוולת גניבת העין, קבע בית-המשפט כי זו דורשת הוכחת מוניטין שרכש התובע בנכס או בשירות, וחשש מפני הטעיה של הציבור {הנבחן גם הוא לפי "המבחן המשולש"}. לפיכך, ומשנקבע לעיל כי לא מתקיים דמיון מטעה בשימוש שעשו הנתבעים בשם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" לבין השימוש שעושה התובעת בשם הבמה שלה - יש לדחות את טענת גניבת העין גם מבלי להדרש לשאלת קיומו של מוניטין.

מלבד זאת ציין בית-המשפט כי עולה שהנתבעת מעולם לא ביקשה להטעות בשימוש בשם צ'ופצ'יק כחלק מהצמד, כפי שניתן להיווכח מנכונותה לשנות את שם הצמד ל"פנצ'ר ופופיק" מיד עם קבלת פניית התובעת ומהתרשמות בית-המשפט שנתן את צו המניעה כי הצדדים מתכוונים לפתח כל אחד את עיסקו בנפרד.

בית-המשפט דחה את התביעה גם בעילת הגנת הפרטיות {"שימוש בשם אדם למטרת רווח"}. צויין, כי הנתבעים לא עשו כל שימוש בפרטיה האישיים של התובעת, בשמה, בדמותה או בצילום שלה. כמו-כן, לא הוכח כי במועד בו החלו הנתבעים לעשות שימוש בשם צ'ופצ'יק היה זה מזוהה עם כינויה של המבקשת, שכן גם התובעת עצמה הודתה שעד אמצע 2010 עבדה בהתנדבות, בבתי-חולים וכד', ופרסומה הפומבי בא לידי ביטוי באתר אינטרנט, מגנטים ופליירים שעשתה כדי לפרסם את עצמה. מלבד זאת, גם בהנחה שהתובעת אכן היתה "ידוענית" כטענתה, הרי שהיא טוענת לנזק כלכלי שנגרם לה ולכן תרופתה אינה מצויה בדיני הגנת הפרטיות, שעניינם באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו ובזכותו לכבוד ולחירות.

5.6 עוולת גניבת העין: האם שימוש הנתבע בשם "אווזי" למסעדתו מהווה פגיעה במוניטין והטעיית הציבור
ב- ת"א (ב"ש) 1038/02 {אווזי שכונת התקווה ניהול מסעדות בע"מ ואח' נ' אבי מלכה - מסעדת אווזי הזהב, תק-מח 2004(3), 4849 (2004)} נקבע כי הפרת הוראות סעיף 1(א) לחוק העוולות המסחריות, הינה עוולה נזיקית, וחלים עליה הוראות פקודת הנזיקין, בנוסף לסעדים הספציפיים המפורטים בחוק העוולות המסחריות.

ייעודה של עוולת גניבת עין, להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק, שעניינו נכסים או מתן שירותים. להיווצרותה של העוולה נדרשים שני תנאים מצטברים: הראשון, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, והשני, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור הם טובין או שירותים הקשורים לאלה של התובע.

התובע צריך להוכיח, כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והערכה בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן ובתיאור או השם את ציון עסקו או סחורותיו של התובע. שימוש ייחודי, ממושך ונרחב במוצר, מוכיח כשלעצמו את המשמעות המשנית הדרושה.
באשר לשם העסק, על התובע להוכיח, כי הציבור משייך בתודעתו את שם העסק לעסק שלו, ולכן שימוש באותו שם על-ידי האחר, עלול להביא לכדי הטעיה.

ישנן 4 קטגוריות של שמות או של מונחים המשמשים במסחר, לפי מידת ההגנה הניתנת להם: שמות גנריים, אשר לא יזכו להגנה כלל. שמות תיאוריים, אשר יזכו להגנה מעטה, וזאת רק אם יעלה בידי העוסק לשכנע את בית-המשפט כי אותו שם תיאורי רכש לעצמו אופי מבחין, משמעות משנית המייחסת אותו ומקשרת אותו עם הטובין של העסק. שמות מרמזים, אשר יזכו להגנה מוגברת. שמות "שרירותיים" או דמיוניים, אשר יזכו להגנה הרבה ביותר.

התובעות הוכיחו את המוניטין שרכשו בשם "אווזי", במאובחן מהשם "יהודה אווזי", בשורה ארוכה של ראיות. השם "אווזי", גם אם הינו שם תיאורי, רכש לו אופי מבחין ומשמעות משנית המייחדת אותו ומקשרת אותו עם המסעדות של התובעות.

עצם התעקשותו של הנתבע להשתמש במילה המטעה, כאשר אין כל סיבה פונקציונאלית סבירה לחיקוי, מלמדת על הניסיון להיתלות במוניטין של התובעות, ועל עצם קיומה של אותה "משמעות משנית" שבשם העסק של התובעות.

5.7 גניבת-דעת מדגם רשום
ב- ת"א (מרכז) 5187-08-07 {משכל בע"מ נ' ט.ל. רהיטי תינוקות בע"מ ואח', תק-מח 2008(4), 6430 (2008)} עניינן התביעה בהפרת מדגם. על בית-המשפט היה לבחון את המוצר ואת האופן בו רואה אותו הצרכן. לצורך זה נעזר בית-המשפט ב"מבחן העין", עינו של הצרכן הפוטנציאלי בנסיבות העניין. כמו-כן בחן את המוצר, את אופן מכירתו ואת השימוש בו. השלב השלישי הוא השוואת המוצרים, וקביעה אם בחיקוי בולט עסקינן.

סעיף 37 בפקודת הפטנטים והמדגמים אינו דורש כי החיקוי המפר יהיה מדוייק, ולכן על התובע להוכיח כי המוצר החשוד כמפר המדגם דומה בתדמיתו הכוללת בעיני הצרכן הרלוונטי. אם קיים דמיון בחזות הכללית בין המוצרים, אך אין זהות ביניהם, יש לבחון אם קיים חשש שהצרכן הרלוונטי יטעה בין המוצרים, שאם כן זו אינדיקציה להפרה {ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3), 702 (2003)}.

לצורך הוכחת העוולה יש להוכיח מוניטין, חשש מפני הטעיה, ונזק.

עצם השימוש במוטיבים דומים או ההעתקה יכול ללמד על קיומו של מוניטין למוצר המועתק.

נקודת המוצא בהלכה היא כי לא כל מקרה של תחרות בלתי-הוגנת עולה כדי עוולה של גניבת עין. העתקה או חיקוי, כשלעצמם, אינם בבחינת תחרות בלתי- הוגנת, ואף אינם מהוים הוכחה למוניטין שרכש התובע באותו מוצר, ועל-כן גם אינם עונים על הגדרת גניבת עין {ע"א 9568/05 הניה שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.06.07), בסעיף 8}.

המוניטין קשור אמנם למוצר, אך לצורך תביעה והוכחת מוניטין, נדרש שיוך של המוניטין לאישיות משפטית. בכך, כשלה התובעת.

בהיעדר הוכחה של מוניטין, דין התביעה בעילה של גניבת עין להידחות.

כוונה להטעות יכולה ללמד אובייקטיבית על קיום חשש להטעיה {ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5), 632 (2004), בסעיף 6}.

רק במקרים חריגים יסודות האמצאה בהם מאופיין המוצר, ייחודו, חדשנותו, משאבי הזמן, משאבי הכסף ומשאבי האנוש שהושקעו בפיתוחו הינם בשיעור המצדיק את הטיית הכף לטובת מתן סעד מכוח דיני עשיית העושר ולא במשפט, ולא על-פי האכסניה הטבעית והמקובלת של דיני הקניין הרוחני ודיני הנזיקין.

המקרה דנן אינו נכלל בחריגים אלו.

הסעד של מתן חשבונות ינתן מקום שהתובע יוכיח כי היחסים בינו לבין הנתבע מצדיקים זאת, וכי עומדת לו זכות לכאורית לקבלת החשבונות {ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ ואח', פ"ד נא(4), 337, 347-346 (1997)}.

במקרה דנן הוכחה הפרת זכויותיה של התובעת במוצרים שונים, כאמור לעיל, ומכאן גם שהוכחה הזכות לחשבונות.

5.8 חיקוי מוצרים
ב- ת"א (ת"א-יפו) 16109/06 {שלומוביץ שלמה ואח' נ' אלי אריבי, תק-של 2007(3), 4003 (2007)} התובעים טענו לפעילות מפרה ומעוולת של הנתבע בקניינם הרוחני - בכלל, ובמדגם רשום על-שמם - בפרט. כתב התביעה מתייחס לשלושה מוצרים: נרות שמן, חנוכיה, מארז לפתילות. לטענת התובעים הושקעו בפיתוח מוצרים אלו זמן וכסף יקרים ועל הנתבעים שחיקו מוצרים אלו באופן בוטה וגרמו להם לנזקים כספיים, לפצותם.

בית-משפט השלום קיבל את התביעה באשר לנרות השמן בלבד.

היסודות הבסיסיים של עוולת גניבת העין כפי שנקבעו בשורה ארוכה של פסקי-דין הם: (א) הוכחת מוניטין - על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירות בו הוא סוחר. עליו להראות כי הציבור מזהה את הטובין או השירותים, אותם הוא מציע, עם עסקו כשמדובר בשם עסק, על התובע להוכיח כי הציבור משייך את השם הזה לעסק שבבעלותו. (ב) הוכחת קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור, שמא יתבלבל בין הטובין של התובע והנתבע. המבחנים להטעיה כוללים כמה רכיבים: צליל, חזות, סוג הטובין הנמכר, חוג הלקוחות של הטובין וצינורות השיווק של הטובין. על כל אלה מתווספים שני מבחנים כלליים - בחינת הנסיבות הכלליות הנוגעות לעניין ומבחן השכל הישר.

התובעים הוכיחו מוניטין בכוסית השמן {"פתיליאור"}, כי השקיעו כספים בפרסום המוצר והיה קיים חשש סביר להטעיית הציבור שמא יתבלבל בין המוצר של התובעים ובין המוצר של הנתבע זאת למרות שאין דמיון במארז הכוסיות. לפיכך, הוכחה כנדרש עילת גניבת העין באשר למוצר זה.

באשר לחנוכיית השמן - למרות שיש חידוש מסויים בעניין התופסנים, אין מדובר בייחוד ובפיתוח טכניקה מקורית הכרוכה בעבודה והשקעה כספית ניכרת, אשר הופכת את אותו חידוש לזכות קניין של התובעים, ולא הוכח, כי התובעים רכשו מוניטין באשר למוצר זה. כך גם באשר למארז הפתיליות, מדובר בקופסת קרטון דמוית קופסת גפרורים המצויה בשוק בתחום זה, ואין בה חידוש מהפכני או טכנולוגי או המצאתי.

כמו-כן, התובעים לא הוכיחו ירידה בהכנסות בעקבות מכירת "ערכת מהדרין" של הנתבע, אשר נמכרה במשך שנה אחת בלבד.

5.9 המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר
ב- ת"א (ת"א-יפו) 100619/00 {א. גולן תקשורת בע"מ נ' כהן יצחק, תק-של 2005(3), 19684 (2005)} התובעת רשמה מדגם בשנת 1990, שתוקפו, לאחר מספר הארכות, עד ליום 13.05.05, על מכסה לרמקול מרחבי עגול מפלסטיק שהיא מייצרת. התובעת טענה כי הנתבע מפר את קניינה הרוחני וזכותה הייחודית במדגם, ובפעולות הנתבע יש משום פגיעה במוניטין שלה, גרימת נזק כספי, הפרה של חובה חקוקה שלא לפגוע במדגם רשום, הפרה של חוק העוולות המסחריות, הטעיה וגניבת עין.

סעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים קובע איסור גורף של עשיה בקניין רוחני של אחר שלטובתו נרשם מדגם, ואין הכרח כי המפר ידע על קיום המדגם. סעיף 2 לפקודה מגדיר מהו מדגם. סעיף 30(1) לפקודה קובע כי תכונות היסוד הנדרשות למדגם בר-תוקף הן: (1) היותו חדש או מקורי; (2) היעדר פרסום קודם לכן בישראל. במידה ומדגם עומד בתנאים אלה הוא יירשם.

המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, יוצר הצורה, כמו גם את אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה של עיצובים אסתטיים חודשים או מקוריים. ההגנה ניתנת לצורה המיוחדת של המוצר, כפי שהעין מסוגלת לקלוטה. הצורה צריכה למשוך את עינו של הצרכן הרלוונטי באופן שישפיע על בחירתו במוצר הספציפי.

בד-בבד עם הדרישה הפוזיטיבית למשיכת עין, נשללת ההגנה, על-פי הסיפא להגדרת המדגם, מחפץ שצורתו מוכתבת כל כולה על-פי תפקידו, לאמור שצורתו פונקציונאלית גרידא. משנרשם המדגם נהנה בעליו הרשום מזכות יוצרים למשך התקופה הקבועה בפקודה {בסעיף 33}. מאחר שדיני המדגמים נועדו להגן על הצורה עצמה, מוענק לבעל המדגם מונופול מסחרי מלא על הצורה המוגנת.

יחד-עם-זאת, קיבל בית-המשפט את טענת הנתבע כי יש לבטל את המדגם מאחר ופורסם קודם לרישומו. בית-המשפט קבע, כי הוכח שהתובעת מכרה את המוצר מספר חודשים טרם רישום המדגם, וכי יש בכך משום "פרסום קודם בישראל" כמשמעותו בסעיף 30(1) לפקודה. לאור זאת, קבע בית-המשפט, כי אין תוקף למדגם, ובהתאם, כי דין התביעה הנגזרת מהפרת מדגם רשום - להידחות. עוד קבע בית-המשפט, כי מסקנה זו משליכה גם על עילת התביעה מכוח הפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקית, המושתת על הפרת מדגם רשום, ועל-כן גם עילה זו נידחת.

עוולת "גניבת העין" במהותה מבקשת להגן על זכותו של בעל עסק לשמור על תדמיתם החיובית של המוצר או של השירות שהוא מספק בעיני הציבור הרחב ככלל ובעיני ציבור הלקוחות המבקש לרכוש את המוצר או את השירות בפרט. על התובע המבקש להוכיח קיומה של עוולת "גניבת עין" להוכיח שני יסודות מצטברים: (1) כי רכש מוניטין בטובין או בשירות באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עימו; (2) כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב או עלול לטעות לחשוב כי הטובין או השירות הניתנים על-ידי הנתבע הינם בעצם של התובע. והמדובר בראיות אובייקטיביות המעידות על קיום סכנה של הטעיית הציבור.

אין חובה להוכיח הטעיה בפועל, ודי בהוכחת סכנה בלבד של הטעיה כזאת. יש להראות קיומו של חשש סביר שמעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין או בשירות שמספק התובע בעוד, שלאמיתו של דבר, מדובר באלה של הנתבע. למושג "חשש סביר" יוחס ממד אובייקטיבי, ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה, אם כי הוכחת כוונה כזו עשויה להקל את נטל ההוכחה בדבר קיום חשש סביר להטעיה. כמו-כן אין צורך בהוכחת הטעיה בפועל אלא די בהוכחת קיום סכנת הטעיה בלבד. לעניין קיומו של סיכון ההטעיה בעוולת גניבת עין נוהג "המבחן המשולש", לפיו ההשוואה בין הסימנים צריכה להיעשות לא רק על-פי המראה והצליל אלא גם על-פי סוג הסחורה שבה נעשה השימוש בסימן, חוג הלקוחות של הסחורה ויתר נסיבות העניין.

במקרה דנן, עד שנת 94' רכש הנתבע את המוצר מהתובעת והכניס אותו, ברשות התובעת או ללא התנגדות מצידה, לקטלוג מוצריו. כל עוד רכש הנתבע את המוצר מהתובעת, היא נהנתה מכך שהמוצר נכלל בקטלוג מוצריו. מסוף שנת 94' ואילך הפסיק הנתבע לרכוש את המוצר מהתובעת והתחיל לייבאו מחו"ל או לרכשו ממקור אחר, תוך שהוא מנצל את המוניטין שרכשה התובעת במוצר ומוכרו ללקוחות.

לאור הראיות שהובאו בפני בית-המשפט, נקבע כי התובעת הצליחה להוכיח שנוצרה תדמית חיובית למוצר בעיני ציבור הלקוחות. הודות לתדמית זו היה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר היו מעוניינים ברכישתו של המוצר. דהיינו, התובעת רכשה מוניטין במוצר. מעשי הנתבע הביאו לכך שציבור הלקוחות האמין כי המוצר שהנתבע מוכר הוא המוצר של התובעת. התובעת נפגעה איפוא בכך שלא נשמרה זכותה הקניינית כבעלת מוניטין במוצר. המעשים שבוצעו על-ידי הנתבע הביאו קונים לטעות ולהניח שהם קונים את המוצר של התובעת, שעה שלמעשה רכשו את המוצר של הנתבע שנהנה מבחינה כלכלית מן ההטעיה.

לאור כל זאת, קיבל בית-המשפט את התביעה בעילת עוולת גניבת העין. בהתאם, הוסיף וקבע בית-המשפט כי הנתבע ביצע גם עוולה של הפרת חובה חקוקה ביחס לחובה המוטלת בסעיף 1 לחוק העוולות המסחריות.

יחד-עם-זאת, קבע בית-המשפט, כי מוטלת על התובעת אחריות תורמת, ולכך השלכה על פסיקת הפיצויים בגין ביצוע עוולת גניבת העין. בפעולותיה השונות, גרמה התובעת בעצמה לבלבול והטעיה בקרב הצרכנים לגבי מקור המוצר, ולמעשה היא שגרמה לכך שהציבור לא יוכל לזהות את המוצר דווקא עימה. בית-המשפט קבע את אחריותה התורמת של התובעת בשיעור של 20%.

תביעה בעילה של עשיית עושר כאשר נקבע שהמדגם שנרשם חסר תוקף - בית-המשפט מציין, כפי שגם עולה מהלכת א.ש.י.ר. {רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998)}, כי מקום בו ניתן להגן על נכס או על רעיון באמצעות מדגם רשום ונקבע שהמדגם מחוזר תוקף, לא ניתן יהיה להסתמך על דיני עשיית עושר.
בית-המשפט קיבל את טענת השיהוי של הנתבע בחלקה - טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה ברבדים שונים. מעצם טיבה היא מבקשת להתערב ולשנות תקופת התיישנות שנקבעה בדין על דרך קיצורה, והיא עשויה לפגוע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו לפי טעמו במסגרת תקופת התיישנות המוכרת בחוק. היא משנה את נקודת האיזון בין ההגנה על זכויות התובע לבין ההגנה על זכויות הנתבע, וקבלתה מאפשרת דחיית תביעה על-הסף בלא דיון לגופה. קבלתה מרחיבה את מניעת הגישה של בעל-דין לערכאות מעבר למה שהציבו כללי ההתיישנות, והיא יוצרת מחסום נוסף לזכות גישה כאמור, המוכרת כזכות יסוד בעלת חשיבות מיוחדת במדרג זכויות האדם.

קבלת טענת השיהוי בתוך תקופת ההתיישנות עלולה להמריץ תובע להגיש את תביעתו לערכאות ולהרתיעו מחיפוש אחר פתרונות חלופיים למחלוקת מחוץ לערכאות המשפט. מבחינה זו היא עשויה לעמוד בסתירה לאינטרס הציבורי, המבקש לקדם פנייה לנתיבים חלופיים לפתרון סכסוכים. נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי התנאים לקבלתה הם מחמירים ונסיבות החלתה נדירות.

אם יש בשיהוי משום שימוש לא נאות בזכות התביעה ופגיעה בציפיה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע, שימוש המגיע לכדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. יש להוכיח כי התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. בנוסף, קיים תנאי חלופי לקבלת טענת שיהוי על פיו תתקבל הטענה מקום בו השיהוי נגרם עקב חוסר תום-ליבו של התובע.

עובדת היותו של השיהוי חריג להסדר ההתיישנות מכוח הדין, מותירים לבית- המשפט שיקול-דעת להעריך באילו נסיבות יחילו ומתי יימנע מכך. על בית-המשפט לאזן בין מכלול שיקולים שעיקרם האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין ומאזן הנזקים ביניהם. בתוך כך, נשקלים מהות התביעה והסעד המבוקש שאותם מבקשים לדחות מחמת שיהוי. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית-המשפט מחסימתה בטענת שיהוי.

מהראיות שעמדו בפני בית-המשפט עולה שהתובעת היתה מודעת למעשי הנתבע מספר שנים לפני הגשת התביעה, אלא שהיא בחרה שלא לפעול להפסקת ה"הפרה" הנטענת. התנהגות התובעת, שלא הודיעה לנתבע כי בפעולותיו הוא מפר את המדגם הרשום שלה, וזאת חרף העובדה שהצדדים ניהלו יחסי מסחר, מהווה חוסר תום-לב שכמוהו כטמינת פח מצד התובעת לנתבע. חוסר תום-לב שכזה מקיים את התנאים הנדרשים לקבלת טענת השיהוי באופן חלקי - תוך תחימת המועד שמעבר לו לא תהא זכאית התובעת לפיצוי כספי. לאור מחלוקות בין הצדדים לעניין המועד בו היה רשאי הנתבע לראות את התובעת כאילו זנחה תביעתה, קבע בית-המשפט את מועד זה כשנת 1996, ועל-כן קבע, כי התובעת זכאית לפיצוי כספי בגין רווחים שהפיק הנתבע בגין מכירת המוצר שלא רכב מהתובעת מסוף 94' ועד 96', אך לא מעבר לכך.

יש מקרים שבתיקי נזיקין נדונה ראשית שאלת האחריות ולאחר מכן נדונה שאלת הנזק, במידה שבית-המשפט קובע שמוטלת חבות על הנתבע. בכל אותם המקרים של דיון מפוצל יש החלטה שיפוטית עובר לתחילת ההוכחות, כדי שבעלי הדין יוכלו לכלכל צעדיהם. התובענה במקרה דנן הוגדרה על-פי כותרתה כתביעה למתן חשבונות. תביעה כאמור מתנהלת בדרך-כלל בשני שלבים: בשלב הראשון קובע בית-המשפט אם התובע אכן זכאי לחשבונות מן הנתבע. אם בית-המשפט מוצא שהתובע זכאי לחשבונות נותן הוא צו למתן חשבונות ועובר לשלב השני בו נדרש הנתבע לשכנע שהחשבונות שנמסרו נאותים. בשלב השני חופשיים בעלי הדין להוכיח פרטים שונים של החשבון שלא הוכחו בשלב הראשון, אולם אין בכך משום מתן היתר לבעל דין להתכחש לעובדות יסוד שנקבעו שבגינן ציווה בית-המשפט על מתן חשבונות. בתביעה למתן חשבונות על התובע להעריך את שווי תביעתו ולשלם את האגרה בהתאם. לאור זאת, אין לעקוף את הצורך בקיום התביעה בשלבים.
לאור זאת, קבע בית-המשפט, כי התביעה בדבר הסעדים הכספיים בגין הפסד רווחים שהיתה צריכה התובעת להרוויח בגין המוצר המקורי או קביעת הפיצוי בהתאם לרווח שהיתה מקבלת התובעת אם המכירות היו נעשות על ידה, אם בכל דרך אחר, יגזרו על-פי התוצאה לאחר מתן החשבונות.

בית-המשפט העניק לתובעת צו לקבלת חשבונות מהנתבע המתייחסים לרווחיו ממכירת המוצר שבמחלוקת אשר לא נרכש מהתובעת, וזאת ביחס לתקופה מסוף שנת 94' ועד שנת 96'. במידה וייקבע לאחר עשיית החשבונות כי לתובעת מגיע פיצוי כספי, כי אז מהפיצוי האמור יופחתו 20% כשיעור רשלנותה התורמת של התובעת, כפי שנקבע לעיל.

בית-המשפט דחה את התביעה לפיצוי ללא הוכחת נזק מכוח סעיף 13 לחוק העוולות המסחריות - זאת, הן מאחר והלכה היא כי עניין תום-הלב של הצדדים או מי מהם מהווה מרכיב חשוב בקביעת הזכאות לפיצויים מכוח סעיף זה, ובענייננו כאמור נשלל תום-ליבה של התובעת, והן מאחר וכלל, פיצוי ללא הוכחת נזק נפסק כל אימת שהתובעת לא יכולה לערוך חישוב של הפסדים, ואין זה המקרה בענייננו, בו התובעת אף קיבלה צו למתן חשבונות. תביעה למתן חשבונות ולהשבת רווחים סותרת את תביעת הפיצויים על הנזק ואת תביעת הגזל, ואין היא יכולה לדור איתה בכפיפה אחת.

בית-המשפט דחה את בקשת התובעת לפיצויים בגין עוגמת נפש, וזאת מאחר והתובעת היא חברה ולא ניתן לייחס עוגמת נפש לחברה.

5.10 הטעיה בין מוצרים
ב- ת"א (מרכז) 41704-12-09 {מיכל פירסט נ' רואם ייבוא ושיווק בע"מ ואח', תק-מח 2011(3), 7841 (2011)} עמדו שתי עילות מרכזיות ביסוד התובענה: רישומו של המדגם לפי פקודת הפטנטים והמדגמים, המעניק לכאורה הגנה כלפי כל מוצר הדומה לו עד כדי הטעיה, והעוולה של גניבת העין, הרואה כמעוול כל מי אשר מפיץ, מוכר או משווק, מוצר הדומה עד כדי הטעיה למוצר התובע, לחשוב כי מדובר במוצר התובע או בזיקה אליו ואשר לגביו הוכח קיומו של מוניטין.

חידושו של מדגם מוגדר על-ידי בעליו. באמצעות הבקשה לרישום, מגדיר הבעלים את היקף הזכות שהוא תובע לעצמו. הגנת המדגם חלה על הקומבינציה של כל האלמנטים שבו {ד"ר א' זליגסון דיני זכויות יוצרים, סימני מסחר ופטנטים ומדגמים, הוצאת האוניברסיטה העבירת (1963), 197}.

כאשר קיים דמיון בחזותם הכוללת של המוצרים, שאינו מגיע לכלל זהות, נוהגים בתי-המשפט להמשיך ולבחון אם הצרכן הרלבנטי עשוי לטעות בין המוצר המוגן לבין המוצר האחר ובמקרים בהם סבור בית-המשפט, כי אמנם עלול הצרכן לטעות בין שני המוצרים, אף אם יש ביניהם שוני מסויים, יראה בכך בית-המשפט אינדיקציה לכך שמדובר בהפרה וההיפך.

לצורך בחינת החשש להטעיה בין מוצרים, רשאי בית-המשפט להשוות בין המוצר המוגן במדגם לבין המוצר האחר, כשהם מונחים בנפרד זה מזה. אין לערוך השוואה מדוקדקת בין המוצרים כשהם מונחים זה לצד זה, שהרי, הצרכן המצוי אינו בוחן, דרך-כלל, את שני המוצרים זה לצד זה ואילו צרכן המכיר היטב את שני המוצרים ממילא אינו צפוי להחליפם זה בזה. הקביעה נסמכת על ההנחה לפיה זכרונו של הצרכן אינו מושלם ועל-כן אין הכרח בזהות של ממש בין המוצר המפר והמדגם הרשום.

הגנת המדגם הרשום ניתנת לעיצוב המוצר, להבדיל מטיבו והשימוש לשמו נוצר. הגנת המדגם קורלטיבית לייחודו של עיצוב המוצר. ככל שעיצוב המוצר הרשום מחדש ומייחד אותו ממוצרים אחרים בני סוגו - כך ההגנה עליו תהא רחבה יותר. אולם, אם השפעת העיצוב ה"מחדש" קטנה ומצויה בשולי המוצר, כך ההגנה עליו תצטמצם, מטבע הדברים.
במקרה דנן לא נמצא דופי או פסול בחוקיות רישום המדגם, לפי סעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים. לפיכך, בהינתן הקביעה בדבר חוקיות המדגם, נותרה להכרעה הסוגיה, אם כרית הציפה מושא הדיון, מהווה חיקוי בולט של הבטיה המקורית, המגיע לכדי הפרתו של המדגם? ודוק; עסקינן אך ורק בעיצוב המוצר - באם עיצובה של הכרית דומה במידה העשויה להטעות לחשוב, כי הינה הבטיה המקורית, או מוצר בזיקה לתובעת שיצרה אותה. שאלת מהותו, אופיו וטיבו של המוצר אינה רלבנטית.

מדובר במוצר המשמש אמבט לתינוקות. אין חידוש בקביעה, שדרכן של אמבטיות להיות מעוצבות, דרך-כלל, בצורה אליפטית. כך מימים ימימה. ההיגיון העומד בבסיס העיצוב האליפטי, הוא מבנה גוף אדם, ארוך, צר בקודקודו וברגליו ומתרחב באזור האגן. מכאן, שאין חידוש בעיצוב אליפסי. האליפסה מוכרת כצורה הנדסית, אוניברסאלית, הידועה מקדמת דנא.

ככל שהחידוש בעיצוב תחום ומצומצם, כך אף ההגנה על המדגם תצומצם ותוגבל בהתאם. ומן הכלל אל הפרט; למעשה הגנת המדגם ניתנה לקווי המתאר החיצוניים של הבטיה המקורית. הא ותו לא. קווי האליפסה המדויקים של הכרית שונים בתכלית מאלו הבלתי-מוגדרים של הבטיה המקורית. כל בר-בי-רב יבחין בהבדל הברור שבין קווי המתאר של שני המוצרים.

בהינתן מהות המוצר העומד לדיון, אין לשלול האפשרות, כי הצרכן הסביר ישים לנגד עיניו את איכותו וטיבו של המוצר ולא בהכרח את עיצובו החיצוני, הגם שאין להמעיט בחשיבותו. עיצוב המוצר אינו המבחן המובהק בהחלטת הצרכן הסביר בבואו לרכוש אמבט לתינוק. בנסיבות אלו, אף אם הצרכן הפוטנציאלי מעדיף לכאורה את הכרית על פני הבטיה המקורית - עובדה אשר לא הוכחה - הרי שלא בהכרח עשה כן בשל הטעיה או טעות, שמקורה בדמיון העיצובי שבין המוצרים.
בית-המשפט סבר כי השוני בעיצוב שני המוצרים בולט לעין ואין מקום להטעיה או טעות, דווקא על שום ההבדל הברור, בין העיצוב האליפטי המובהק של הכרית, לבין העיצוב הבלתי-מוגדר של הבטיה המקורית.

הרוכש הפוטנציאלי אשר בהזדמנות אחת ייתקל בבטיה המקורית ובהזדמנות אחרת בכרית - יבחין בנקל בהבדל העיצובי שביניהן. אין חשש שמא יסבור בטעות, כי המדובר באותו מוצר או באותו מעצב. יחד-עם-זאת, ברי כי החלטתו, באיזה משני המוצרים לבחור תיגזר, לא רק מהשוני הצורני שביניהם, אלא ובעיקר מכלל ההבדלים שבין המוצרים, טיבם, איכותם, נעם המגע עמם, הבטיחות שהם מקנים וכמובן, פערי המחירים הגדולים ביניהם. כל אלו יילקחו בחשבון בהחלטת הרוכש הפוטנציאלי אילו מהמוצרים לרכוש.

מכאן, כי לא הוכחה הפרת המדגם. בהיעדר דמיון בולט עד כדי הטעיה בין שני המוצרים. אף לא הוכחו העוולות של גניבת העין, עשיית עושר ולא במשפט, התערבות לא הוגנת, לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות ופגיעה בזכות הקניין, הנגזרות מהדמיון הנטען בין המוצרים. ממילא, לא הוכח נזק שנגרם לתובעת עקב שיווק כרית הציפה.

לאור האמור לעיל, לא הרימה התובעת את הנטל המוטל עליה להוכחת המוניטין הנטען על ידה, כמו גם, לא הוכיחה הפגיעה בו, לכאורה. לא די בהצהרתה בתצהירה, אף אם לא נחקרה על-כך, כדי לעבור את מסוכת נטל השכנוע והראיה, להוכחת קיומו של מוניטין, כמו גם הפגיעה בו. על התובעת היה להציג ספרי הנהלת חשבונות, להוכחת טענותיה. משבחרה שלא להציגם וטעמיה עימה, לא עמדה בנטל המוטל עליה.

5.11 דמיון מטעה בין כיסויי הגה
ב- המ' (ת"א-יפו) 9939/94 {עדית החזקות נ' אוניברסל פרטס א.ב בע"מ, תק-מח 94(4), 167 (1994)} קבע בית-המשפט כי הדמיון בין כיסויי ההגה של המבקשת ושל המשיבה הוא רב עד כדי הטעיית הלקוח המעוניין בכיסוי ההגה של המבקשת לחשוב שכיסוי ההגה של המשיבה הוא כיסוי ההגה של המבקשת. ההבדל בעובי הבליטות העגולות ומספר השורות, במספר הקווים החובקים את כיסוי ההגה לרחבו והזוית שלהם אינה פוגעת בדמיון. גם הקטע של הקווים השבורים האפקיים בכיסוי ההגה של המבקשת שאיננו נמצא בכיסוי ההגה של המשיבה איננו פוגם בדמיון. החזות של כל אחד מכיסוי ההגה דומה למשנהו עד כדי זהות כמוצרים שיצאו מבית יוצר אחד. על-כן אסור למשיבה לשווק את כיסוי ההגה שלה מהטעם של גניבת עין.

האריזות בהן נמצאים או לא נמצאים כיסויי ההגה והקרטונים המציינים את שם היצרן אינם מספיקים לאבחנה בין המוצרים. האבחנה צריכה לבלוט על פני המוצר, שהוא מוצר מדף, כך שלקוח המבקש אותו יבחין ללא קושי בין המוצרים ויצרניהם.

המבקשת ביקשה לרשום פטנט על אמצאתה, אך פרסום הבקשה הושהה לפי בקשתה. אין רישום פטנט על כיסוי ההגה והבקשה לא נסמכה על הפטנט, על-כן לא ראה בית-המשפט צורך לדון באפשרות ובזכות הבעלות על פטנט לעיסוי רפלקסולוגי של כפות ידי הנהג הודות לכיסוי ההגה.

ניתן צו מניעה האוסר על כל אחת מהמשיבות ועל כל מי שבא מטעמן או במקומן לייצר לשווק ולהציע למכירה את כיסוי ההגה וכל כיסוי הגה אחר המחקה אותו או דומה בעיצובו החיצוני לכיסוי ההגה מתוצרת המבקשת.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עילות תביעה - פטנטים ומדגמים - גניבת עין